Desde el año 2011, el Perú mantenía un arbitraje con las empresas DP World Callao S.R.L., The Peninsular and Oriental Steam Navigation Company y P&O Dover (Holding) Limited ante el CIADI; y hablamos en tiempo pasado porque el 22 de abril de 2020, la Secretaría General de este centro de arbitraje, de acuerdo a lo publicado en su página web, registró la conclusión del procedimiento en virtud de la Regla de Arbitraje 44. Es decir, en términos generales, el inversionista presentó una solicitud de interrupción del procedimiento y el Estado peruano no formuló objeción.

Se trataba del arbitraje pendiente, más antiguo que tenía el Perú ante este centro, y su terminación, luego de casi una década de audiencias, procedimientos y honorarios comprometidos, nos tomó por sorpresa. Si bien el efecto inmediato de esta decisión es que desaparece el riesgo de un fallo en contra del Perú (de lo que se llegó a conocer en medios, el inversionista solicitaba una compensación de $150 millones), una mirada a los hechos que dieron origen a esta controversia nos descubre preguntas interesantes.

Los procesos de adjudicación de concesiones en el Puerto del Callao

En el año 2006, DP World Callao S.R.L. suscribió con el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, el Contrato de Concesión del Nuevo Terminal de Contenedores del Puerto del Callao – Zona Sur. Esta concesión involucra el diseño, construcción, operación y mantenimiento de una infraestructura portuaria nueva, especializada en contenedores, en la zona sur del puerto del Callao, la cual abarca un área de poco más de 738,000 m2 y donde el concesionario se obliga a ejecutar obras (muelle y losa de respaldo), así como a instalar equipamiento portuario, de acuerdo a su propuesta técnica.

Para el año 2010, Proinversión (organismo del Estado peruano encargado de la promoción de proyectos de inversión y su adjudicación al sector privado) convocó a concurso público la entrega en concesión del Muelle Norte del Puerto del Callao. Esta concesión por su parte, involucra el diseño, construcción, operación y mantenimiento de un terminal multipropósito (es decir, un terminal que atienda distintos tipos de carga, no sólo contenedorizada) en el Puerto del Callao. La concesión abarca un área de poco más de 1’219,222 m2, distribuidos en 4 áreas, en donde el concesionario se obliga a ejecutar obras que incluyen la ampliación y reforzamiento de 6 muelles, así como la adquisición e instalación de equipamiento portuario.

Finalmente, el desarrollo del Muelle Norte fue adjudicado a la empresa APM Terminals Callao S.A. el 01 de abril de 2011, y el 22 de julio de 2011, el concesionario del Muelle Sur demandó al Perú ante el CIADI por supuestos incumplimientos al contrato de concesión y al Tratado Bilateral de Inversiones con el Reino Unido, de acuerdo a la información publicada en la página web del centro.

Vale indicar que ambas concesiones fueron diseñadas conforme los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo Portuario del año 2005, el mismo que ya consideraba la construcción de un nuevo terminal de contenedores en la zona sur, así como el reforzamiento de los muelles 1, 2, 3, 4, 5 y 11 ya existentes y la construcción de un nuevo terminal de minerales. En este contexto,  las Bases del Concurso para la entrega en concesión del Muelle Sur en el 2006, no consideró ninguna restricción a la participación de los postores en futuros concursos de los otros terminales portuarios.

La promulgación del Decreto Supremo 033-2010-EF

El 22 de julio de 2010, días antes a la convocatoria a concurso público del Muelle Norte, el Gobierno promulgó el Decreto Supremo N° 033-2010-EF, el cual establecía en su artículo único, lo siguiente:

“Artículo 1. Establecen condiciones para facilitar y fomentar la libre competencia en la prestación de servicios portuarios.

Para asegurar la competencia en la prestación de los servicios portuarios, en el caso de los puertos donde se prevea la participación de más de un administrador portuario, no podrá participar en los procesos de selección destinados a la entrega en administración del terminal portuario correspondiente, el administrador portuario privado que tenga vínculo contractual con el Estado para administrar infraestructura portuaria de titularidad y uso público en el mismo puerto. 

Esta restricción alcanza a toda persona natural o jurídica vinculada al referido administrador portuario, conforme las normas especiales sobre vinculación y grupo económico aprobadas mediante Resolución SBS 445-2000 y Resolución CONASEV 090-2005-EF/94.10.”

De acuerdo con la exposición de motivos de la norma, esta restricción se justificaba en la necesidad de “privilegiar la competencia”, ya que “la existencia de más de un operador portuario genera[ría] una mayor oferta de servicios portuarios con menores costos para los usuarios y mejor calidad”, señalando además que el Estado tiene la tarea de “asegurar la competencia en aquellos puertos donde se prevea la participación de más de un administrador portuario”. El objetivo de la restricción era, pues, “generar la competencia intraportuaria con la participación de más de un operador portuario”.

Independientemente del análisis de idoneidad de la medida adoptada, como parte de los asuntos internos de un Estado , lo cierto es que el Decreto Supremo 033-2010-EF,  y por lo tanto la restricción allí dispuesta, aplicaba en los hechos únicamente a DP World Callao, ya que al año 2010, esto es, al momento de la convocatoria para la adjudicación del Terminal Norte, esta empresa era la única que tenía suscrito un contrato con el Estado peruano para desarrollar infraestructura portuaria en el Puerto del Callao, que es el único puerto peruano a ser implementado como un puerto que desarrolla infraestructura a cargo de varios operadores.

Dado que los documentos del arbitraje no han sido publicados ni en la página web del centro ni en la de alguna de las entidades públicas involucradas en la controversia, y con el ánimo de desarrollar un ejercicio de hipótesis sobre el caso, de los hechos antes descritos, suponemos que una de las alegaciones que el inversionista pudo haber formulado es el de trato discriminatorio contra su inversión en muelle sur. El artículo 3 del Tratado Bilateral de Inversiones con el Reino Unido establece que, “ninguna de las Partes Contratantes someterá en su territorio a las inversiones o rendimientos de los nacionales o compañías de la otra Parte Contratante a un trato menos favorable que aquel concedido a las inversiones o rendimientos de sus propios nacionales o compañías o inversiones o rendimientos de nacionales o compañías de cualquier tercer Estado”.

En el derecho internacional de las inversiones, el trato no discriminatorio, que comúnmente se manifiesta bajo los estándares denominados “trato nacional” o “trato de la nación más favorecida”, involucra un análisis comparativo, a partir del cual el reclamante debe identificar un ‘comparador’, ya sea un nacional u otro inversionista extranjero, que recibe un mejor tratamiento que él mismo ha recibido del Estado receptor al que se le imputa la violación. Si el reclamante prueba el trato discriminatorio, le corresponde entonces al Estado receptor demostrar las razones de por qué el tratamiento fue apropiado, ya sea porque no resultó ventajoso para el ‘comparador’, porque no existió de por sí tal comparación o porque de hecho, la diferencia en el trato resultaba válida, es decir era razonable y por lo tanto no discriminatoria (Grierson-Weiler & Laird, 2008).

A partir de los hechos conocidos del caso, y sólo respecto al tema identificado en el párrafo anterior, creemos que la medida regulatoria adoptada pudo haber configurado un trato discriminatorio al inversionista. Tomemos la justificación de la norma sobre la necesidad de restringir la competencia para garantizar menores costos y mejores servicios a los usuarios a partir de la competencia que generaría por la existencia de distintos operadores. Dadas las características propias del mercado de servicios portuarios, las restricciones a la competencia en busca de eficiencias, pudo haberse traducido, por ejemplo, en la intervención del Estado a través de actuaciones del regulador dirigidas a normar el acceso a la infraestructura o a determinar aquellos servicios no esenciales sobre los que aplicarían precios o tarifas libres, hasta la implementación de mecanismos competitivos como el propio concurso o licitación pública para elegir al postor que presente la mejor oferta para  adjudicarse una parte de dicho mercado, lo cual de hecho se procuró en este caso para la adjudicación del Muelle Norte; sólo que respecto al inversionista del Muelle Sur, mediante la medida regulatoria se le impidió siquiera de participar en el proceso de licitación.

Entonces, a la pregunta de si existían otras medidas que bien pudieron alcanzar el resultado deseado por el Estado que no sea la restricción a la participación de un determinado inversionista en el concurso público de adjudicación, se tiene que sí se tuvieron a disposición medidas alternativas si es que la finalidad del gobierno era garantizar la competencia en el mercado y la protección de los derechos de los usuarios. Una medida restrictiva ex ante como la de este caso y que en la práctica era aplicable sólo a un competido, bajo un análisis restringido a los hechos descritos aquí, podría haber configurado una medida discriminatoria contra el inversionista, teniéndose en cuenta además que a pesar de haberse diseñado el Plan Nacional de Desarrollo Portuario con operadores distintos en el Puerto del Callao desde el 2005, el proceso de promoción del primero de ellos, esto es, del Muelle Sur, no consideró una restricción explícita al derecho del futuro concesionario de este terminal para participar en los demás desarrollos dentro del mismo puerto.

Una medida regulatoria del Estado no se cuestiona prima facie porque perjudique el derecho un inversionista. Lo que parece ser cuestionable en el presente caso es la forma, oportunidad y justificación que se dio a la medida restrictiva, sin evaluar el potencial efecto de ésta sobre los derechos garantizados en un tratado internacional de inversiones.

Ojalá los documentos del procedimiento arbitral se hagan públicos en algún momento, sólo así podremos conocer exactamente lo que el demandante alegó como violaciones al contrato y a su tratado de inversiones, y lo que el Estado peruano argumentó en su defensa.

Este obra está bajo una licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivadas 3.0 Unported.

En las últimas semanas, dos nuevos inversionistas han anunciado el inicio de la etapa de arbitraje contra el Perú ante el CIADI. Con éstos, el Perú acumularía un total de 21 casos sometidos a la jurisdicción de este Centro; en su mayoría, como parte demandada.

Como se sabe, el CIADI es la institución, parte del Grupo del Banco Mundial, que se encarga de la administración de los procedimientos de arbitraje sometidos a ésta por los inversionistas nacionales de un Estado parte contra otro Estado parte o entre dos Estados parte, y viceversa, de la Convención de Washington (nombre con el que es conocido el Convenio que dio nacimiento a esta institución). Para acceder a su jurisdicción, es necesario que se acredite el cumplimiento de requisitos específicos relativos tanto a los sujetos parte de la controversia, como a la materia que involucra (esto es, que la controversia surja de una “inversión”). Por otro lado, una disputa relativa a inversión podrá ser sometida a la jurisdicción de este Centro en virtud de un tratado, un acuerdo entre las partes o una ley.

Los dos últimos inversionistas que llevan al Perú ante el CIADI son Kuntur Wasi y Enagás, quienes, de acuerdo a lo informado por ambas empresas a los organismos reguladores del mercado de valores en Perú y España, han presentado reclamaciones en relación con los proyectos del Aeropuerto Chinchero y Gasoducto Sur Peruano, respectivamente.

En el caso de Enagás, la empresa de nacionalidad española, parte (con el 25% de participación) del consorcio que obtuvo la concesión para el desarrollo del proyecto Gasoducto Sur Peruano (GSP), presentó su solicitud de arbitraje luego de transcurridos los 6 meses de trato directo con el Estado, sin que haya sido posible llegar a un acuerdo amistoso. Enagás reclama el cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula 20 del contrato de concesión respectivo, en virtud del cual, según el inversionista, éste tendría derecho a recuperar la inversión puesta en el proyecto con la realización de una subasta de la concesión. Como se sabe, en enero de 2017, el Estado Peruano declaró la caducidad del contrato de concesión de GSP, lo que, de acuerdo con el inversionista, debía activar el mecanismo de liquidación establecido para este supuesto en la precitada cláusula 20, la cual establece que el Concedente (esto es, el Ministerio de Energía y Minas) debía subastar la concesión en el plazo de un año contado desde la terminación para que con lo obtenido en dicha subasta, se entregue al concesionario hasta un máximo del valor contable neto de los bienes de la concesión, deducidos los gastos incurridos en el proceso de subasta. Por su parte, el Ministerio de Energía y Minas sostiene que lo dispuesto en la cláusula 20 del contrato de concesión no resulta aplicable dado que la resolución del contrato ocurrió antes de la Puesta en Operación Comercial del proyecto, específicamente, por el incumplimiento del concesionario de su obligación de alcanzar el cierre financiero.

En el caso de Kuntur Wasi, consorcio conformado por la empresa peruana Andino Investment Holding y la argentina Corporación América y que obtuvo la concesión para el desarrollo del nuevo Aeropuerto Internacional de Chinchero, la solicitud de arbitraje contra el Estado está vinculada a la controversia sobre si la resolución unilateral efectuada por el Perú sobre el contrato de concesión es o no válida, en tanto que, de acuerdo con el inversionista, la misma no se sustentó verdaderamente en un causa de interés público; esto es, la discusión para este último caso debería centrarse en si la resolución unilateral cumplió o no los requisitos previamente establecidos en el contrato de concesión respectivo.

Aún no se conocen los detalles de ambas demandas; lo que alegará cada inversionista, el monto de sus pretensiones y luego, la que será la defensa del Estado – esperamos que los documentos se hagan públicos -; sin embargo, de lo que hasta hoy se sabe, ambos procedimientos involucrarán fundamentalmente la discusión sobre cuál es la correcta interpretación de determinada cláusula contractual. El éxito de una sobre otra parte dependerá, sin duda, de cuán sólida es su defensa y así también de los derechos sobre los que se amparó para ejecutar sus actuaciones.