En las últimas semanas, dos nuevos inversionistas han anunciado el inicio de la etapa de arbitraje contra el Perú ante el CIADI. Con éstos, el Perú acumularía un total de 21 casos sometidos a la jurisdicción de este Centro; en su mayoría, como parte demandada.
Como se sabe, el CIADI es la institución, parte del Grupo del Banco Mundial, que se encarga de la administración de los procedimientos de arbitraje sometidos a ésta por los inversionistas nacionales de un Estado parte contra otro Estado parte o entre dos Estados parte, y viceversa, de la Convención de Washington (nombre con el que es conocido el Convenio que dio nacimiento a esta institución). Para acceder a su jurisdicción, es necesario que se acredite el cumplimiento de requisitos específicos relativos tanto a los sujetos parte de la controversia, como a la materia que involucra (esto es, que la controversia surja de una “inversión”). Por otro lado, una disputa relativa a inversión podrá ser sometida a la jurisdicción de este Centro en virtud de un tratado, un acuerdo entre las partes o una ley.
Los dos últimos inversionistas que llevan al Perú ante el CIADI son Kuntur Wasi y Enagás, quienes, de acuerdo a lo informado por ambas empresas a los organismos reguladores del mercado de valores en Perú y España, han presentado reclamaciones en relación con los proyectos del Aeropuerto Chinchero y Gasoducto Sur Peruano, respectivamente.
En el caso de Enagás, la empresa de nacionalidad española, parte (con el 25% de participación) del consorcio que obtuvo la concesión para el desarrollo del proyecto Gasoducto Sur Peruano (GSP), presentó su solicitud de arbitraje luego de transcurridos los 6 meses de trato directo con el Estado, sin que haya sido posible llegar a un acuerdo amistoso. Enagás reclama el cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula 20 del contrato de concesión respectivo, en virtud del cual, según el inversionista, éste tendría derecho a recuperar la inversión puesta en el proyecto con la realización de una subasta de la concesión. Como se sabe, en enero de 2017, el Estado Peruano declaró la caducidad del contrato de concesión de GSP, lo que, de acuerdo con el inversionista, debía activar el mecanismo de liquidación establecido para este supuesto en la precitada cláusula 20, la cual establece que el Concedente (esto es, el Ministerio de Energía y Minas) debía subastar la concesión en el plazo de un año contado desde la terminación para que con lo obtenido en dicha subasta, se entregue al concesionario hasta un máximo del valor contable neto de los bienes de la concesión, deducidos los gastos incurridos en el proceso de subasta. Por su parte, el Ministerio de Energía y Minas sostiene que lo dispuesto en la cláusula 20 del contrato de concesión no resulta aplicable dado que la resolución del contrato ocurrió antes de la Puesta en Operación Comercial del proyecto, específicamente, por el incumplimiento del concesionario de su obligación de alcanzar el cierre financiero.
En el caso de Kuntur Wasi, consorcio conformado por la empresa peruana Andino Investment Holding y la argentina Corporación América y que obtuvo la concesión para el desarrollo del nuevo Aeropuerto Internacional de Chinchero, la solicitud de arbitraje contra el Estado está vinculada a la controversia sobre si la resolución unilateral efectuada por el Perú sobre el contrato de concesión es o no válida, en tanto que, de acuerdo con el inversionista, la misma no se sustentó verdaderamente en un causa de interés público; esto es, la discusión para este último caso debería centrarse en si la resolución unilateral cumplió o no los requisitos previamente establecidos en el contrato de concesión respectivo.
Aún no se conocen los detalles de ambas demandas; lo que alegará cada inversionista, el monto de sus pretensiones y luego, la que será la defensa del Estado – esperamos que los documentos se hagan públicos -; sin embargo, de lo que hasta hoy se sabe, ambos procedimientos involucrarán fundamentalmente la discusión sobre cuál es la correcta interpretación de determinada cláusula contractual. El éxito de una sobre otra parte dependerá, sin duda, de cuán sólida es su defensa y así también de los derechos sobre los que se amparó para ejecutar sus actuaciones.