Empezando a plasmar (un poco) la razonabilidad de las APP

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– Con la salvedad que corresponde, me atrevo a empezar a plasmar una de las primeras nociones detrás de las Asociaciones Público Privadas como un modelo para desarrollar infraestructura pública en los países; aunque sí, advierto sobre la preliminariedad de las mismas, sobre todo dentro del marco altamente complejo que distinguen a este modelo – 

Sobre los riesgos e incentivos.- Las Asociaciones Público Privadas constituyen una de las modalidades en las que el Estado ejecuta, en participación con el sector privado, proyectos de infraestructura pública y servicios públicos en el país. La norma vigente, el Decreto Legislativo 1362, ciertamente ya las define así en su artículo 20.

Esta modalidad de ejecución de proyectos permite agrupar las distintas actividades para el desarrollo de los mismos en un solo agente, el inversionista privado, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo, en la obra pública, donde el constructor privado sólo construye la obra y es el Estado quien asume la operación y mantenimiento de la misma. De esta manera, bajo el esquema de una Asociación Público Privada, el privado se hace cargo de: 1. el diseño (que incluye la elaboración de los estudios técnicos respectivos); 2. el financiamiento; 3. la construcción; 4. la operación y 5. el mantenimiento de la infraestructura, ello con el fin de que se generen los incentivos adecuados en este agente para lograr las mayores eficiencias en el uso y aprovechamiento de la infraestructura.

Bajo el esquema de Asociaciones Público Privadas, el inversionista privado asume pues un rol principal, al tener a su cargo la ejecución de las actividades antes mencionadas, y además, al destinar sus propios recursos para la implementación del proyecto y asumir la mayor parte de los riesgos derivados de dichas actividades. Precisamente, el artículo 4 del Decreto Legislativo 1362 señala que las Asociaciones Público Privadas se rigen por los principios de competencia, transparencia, enfoque de resultados, planificación, responsabilidad presupuestal, integridad, y particularmente, por los principios de Valor por Dinero y Adecuada Distribución de Riesgos, en virtud de los cuales, el proyecto debe asegurar una óptima combinación entre los costos y la calidad del servicio público proveído a los usuarios, y que los riesgos del proyecto sean asignados a aquella parte con mayor capacidad para administrarlos.

Así pues, se empieza a perfilar una de las principales características de las Asociaciones Público Privadas, cual es la asignación adecuada de los riesgos del proyecto con el sector privado, quien como se indicó, asume la mayor parte de ellos y asigna sus propios recursos (financieros, técnicos, especializados, etc.) para la ejecución de la infraestructura pública; esto es, el inversionista privado participa en el proyecto dentro de un marco de incentivos que busca asegurar el mayor beneficio (mayor Valor por Dinero) al Estado, representado por ejemplo en la determinación de un menor costo para el servicio público involucrado –en virtud de las eficiencias generadas en la estructuración del financiamiento con recurso privado y la asignación del riesgo a la parte que está en mejor capacidad de administrarlos a menor costo–, así como en las eficiencias generadas por este ‘empaquetamiento’ de actividades para la gestión de la inversión a cargo del privado, quien al tener a su cargo tanto la etapa de construcción como las de operación y mantenimiento de la infraestructura, buscará construirla de tal manera que los costos durante la etapa de mantenimiento sean menores o asegurarse una infraestructura más eficiente en términos de calidad y ciclo de vida.

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Fin del arbitraje con DP World Callao

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Desde el año 2011, el Perú mantenía un arbitraje con las empresas DP World Callao S.R.L., The Peninsular and Oriental Steam Navigation Company y P&O Dover (Holding) Limited ante el CIADI; y hablamos en tiempo pasado porque el 22 de abril de 2020, la Secretaría General de este centro de arbitraje, de acuerdo a lo publicado en su página web, registró la conclusión del procedimiento en virtud de la Regla de Arbitraje 44. Es decir, en términos generales, el inversionista presentó una solicitud de interrupción del procedimiento y el Estado peruano no formuló objeción.

Se trataba del arbitraje pendiente, más antiguo que tenía el Perú ante este centro, y su terminación, luego de casi una década de audiencias, procedimientos y honorarios comprometidos, nos tomó por sorpresa. Si bien el efecto inmediato de esta decisión es que desaparece el riesgo de un fallo en contra del Perú (de lo que se llegó a conocer en medios, el inversionista solicitaba una compensación de $150 millones), una mirada a los hechos que dieron origen a esta controversia nos descubre preguntas interesantes.

Los procesos de adjudicación de concesiones en el Puerto del Callao

En el año 2006, DP World Callao S.R.L. suscribió con el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, el Contrato de Concesión del Nuevo Terminal de Contenedores del Puerto del Callao – Zona Sur. Esta concesión involucra el diseño, construcción, operación y mantenimiento de una infraestructura portuaria nueva, especializada en contenedores, en la zona sur del puerto del Callao, la cual abarca un área de poco más de 738,000 m2 y donde el concesionario se obliga a ejecutar obras (muelle y losa de respaldo), así como a instalar equipamiento portuario, de acuerdo a su propuesta técnica.

Para el año 2010, Proinversión (organismo del Estado peruano encargado de la promoción de proyectos de inversión y su adjudicación al sector privado) convocó a concurso público la entrega en concesión del Muelle Norte del Puerto del Callao. Esta concesión por su parte, involucra el diseño, construcción, operación y mantenimiento de un terminal multipropósito (es decir, un terminal que atienda distintos tipos de carga, no sólo contenedorizada) en el Puerto del Callao. La concesión abarca un área de poco más de 1’219,222 m2, distribuidos en 4 áreas, en donde el concesionario se obliga a ejecutar obras que incluyen la ampliación y reforzamiento de 6 muelles, así como la adquisición e instalación de equipamiento portuario.

Finalmente, el desarrollo del Muelle Norte fue adjudicado a la empresa APM Terminals Callao S.A. el 01 de abril de 2011, y el 22 de julio de 2011, el concesionario del Muelle Sur demandó al Perú ante el CIADI por supuestos incumplimientos al contrato de concesión y al Tratado Bilateral de Inversiones con el Reino Unido, de acuerdo a la información publicada en la página web del centro.

Vale indicar que ambas concesiones fueron diseñadas conforme los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo Portuario del año 2005, el mismo que ya consideraba la construcción de un nuevo terminal de contenedores en la zona sur, así como el reforzamiento de los muelles 1, 2, 3, 4, 5 y 11 ya existentes y la construcción de un nuevo terminal de minerales. En este contexto,  las Bases del Concurso para la entrega en concesión del Muelle Sur en el 2006, no consideró ninguna restricción a la participación de los postores en futuros concursos de los otros terminales portuarios.

La promulgación del Decreto Supremo 033-2010-EF

El 22 de julio de 2010, días antes a la convocatoria a concurso público del Muelle Norte, el Gobierno promulgó el Decreto Supremo N° 033-2010-EF, el cual establecía en su artículo único, lo siguiente:

“Artículo 1. Establecen condiciones para facilitar y fomentar la libre competencia en la prestación de servicios portuarios.

Para asegurar la competencia en la prestación de los servicios portuarios, en el caso de los puertos donde se prevea la participación de más de un administrador portuario, no podrá participar en los procesos de selección destinados a la entrega en administración del terminal portuario correspondiente, el administrador portuario privado que tenga vínculo contractual con el Estado para administrar infraestructura portuaria de titularidad y uso público en el mismo puerto. 

Esta restricción alcanza a toda persona natural o jurídica vinculada al referido administrador portuario, conforme las normas especiales sobre vinculación y grupo económico aprobadas mediante Resolución SBS 445-2000 y Resolución CONASEV 090-2005-EF/94.10.”

De acuerdo con la exposición de motivos de la norma, esta restricción se justificaba en la necesidad de “privilegiar la competencia”, ya que “la existencia de más de un operador portuario genera[ría] una mayor oferta de servicios portuarios con menores costos para los usuarios y mejor calidad”, señalando además que el Estado tiene la tarea de “asegurar la competencia en aquellos puertos donde se prevea la participación de más de un administrador portuario”. El objetivo de la restricción era, pues, “generar la competencia intraportuaria con la participación de más de un operador portuario”.

Independientemente del análisis de idoneidad de la medida adoptada, como parte de los asuntos internos de un Estado , lo cierto es que el Decreto Supremo 033-2010-EF,  y por lo tanto la restricción allí dispuesta, aplicaba en los hechos únicamente a DP World Callao, ya que al año 2010, esto es, al momento de la convocatoria para la adjudicación del Terminal Norte, esta empresa era la única que tenía suscrito un contrato con el Estado peruano para desarrollar infraestructura portuaria en el Puerto del Callao, que es el único puerto peruano a ser implementado como un puerto que desarrolla infraestructura a cargo de varios operadores.

Dado que los documentos del arbitraje no han sido publicados ni en la página web del centro ni en la de alguna de las entidades públicas involucradas en la controversia, y con el ánimo de desarrollar un ejercicio de hipótesis sobre el caso, de los hechos antes descritos, suponemos que una de las alegaciones que el inversionista pudo haber formulado es el de trato discriminatorio contra su inversión en muelle sur. El artículo 3 del Tratado Bilateral de Inversiones con el Reino Unido establece que, “ninguna de las Partes Contratantes someterá en su territorio a las inversiones o rendimientos de los nacionales o compañías de la otra Parte Contratante a un trato menos favorable que aquel concedido a las inversiones o rendimientos de sus propios nacionales o compañías o inversiones o rendimientos de nacionales o compañías de cualquier tercer Estado”.

En el derecho internacional de las inversiones, el trato no discriminatorio, que comúnmente se manifiesta bajo los estándares denominados “trato nacional” o “trato de la nación más favorecida”, involucra un análisis comparativo, a partir del cual el reclamante debe identificar un ‘comparador’, ya sea un nacional u otro inversionista extranjero, que recibe un mejor tratamiento que él mismo ha recibido del Estado receptor al que se le imputa la violación. Si el reclamante prueba el trato discriminatorio, le corresponde entonces al Estado receptor demostrar las razones de por qué el tratamiento fue apropiado, ya sea porque no resultó ventajoso para el ‘comparador’, porque no existió de por sí tal comparación o porque de hecho, la diferencia en el trato resultaba válida, es decir era razonable y por lo tanto no discriminatoria (Grierson-Weiler & Laird, 2008).

A partir de los hechos conocidos del caso, y sólo respecto al tema identificado en el párrafo anterior, creemos que la medida regulatoria adoptada pudo haber configurado un trato discriminatorio al inversionista. Tomemos la justificación de la norma sobre la necesidad de restringir la competencia para garantizar menores costos y mejores servicios a los usuarios a partir de la competencia que generaría por la existencia de distintos operadores. Dadas las características propias del mercado de servicios portuarios, las restricciones a la competencia en busca de eficiencias, pudo haberse traducido, por ejemplo, en la intervención del Estado a través de actuaciones del regulador dirigidas a normar el acceso a la infraestructura o a determinar aquellos servicios no esenciales sobre los que aplicarían precios o tarifas libres, hasta la implementación de mecanismos competitivos como el propio concurso o licitación pública para elegir al postor que presente la mejor oferta para  adjudicarse una parte de dicho mercado, lo cual de hecho se procuró en este caso para la adjudicación del Muelle Norte; sólo que respecto al inversionista del Muelle Sur, mediante la medida regulatoria se le impidió siquiera de participar en el proceso de licitación.

Entonces, a la pregunta de si existían otras medidas que bien pudieron alcanzar el resultado deseado por el Estado que no sea la restricción a la participación de un determinado inversionista en el concurso público de adjudicación, se tiene que sí se tuvieron a disposición medidas alternativas si es que la finalidad del gobierno era garantizar la competencia en el mercado y la protección de los derechos de los usuarios. Una medida restrictiva ex ante como la de este caso y que en la práctica era aplicable sólo a un competido, bajo un análisis restringido a los hechos descritos aquí, podría haber configurado una medida discriminatoria contra el inversionista, teniéndose en cuenta además que a pesar de haberse diseñado el Plan Nacional de Desarrollo Portuario con operadores distintos en el Puerto del Callao desde el 2005, el proceso de promoción del primero de ellos, esto es, del Muelle Sur, no consideró una restricción explícita al derecho del futuro concesionario de este terminal para participar en los demás desarrollos dentro del mismo puerto.

Una medida regulatoria del Estado no se cuestiona prima facie porque perjudique el derecho un inversionista. Lo que parece ser cuestionable en el presente caso es la forma, oportunidad y justificación que se dio a la medida restrictiva, sin evaluar el potencial efecto de ésta sobre los derechos garantizados en un tratado internacional de inversiones.

Ojalá los documentos del procedimiento arbitral se hagan públicos en algún momento, sólo así podremos conocer exactamente lo que el demandante alegó como violaciones al contrato y a su tratado de inversiones, y lo que el Estado peruano argumentó en su defensa.

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Arriban al Ciadi

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En las últimas semanas, dos nuevos inversionistas han anunciado el inicio de la etapa de arbitraje contra el Perú ante el CIADI. Con éstos, el Perú acumularía un total de 21 casos sometidos a la jurisdicción de este Centro; en su mayoría, como parte demandada.

Como se sabe, el CIADI es la institución, parte del Grupo del Banco Mundial, que se encarga de la administración de los procedimientos de arbitraje sometidos a ésta por los inversionistas nacionales de un Estado parte contra otro Estado parte o entre dos Estados parte, y viceversa, de la Convención de Washington (nombre con el que es conocido el Convenio que dio nacimiento a esta institución). Para acceder a su jurisdicción, es necesario que se acredite el cumplimiento de requisitos específicos relativos tanto a los sujetos parte de la controversia, como a la materia que involucra (esto es, que la controversia surja de una “inversión”). Por otro lado, una disputa relativa a inversión podrá ser sometida a la jurisdicción de este Centro en virtud de un tratado, un acuerdo entre las partes o una ley.

Los dos últimos inversionistas que llevan al Perú ante el CIADI son Kuntur Wasi y Enagás, quienes, de acuerdo a lo informado por ambas empresas a los organismos reguladores del mercado de valores en Perú y España, han presentado reclamaciones en relación con los proyectos del Aeropuerto Chinchero y Gasoducto Sur Peruano, respectivamente.

En el caso de Enagás, la empresa de nacionalidad española, parte (con el 25% de participación) del consorcio que obtuvo la concesión para el desarrollo del proyecto Gasoducto Sur Peruano (GSP), presentó su solicitud de arbitraje luego de transcurridos los 6 meses de trato directo con el Estado, sin que haya sido posible llegar a un acuerdo amistoso. Enagás reclama el cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula 20 del contrato de concesión respectivo, en virtud del cual, según el inversionista, éste tendría derecho a recuperar la inversión puesta en el proyecto con la realización de una subasta de la concesión. Como se sabe, en enero de 2017, el Estado Peruano declaró la caducidad del contrato de concesión de GSP, lo que, de acuerdo con el inversionista, debía activar el mecanismo de liquidación establecido para este supuesto en la precitada cláusula 20, la cual establece que el Concedente (esto es, el Ministerio de Energía y Minas) debía subastar la concesión en el plazo de un año contado desde la terminación para que con lo obtenido en dicha subasta, se entregue al concesionario hasta un máximo del valor contable neto de los bienes de la concesión, deducidos los gastos incurridos en el proceso de subasta. Por su parte, el Ministerio de Energía y Minas sostiene que lo dispuesto en la cláusula 20 del contrato de concesión no resulta aplicable dado que la resolución del contrato ocurrió antes de la Puesta en Operación Comercial del proyecto, específicamente, por el incumplimiento del concesionario de su obligación de alcanzar el cierre financiero.

En el caso de Kuntur Wasi, consorcio conformado por la empresa peruana Andino Investment Holding y la argentina Corporación América y que obtuvo la concesión para el desarrollo del nuevo Aeropuerto Internacional de Chinchero, la solicitud de arbitraje contra el Estado está vinculada a la controversia sobre si la resolución unilateral efectuada por el Perú sobre el contrato de concesión es o no válida, en tanto que, de acuerdo con el inversionista, la misma no se sustentó verdaderamente en un causa de interés público; esto es, la discusión para este último caso debería centrarse en si la resolución unilateral cumplió o no los requisitos previamente establecidos en el contrato de concesión respectivo.

Aún no se conocen los detalles de ambas demandas; lo que alegará cada inversionista, el monto de sus pretensiones y luego, la que será la defensa del Estado – esperamos que los documentos se hagan públicos -; sin embargo, de lo que hasta hoy se sabe, ambos procedimientos involucrarán fundamentalmente la discusión sobre cuál es la correcta interpretación de determinada cláusula contractual. El éxito de una sobre otra parte dependerá, sin duda, de cuán sólida es su defensa y así también de los derechos sobre los que se amparó para ejecutar sus actuaciones.

Los bienes primarios y la libertad

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Amartya Sen y John Rawls son dos de los pensadores que más influencia han tenido en la filosofía política contemporánea de los últimos años. Cada uno con sus escritos han moldeado formas diferentes de lo que consideran debe ser la valoración moral de las instituciones sociales. La justicia es el eje en común de estos pensadores, pero el desarrollo intelectual que le siguió varía uno respecto del otro.

Un análisis concienzudo de las teorías de ambos tomaría varios capítulos, si no más. Sin embargo aquí, y respondiendo únicamente a fin académico de plasmación de criterios propios, nos limitaremos a discutir el punto central de la crítica que Sen le hace a la teoría de justicia de Rawls: la insuficiencia de sus ?bienes primarios? como criterio de valoración de la justicia, es decir, la insuficiencia de su teoría como teoría igualitaria.

Buscaremos responder a la pregunta de si verdaderamente esa alegada insuficiencia en la teoría de Rawls es decisiva para descartarla como una teoría igualitaria o si en vez sirve como punto de partida para fortalecer la teoría rawlsiana además como una teoría liberal.

El escrito se divide en 4 partes. Las dos primeras partes están dedicadas a plasmar las posiciones de ambos autores (consideramos a Rawls en primer lugar, porque es su teoría la que se crítica), mientras que la tercera parte es el análisis de la crítica de Sen a Rawls, que desarrolla en el escrito ?Justicia: medios contra libertades?. Finalmente, la cuarta parte está dirigida enteramente a explicar nuestro criterio respecto de las críticas hechas a Rawls plasmado a modo de conclusión.

I. RAWLS: JUSTICIA COMO IGUALDAD.

La teoría de la justicia que John Rawls propone se fundamenta en la idea del contrato social como origen del acuerdo por el que los individuos adoptan aquellos principios de justicia necesarios para la asignación de derechos y deberes en las instituciones básicas de la sociedad, los que además, definirán la distribución de los beneficios y cargas de la cooperación social en la manera más adecuada.

La idea del contrato social se entiende a través de dos elementos caracterizadores que Rawls señala como: 1) la posición originaria y 2) los bienes primarios.

La posición originaria, admite Rawls, no es en esencia una ?posición inicial de igualdad?. De hecho reconoce que los individuos no son iguales, algunos son más fuertes, más inteligentes, más bellos, con mayores recursos que otros, por lo que pueden enfrentarse mejor que los ?menos aventajados? a las dificultades. En razón a esta inevitable desigualdad real entre los individuos, Rawls plantea la idea de la ?posición originaria? como un instrumento que impide a los más aventajados aprovechar sus ventajas en la elección de los principios de justicia. En esta posición originaria, los individuos se encuentran tras un ?velo de ignorancia? que les impide saber el lugar que ocuparán en la sociedad, su clase social, sus capacidades, su nivel de inteligencia, sus fortalezas, ni siquiera podrán conocer la concepción particular de bien que tendrán. Sólo de esta manera, se puede asegurar que los principios de justicia que se adopten en esta ?posición originaria?, tras el ?velo de ignorancia?, no den preferencia a un individuo o grupo determinado de individuos en perjuicio de otros. En la medida que todos por igual se encuentran en la misma posición, sin que nadie sea capaz de favorecerse, el acuerdo por el que se adopten los principios de justicia será un acuerdo justo.

Lo que se busca con esta idea de la ?posición originaria? es suplir la inevitable desigualdad interpersonal por una ?representación de igualdad? entre los individuos, de manera que los principios de justicia que vayan a determinar la asignación de derechos y deberes en la sociedad y la distribución de beneficios sean el resultado del acuerdo entre individuos ?iguales?, a partir de su desconocimiento sobre si será o no favorecido con ellos.

A pesar que en la ?posición originaria? los individuos no sepan la situación que ocuparán en la sociedad o cuáles serán sus fines, existen ciertos bienes que todos los individuos necesitarán para vivir una ?buena vida?. Como sostiene Waldron: ?existe algo así como la búsqueda de una concepción de la buena vida que todas las personas, aun aquellas con los compromisos más diversos, podemos decir que asumen? aunque las personas no compartan sus ideales con los demás, al menos todas ellas pueden abstraer de sus experiencias un sentido acerca de lo que representa el estar comprometido con un ideal de la buena vida? (Waldron, 1987, p.145; cf. Rawls, 1971, pp. 92-95, 407-416; cf. Kymlicka, 1995, pp. 78). Tales bienes son, como los califica Rawls, los ?bienes primarios?. Los individuos buscarán asegurarse el mayor conjunto de bienes que les otorguen mejores posibilidades de alcanzar sus fines, independientemente de cuáles fines sean éstos o cuál sea su situación en la sociedad. La ?versatilidad de los bienes primarios? asegura que cualquiera que sea el fin buscado, la generalidad de los individuos podrán alcanzarlo a partir de los mismos bienes, ya que la idea compartida de ?vida buena? confluye en ellos.

II. SEN: JUSTICIA COMO LIBERTAD.

La obra de Amartya Sen puede considerarse como una reacción a las tradicionales concepciones económicas que consideran al mercado simplemente como un sistema de eficiencia en términos de Pareto.

El óptimo de Pareto es un teorema utilizado en economía que representa un estado de equilibrio competitivo en el mercado; en esta situación, todos han alcanzado un estado de bienestar deseado y nadie puede mejorar su situación sin empeorar la del otro. Aunque esto puede resultar óptimo en términos matemáticos, Sen lo critica en la medida que cuestiona la moralidad del sistema. Lo eficiente no implica necesariamente lo justo.

Sen se opone a la teoría utilitarista en la medida que se valora la justicia de un sistema en virtud al máximo nivel de bienestar social que produzca. Esta es, a su parecer, una ?manera reduccionista? de concebir la justicia, y conlleva el peligro de incurrir en lo que denomina, siguiendo a Marx, el ?fetichismo de los bienes?. Para Sen, los bienes son simplemente medios para conseguir otros fines, siendo que lo importante no es el bien, sino lo que uno logra obtener de ellos, es decir, las ?realizaciones? que uno logra por la conversión de esos bienes. Las realizaciones en conjunto vendrían a representar el verdadero nivel de bienestar en el que se encuentra el individuo. Aunque sí admite que entre los bienes y las realizaciones pueden influir una serie de factores personales y sociales que hacen que el resultado final de bienestar varíe mucho entre un individuo y otro, su tesis es que la valoración de justicia debe centrarse en la libertad real que tienen los individuos para elegir un modo particular de vida.

Aunque nos reservamos la explicación de lo que Sen considera ?libertad real? para el próximo apartado, sí debemos destacar que en la base de este razonamiento descansa un criterio consecuencialista en su pensamiento. Ello en la medida que, para valorar la justicia en un sistema se tendrá que valorar siempre los resultados de aquellas acciones prácticas realizadas por los agentes; no basta con determinar un reparto igualitario de bienes, si finalmente las consecuencias de ese hecho no reflejan en la realidad un sistema justo. Esta estructura consencuencialista permitirá valorar las alternativas de acción alternativas con que se cuente, para sacrificar las que peor resultado obtengan y prefiriendo otras que ofrezcan uno mejor.

Todos sus argumentos parten de su idea central de que la actual pobreza en el mundo no se origina en la falta de recursos (bienes), sino por el contrario, el origen de ella y de las desigualdades está en la estructura misma de las sociedades que no encuentra reflexión en la capacidad real de las personas para acceder a estos bienes. De allí que se explique la existencia de grandes hambrunas sin una disminución en la producción de alimentos mundial.

III. CRÍTICA: MEDIOS PARA LA LIBERTAD.

La principal crítica de Sen a la concepción de Rawls se fundamenta en la insuficiencia de los ?bienes primarios? para la consecución de los fines que cada individuo valora para sí mismo. Estos bienes, considera Sen, sólo pueden ser concebidos como ?medios para la libertad? en la medida en que, a través de su conversión, el individuo obtendrá un determinado conjunto de ?realizaciones? que valora como ideal y que elige como modo de vida en base a su personal concepción del bien. Esta ?capacidad? real es lo que permite finalmente al individuo elegir entre los distintos tipos o modos de vida. Entonces, lo que propone Sen es un cambio de perspectiva en la valoración de la justicia: de una comparación de las posesiones de ?bienes primarios? entre los individuos se pasa una comparación de las ?libertades reales? que cada uno de estos individuos goza en la medida que le permita elegir un modo de vida que considere particularmente valioso.

La tesis de Sen es que ?una teoría de la justicia basada en la equidad ha de tratar profunda y directamente de las libertades reales de que gozan las distintas personas, que pueden tener objetivos distintos, para llevar vidas diferentes que es posible que tengan razones para valorar?.

Las bases informacionales de la justicia, como las llama Sen, no pueden formularse en términos de posesiones de bienes, obviando la ?diversidad interpersonal? presente entre los individuos para la conversión de tales bienes en ?realizaciones?, ya que ello generaría indefectiblemente desigualdad e inequidad. La atención debe centrarse entonces, no en los bienes, sino en lo que los individuos pueden obtener con ellos.

Los ?bienes primarios?, tal y como son concebidos por Rawls, lejos de ser el criterio de valoración de justicia, deben ser considerados como medios, que los individuos utilizarán en la búsqueda de las diferentes ideas del bien que cada uno de ellos valore como ideal. Los bienes sólo son útiles en la medida en que son ?medios para la libertad?, es decir, medios para lograr otros fines.

Una evaluación adecuada de la justicia debe basarse en las ?capacidades? reales que tiene el individuo para conseguir las diferentes ?combinaciones alternativas de realizaciones?. Esta ?capacidad? está representada por la libertad de la que goza el individuo para poder elegir entre un grupo de varios conjuntos de x realizaciones, el que prefiera como plan de vida individual. La ?capacidad? de la que goza un individuo es una cuestión totalmente distinta a la de los ?bienes primarios? que posee; entre ambos tampoco existe una relación de necesidad ya que puede dar el caso de una persona que posea más renta y mejor alimentación que otra, pero tiene menos ?libertad? para vivir una existencia bien nutrida en razón a una tasa metabólica basal más lata, mayor vulnerabilidad a las enfermedades parasitarias, etc. lo que hace que su ?capacidad? disminuya al momento de elegir libremente, sin condicionamiento, el modo de vida que desee para él.

Sen sostiene que los medios, entendidos como los recursos que poseen los individuos para la consecución de determinados fines, no siempre van a dar los mismos resultados entre individuos distintos. Ello dependerá en gran medida de las diferencias que existan respecto de las ?capacidades? de cada uno de ellos. Si depende entonces de las capacidades de éstos para convertir los bienes primarios en consecuciones de fines, entonces no importa si los mismos bienes primarios son entregados a todos los individuos por igual, ya que sólo respecto de algunos los fines habrán sido alcanzados y respecto de los otros no, lo cual significa que se habría perdido lo que Rawls denomina la ?neutralidad de la distribución? y toda su teoría de la ?justicia como equidad? se anularía.

Con esta argumentación, Sen declara que los bienes primarios procuran una ?base informacional insuficiente? para la valoración de lo que es justo o no, y habrá entonces que incluir en la valoración las capacidades de las que los individuos realmente gozan.

IV. Una primera acusación que hemos visto hace Sen a Rawls es que si la valoración de justicia depende de la asignación de ciertos ?bienes primarios? a los individuos, por más que sean los mismos para todos, entonces se originarían situaciones de inequidad. Nosotros creemos que ello no es necesario.

Rawls caracteriza su teoría de justicia con una equiparación de condiciones entre los individuos en el ?punto de partida?. Al existir igualdad en la adopción de las bases que estructuraran todo el sistema social, necesariamente el resultado será una situación igualitaria o mayormente igualitaria respecto de la generalidad de los individuos. Los ?bienes primarios? son concebidos como los recursos más básicos que todo individuo requiere para desarrollar un particular plan de vida, independientemente de cuál es el fin involucrado, incluso independientemente de cuáles son las capacidades que cada individuo por separado posea.

Sen acusa de que en estas circunstancias, en donde no se valorará la justicia de una institución en términos de la capacidad real de los individuos, entonces los intereses o fines de los ?menos aventajados? serán obviados por los más beneficiados en su perjuicio. Sen olvida la ?reflexividad? de los principios y las instituciones que Rawls plantea. Según esta característica, en la medida en que los principios no coincidan plenamente con la estructura de las instituciones (en otras palabras, si el principio moral de igualdad entre los individuos no se refleja en la institución social), entonces la situación podrá transponerse revisando los juicios existentes que dan forma a la institución, de manera que se modifiquen las ?circunstancias contractuales? o en todo caso, abandonando los juicios existentes y reemplazándolos por otros. Entonces, las diferencias que acusa Sen habrán de tenerse en cuenta en niveles posteriores de la estructura social, por ejemplo, el legislativo o judicial, en razón a que las instituciones pueden ir modificándose en la medida que no respondan a un criterio de valoración moral existente en la sociedad. Así, las diferencias alegadas en definitiva serán atendidas e influirían en las decisiones políticas.

También se acusa a la teoría de la justicia de Rawls de recortar el grado de libertad de los individuos en la medida que al centrar la comparación en los bienes y no en las capacidades reales de los individuos, el ?menos aventajado? verá reducido su ámbito de elección de planes de vida, porque no importa si cuenta con los mismos ?bienes primarios? que los demás, sus discapacidades reales le impedirán expandir o siquiera considerar llevar otros modos de vida.

En primer lugar, Rawls admite que los individuos puedan tener distintas concepciones del bien, es decir, valoraciones positivas de un determinado modo de vida que difieren de la de los otros. Por otro lado, en la teoría de la justicia planteada los ?bienes primarios? no pretenden ser una aproximación a lo que resulta últimamente importante, simplemente responden a una concepción política razonable de justicia en la medida en que su determinación es compartida por los individuos y no significan que todos los individuos habrán de tener la misma concepción del bien, en la medida que la teoría rawlsiana defiende una ?concepción política pluralista?.

En segundo lugar, la concepción de los ?bienes primarios? no supone un recorte en la libertad de los individuos, porque Rawls nunca ha negado la desigualdad real que existe entre ellos. Justamente porque está conciente de las diferencias en las capacidades de los individuos, propone como uno de los principios de justicia que estructurarán las instituciones sociales el que las ?ventajas asignadas? a los individuos sólo se justifiquen en la medida en que se utilicen para el beneficio de los ?menos aventajadas?, es lo que Rawls denomina el ?principio de diferencia?. Las desigualdades económicas o sociales habrán de ser estructuradas de manera que sean para el mayor beneficio de los menos aventajados, y vaya unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos los individuos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades. Entonces, reconociendo las diferencias en las capacidades reales de los individuos para conseguir sus fines particulares, la teoría de la justicia de Rawls incorpora un principio que permitirá a aquellos, de los que se alega se recorta su libertad, ubicarse en una mejor situación en razón justamente de esa incapacidad o desigualdad natural asignada. Así, estos individuos volverán a representarse ?iguales? al resto, con sus condiciones originariamente desventajosas ahora equiparadas a las de los demás. En consecuencia, no hay un limitación arbitraria de su libertad, más bien existe una modificación y ventaja adicional a la del resto para otorgarle la misma posibilidad de consecución de fines.

Otro intento por equiparar las condiciones de real desigualdad entre los individuos es el principio del ?maxímin lexicográfico?. Sostiene que los individuos al momento de elegir los principios de justicia se ubicaran o tomarán como base para su elección el peor de los escenarios y optarán por la alternativa que mayor provecho les de dentro de aquel peor escenario. Es decir, en la ?posición originaria? en la que se encuentran los individuos, al no saber cuál será su situación en la sociedad, todos los individuos se ubicarán en la peor situación de las posibles y a partir de ella elegirán los principios que mayor provecho les de aún en las peores condiciones; ello asegura que aunque un individuo no se ubique en la peor situación, el otro que tuvo la mala fortuna de ubicarse en ella, se encontrará en la condición para obtener el mayor provecho incluso de la peor situación. Incluso en los orígenes, el principio de igualdad influye en las decisiones, lo que garantiza que en cada situación particular, los individuos vean asegurados sus derechos y sus libertades.

BIBLIOGRAFIA

1. GARGARELLA, Roberto. Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía política. Ediciones Paidós: Barcelona, 1999.
2. KYMLICKA, Will. Filosofía política contemporánea. Una introducción. Editorial Ariel: Barcelona, 1995.
3. RAWLS, John. Teoría de la Justicia. 6ta. Reimpresión. Fondo de Cultura Económica: México, 2006.
4. SEN, Amartya. Bienestar, justicia y mercado. Ediciones Paidós: Barcelona, 1997.

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