El 21 de abril de 2016, se promulgó la “Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional” (Ley n° 30424). Esta, según se pensó en un principio, debía entrar en vigencia el 1 de julio del 2017 e, incluso, dentro de los 60 días hábiles siguientes a su publicación, se habría de aprobar un reglamento que precise los elementos necesarios para la implementación de un programa de cumplimiento normativo en materia penal (criminal compliance), en cuya virtud un ente colectivo podría liberarse de las medidas sancionatorias previstas en la citada norma (arts. 5 y 6 de la Ley n° 30424).
Sin embargo, el 07 de enero del 2017, esto es, antes de que dicha ley tuviera vigencia, se emitió el Decreto Legislativo n° 1352 que modificó varias de sus disposiciones y amplió el alcance de la responsabilidad de la persona jurídica, al incluir los delitos de cohecho activo genérico, cohecho activo específico, lavado de activos y financiamiento del terrorismo dentro del conjunto de ilícitos que podrían generar su responsabilidad autónoma. Con ello, además, se postergó su entrada en vigencia para el 1 de enero del 2018.
Recientemente, el 02 de agosto de 2018, a menos de un año de encontrarse vigente la Ley que instauró la Responsabilidad Autónoma de las Personas Jurídicas (Ley n° 30424), se han realizado otras importantes modificaciones, a fin de “(…) restringir los espacios de impunidad de los que se benefician las empresas corruptas (…)”[1]. Para ello, a través de la Ley n° 30835, se modificaron los artículos 1°, 9° y 10° de la Ley n° 30424. Los principales cambios son los siguientes:
(I) Ahora la Ley n° 30424 se denomina “Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”. En la etiqueta no se realiza mención alguna a qué delitos pueden conducir a la responsabilidad de las personas jurídicas, a diferencia de la versión original, donde se precisó que se regularía “(…) la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional”, siendo aquel, en un principio, el único delito que —de cumplirse las exigencias del artículo 3 de la citada norma— podría dar lugar a la sanción autónoma de la empresa.
El cambio es oportuno debido a que, el Decreto Legislativo n° 1352, adicionó los delitos de cohecho, lavado y financiamiento del terrorismo a la lista de ilícitos de la Ley n° 30424. Incluso, como veremos más adelante, la reciente Ley n° 30835 ha ampliado aún más el mencionado catálogo con el propósito de “(…) restringir los espacios de impunidad de los que se benefician las empresas corruptas (…)”[2]. El legislador penal ve en la ampliación del alcance de la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas, un instrumento adecuado para que, a futuro, tales centros de generación de riesgos sean —en clave político-criminal— satisfactoriamente sancionados.
En el contexto actual[3], además, lo más probable es que el número ilícitos penales que den lugar a la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas continúe en aumento, como ha ocurrido en otros países[4]. Sin embargo, al margen de la sanción, debería tomarse en consideración otros efectos del sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica, que son distinguidos por Gómez Jara: “Con la instauración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se ha evidenciado una mejora sustancial en la cultura de compliance por parte de las personas jurídicas relevantes del país. Asimismo, han proliferado los cursos de formación en materia de compliance y, en general, se percibe una concienciación respecto de la importancia de esta materia que resultaba desconocida hasta la entrada en vigor de la normativa penal”[5].
Si bien la Ley n° 30424 solo podrá emplearse para hechos posteriores a enero de 2018, aquello no debe conducirnos a sostener que el interés del Estado en que las empresas implementen mecanismos de prevención se ha limitado a la emisión de esta norma. Por el contrario, en diciembre de 2016, la Comisión de Integridad que formó el Poder Ejecutivo difundió un Informe con 100 recomendaciones, entre las cuales se aconsejó que se exija a las personas jurídicas que contratan con el Estado, o se relacionen con este de alguna manera, el establecimiento progresivo de programas de prevención contra prácticas de corrupción[6]. De igual manera, en el Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021, elaborado por la CAN y aprobado mediante el Decreto Supremo n° 044-2018-PCM, se consideró como una de las acciones para garantizar la integridad en las contrataciones estatales: el “fomentar la implementación de programas de prevención o compliance contra la corrupción y otras prácticas cuestionables en el sector empresarial, independientemente del tamaño de la empresa y el rubro de negocio, asegurando la reglamentación de la Ley 30424 y su modificatoria” [7]. Incluso, se debe considerar que, tras las recientes investigaciones por hipotéticos casos de corrupción[8], el Estado peruano emitió la Ley n.° 30737, con la finalidad de resguardar la reparación civil por estos hechos, imponiendo una serie de obligaciones a las empresas involucradas en estas investigaciones, entre las cuales se reguló la obligación de implementar sistemas de prevención[9].
En esta línea, siguiendo a Gómez Jara, debería plantearse si lo que realmente se busca es regular la responsabilidad administrativa o penal de la empresa, toda vez que “(…) si el objetivo perseguido por el legislador peruano es que las personas jurídicas instauren una adecuada cultura de cumplimiento de la legalidad, la forma más eficaz y más justa es la adopción de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Si, por el contrario, lo que se busca es una adecuada gestión de riesgos, la responsabilidad administrativa resultaría suficiente”[10]. Por nuestro lado, consideramos que la creación de valor, mediante mecanismos de prevención de contingencias penales, no se logrará con la sola implementación formal, sino que será esencial un cambio de visión en la gestión de la persona jurídica, en el que se priorice el fomento de una cultura de cumplimiento y se ejecuten acciones concretas para prevenir y detectar diversas acciones que conduzcan a situaciones legales adversas.
(II) Se modificó el art. 1 de la Ley n° 30424, a fin de que se incorporen los delitos de colusión (art. 384 CP) y tráfico de influencias (art. 400 CP). En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley n° 1102/2016-CR, que es el antecedente de la Ley n° 30835, se indicó que el reducido alcance de la Ley n° 30424 “(…) mantiene en la impunidad a las empresas nacionales o extranjeras que se coluden o que participan en la apropiación ilícita de fondos públicos, lo que configura casi el 70% de los casos de corrupción que se investigan en nuestro sistema de justicia”; razón por la cual, se planteó “(…) que las personas jurídicas sean penalmente responsables por la comisión de los delitos previstos en los artículos 384 (colusión) y 387 (peculado) y 400 (tráfico de influencias)”.
Sin embargo, observamos que el legislador se ha ratificado en que se trata de responsabilidad administrativa, toda vez que la nueva denominación mantiene formalmente tal precisión aun cuando pudo variarla, sobre todo si, como se observa en la Exposición de Motivos, el Proyecto de Ley n° 1102/2016-CR planteó “(…) que las personas jurídicas sean penalmente responsables (…)”.
Se persistiría, entonces, en el fraude de etiquetas que ha denunciado un sector de la doctrina nacional[11]. No obstante, debe tomarse en cuenta que destacados juristas españoles, al comentar la Ley n° 30424, restaron cierta importancia al debate sobre la naturaleza de la sanción. Por ejemplo, Adán Nieto sostuvo que “(…) no existen diferencias en la práctica en calificar las sanciones como penales o administrativas”[12], mientras que, Gómez Jara, si bien asume que no le falta razón a quienes afirman que existe un fraude de etiquetas, es de la idea que “(…) si el legislador peruano ha precisado específicamente que se trata de responsabilidad administrativa, debe respetarse dicha decisión y, en su caso, proponer la correspondiente reforma si no se está de acuerdo con la misma”[13].
Al respecto, conforme señalamos líneas arriba, debe analizase que, al margen de la denominación empleada y vista la norma desde un enfoque material, exista la posibilidad de que el legislador sí haya introducido un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas, lo que —de ser así— evidentemente marcaría una ruptura con la arraigada idea de que solo las personas naturales pueden delinquir y, a nuestro criterio, explicaría el especial interés del Estado por no solo fomentar una adecuada gestión de riesgos, sino principalmente en instaurar una adecuada cultura de cumplimiento de la legalidad.
De otra parte, advertimos que no se incluyó al peculado entre los delitos que finalmente se adicionaron a la lista de la Ley n.° 30424. Ello, probablemente se debe a que el delito de peculado no puede ser imputado a un particular, pues presenta exigencias especiales que solo pueden ser satisfechas por los funcionarios públicos, de manera que, a menos que se trate de una empresa del Estado o sociedad de economía mixta, el ente colectivo que estaría detrás sería una institución pública y no una empresa que opere en el mercado. En cambio, los delitos de cohecho activo y de colusión sí son ilícitos que podrían ser imputados en contra de sujetos particulares; toda vez que, en el cohecho activo, la conducta típica puede ser realizada por cualquier individuo y, en el caso de la colusión desleal, al ser un delito de encuentro, necesariamente deben interactuar agentes públicos e individuos particulares con miras a concertarse ilegalmente en el marco de una contratación estatal. En tal contexto, las personas jurídicas pueden ser responsables por los distintos delitos del catálogo de la Ley n° 30424, siempre que aquellos particulares (que pueden ser socios, directores, administradores de hecho o derecho, entre otros, según se indica en el artículo 3 de dicha ley) hayan cometido los delitos señalados en el artículo 1, en nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su beneficio, directo o indirecto.
(III) La Ley n° 30835 ha modificado los artículos 9 y 10 de la Ley n° 30424, con la finalidad de adecuar la redacción de dichas reglas a los delitos que podrían dar lugar a la sanción autónoma de la persona jurídica y que se encuentran previstos en el artículo 1 de la “Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”.
Sin perjuicio de estas modificaciones, la Única Disposición Complementaria y Final de la Ley n.° 30835 establece que “el Poder Ejecutivo, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la publicación de esta norma, reglamentará la citada Ley”. Empero, de dicha disposición no queda claro si se trata de la elaboración de un nuevo reglamento o de la modificación del Reglamento que fue aprobado, mediante Resolución Ministerial n.° 0061-2018-JUS del 27 de febrero de 2018[14], para precisar los estándares y requisitos mínimos de los modelos de prevención que las personas jurídicas podrían implementar voluntariamente en su organización con el propósito de prevenir, identificar y mitigar los riesgos de comisión de delitos.
Todo parece indicar que se tratará de una modificación a dicho Reglamento, en lo referente a la ampliación de los nuevos delitos que, a partir de la Ley n.° 30835, son materia de responsabilidad autónoma de los entes corporativos. Sin embargo, sería conveniente que también se aproveche en aclarar la posible afectación al derecho a la no autoincriminación de la persona jurídica que podría generar la redacción del artículo 37 del citado Reglamento, en donde se regula como un elemento complementario del modelo de prevención básico, que el ente corporativo implemente “procedimientos que garanticen la interrupción rápida y oportuna de los riesgos”, para lo cual este establecerá distintas medidas disciplinarias o sanciones a quienes incumplan el modelo de prevención o cuando se detecten indicadores de la presunta comisión de delitos, que según el Reglamento “(…) contemplan también que los hechos presuntamente delictivos sean puestos en conocimiento de las autoridades competentes” (último párrafo del art. 37). Con lo cual, implícitamente se estaría obligando a la persona jurídica a que denuncie tales hechos hipotéticamente delictivos, aun cuando esta no se encuentre sometida a un proceso de colaboración eficaz, que además está regulado en otra norma (Ley n.° 30737).
En cuanto a la aplicación de las sanciones autónomas que regula la Ley n.° 30424, aún está pendiente la regulación del procedimiento a seguir para su imposición, pues si bien el Código Procesal Penal tiene un capítulo dedicado a la incorporación de la persona jurídica al proceso penal, este fue pensado para la posible imposición de las denominadas consecuencias accesorias (art. 105 CP) y no para la determinación de la responsabilidad autónoma de la persona jurídica.
Finalmente, otro tema pendiente en este rubro, es solucionar la crítica que se ha esgrimido al valor de requisito de procedibilidad que le otorga a Ley n.° 304244 al Informe de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), que recorta considerablemente las facultades del Ministerio Público, de cara a decidir estratégicamente si es adecuado o no que se formalice la investigación preparatoria en contra de una persona jurídica.
(Comentario en coautoría con la abogada Cecilia Madrid Valerio)
[1] Exposición de Motivos del Proyecto de Ley n° 1102/2016-CR, que dio lugar a la Ley n° 30835. Recuperado de internet: http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL0110220170317.pdf (última consulta: 02.0818)
[2] Exposición de Motivos del Proyecto de Ley n° 1102/2016-CR, que dio lugar a la Ley n° 30835. Recuperado de internet: http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL0110220170317.pdf (última consulta: 02.0818)
[3] Nos referimos a las recientes investigaciones por hipotéticos casos de corrupción, donde se ha observado que existe una gama de ilícitos (cohecho, colusión, etc.), en cuyo contexto comisivo, en muchas ocasiones, se encuentran involucradas personas jurídicas que operan en determinados sectores del mercado (la construcción, por ejemplo).
[4] En España, por ejemplo, la lista de ilícitos penales que pueden conducir a la responsabilidad de la persona jurídica es ciertamente amplia, al comprender los delitos de tráfico ilegal de órganos, trata de seres humanos, delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, delitos contra la intimidad y allanamiento informático, estafas, insolvencias punibles, daños informáticos, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, mercado y consumidores, blanqueo de capitales, delito contra la hacienda pública y seguridad social, delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, delitos relativos a la energía nuclear, cohecho, tráfico de influencias, corrupción de funcionarios público extranjero, delitos de organización, financiamiento del terrorismo, entre otros. De otro lado, en Chile, en virtud de la Ley n° 20393, publicada en el año 2009, se estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas para los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho, e implementó el procedimiento para la investigación y atribución de dicha responsabilidad penal, la determinación de las sanciones procedentes y la ejecución de éstas.
[5] GÓMEZ JARA-DIEZ, “Compliance y responsabilidad (¿penal?) de las personas jurídicas en el sistema peruano. A propósito de la Ley n° 30424 y el Decreto Legislativo n° 1352”, pp. 28 y 29.
[6] Recomendación 92 del Informe Final de la Comisión Presidencial de Integridad, p. 20. Recuperado de internet: http://www.transparencia.org.pe/admin/ckfinder/userfiles/files/Informe%20Final%20Comision%20Presidencial%20de%20Integridad.pdf
[7] Recuperado de internet: http://can.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2018/04/Decreto-Supremo-N%C2%B0-048-2018-que-aprueba-el-Plan-Nacional-de-Integridad-y-Lucha-contra-la-Corrupci%C3%B3n-2018-2021.pdf
[8] Recuperado de internet: https://elcomercio.pe/economia/peru/d-u-003-promulgan-ley-asegura-pago-reparacion-civil-noticia-503792
[9] Para mayor detalle: MADRID VALERIO, Cecilia y PALOMINO RAMÍREZ, Walter. Empresa y ley penal: Apuntes sobre la evolución de los programas de cumplimiento normativo en materia penal en el Perú. Recuperado de internet: http://www.incipp.org.pe/archivos/publicaciones/Panorama%20Compliance%20Per%C3%BA.pdf (última consulta: 02.0818)
[10] GÓMEZ JARA-DIEZ, “Compliance y responsabilidad (¿penal?) de las personas jurídicas en el sistema peruano. A propósito de la Ley n° 30424 y el Decreto Legislativo n° 1352”, p. 28.
[11] Ver: CARO CORIA, Comentarios a las recientes modificaciones del decreto legislativo n° 1352. Sobre la llamada responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas; GARCÍA CAVERO, “La ley de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional”, pp. 11 y 1
[12] NIETO MARTÍN, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Perú: consideraciones desde una perspectiva comparada, p. 1”.
[13] GÓMEZ JARA-DIEZ, “Compliance y responsabilidad (penal?) de las personas jurídicas en el sistema peruano. A propósito de la Ley n° 30424 y el Decreto Legislativo n° 1352”, pp. 23 y 24
[14] Recuperado de internet: https://img.legis.pe/wp-content/uploads/2018/02/Reglamento-de-la-Ley-30424.pdf (última visita: 06.08.18)
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