ANÁLISIS PRELIMINAR SOBRE EL DOCUMENTO DE TRABAJO ELABORADO POR EL INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN DE LA UNIVERSIDAD JAIME BAUZATE Y MEZA

 

1. APUNTE PREVIO

El 13 de diciembre de 2017, la Universidad Jaime Bausate y Meza realizó el 1^er taller sobre la Despenalización de los delitos contra el honor cometidos a través de la prensa, cuyo propósito fue incentivar el intercambio de ideas, desde distintas perspectivas, acerca de la situación actual de la libertad de expresión en nuestro país, a fin de analizar, a partir de ello, cuán necesaria —y legítima— es la intervención del Derecho Penal ante posibles escenarios conflictivos que podrían presentarse entre el derecho a la libertad de expresión y el honor.

Para ello, el Instituto de Investigación de dicha casa de estudios superiores elaboró un documento preliminar que, a modo de propuesta legislativa, sirvió de eje para el debate al plantear diversas modificaciones a la actual redacción de los artículos 133 y 134 del Código Penal, que se justificaron desde un enfoque teórico y estadístico.

A continuación, analizaré el citado documento y propondré algunas sugerencias, en aras a contribuir (en algo) con la importante iniciativa académica asumida por la Universidad Jaime Bausate y Meza. Siendo esto así, claro está, que los comentarios que realizaré tendrán como punto de base mi posición personal sobre cómo debe valorarse, de cara a la configuración del delito de difamación, el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho como el nuestro.

 

1. POSICIÓN PERSONAL SOBRE CÓMO DEBERÍA VALORARSE EL EJERCICIO LEGÍTIMO DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL PERÚ

 

El modelo constitucional y democrático al que nuestro Estado se orienta conduce a que la protección de los derechos y libertades sea un cometido que irradia todo el ordenamiento jurídico; evidenciando así una exigencia que de ningún modo es ajena al ámbito penal, toda vez que la prevención del delito debe sintonizar con el marco axiológico de la Constitución, permitiéndonos una razonable concreción de los alcances de la norma penal a aplicar en un caso en concreto.

En este contexto, un caso que pone a prueba el carácter constitucional y democrático de nuestro sistema jurídico y, por tanto, del Derecho Penal ahí previsto, es el recurrente conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y el honor, que debería ser resuelto por los operadores judiciales, a partir del empleo de criterios materiales que doten de racionalidad a la ley, mediante la ponderación de ambos derechos, en clara correspondencia con la línea jurisprudencial de los diversos tribunales nacionales e internacionales que afirman la necesidad de resguardar la particular importancia de la libertad de expresión.

Desde dicha perspectiva, debería advertirse que el juicio de tipicidad penal, al sostenerse precisamente sobre la base de dichos criterios materiales que racionalizan el sentido y alcance de los tipos penales que castigan los actos ofensivos al honor[1], se legitima también a través de su correspondencia con el conjunto de valores constitucionales, lo que nos permite afirmar que el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión debe ser valorado como un comportamiento atípico frente al delito de difamación, en vista de que se trata de una conducta que se encuentra dentro del ámbito de actuación que el propio ordenamiento jurídico constitucionalizado garantiza: el ejercicio legítimo de los derechos humanos[2].

 

• ANÁLISIS DEL DOCUMENTO DE TRABAJO

 

• Sobre las modificaciones planteadas al artículo 133 del Código Penal

La presente iniciativa legislativa busca adicionar un nuevo inciso al artículo 133 del Código Penal, a fin de que no se pueda cometer el delito de injuria o difamación cuando se expresen “apreciaciones o informaciones referidas a asuntos de interés público”. Los proponentes son de la idea de que así se incorporaría una “nueva” causa de atipicidad, probablemente basada en la falta de un riesgo típicamente relevante, lo que —desde dicha perspectiva—impediría la configuración del primer nivel de juicio de imputación objetiva.

Al respecto, cabe indicar que la libertad de expresión e información presenta determinados límites internos como (i) la exigencia de veracidad, (ii) la prohibición de insultos e, incluso, (iii) el interés público. El primero, solo se exige de cara al ejercicio legitimo del derecho a la libertad de información; mientras que, el resto, es indispensable tanto para la expresión de opiniones como para la transmisión de información.

En efecto, aun cuando la libertad de expresión e información es un derecho importantísimo e, incluso, un componente básico de la democracia; lo cierto es que, como cualquier otro, no es un derecho irrestricto, razón por la que, durante su ejercicio, podría generarse un contexto de riesgo para otros valiosos derechos como la intimidad o el honor, que debe mitigarse a través de la observancia de sus límites internos.

Por esto, el periodista debe procurar que la información sea veraz y que el tema a difundirse sea de interés público, así como también debe evitar emplear frases injuriosas, toda vez que los insultos son innecesarios de cara a lo que se desea expresar.

Asimismo, las opiniones deben manifestarse en forma clara, a fin de disminuir el riesgo de interpretaciones equívocas por el contexto en que se presenten o por la forma en que se expresen. La opinión, claro está, no debe ser manifiestamente insultante.

Por ello mismo, considero que no basta la sola alegación de que se difundió “apreciaciones o informaciones referidas a asuntos de interés público” para fundamentar la atipicidad de una conducta, si es que esta consistió en la comunicación pública de información carente de veracidad o, peor aún, manifiestamente falsa.  La sola referencia al interés público, desde mi perspectiva, no podría avalar que se difunda información de esa naturaleza, así como tampoco debería servir para legitimar la expresión de insultos.

En pocas palabras, a mi criterio, el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión es un comportamiento atípico frente al delito de difamación, siempre que se tomen en consideración los distintos límites internos de dicho derecho y, a nivel de la ponderación en sentido estricto, se realice un detallado análisis que permita afirmar que el coste de la intervención penal (la limitación del derecho al honor) no es mayor que el beneficio (protección de la libertad de expresión) en el caso en concreto.

 

• Sobre las modificaciones planteadas al artículo 134 del Código Penal

La presente iniciativa legislativa busca eliminar 1, 2 y 3 del artículo 134 del Código Penal, reduciendo aún más el excepcional radio de aplicación de la exceptio veritatis[3], cuyo fundamento de carácter político criminal se basa en el mayor valor que se atribuye al interés social o a la función pública que al honor agraviado. Para Villavicencio, incluso, mediante dicha figura se trata de proteger la verdad de los hechos[4].

En tal sentido, si bien dicha propuesta podría sintonizar con la idea de que las “apreciaciones o informaciones referidas a asuntos de interés público” sean consideradas atípicas; lo cierto es que, en tanto no me encuentro de acuerdo con tal planteamiento, considero que en este escenario, lo más adecuado es que se sigan manteniendo los incisos 1, 2 y 3 del artículo 134 del Código Penal, toda vez que —de probarse la verdad de sus imputaciones— la persona que emitió tal expresión podría ser eximida de la sanción prevista en el artículo 132 del Código Penal.

Un punto importante que deseo dejar en claro, es que el artículo 134 del Código Penal —a mi criterio— no debería exigir que se pruebe la “veracidad” sino la “verdad”, en vista de que, el primero, es un límite interno de la libertad de información que podría conducir a la atipicidad del hecho siempre que también estén presentes los demás criterios que hemos mencionado; en cambio, la prueba de la “verdad”, sí daría cuenta de que se propaló una expresión típica, que rebasó los límites internos, siendo también antijurídica y culpable, pero  que podría no ser punible, a razón de diversos intereses de carácter político-criminal.

 

1. PROPUESTAS DE LEGE FERENDA: MODIFICACIONES A REALIZARSE EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

El derecho al honor posibilita la participación de los ciudadanos en el sistema social, al sancionar los tratos no acordes a las legítimas expectativas de reconocimiento de una persona que ha actuado de acuerdo al sistema de valores de una sociedad que se ciñe al referente del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, por lo que no me queda duda de que, ante determinadas conductas caracterizadas por su gravedad, el sistema penal deberá velar por la tutela del honor.

Sin embargo, que el honor sea un derecho que merezca protección penal ante determinadas conductas, tampoco significa que se lo proteja de cualquier modo o forma; razón por la que, a continuación, realizaremos un análisis de los tipos penales de injuria y difamación, dejando a salvo el delito de calumnia previsto en el art. 311º CP, pues a mi criterio los citados ilícitos son los que presentan mayores inconvenientes.

 

• El delito de injuria

Propongo que el delito de injuria (art. 130 CP) se derogue, toda vez que las características típicas de este delito originan diversos inconvenientes al momento de su aplicación, en vista de que esta diseñado como un delito de lesión[5].

Incluso, a partir de una interpretación literal de este delito, se podrían castigar ciertas expresiones injuriantes que las personas se lanzan a diario unas a otras, dejándose de lado los principios de subsidiariedad y de fragmentariedad. Por ejemplo, a decir de Bramont Arias Torres y García Cantizano, podría consumarse el delito de injuria, si en un determinado contexto, donde un sujeto que está obligado por una posición de garante a mantener un determinado comportamiento, finalmente no lo hiciera[6].

Asimismo, Meini Méndez ha indicado que el “comportamiento que sanciona –ofender o ultrajar a otro con palabras, gestos o vías de hecho-, en realidad, se comete cada vez que se perpetra un delito, cualquiera que éste sea, pues, como se ha dicho, delinquir es, como mínimo, ofender o ultrajar a la víctima. Así visto, es muy poco probable que pueda identificarse algún tipo de ofensa o ultraje que no constituya ya otro delito, que al mismo tiempo pueda ser subsumida en el tipo penal de las injurias y que, además, supere el baremo de gravedad mínima para ser considera delito y no una infracción civil al honor.”[7].

Finalmente, otros motivos por los cuales planteamos su derogación es que lo leve de su pena, lo complicado de su probanza, la fuerte carga valorativa de sus verbos rectores y lo genérico de su tipificación, que complican su denuncia, al punto difícilmente se procesan casos por dicho delito[8].

 

• El delito de difamación

Advierto que, el legislador penal no ha tipificado el supuesto hipotético de una difamación calumniosa cometida por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social”[9], lo que debería enmendarse, en vista de que la atribución falsa, y ante varias personas, de la comisión de un hecho delictivo, evidentemente se presenta como un comportamiento más dañoso que la mera ofensa pública, sin atribución de cargo penal alguno, por lo que dicho supuesto merecería ser regulado expresamente.

Finalmente, considero que debe modificarse la sanción asignada al delito de difamación, pues la pena limitativa de derechos consistente en la prestación de servicios a la comunidad es —a mi criterio— la más adecuada para este delito, al evitar los efectos negativos que producen las penas privativas de libertad de corta duración.

 

Lima, 13 de diciembre de 2017.

* Magister con mención Derecho Penal – PUCP.

[1] MONTOYA, “Aproximación a una funcionalización constitucional de la teoría del delito”, p. 17.

[2] Si se acepta que la constitucionalización de la intervención penal se produce a través de principios y, de otro lado, se advierte que, la moderna teoría de la imputación objetiva, toma en cuenta dichos principios que se deducen de disposiciones constitucionales, y que inciden en el ámbito de la tipicidad; se debería asumir, entonces que, en tal contexto, el ejercicio legítimo de un derecho fundamental como la libertad de expresión, no podría ser calificado como un riesgo típicamente relevante, al encontrarse esa conducta dentro del conjunto de libertades jurídicamente garantizadas en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

 

[3] Artículo 134.- Prueba de la verdad de las imputaciones

El autor del delito previsto en el artículo 132 puede probar la veracidad de sus imputaciones sólo en los casos siguientes:

1. Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran atribuído se refieren al ejercicio de sus funciones.
2. Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida.
3. Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa pública o en defensa propia.
4. Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido.

Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resulta probada, el autor de la imputación estará exento de pena.

[4] VILLAVICENCIO, Derecho Penal. Parte Especial. Volumen I, p. 548.

[5] GARCÍA, “Derecho al Honor Versus derecho a la Libertad de Expresión e Información”, pp. 664 y 665.

[6]BRAMONT- ARIAS TORRES & GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial, p.137.

[7] MEINI, “La Tutela Penal del Honor”, pp. 361 y 362.

[8] MEINI, “La Tutela Penal del Honor”, p. 362.

[9] MEINI, “La Tutela Penal del Honor”, p. 364.