- ALCANCE PREVIO
La congresista Marisa Glave Remy ha presentado el Proyecto de Ley n° 175/2016-CR[1], que plantea la ampliación del catálogo de delitos en virtud de los cuales se puede sancionar a una persona jurídica[2]. Tal iniciativa legislativa propone que se incluyan los ilícitos penales previstos en los artículos 384, 387, 397, 397-A, 398 y 400 del Código Penal, así como los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo n° 1106 sobre lavado de activos, a fin de que se cumplan ciertas obligaciones internacionales asumidas por el Estado peruano en contra de la corrupción y otras prácticas ilícitas[3].
Conjuntamente con la ampliación del catálogo de ilícitos que podrían imputarse a las personas jurídicas, se propone también la modificación del título de dicha norma a fin de que sintonice con sus (posibles) nuevos alcances. Por ello mismo, se propone la siguiente redacción: Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en los delitos de corrupción y lavado de activos, en reemplazo del actual encabezado de dicha norma que se limita únicamente al delito de cohecho activo transnacional.
A continuación, analizaremos la mencionada propuesta de ley y emitiremos nuestra opinión acerca de su razonabilidad y concordancia con el actual contexto nacional e internacional de prevención de la corrupción y el lavado de activos en el sector privado.
- ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY N° 175/2016-CR
El 21 de abril de 2016, a través del diario El Peruano, se promulgó la “Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional”. Esta es una norma inédita que, si bien coadyuva al cumplimiento de ciertas directivas impuestas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico[4], debería tener por objetivo principal afrontar adecuadamente la criminalidad empresarial en nuestro país y justificar así su ágil implementación que podría —de acuerdo a cómo se interpreten los criterios expuestos en la Ley n° 30424— colisionar con la idea de que la responsabilidad penal únicamente es atribuible a la persona física (societas delinquere no potest).
En efecto, tanto en el Código Penal de 1991, como en sus antecesores de 1863 y 1924, la responsabilidad penal se concibió en clave personal, encontrándose prevista solamente para la persona natural y no para las personas jurídicas, que desde dicha perspectiva no tendrían capacidad delictiva[5]. Pese a ello, se reguló en el Título VI del Libro Primero del Código Penal de 1991determinadas medidas específicas o consecuencias accesorias con la finalidad de impedir la comisión de nuevos delitos mediante la neutralización de la peligrosidad objetiva del ente colectivo. La naturaleza de dichas medidas es un tema en constante debate al punto que la Corte Suprema las calificó como sanciones penales especiales aun cuando no se les reconoce formalmente el carácter de penas, pero sí cierta índole punitiva[6].
Actualmente, dichas sanciones penales especiales conviven con las medidas impuestas a través de la Ley n° 30424, que como venimos señalando se encontraría materialmente enmarcada dentro de una corriente en auge que considera necesario —desde una perspectiva político-criminal— imponer sanciones penales a la propia persona jurídica y no únicamente medidas o consecuencias accesorias (societas delinquere potest), en vista de que su innegable importancia en las relaciones políticas, sociales y económicas comprende también la posibilidad de que una inadecuada organización de sus actividades provoque riesgos significativos que se materialicen en graves afectaciones a terceros.
En efecto, hoy en día, distintos países han realizado o están realizando reformas a su normativa interna con la finalidad de incorporar un sistema de imputación penal para las personas jurídicas que facilite la imposición de sanciones y supere los problemas de atribución de responsabilidades individuales al interior de las complejas estructuras empresariales en caso de que se presente una grave infracción de ley penal que afecte importantísimos bienes jurídicos. La asunción de esta forma de responsabilidad basada en un especial modelo de imputación para los entes colectivos, muestra particularidades que varían al interior de los ordenamientos jurídicos de cada país[7][8].
En tal sentido, entre los Estados que han adoptado un sistema de responsabilidad penal para las personas jurídicas podemos mencionar a Francia, Suiza y España[9]. En estos países la lista de ilícitos que pueden conducir a la responsabilidad penal de la persona jurídica es ciertamente amplia; por ejemplo, la norma española comprende los delitos de tráfico ilegal de órganos, trata de seres humanos, delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, delitos contra la intimidad y allanamiento informático, estafas, insolvencias punibles, daños informáticos, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, mercado y consumidores, blanqueo de capitales, delito contra la hacienda pública y seguridad social, delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros , delitos relativos a la energía nuclear, cohecho, tráfico de influencias, corrupción de funcionarios público extranjero, delitos de organización, financiamiento del terrorismo, entre otros[10].
Se sostiene así, la existencia de una clara corriente expansiva del reconocimiento legal de la responsabilidad penal de los entes colectivos en Iberoamérica, tendencia que no es aislada si se toma en consideración los sistemas anglosajones, especialmente Inglaterra, Irlanda, Estados Unidos, Australia y Canadá, así como —según explica Caro Coria— aquellos ordenamientos influenciados por el modelo norteamericano como Japón y Corea. De igual manera, el citado autor indica que, en Europa Continental, se reconoce sin problema alguno el societas delinquere potest en Portugal, Holanda, Noruega, Francia y Dinamarca[11].
Un ejemplo más cercano a nuestro continente es el de Chile que, en virtud de la Ley n° 20393, publicada en el año 2009, estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas para los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y los de cohecho, así como también implementó el procedimiento para la investigación y atribución de dicha responsabilidad penal, la determinación de las sanciones procedentes y la ejecución de éstas.
Se observa que no son pocos los Estados que consideran acertada la construcción de un sistema de imputación en contra de las personas jurídicas, lo que ciertamente marca una línea claramente favorable al societas delinquere potest[12], que se encuentra en sintonía con distintos planteamientos de armonización de la regulación penal en Europa (como el Corpus Iuris de Disposiciones Penales para la Protección de los Intereses Financieros de la Unión Europea) y diferentes organismos internacionales (Consejo de Europa, el Comité de Estados Miembros del Consejo de Europa, entre otros)[13].
Asimismo, entre las normas que a nivel internacional se consideran como las más drásticas podemos encontrar la Ley Antisoborno inglesa (United Kingdom Bribey Act), la ley de norteamericana de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act) y la ley canadiense sobre Corrupción de Funcionarios Públicos Extranjeros (Corruption of Foreign Public Officials Act), que cuentan con medidas diseñadas especialmente con el objeto de enfrentar eficazmente los actos de corrupción cometidos por empresas.
En ese sentido, Reaño Peschiera comenta que las principales agencias de regulación estatal europeas, norteamericanas y latinoamericana en materias de represión de la criminalidad empresarial y, en general, de actos de carácter criminal realizados mediante la utilización de la estructura organizativa empresarial han coadyuvado a la modificación del concepto riesgo de negocio para entenderlo ahora también como riesgo de responsabilidades jurídicas, provocando así que las empresas “revisen internamente el riesgo corporativo que conllevan las actividades que realizan, obligándolas a realizar serios esfuerzos de implementación de políticas, prácticas y procedimientos internos que las protejan ante las eventuales imputaciones de corrupción en los países en que desarrollan sus negocios”[14].
En nuestro país, recientemente se ha emitido el Informe Final de la Comisión Presidencial de Integridad[15], que ha propuesto la promoción de la integridad en el sector privado como una de sus principales medidas para prevenir y sancionar la corrupción. Se reconoce pues, el importante rol que juega dicho sector en el ámbito económico y social, pero simultáneamente se advierte acerca del alto riesgo de corrupción que podría afectar a las empresas, por lo que se considera necesaria una actuación conjunta entre el Estado y el privado a fin de promover la integridad y la lucha contra la corrupción.
Para ello, se propone el establecimiento de alianzas y acuerdos de colaboración entre el sector privado y el Estado, así como otras importantes acciones consistentes en fomentar que las empresas grandes y multinacionales trasladen sus prácticas anticorrupción a sus proveedores (anti bribery compliance programs) y que se amplíe el régimen de responsabilidad autónoma de las personas jurídicas previsto para el delito de cohecho activo transnacional con el propósito de que se comprendan los delitos de corrupción, el tráfico de influencias y el lavado de activos[16].
Asimismo, se propone el establecimiento progresivo de un programa de prevención contra prácticas de corrupción para distintas clases de personas jurídicas como son las que contratan con el Estado o cuentan con concesiones otorgadas por el Estado, las que reciban determinados beneficios tributarios o monetarios del Estado, las que tengan valores registrados ante la Superintendencia del mercado de Valores y las que operan en sectores regulados[17].
Siendo esto así, a nuestro criterio, es acertada la propuesta planteada a través del Proyecto de Ley n° 175/2016-CR, toda vez que la ampliación del conjunto de ilícitos que podrían generar la responsabilidad autónoma de la persona jurídica se corresponde con los criterios establecidos en el contexto internacional para hacer frente al fenómeno de la corrupción y, de otro lado —conforme se advierte en el Informe Final de la Comisión Presidencial de Integridad— al riesgo de lavado de activos en el sector privado. Precisamente, el criminal compliance (programa de cumplimiento en materia penal) al que hace referencia el citado Informe Final como una medida que debe aplicarse de la mano con la ampliación del régimen de responsabilidad de las personas jurídicas, se construyó fundamentalmente en torno a la prevención de dos tipologías delictivas: el blanqueo de capitales y la corrupción[18].
Por todo ello, consideramos que la presente propuesta de ley es razonable y da cuenta de que en la actualidad el aseguramiento de las exigencias legales no solo descansa en el Estado, sino también en la propia empresa que, al incorporar normas internas que cumplen funciones de prevención y detección de las infracciones legales, se comporta como un colaborador activo, es decir, como un buen ciudadano corporativo, que cuenta con una organización interna orientada a la prevención del delito y, en ese sentido, a evitar su utilización para la realización de actividades delictivas[19].
Finalmente, cabe indicar que —como lo señalamos en otro trabajo[20]— , aun cuando se la denomine como “responsabilidad administrativa”; lo cierto es que, en atención a su fundamento (defectuosa configuración del ámbito de organización de la persona jurídica que exprese una cultura empresarial de no cumplimiento de la legalidad) y regulación (responsabilidad independiente y no subordinada a la persona física) muy posiblemente nos encontramos ante verdaderas penas para las empresas que sean halladas responsables del delito de cohecho activo transnacional o —de aprobarse el presente Proyecto de Ley—de los ilícitos penales previstos en los artículos 384, 387, 397, 397-A, 398 y 400 del Código Penal, así como de los delitos previstos en los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo n° 1106 sobre lavado de activos.
[1] La presente propuesta legislativa establece un catálogo cerrado de infracciones penales que coinciden con las conductas típicas planteadas a través del Proyecto de Ley n° 4054/2014-PE, que mereció el dictamen aprobatorio —aunque con leves modificaciones— de dos comisiones parlamentarias. Tal Proyecto de Ley fue presentado por el Poder Ejecutivo y su elaboración estuvo a cargo de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, que se encuentra adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros.
[2]La sanción a una empresa se posibilita a través de la Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional – Ley n° 30424.
[3] Ver: Proyecto de Ley n° 175/2016-CR.
[4] La integración del Perú como Estado miembro de la OCDE exige la previa suscripción de la Convención Contra el Soborno Transnacional, que no podría ser suscrita en tanto no se encuentre regulado un régimen autónomo de responsabilidad para las personas jurídicas que incurran en actos de corrupción.
[5] HURTADO POZO, Compendio de Derecho penal económico. Parte general, p. 177.
[6] Acuerdo Plenario n° 7 – 2009/CJ – 116.
[7] En la actualidad se identifican tres sistemas de imputación de responsabilidad penal para las personas jurídicas: a) el modelo de transferencia de responsabilidad, b) el modelo de autorresponsabilidad y c) el modelo mixto.
[8] Por ejemplo, un caso particular es el de Italia, en donde se introdujo un sistema de sanciones bajo la etiqueta de “responsabilidad administrativa”. Tal denominación no se encontró exenta de críticas dado que, según distintos autores italianos, “la sustancia de esta responsabilidad, su fundamento y su regulación la sitúan mucho más cerca del sistema penal que del administrativo”. Ver: FOFFANI, Luigi. “La nueva responsabilidad (¿penal?) de las personas jurídicas”, p.108.
[9] HURTADO POZO, Compendio de Derecho penal económico. Parte general, pp. 223 – 248. En España, tal reforma se realizó mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que incluyó en el artículo 31bis de su texto punitivo la responsabilidad penal de la persona jurídica. Si bien, en marzo de 2015, se reformó sustancialmente la citada disposición alterándose el criterio legal de conexión entre el delito cometido por la persona física y la persona jurídica potencialmente responsable, la intención de responsabilizar penalmente a la persona jurídica se mantuvo incólume. Un aspecto importante de la citada reforma es que reconoció plenos efectos eximentes de pena a las empresas que hubiesen implementado programas de Criminal Compliance antes de ocurrida la infracción penal. Sobre esto último: SILVA SANCHEZ, “El sistema de responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho español tras la reforma de 2015: un esbozo”, pp. 368 – 372.
[10] HURTADO POZO, Compendio de Derecho penal económico. Parte general, p. 234.
[11] CARO CORIA, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas (II). La responsabilidad de la propia persona jurídica en el Derecho penal peruano e Iberoamericano. Perspectiva comparada”, pp. 689 – 694.
[12] Esto no debe excluir la necesidad de que en cada ordenamiento jurídico se debata sobre el tema antes de que el legislador opte por implementar
[13] CARO CORIA, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas (II). La responsabilidad de la propia persona jurídica en el Derecho penal peruano e Iberoamericano. Perspectiva comparada”, pp. 690 – 694.
[14] REAÑO PESCHIERA, “La utilidad de los programas de criminal compliance para las empresas que operan en Perú”, p. 143.
[15] Emitida el 04 de diciembre de 2016.
[16] Se considera como eximente de responsabilidad la efectiva implementación de programas de prevención contra prácticas de corrupción.
[17] Informe Final de la Comisión Presidencial de Integridad, de fecha 4 de diciembre de 2016.
[18] CARO CORIA, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas (IV). Criminal compliance II (enfoque específico desde el fenómeno de la corrupción)”, pp. 775 – 806.
[19] PALOMINO RAMÍREZ y RUIZ BALTAZAR, “Incorporación de la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas en el dictamen sobre el nuevo Código Penal: ¿ahora sí necesito un criminal compliance?”, p. 166.
[20] Ver: http://blog.pucp.edu.pe/blog/dpenaleconomicoyddhh16/2016/05/31/ley-que-regula-la-responsabilidad-administrativa-de-las-personas-juridicas-por-el-delito-de-cohecho-activo-transnacional-ley-n-30424/
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