El modelo democrático al que nuestro país se orienta lleva a que el desarrollo de los derechos y libertades sea un cometido que impregne por completo el sistema legal; exigencia que de ningún modo es ajena al ámbito penal, toda vez que la prevención limitada del delito debe sintonizar con el marco axiológico de la norma fundamental, alejándonos así de una interpretación meramente literal para permitirnos una razonable concreción —basada en principios— de los alcances de la norma a aplicar en un caso en concreto.
Precisamente, un caso que pone a prueba el carácter democrático de nuestro sistema legal y, por tanto, del Derecho Penal ahí previsto, es el recurrente conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y el honor, en donde los operadores deberían hacer uso de distintos criterios que doten de racionalidad a la ley a partir de la realización de ponderaciones entre ambos derechos en sintonía con la línea jurisprudencial de los tribunales nacionales e internacionales que sostienen la necesidad de resguardar la particular importancia de la libertad de expresión.
Sin embargo, como veremos a continuación, un rápido monitoreo de los últimos pronunciamientos judiciales[1] sobre periodistas denunciados por supuestos comportamientos ofensivos que, a criterio de distintos jugadores, habrían configurado el delito de difamación o, incluso, otros aún más graves como el de revelación de secretos nacionales, nos muestra que en su gran mayoría el sistema penal está reprimiendo conductas que se amparan en el ejercicio legítimo de la libertad de expresión e información.
- La condena del periodista Rafael León
El 3 de mayo del presente año, la señora Juez del Cuadragésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima dictaminó la responsabilidad penal del periodista Rafael Enrique León Rodriguez por la comisión del delito de difamación agravada en agravio de la señora Martha Meier Miró Quesada.
El comportamiento que dicha Juez consideró ofensivo consistió en la redacción y difusión de un artículo titulado «¿Qué hacemos con la Primita?», en donde el mencionado periodista criticó una anterior publicación de la señora Meier Miró Quesada, en el que ella cuestionaba mordazmente el desempeño de la ex alcaldesa de Lima. Las expresiones o juicios de valor empleados por Rafael Enrique León Rodriguez fueron los siguientes:
“… empecé reconociendo que no podía estar leyendo la Chuchi, ni el Tío, por la sencilla razón de que son tabloides y en cambio el comercio tiene formato grandazo (…) pero sobrevivía eso en lo que estaba posando mi vista … Se trataba de un editorial escrito por la Señora Martha Meier Miró Quesada, titulado “El Síndrome de Susy” (…)”
“Era una retahíla de ironías de baja estofa y de insultos mal barajados, del que traigo un par de perlas, aparte del punto de partida en el que se sostiene categóricamente, que la gestión de Villarán es “La más patética que ha padecido nuestra ciudad”, sin declararnos de un solo porque…”
“…por eso yo estoy seguro de que las cabezas de diario hoy, lo que más quieren es zafarse de la prima insurrecta que tanto impacto negativo viene causando desde que tomó el cargo.” (…) Personaje extraño MMMQ, su militante ecologismo (de un océano de extensión y un centímetro de profundidad)…”
“…es el momento para desembarazarse de una persona que hace un periodismo irresponsable y más. Y desde acá me aúno al pedido de Michael Azcueta, formulado en carta pública, para que MMMQ pida disculpas a la alcaldesa Susana Villarán. Es lo justo…”
Así las cosas, la citada resolución explica la condena del periodista León Rodriguez sosteniendo principalmente que dichas expresiones se referían a la calidad profesional de la señora Meier Miroquesada y que no se enfocaban en la discusión del tema de interés público (la gestión municipal), descalificando -mediante la utilización de metáforas- las opiniones esbozadas por la querellante.
Desde nuestra perspectiva[2], la Juez del Cuadragésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima no tomó en cuenta —pese a la clara línea jurisprudencial que así lo exige— el contexto en el que se realizó la supuesta conducta prohibida. No analizó pues, que la redacción de un artículo de crítica política, que no emplea expresiones manifiestamente agraviantes, apreciados en su significado usual y en su contexto; sino que hace uso de afirmaciones irónicas, que no deberían ser repelidos mediante la aplicación de una norma de carácter penal como la del delito de difamación, pues tales juicios de valor son expresión de la libertad jurídicamente reconocida y consagrada en el inciso 4, del artículo 2 de nuestra Constitución, así como en el ámbito internacional a través de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Europea de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Las expresiones del periodista querellado, aun cuando puedan considerarse ásperas, cáusticas, incisivas o poco gratas para la afectada, apreciadas en su contexto completo, no eran innecesarias para la emisión de una opinión sobre un tema de interés público. Por ello, a nuestro criterio, el caso bajo comentario es uno que muestra como el sistema penal reprime conductas que se encuentran amparadas en el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de opinar con relación a un tema de notorio interés para la ciudadanía.
Por nuestro lado, consideramos que la Juez del Cuadragésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, antes de afirmar la responsabilidad penal del periodista Rafael Enrique León Rodriguez, debió observar que la configuración típica del delito de difamación exige la eficacia del contenido difamante, esto es, la idoneidad ofensiva del comportamiento delictivo. Y, si aceptamos que los criterios de imputación objetiva son aplicables al citado delito, el filtro constituido por dichos elementos materiales debería haberla conducido a racionalizar el sentido del tipo penal al punto de permitirle afirmar la atipicidad de dicho ejercicio legítimo de la libertad de expresión por falta de idoneidad lesiva.
- La condena del periodista Rafael Valencia
Con fecha 18 de abril del presente año, el señor Juez del Sétimo Juzgado Penal de Lima dictaminó la responsabilidad penal del periodista Fernando Valencia Osorio[3], por haber publicado en la primera plana del Diario 16, el 01 de marzo de 2013, la fotografía del ex presidente de la República, el señor Alan Gabriel García Pérez, frente a la fotografía del aquel entonces Presidente de la República, Ollanta Humala Tasso, bajo el título “Ladrones en la cárcel y no en el poder”, que tuvo como correlato la declaración de este último, quien se pronunció sobre ciertas posibles irregularidades en la realización o ejecución de obras en la Región San Martín, que en su opinión debieron ser culminadas dos años antes.
En tal sentido, en la decisión del Juez del Sétimo Juzgado Penal se indicó que la publicación no debía realizarse de dicho modo, ya que “I) no fueron frases vertidas por el Presidente Humala Tasso; II) si se hubiera indicado que durante el gobierno aprista se produjeron dichas afirmaciones, no se puede señalar que por el simple hecho de ser el ex Presidente de la República y presidente de un Partido Político que gobernó el país, pueda ser responsable de los actos ilícitos que hubieran cometido otras personas —a no ser que se acredite que el mandatario tuvo participación—, esto es, si en efecto durante el gobierno del ex Presidente García Pérez se cometió algún delito, no se puede calificar —sin hacer una investigación adecuada—que este último sea el responsable por el simple hecho de ser Presidente del Partido Aprista (…)”[4].
Adicionalmente a ello, el señor Juez del Sétimo Juzgado Penal de Lima también indicó que “Poner la foto del ex Presidente García Pérez en primera plana y con las frases que el Presidente Humala Tasso expresó en una actividad pública —cuando en ningún momento hizo mención a García Pérez— se considera mal intenciona[do] y con la voluntad del sujeto activo —querellado— de dañar la imagen del querellado [debería decir “querellante”], además de brindar una información que, en puridad, no ocurrió, sino lo que hizo el querellado es tergiversar las declaraciones del Presidente Humala Tasso”[5].
Frente a la fundamentación de dicha resolución, la defensa del señor Fernando Valencia Osorio ha sostenido que la misma no muestra otra cosa más que “(…) censura y ello es abiertamente inconstitucional”. Indica también que “Es un hecho reiterativo en la fundamentación de la sentencia negar, que era un hecho absolutamente evidente, que Humala se refería al gobierno de Alan García”[6] y que, al momento de valorar el hecho de que otros medios de comunicación realizaron publicaciones similares, “de manera forzada analiza la prueba documental aportada por la defensa de Valencia”[7], con lo cual “niega la posibilidad de que los periodistas puedan ejercer o desarrollar una interpretación de los hechos o sucesos de la política nacional, aun cuando el mismo reconoce que todos los otros medios de comunicación efectivamente realizaron una interpretación de las declaraciones del Presidente Humala”[8].
En nuestra opinión, el Juez del Sétimo Juzgado Penal de Lima debió tomar en consideración la condición de personaje público del señor García Pérez, en vista de que, tanto en el Acuerdo Plenario n° 3-2006/CJ-116, como en distintas decisiones del Poder Judicial, se muestra unísonamente una razonable reducción del ámbito de protección del derecho al honor de los personajes públicos con el objeto de procurar el pluralismo, la tolerancia y, sobre todo, mantener incólume la idea de que “(…) la libertad de prensa proporciona a la opinión pública uno de los mejores medios para conocer y juzgar las ideas y actitudes de los dirigentes políticos. En términos generales, la libertad de las controversias políticas pertenece al corazón mismo del concepto de sociedad democrática que inspira el Convenio”[9].
Finalmente, debemos indicar que el pronunciamiento del Séptimo Juzgado Penal de Lima fue recientemente anulado por la Cuarta Sala Penal de Lima para Reos Libres, con fecha 09 de agosto último, empero a la fecha la resolución que fundamenta esta decisión de segunda instancia no ha sido publicada.
- La imputación penal en contra de la periodista Rosana Cueva y su equipo periodístico
De acuerdo a distintos medios de comunicación, la periodista Rosana Cueva —directora del programa de investigación “Panorama”—, así como su equipo de prensa, conformado por Karina Novoa y Jorge Ipanaque, fueron denunciados por la presunta comisión del delito de revelación de secretos nacionales[10], por la emisión del reportaje “Inteligencia fantasma: irregularidades en el manejo de fondos Vraem”, mediante el cual se informó sobre presuntas irregularidades en la administración del presupuesto asignado a labores de inteligencia policial y militar en el valle de los ríos Apurímac, Ene y Mantaro; y en el que se habrían mostrado públicamente un conjunto de documentos de carácter secreto[11].
Ello ha sido objeto de severa crítica por diversos abogados penalistas especializados en el tema de las libertades comunicativas y sus límites externos, quienes han concluido que se trata de una imputación “carente de fundamento”[12] o, en igual sentido, una “indebida persecución penal”[13], al no satisfacer el hecho denunciado las particularidades del delito de revelación de secretos nacionales. En contraposición, la abogada y periodista Rosa María Palacios considera que existe más de un ángulo a analizar y que, si bien, la denuncia de la Procuraduría del Ministerio de Defensa debería ser archivada, esta ha tomado conocimiento por distintas fuentes del propio Ministerio de Defensa que “el reportaje de Karina Novoa, que interroga a personas a cara descubierta preguntándoles si son colaboradores como se indica en el documento secreto – todas negándolo – ha destruido todo el sistema de inteligencia vía información de terceros en la caliente zona del VRAEM”[14].
Por nuestro lado, como ya hemos tenido oportunidad de explicar, consideramos que la particular importancia del derecho fundamental a la libertad de expresión en una democracia constitucional como la nuestra exige que cualquier limitación a su ejercicio deba pasar por un estricto control de proporcionalidad y de adecuación a los valores constitucionales, así como tomar en cuenta los importantes avances de la dogmática penal, y los cánones interpretativos que la jurisprudencia nacional e internacional ofrece, a fin de que se procure una razonable concreción de los alcances de la norma penal que se desea aplicar en un caso en concreto.
En tal sentido, somos de la idea de que no basta con el mero rotulo de “secreto” para dotar de dicha particular importancia a un documento, sino que —desde una perspectiva material— debe analizarse si realmente la revelación de su contenido expone a riesgo la seguridad y la paz nacional o si, por el contrario, lo que se “reveló” no causa tal perjuicio, sino que más bien evidencia una práctica indebida consistente en clasificar de “secreto” ciertos actos irregulares como —de acuerdo el reportaje— sería la realización de gastos fictos en desmedro del erario nacional, por lo que —de ser esto así— la conducta denunciada sería atípica.
Sin perjuicio de ello, debe tomarse en consideración que el legítimo ejercicio de la libertad de información faculta a los periodistas a investigar, recibir y difundir información. Precisamente, el derecho a investigar otorga el acceso a las fuentes, en tanto origen de información con interés público; mientras que, en virtud dela facultad de difundir, el periodista pueden divulgar libremente toda suerte de mensajes veraces y de interés público[15].
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha brindado ciertos alcances, sosteniendo que “(…) la Libertad de Información, reconocida en el inciso 4) del artículo 2.° de la Constitución, garantiza un complejo haz de libertades que, conforme enuncia el artículo 13.º de la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende tanto las libertades de buscar y recibir información como la de difundir informaciones de toda índole verazmente”[16]. También ha destacado que “(…) tratándose de hechos noticiosos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimas por quienes tienen la condición de sujetos informantes, forjadores de la opinión pública”[17].
- Nuestro punto de vista
Pese a todo lo avanzado jurisprudencialmente, del análisis de estos tres casos, podemos advertir que los operadores tienen un largo camino por recorrer, en la implementación de criterios de razonabilidad para llevar a cabo la ponderación en los conflictos entre los derechos a la libertad de expresión y el honor que se dan en sede penal. Empero, consideramos que no se debe perder de vista que la autorregulación es un medio idóneo que también puede apoyar a la legitimación del ejercicio de los derechos y libertades informativas.
Razón por la cual, su fomento ha sido preocupación de las propios medios de comunicación y asociaciones de periodistas[18], que desde sus diversos ámbitos y acorde con una creciente cultura de cumplimiento, han ido elaborando sus propios códigos de ética, estableciendo las políticas y directrices que rigen sus actividades profesionales. Las mismas que plasman el ejercicio razonable de las libertades informativas con respeto a los derechos al honor y a la intimidad, garantizando de esta forma el rol estructural que el ejercicio de la libertad de expresión ostenta para el funcionamiento de la Democracia[19].
Ello ha sido replicado también por la Unesco, quien ha publicado su Manual para Periodistas de Investigación[20], en cuyo capítulo 7, se dedica a compartir algunas pautas de control de calidad: técnicas y ética, orientadas a revalidar sus trabajos de investigación, para que estos profesionales puedan no solo hacer un uso responsable de las libertades informativas, sino también para dotar a su trabajo de tal legitimidad que en caso este sea cuestionado, el periodista pueda realizar los descargos correspondientes y defender su investigación sin mayor problema.
De esta forma, este Manual de manera muy didáctica recoge distintas pautas de cadenas internacionales que se ocupan de un chequeo ético de las publicaciones periodísticas, que se resumen en las siguientes pautas: i) evitar el abuso de un lenguaje ofensivo o el uso de juicios de valor ácidos y personalizados innecesarios que desmerezcan la racionalidad de los hallazgos de la investigación, ii) establecer procedimientos para que el periodista ofrezca derecho a réplica a sus investigados a lo largo de la elaboración de sus reportajes (antes, durante y después), iii) implementar procedimientos estandarizados el respeto de fuentes, manejo de fuentes peligrosas y enfoque de transparencia de las publicaciones, y iv) documentar cada una del procedimientos seguidos, para que se facilite al periodista un archivo maestro del que podrá ser uso para una verificación de su información y fuentes, así como para la elaboración de descargos, cuando así lo requiera.
[1] Cabe indicar que, en el presente trabajo, se analizan dos pronunciamientos judiciales y una denuncia incoada por la Procuraduría del Ministerio de Defensa a propósito de la emisión de un reportaje periodístico.
[2] De manera más detallada véase: PALOMINO RAMÍREZ, ¿Es la condena al Periodista Rafo León manifestación de un Derecho penal democrático?, en http://blog.pucp.edu.pe/blog/dpenaleconomicoyddhh16/author/44576143/
[3] Director periodístico del Diario 16.
[4] Ver el FJ 16 de la sentencia recaída en el Exp. 701-2014 del Sétimo Juzgado Penal de Lima.
[5] Ver el FJ 17 de la sentencia recaída en el Exp. 701-2014 del Sétimo Juzgado Penal de Lima.
[6] Ver: http://www.justiciaviva.org.pe/blog/la-condena-del-periodista-fernando-valencia/
[7] Ver: http://www.justiciaviva.org.pe/blog/la-condena-del-periodista-fernando-valencia/
[8] Ver: http://www.justiciaviva.org.pe/blog/la-condena-del-periodista-fernando-valencia/
[9] Sentencia del TEDH, caso Lingens versus Austria, FJ 41 y 42.
[10] El tipo penal de traición a la patria se encuentra redactado de la siguiente manera: “Art. 330.- El que revela o hace accesible a un Estado extranjero o a sus agentes o al público, secretos que el interés de la República exige guardarlos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años.
Si el agente obra por lucro o por cualquier otro móvil innoble, la pena será no menor de diez años.
Cuando el agente actúa por culpa, la pena será no mayor de cuatro años”.
[11] Ver: http://rpp.pe/politica/judiciales/ministerio-de-defensa-denuncia-contra-panorama-no-es-por-traicion-a-la-patria-noticia-975161
[12] Opinión del abogado penalista y asesor jurídico del Instituto Prensa y Sociedad (IPYS), Roberto Pereyra. Disponible en: http://www.radioexitosa.pe/actualidad/expl85320-ipys-sobre-denuncia-a-rosana-cueva-desde-todo-punto-de-vista-carece-de-fundamento
[13] Opinión de los abogados integrantes del CEDPE. Disponible en: http://www.cedpe.com/documentos/actualidad/comunicado-002-2016-cedpe.pdf
[14] Opinión de Rosa María Palacios disponible en: http://rosamariapalacios.pe/2016/07/01/carta-de-una-abogada-metida-a-periodista-para-periodistas-que-odian-a-los-abogados/
[15] BOBADILLA RODRÍGUEZ, “La información como derecho”, p. 79.
[16] STC n° 3512- 2005-PA/TC. Caso: Universidad Alas Peruanas (FJ 4). [resaltado nuestro]
[17] STC n° 3512- 2005-PA/TC. Caso: Universidad Alas Peruanas (FJ 4). [resaltado nuestro]
[18] Véase: Código de Ética de la Sociedad Nacional de Radio y Televisión en: https://www.mtc.gob.pe/comunicaciones/autorizaciones/radiodifusion/documentos/s/sociedad_nacional_radio_tv.pdf y publicado también por el Grupo ATV en: http://www.atv.pe/codigoetica, Reglamento del Código de Ética de Panamericana Televisión en: https://www.mtc.gob.pe/comunicaciones/autorizaciones/radiodifusion/documentos/p/PANAMERICANA%20TELEVISION%20S.A..pdf, entre otros.
[19]STC n° 02-2001-AI/TC, Fundamento Jurídico 9
[20] Ver: http://unesdoc.unesco.org/images/0022/002264/226457s.pdf
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