¿ES LA CONDENA DEL PERIODISTA RAFAEL LEÓN MANIFESTACIÓN DE UN DERECHO PENAL DEMOCRÁTICO?

El 3 de mayo del presente año, la señora Juez del Cuadragésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima dictaminó la responsabilidad penal del periodista Rafael Enrique León Rodriguez por la comisión del delito de difamación agravada en agravio de la señora Martha Meier Miró Quesada. El comportamiento que dicha Juez consideró ofensivo consistió en la redacción y difusión de un artículo titulado «¿Qué hacemos con la Primita?», en donde el mencionado periodista criticó una anterior publicación de la señora Meier Miró Quesada en el que ella cuestionó mordazmente el desempeño de la ex alcaldesa de Lima, la señora Susana Villarán, al punto de calificar su gestión como la “(…) más patética que ha padecido nuestra ciudad”.

La emisión de dicha decisión judicial provocó múltiples cuestionamientos por parte de distintos sectores de opinión —tanto de la prensa como de sectores técnicos especializados— que no dudaron en sostener que la argumentación empleada en tal sentencia mostró graves inconsistencias de corte lógico, pero principalmente de carácter interpretativo, al no analizarse los límites o alcances del derecho a la libertad de expresión en sintonía con la Constitución, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Las críticas más enfáticas fueron vertidas por la Sociedad Interamericana de Prensa que de manera categórica sostuvo que dicho fallo era “absurdo” y que “deploraban” que un juzgado peruano este “reinstaurando el delito de opinión”[1]. Igualmente, la Defensoría del Pueblo —a través de su cuenta de Twitter— consideró que la decisión de la Juez “genera impacto significativo en el ejercicio de la libertad de expresión en el país”[2]; mientras que, en la prensa nacional, el periodista Aldo Mariátegui afirmó que  dicha decisión era un “exceso”.

Así las cosas, consideramos que la particular importancia del derecho fundamental a la libertad de expresión en una democracia constitucional como la nuestra, exige que cualquier limitación a su ejercicio deba pasar por un estricto control de proporcionalidad y de adecuación a los valores constitucionales, así como tomar en cuenta los importantes avances de la dogmática penal, y los cánones interpretativos que la jurisprudencia nacional e internacional ofrece, a fin de que se procure una razonable concreción de los alcances de la norma penal que se desea aplicar en un caso en concreto.

En tal sentido, a continuación expondremos los principales argumentos empleados por la señora juez del Cuadragésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima para respaldar su decisión. Luego, analizaremos críticamente tales fundamentos de su resolución con el objeto de examinar si es que la aplicación de la norma que castiga la difamación respondió a parámetros propios de un Derecho penal democrático que procura el aseguramiento de la protección de los miembros de la sociedad, a través de la prevención limitada del delito. Finalmente, plantearemos nuestros argumentos

1. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS QUE EMPLEÓ LA JUEZ ESPECIALIZADA EN LO PENAL PARA DECLARAR LA RESPONSABILIDAD DEL PERIODISTA RAFAEL LEÓN

Desde un principio, la Juez es clara en señalar que las expresiones empleadas en el artículo «¿Qué hacemos con la Primita?» son las que han dado pie a la querella presentada por la señora Martha Meier Miró Quesada. Lamentablemente, dicha claridad no se observa al momento del “análisis de la controversia penal”, pues si bien sostiene que el conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y el honor debe resolverse a través de la ponderación de ambos bienes o derechos, inmediatamente después señala que “su Despacho” otorgará un carácter preferente al derecho fundamental a la libertad de expresión, siempre que se utilice para cuestionar “ya sea noticiosamente con argumentos definidos o satíricamente, cualquier instancia en torno a la que exista o pueda existir un debate en la sociedad”[3].

Si bien una primera crítica que se podría esgrimir en contra de la fundamentación de la Juez es que mezcla dos momentos claramente diferenciados en la evolución teórica y jurisprudencial respecto a los métodos de resolución de conflictos entre el honor y la libertad de expresión[4]; lo cierto es que, aún más preocupante que la pulcritud académica, es el hecho de que, finalmente, no se ciñe a ningún criterio para afirmar (o negar) el valor preferente de la libertad de expresión ni mucho menos realiza ponderación alguna de tales derechos.

En efecto, desde hace mucho se reconoce ciertos métodos para la resolución de los recurrentes conflictos  entre los mencionados derechos: a) la posición preferente, y b) la ponderación. La construcción teórica de ambos parte de la idea de que los derechos son realidades que eventualmente pueden entrar en oposición entre sí, de ahí que se les reconozca como posturas «conflictivistas»; en oposición, como su propia denominación sugiere, de otras posturas «no conflictivistas», que entienden que, en realidad, no existen conflictos entre derechos fundamentales, sino únicamente situaciones en las cuales uno de ellos se viene ejercitando de manera abusiva[5].

Ahora bien, respecto a la posición preferente de la libertad de expresión, cabe indicar que la propuesta más interesante sobre este tema se ha llevado a cabo en el pensamiento jurídico del mundo anglosajón a través de las libertades preferentes[6], siendo seguida, en su momento, en España, tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, con la finalidad de resolver los conflictos entre el derecho a la libertad de expresión y los derechos a la intimidad, honor y la propia imagen^[7].

En ese sentido, según afirma Marciani Burgos, tal tesis apunta a que —en los casos en que el conflicto se dé entre la libertad de expresión y el honor o la intimidad— se empiece por reconocer la posición preferente de la libertad de expresión al ser esta una garantía institucional de la opinión pública libre y un soporte del sistema democrático. Por ello mismo, solo en caso de que se advierta el incumplimiento de alguno de los requisitos que sustentan dicha posición preferente es que se procederá a llevar a cabo el balancing test o juicio de ponderación, pudiendo prevalecer en tal caso el derecho a la libertad de expresión o el otro derecho en conflicto^[8].

En el ámbito nacional, la idea de las libertades preferidas o, en concreto, la posición preferente del derecho a la libertad de expresión, fue recogida en distintas sentencias del Tribunal Constitucional en las que se indicó que “en tanto permiten la plena realización de sistema democrático, tienen la condición de libertades preferidas”^[9] y que la condición de libertad preferida “requiere que, cada vez que con su ejercicio se contribuya con el debate sobre las cosas que interesan a todos, deban contar con un margen de optimización más intenso, aun cuando con ello se pudiera afectar otros derechos constitucionales”^[10]

Así también, siguiendo una posición muy similar a la de su homólogo español, se señaló que “en un Estado democrático la libertad de expresión adquiere un cariz significativo y obtiene una posición preferente por ser el canal de garantía mediante el cual se ejercita el debate, el consenso y la tolerancia social”^[11]. En otras sentencias del citado tribunal también se ha mencionado que “las libertades de información y expresión constituyen libertades preferidas en nuestro ordenamiento jurídico, pues su ejercicio es consustancial al régimen democrático. Ellas permiten la libre circulación de ideas y, por tanto, contribuyen a la  formación de la opinión pública”^[12]. Incluso, se afirmó que “Tratándose de una intervención legislativa sobre una libertad preferida, esta condición impone que el control sobre las normas y actos que incidan sobre ella no solo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional más intenso, a las luz de los principio de razonabilidad y proporcionalidad, sino, además, que en ese control tenga que considerase que tales actos o normas que sobre él inciden carecen, prima facie, de la presunción de constitucionalidad”^[13].

Pese a ello, en la decisión objeto de análisis no se observa que se halla hecho pronunciamiento alguno respecto de los requisitos que podrían sustentar la posición preferente del derecho a la libertad de expresión en base a su relación con la formación de la opinión pública o, en todo caso, de haberse advertido el incumplimiento de tales requisitos, que se haya procedido a realizar el balancing test o juicio de ponderación. Nada de ello se observa en la sentencia del Cuadragésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, sino que, por el contrario, de la mera lectura de ciertos extractos del artículo de opinión crítica del periodista Rafael Enrique León Rodriguez, la Juez deduce el carácter ofensivo de dicha publicación para el honor de la señora Martha Meier Miró Quesada.

De otro lado, la teoría de la ponderación a la que hace mención la Juez del Juzgado Especializado en lo Penal tampoco fue siquiera mínimamente desarrollada, pues dicho mecanismo —de especial aplicación en el ámbito anglosajón— consiste en sopesar los conflictos de derechos o bienes jurídicos en colisión con las especiales circunstancias del caso, con la finalidad de determinar cuál derecho pesa más en el caso en concreto, de modo que no se trata, a diferencia de la posición preferente de la libertad de expresión, de una jerarquización abstracta^[14].

Desde esa perspectiva, si lo que se quiere es resolver los casos de colisión entre los mencionados derechos, lo que se debería hacer es llevar a cabo un análisis sobre la existencia de un fin legítimo que sirva como fundamento para restringir un derecho (que para efectos del presente trabajo vendría a ser el derecho al honor frente al ejercicio del derecho a la expresión^[15]), verificar si la interferencia en dicho derecho tiene relación con el fin legítimo perseguido (principio de adecuación o idoneidad), comprobar que no exista otro mecanismo menos gravoso (requisito de necesidad) y, finalmente, evaluar si en el caso en concreto la afectación del derecho se justifica por la mayor importancia o necesidad que existe de satisfacer el bien en conflicto (ponderación en sentido estricto)^[16].

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha sido clara en que, de cara a la tutela del honor, así como de otros derechos que pudiesen verse afectados por el ejercicio de la libertad de expresión, es necesario realizar un análisis que responda a criterios de estricta proporcionalidad^[17]. En nuestro país, el intérprete máximo de la Constitución es de la misma idea, pues en distintas oportunidades sostuvo que cuando uno “(…) se enfrenta a un caso donde existe conflicto entre dos principios constitucionales en conflicto, deberá realizar no solo un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderación), sino también deberá evaluar también todas las posibilidades fácticas (necesidad, adecuación), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adoptada”^[18].  

Incluso, en el ámbito estrictamente penal, el Acuerdo Plenario n° 3-2006/CJ-116 —emitido por la Corte Suprema de Justicia de la República—señaló que “La solución del conflicto pasa por la formulación de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información”^[19].

En ese orden de ideas, debemos señalar que nos parece sumamente criticable que la resolución de una Juez que define la suerte de una persona que alega haber ejercido adecuada o legítimamente su derecho a opinar eluda abiertamente distintos pronunciamientos jurisprudenciales que le habrían servido para delimitar razonablemente el alcance del tipo penal de difamación y resolver de manera justa el conflicto planteado entre el derecho al honor de la señora Martha Meier Miró Quesada y la libertad de opinar del periodista Rafael Enrique León Rodriguez.

Ahora bien, una vez indicadas las incongruencias de orden lógico y teórico que advertimos a primera vista en la comentada decisión judicial, pasamos a realizar un análisis más detenido sobre cada uno de los argumentos empleados por la Juez para explicar e intentar justificar la condena del señor Rafael Enrique León Rodriguez. Nos valdremos para ello del siguiente cuadro:

Advertimos que la Juez diferencia acertadamente los dos ámbitos de la libertad de expresión, esto es, que logra advertir que el derecho a la libertad de expresión comprende dos manifestaciones: el derecho a la libertad de expresión propiamente dicha, referido a la expresión de ideas y opiniones; y el derecho a la libertad de información, que trata sobre la transmisión y recepción de hechos^[20]. Tal bifurcación se corresponde con la posición del Tribunal Constitucional que apuesta por una clara diferenciación entre esas dos vertientes del derecho en mención a partir del análisis de su contenido constitucionalmente protegido. Así, sostiene que “el contenido constitucionalmente protegido de las libertades de información y expresión no es semejante: mientras que con la primera se garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones; con la segunda se garantiza un complejo haz de libertades que, conforme enuncia el artículo 13.º de la Convención Americana de Derechos Humanos comprende las libertades de buscar, recibir y difundir verazmente informaciones de toda índole (…)”^[21].

En la dicha decisión que condena al periodista Rafael Enrique León Rodriguez en ningún momento se requiere que la opinión propalada sea veraz, lo cual es correcto dado que tal criterio solamente es exigible respecto de la libertad de información, sino que, en vez de ello, se sostiene que el citado periodista no “estaba tratando con temas de notorio interés público” y que “las frases utilizadas no cuestionan aspectos públicos sino que incluyen detracciones manifiestas absolutos y formales”, con lo cual se hace referencia a los limites internos de la libertad de expresión en sentido estricto: el interés público y la prohibición de excesos o insultos.

Sin embargo, la mención de dichos elementos se lleva a cabo de forma desconectada del contexto en que se realizaron: la redacción de un artículo de crítica política frente a la posición de otro periodista. No se advierte que la libertad de expresión^[22] consiste precisamente en la acción libre de exteriorización o comunicación de pensamientos (ideas) y opiniones de cualquier tipo —incluso causticas, hostiles o incomodas—, configurándose como un correlato de la citada libertad una prohibición de intervención tanto frente al estado como frente a particulares^[23].

En la doctrina nacional, Marciani Burgos[24] señaló al respecto que, incluso, ciertas expresiones verbales que contienen excesos terminológicos, se encontrarán protegidas cuando guarden relación directa con el tema en discusión y sean esenciales para la transmisión de la idea u opinión^[25], de manera que — como sostienen los profesores De Domingo Pérez/Martinez-Pujalte— los juicios de valor o críticas únicamente serán inadmisibles si aparecen desconectados del hecho que se valora, convirtiéndose, a consecuencia de ello, en insultos^[26]. El jurista argentino De Luca también apunta que el criterio para juzgar las opiniones o valoraciones de terceros (sean dibujos, fotomontajes, texto, empleo de lenguaje procaz, etc.) no consiste en estar o no de acuerdo con ellas, sino en si están o no conectadas con un asunto de interés público^[27].

Queda claro entonces que calificaciones a primera vista ofensivas podrían encontrarse amparadas en el derecho materia de comentario si es que son analizadas en el contexto en que se produjeron y se encuentran vinculadas al tema en discusión. Ello, desde una perspectiva penal, debería conducirnos a que la determinación del carácter típico de una determinada conducta no puede llevarse a cabo desde una lectura literal, sino que se requerirá del análisis del contexto en el que se produjo la emisión de la opinión^[28]. Precisamente, la línea jurisprudencial del Poder Judicial va en tal sentido[29]:

• “Examinados los hechos y las pruebas actuadas, se ha llegado a establecer que la conducta desarrollada por el procesado no se adecua al objeto del delito de difamación agravada, habida cuenta que si bien el referido encausado ha aceptado haber proferido en contra de la querellante adjetivos como “terrorista”, “agitadora” y “soliviantadora”, estos dentro del contexto y circunstancias en que fueron expresados, no evidencian la existencia de un animus difamandi o injuriandi, requisito exigible para que se configure este tipo penal, puesto que los términos vertidos por el encausado son el resultado de la exteriorización de un concepto personal sobre la querellante respecto a la forma como conduce su programa periodístico; en ese sentido, se puede concluir que las expresiones verbales antes anotadas no tienen un contenido difamatorio, ofensivo, insultante y vejatorio que pudieran haber lesionado el honor de la querellante, por lo que la conducta desarrollada por el impugnante, no resulta ser antijurídica , pues no se ha afectado el bien jurídico protegido por la norma sustantiva en cuestión”[Ejecutoria Suprema del 22 de setiembre de 2004, R.N N° 715-2004-AYACUCHO^[30]]
• “En los delitos contra el honor la lesión del bien jurídico debe ser valorada dentro del contexto situacional en el que se ubican tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo, por el indiscutible contenido socio-cultural que representa la reputación o la buena imagen de la persona como objeto de tutela penal; en tal sentido, las expresiones genéricas “se ha comido la plata de los padres de familia”, “ha cometido graves irregularidades”, entre otras, si bien revelan un vocabulario ofensivo y agresivo, denotando una grave falta de educación, no evidencia en cambio un componente injurioso, puesto que no se infiere de ellas ninguna afectación real a la posición que ocupa la querellante dentro de su relación social concreta, careciendo además el comportamiento de los agentes del especial animus injuriandi” [Ejecutoria Suprema del 01 octubre de 1997, Exp. 4165-96LAMBAYEQUE^[31]]

Se colige así que, a criterio de la Corte Suprema de Justicia de la República, los mencionados juicios de valor (opiniones) se encontrarían permitidos siempre que guarden relación con el tema en discusión y, a criterio del citado tribunal, sean esenciales para la transmisión de la idea u opinión; esto, pese a que tales críticas hayan sido ásperas, cáusticas, incisivas o poco gratas para el afectado, pues lo importante —según se afirmó— será que sean necesarias para afianzar la libertad de opinión^[32].

En esa línea, un caso particularmente complejo[33] fue el resuelto a través de la sentencia recaída en el Exp. 26566-2011 del 53 Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 12 de julio de 2012, en el caso Miyashiro Ribeiro vs Medina Vela. En la citada resolución se hizo mención a que Magaly Medina habría expresado una opinión crítica sobre la manera en que Miyashiro Ribeiro presentó la entrevista realizada al “cholo Payet” (se le tapó el rostro con mosaicos), quien fue el principal sospechoso del asesinato del joven Walter Oyarce, cuya trágica muerte como consecuencia de una acción vandálica en el Estadio Monumental causó la indignación de la sociedad en general. En este sentido, a la querellada Medina Vela se le imputó el haber atribuido a Miyashiro Ribeiro el ilícito de encubrimiento personal, así como haber señalado ciertos juicios de valor que dañaron su honor:

“Miyashiro, que ha reaccionado como un bebe ofendido”, “Que lindo, se puso fuerte, se puso hombre”, “Esa es la cara del angelito que la Policía está buscando y que dice Miyashiro que no conoce su nombre”, “él amenaza ahora demandarme, bueno ese es el menor de los problemas, a mi realmente que me demande o no, poco me interesa lo que el señor Miyashiro vaya a hacer o deje de hacer”, “A mí me interesa un pepino, como dicen algunos, se están amenazando de muerte, me van a demandar, ya fui a la cárcel Miyashiro, tú y a cualquiera que me quiera demandar, los grupos poderosos me llegan acá, altamente (…) vamos a ver lo chistoso que dijo ayer en esas circunstancias realmente lo que dice Miyashiro ya no es gracioso sino patético”, “hay, toda arañándose como niña, como niña delicada, porque la señora me dijo, destrozó mi honra”, “esta sociedad está al borde del caos y él se está arañando porque la conducta (sic) de otro programa me dijo las verdades en mi cara, sé más hombrecito, ponte los pantalones, resiste como los hombres (…) también  por decirle blandengue y que siente “asco” de lo “blandengue” que es (…)”^[34].

Ante tales hechos, el referido ente jurisdiccional indicó que: “Delimitada la discusión, y efectuada una valoración global de la causa penal postulada por el querellante, los descargos esgrimidos por la querellada, así como los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia, se concluye que el uso de los adjetivos reprochados por el querellante, se encuentran protegidos por el derecho a opinar conforme a lo regulado en el mencionado artículo 2°, inciso 4) de la Constitución Política del Estado; y, del intercambio de opiniones producidos por los sujetos procesales (…); se concluye que estas expresiones, si bien son incisivas no constituyen per se afirmaciones con contenido penal, decir lo contrario levaría a hipertrofiar el sistema penal (…)”^[35]. Finalmente, también se justificó dicha decisión sobre la base de que “(…) analizando los hechos en su contexto (tiempo y lugar), en la emisión de opiniones relacionadas con un suceso que causo la atención mediática (la muerte de Walter Oyarce), no se constata que la querellada difundió sus ideas objetivamente difamantes (no se le atribuyo al querellante la comisión de un delito) ni que se haya realizado con el ánimo de difamar, a nivel televisivo, una noticia de interés público”^[36].

En igual sentido, otro caso que también fue resuelto a partir del análisis del contexto en el que se realizaron los juicios de valor es el de Luis Cáceres vs Medina Vela[37], recaído en el Exp. 30184-2011 del 27 Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 4 de mayo de 2012. La particularidad de dicha resolución es que las expresiones empleadas por la querellada podrían considerarse como insultos, pero de acuerdo al citado órgano jurisdiccional, tal comportamiento se encontró dentro de los parámetros de la libertad de expresión al configurar una opinión.

“(…) vivo el aniversario de mi programa y se me cruza gente como este, gente imbécil, que nunca tolerará el éxito ajeno, que nunca tolerará salir de esa mediocridad en la que andan metido y la que viven, porque ese es Lucho Cáceres un mediocre fracasado del medio, pobre hombre de verdad y estoy furiosa y lo digo es mi opinión, y se le encanta demandarme por esto y me van a meterme otra demanda por decir mi opinión, pues que lo hagan porque los tendré acá (golpeándose el pecho), como condecoraciones, así como tengo como condecoración el hecho de haber ido a parar con todo y  mis huesos a la cárcel (…)”^[38]   

Tales expresiones, de acuerdo a lo que se observa en la sentencia, se habrían originado como consecuencia de que el querellante (Luis Cáceres) rompiese la cámara de uno de los reporteros que laboran para la querellada (Medina Vela), quien ante tal acontecimiento habría querido criticar tal agresiva conducta desde el set de televisión en el que se encontraba celebrando el aniversario de su programa de farándula. Así pues, aun cuando, en principio, tal retahíla de expresiones podrían considerarse ofensivas y de evidente relevancia penal, ya que —se podría argumentar— su empleo no era necesario ni idóneo para el fin buscado: emitir un juicio de valor sobre el comportamiento de una persona, de manera que no serían esenciales para la transmisión de la idea u opinión, lo cierto es que el órgano jurisdiccional encargado de resolver tal proceso señaló que:

“(…) como es de verse, lo expresado por la querellada demuestra su malestar ante el hecho que tomo conocimiento (supuesta agresión del querellante a su fotógrafo) en su programa de aniversario, indicando como habría sucedido estos hechos y lo se debía hacer ante ello; y si bien, también se puede apreciar que ha proferido diversos adjetivos insultantes en contra del querellante como “patán” “imbécil” “mediocre” “fracasado”, también es cierto que los mismos no deben ser extraídos del contexto y las circunstancias en que fueron expresadas, no evidenciándose la existencia de un animus difamandi o injuriandi, requisito exigible para que se configure este tipo penal, ya que estas expresiones fueron dadas a consecuencia de la supuesta agresión que habría sufrido un fotógrafo de la revista Magaly TV por parte del querellante, entendiéndose la real acepción que quiso dar con los términos usados, máxime si estos tiene dispares acepciones, que incluso por su dimensión pueden considerarse ofensivos, debe entenderse que los mismo fueron expresados en esas circunstancias”.

De este modo, vía la contextualización de las citadas expresiones y del recurso a un cuestionable elemento de tendencia interna, es que se falló absolviendo a la querellada, confirmándose su actuar conforme a Derecho, ya que —de acuerdo al citado ente jurisdiccional— habría realizado un ejercicio adecuado de su derecho a la libertad de expresión u opinión, aun cuando los mencionados juicios de valor hayan tenido una muy fuerte apariencia ofensiva e, incluso, se tejan ciertas dudas sobre su necesidad esencial para la transmisión de las opiniones por parte de la querellada.

Así las cosas, observamos que la decisión de la Juez del Cuadragésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima no tomó en cuenta —pese a la clara línea jurisprudencial que lo exige— el contexto en el que se realizó la supuesta conducta prohibida. No analizó pues, que la redacción de un artículo de crítica política que no emplea expresiones que — apreciados en su significado usual y en su contexto— no son manifiestamente agraviantes, sino irónicos, no deberían ser repelidos mediante la aplicación de una norma de carácter penal como la del delito de difamación, pues tales juicios de valor son expresión de la libertad jurídicamente reconocida y consagrada en el inciso 4, del artículo 2 de nuestra Constitución, así como en el ámbito internacional a través de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Europea de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por último, aun cuando la Juez hizo mención de dicho instrumento al momento de fundamentar su sentencia, observamos que tampoco advirtió que el Acuerdo Plenario n° 3-2006/CJ-116, Fundamento Jurídico 11, indica expresamente que no puede perderse de vista el contexto en que se realizan las expresiones, ya que: “Es claro que está permitido en el ejercicio de las libertades de información y de expresión que se realice una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está emplear calificativos que, apreciados en su significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad”.

Con ello, se advierte que, si bien en la redacción del artículo titulado «¿Qué hacemos con la Primita?», el periodista Rafael Enrique León Rodriguez criticó una anterior publicación de la señora Meier Miró Quesada, tal cuestionamiento jamás empleó palabras que, apreciadas en su significado usual y en su contexto, sean evidentemente peyorativas, ni que se encuentren desconectadas del tema en discusión, por lo que, aun cuando puedan considerarse ásperas, cáusticas, incisivas o poco gratas para el afectado, se aprecia que eran necesarias para la emisión de una opinión sobre un tema de interés público. El presente caso es, a todas luces, uno sobre el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de opinar con relación a un tema de notorio interés para la ciudadanía.

Siendo esto así, consideramos que la Juez del Cuadragésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima antes de afirmar la responsabilidad penal del periodista Rafael Enrique León Rodriguez, debió observar que la configuración típica del delito de difamación exige la eficacia del contenido difamante, esto es, la idoneidad ofensiva del comportamiento delictivo. Y, si aceptamos que los criterios de imputación objetiva son aplicables al citado delito, el filtro constituido por dichos elementos materiales debería haberla conducido a racionalizar el sentido del tipo penal al punto de permitirle afirmar la atipicidad de dicho ejercicio legítimo de la libertad de expresión por falta de idoneidad lesiva.

Todo ello, en atención a que el ejercicio adecuado de la libertad de expresión realizado en sintonía con orden jurídico y social definido en la Constitución, así como asentado en los principios de libertad enmarcados en dicha norma suprema, no podría ser materialmente lesivo desde una perspectiva valorativa-material ni mucho menos podría contrariar el verdadero sentido de la prohibición jurídica de los ataques contra el honor en sede penal.

Sostener lo contrario comunicaría el desprecio y minusvaloración de una libertad fundamental de la categoría de la libertad de expresión al interior de una democracia constitucional. Se obviaría también que las propias condiciones que se imponen para el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión e información tratan, precisamente, de garantizar dentro de determinados márgenes que lo informado o expresado no cause una grave afectación al honor de una persona

En resumen, en el caso del periodista Rafael Enrique León Rodriguez es un ejemplo claro de un ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión, ya que los juicios de valor al interior del artículo «¿Qué hacemos con la Primita?», se pronunciaron respecto de un tema de claro interés público y no se empleó palabras o calificativos claramente ofensivos ni los juicios de valor usados se encontraron desconectados del tema en discusión. Por ello, nos parece evidente que la conducta del citado periodista es expresión de la libertad jurídicamente reconocida y consagrada en el inciso 4, del artículo 2 de nuestra Constitución; lo que, en clave penal, da cuenta en todo caso de una conducta de riesgo permitido. La decisión de la Juez, entonces, no se ajusta a los parámetros de un  derecho penal de corte democrático.

[1] Ver: http://www.sipiapa.org/notas/1210233-peru-sip-critica-absurda-tendencia-penalizar-opiniones

[2] Ver: http://www.cronicaviva.com.pe/defensoria-del-pueblo-lamenta-sentencia-contra-periodista-rafo-leon/

[3] Sentencia del Cuadragésimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima recaída en el Exp. n° 14156-2014, de fecha 03 de mayo de 2016.

[4] Al respecto ver: SÁNCHEZ MORENO UGAZ, Carlos. Prensa juzgada. Treinta años de juicios a periodistas peruanos (1869 – 1999), pp. 59 – 63. Así también consúltese: MARCIANI BURGOS, El Derecho a la libertad de información y la tesis de los derechos preferentes, p. 98. Sin perjuicio de ello, debemos indicar que, en el ámbito nacional, existe cierto pronunciamiento del Tribunal Constitucional que se aparta  de la tesis de la posición preferente. La sentencia a la que hacemos mención es la STC n° 06712-2005-HC/TC. Caso: (FJ 40), que señala, en estricto, que “si bien la relación existente entre los derechos a la vida privada y a la información es una de las más clásicas en el Derecho, en muchos casos se ha dado una respuesta poco idónea a la teoría de los derechos fundamentales. Así, se ha propuesto la primacía de la información en virtud de la aplicación equívoca de la teoría valorativa de las preferred freedoms al sistema constitucional, postura doctrinaria que propendería a una jerarquía entre los derechos fundamentales. (…) Pero no hay que olvidar que los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) están en igualdad de condiciones dentro de la Constitución. Por eso, lo que corresponde realizar en una determinación de los contenidos de cada uno de los derechos involucrados. Solo así se llegará a la delimitación adecuada de sus contornos”.

[5] Para más detalle: PALOMINO RAMÍREZ, Walter. El ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión como comportamiento atípico frente al delito de difamación. Tesis para optar el título de abogado presentada ante la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,  p. 42.

[6] MONTOYA CHÁVEZ, “Relaciones entre los derechos fundamentales ¿Conflictivismo entre la comunicación del discurso y el respeto propio?, p. 157.

[7] MARCIANI BURGOS, El Derecho a la libertad de información y la tesis de los derechos preferentes, p. 100

[8] MARCIANI BURGOS, El Derecho a la libertad de información y la tesis de los derechos preferentes, p. 101.

[9] STC n° 0905-2001-AA/TC. Caso: Caja rural de ahorro y crédito de San Martin. (FJ 13).

[10] STC n° 0905-2001-AA/TC. Caso: Caja rural de ahorro y crédito de San Martin (FJ 14).

[11] STC n° 2465-2004-AA/TC. Caso: Barreto Herrera (FJ 16).

[12] STC n° 1048-2001-AA/TC. Caso: Empresa de Radio y Televisión de Huánuco (FJ1).

[13] STC n° 2579-2003-HD. Caso: Arellano Serquén (FJ 6).

[14] CASTILLO CORDOVA, Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general, p. 377.

[15] Vale recordar que el principio de proporcionalidad fue establecido inicialmente sobre la base de la siguiente lógica operativa: “una ley contenía una restricción del contenido prima facie constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, si la ley se ajustaba a las  exigencias del principio de proporcionalidad, la restricción legislativa se convertía en constitucionalmente permitida. Tales exigencias son las siguientes tres: el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio ponderativo (o de proporcionalidad en sentido estricto)”. Ahora bien, actualmente, es posible trasladar le referida lógica operativa tanto a un acto ejecutivo o administrativo como a una resolución judicial o, incluso, una decisión privada.  Ver: CASTILLO CORDOVA, “Hacia una reformulación del principio de proporcionalidad”, pp. 303 – 304.

[16] MARCIANI BURGOS, El Derecho a la libertad de información y la tesis de los derechos preferentes, pp. 159 y 160.

[17] CIDH. Caso: Kimel vs. Argentina. Sentencia de 2 de mayo de 2008, párrafo 56.

[18] STC n° 2192-2004-AA. Caso: Costa Gómez y Ojeda Dioses (FJ 18).

[19] Acuerdo Plenario n^o 3-2006/CJ-116.  FJ: 8. Sin embargo, debemos confesar que, luego de determinar los criterios que delimitan el contenido del derecho a la libertad de expresión e información, el citado Acuerdo Plenario n° 3-2006/CJ-116 no indicó paso alguno sobre cómo es que se ha de llevar a cabo el juicio ponderativo de acuerdo a la fórmula del test de ponderación. Pese a ello, no consideramos que la falta de dichos criterios pueda justificar una mecánica aplicación de la norma penal que se encuentre alejada de ciertos criterios valorativos que el citado Acuerdo Plenario sí apuntó ni mucho menos que se obvie la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional o de la Corte CIDH que se pronuncia al respecto.

[20] MARCIANI BURGOS, El Derecho a la libertad de información y la tesis de los derechos preferentes, p.107.

[21] STC n° 0866-2000-AA/TC. Caso: Machaca Mestas (FJ 2).

[22] Para los profesores De Domingo Pérez y Martinez-Pujalte, el objeto del derecho a la libre expresión radica en el mundo interior de las personas, pudiéndose dividir las posibilidades expresivas en tres categorías: a) ideas, b) sentimientos o emociones, c) opiniones o juicios de valor. En ese sentido, destacan que es la opinión la que mayor interés y complejidad presenta. Ver: DE DOMINGO PÉREZ y MARTINEZ-PUJALTE, “Los derechos a la libre expresión e información en la jurisprudencia española del periodos 2001 – 2005”, p. 40.

[23] MENDOZA ESCALANTE, Conflictos entre derechos fundamentales. Expresión, información y honor, p. 113.

[24] No obstante, cabe indicar que la mencionada autora hace hincapié en que el interés público no es un límite interno del derecho a la libertad de expresión (en sentido estricto), ya que la emisión de una opinión o idea es protegida de manera independiente al interés público, toda vez que es una manifestación del yo, sobre la base del respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Ver: MARCIANI BURGOS, El Derecho a la libertad de información y la tesis de los derechos preferentes, pp. 128 y 129.

[25] MARCIANI BURGOS, El Derecho a la libertad de información y la tesis de los derechos preferentes, p. 131.

[26] DE DOMINGO PÉREZ y MARTINEZ-PUJALTE, “Los derechos a la libre expresión e información en la jurisprudencia española del periodos 2001 – 2005”, p. 41.

[27] DE LUCA, Libertad de prensa y delitos contra el honor. Delitos contra el honor cometidos a través de la prensa, p. 487.

[28] CARO JOHN, “La ponderación entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión”, p. 288.

[29] Para un análisis más detallado de distintas sentencias emitidas respecto a la emisión de opiniones y las exigencias para sostener su carácter típico ver: PALOMINO RAMÍREZ, Walter. El ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión como comportamiento atípico frente al delito de difamación. Tesis para optar el título de abogado presentada ante la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,  p. 111.

[30] ROJAS VARGAS, Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia II, pp. 213 y 214. [resaltado nuestro]

[31] ROJAS VARGAS, Código Penal. Dos décadas de jurisprudencia II, pp. 192 y 193. [resaltado nuestro]

[32] Cabe anotar, además, que la citada línea jurisprudencial también es seguida en otros tribunales distintos al del Perú. Así, por ejemplo, la Corte Suprema del país de Argentina  ha señalado que: “Si bien las declaraciones vertidas por el imputado pecan de falta de educación en cuanto a la forma en que fueron realizadas y denotan una ausencia de límites en cuanto a la verborrágica personalidad de éste, no van más allá de una acida crítica respecto de la labor de un árbitro de fútbol. Las expresiones “novato”, “principiante” e “incompetente”, por su significado conceptual, no tienen por objeto imputaciones que atribuyan calidades, costumbres o conductas susceptibles de ser apreciadas como peyorativas para la personalidad del ofendido, sino una desafortunada manera de catalogar una actuación profesional” [CNC., sala IV, 6-3-2001, “C.J.L”, c. 15.211]. Ver: Donna/De la Fuente/I. Maiza/PIÑA, El Código Penal y su interpretación en la jurisprudencia, p. 514.

[33] Para un mayor análisis del mismo ver: PALOMINO RAMÍREZ, Walter. El ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión como comportamiento atípico frente al delito de difamación.  Tesis para optar el título de abogado presentada ante la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,  p. 119

[34] Exp. 26566-2011 del 53 Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 12 de julio de 2012 (FJ 1).

[35] Exp. 26566-2011 del 53 Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 12 de julio de 2012 (FJ 7).

[36] Exp. 26566-2011 del 53 Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 12 de julio de 2012 (FJ 8).

[37] Para un mayor análisis del mismo ver: PALOMINO RAMÍREZ, Walter. El ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión como comportamiento atípico frente al delito de difamación. Tesis para optar el título de abogado presentada ante la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,  p. 118.

[38] Exp. 30184-2011 del 27 Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 4 de mayo de 2012 (FJ 17). El subrayado proviene del texto original.