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Derecho & Sociedad Nº21
Felipe Villavicencio Terreros
§1.-La función punitiva estatal
La función punitiva del Estado social y democrático se origina en su soberanía para identificar como punibles ciertas conductas y establecer la sanción correspondiente ( ) ( ) (Derecho Penal subjetivo). Históricamente proviene de la Revolución Francesa y el pensamiento ilustrado del siglo XVIII, que originó la idea que, el poder del Estado se haya controlado y limitado ( ). Esta función está fundamentada y limitada por la Constitución Política ( ), y en ella se encuentra su justificación política ( ) ( ), como también en las normas internacionales. En nuestro caso, partimos del modelo de Estado social y democrático de Derecho ( ). Así, el principio de Estado de Derecho busca el sometimiento del poder punitivo al derecho; el principio de Estado social sirve para dar legitimidad a la función de prevención en función a la protección de la sociedad; y, el principio de Estado democrático pone al Derecho Penal al servicio del ciudadano ( ).
Políticamente, el Estado es su único titular y pueden diferenciarse matices en el ejercicio del poder penal: función penal legislativa, judicial y ejecutiva.
A tal función punitiva del Estado se le pretende identificar como ius puniendi, pero la denominación es incorrecta. Esta función no puede concebirse como un derecho (ius) ( ), tal denominación no alcanzaría a comprender a la potestad legislativa ubicada en la fase anterior a la aparición de la norma. A nuestro juicio, este Derecho Penal subjetivo (ius puniendi) no existe, pues hasta que no se dicte la norma que origina al Derecho Penal objetivo "la posibilidad de castigar o prevenir aparece no como derecho (concepto jurídico) sino como potestad no mediatizada por la forma jurídica" ( ).
Así planteadas las cosas, de lo que se trataría es de regular las diferencias entre sujetos desiguales: el Estado, como aparato coercitivo y el ciudadano, generalmente inerme. Creemos que a partir de las atribuciones funcionales del Estado se pueden estudiar limitaciones a su poder penal: principio de necesidad, exclusiva tutela de bienes jurídicos, protección de Derechos Humanos (Derecho Penal garantista), etc.
El Estado ya no tiene un poder absoluto, como antes lo tuvo, sino que al ejercer su derecho de castigar lo hace de acuerdo a determinados límites que lo rigen( ). Estos límites se expresan en forma de principios que se componen de bases constitucionales. Por tanto, el Estado cuando promulga y aplica determinadas normas penales, tiene que mantenerse dentro del marco de estos principios garantistas ( ).
Por ende, el problema de los principio legitimantes del poder sancionador del Estado es tanto constitucional como jurídico – penal( )( ). En este sentido, su legitimación extrínseca proviene de la Constitución y los tratados internacionales; pero su legitimación intrínseca se basa en una serie de principio específicos. Aún así “todos son igualmente importantes en la configuración de un derecho penal respetuoso con la dignidad y libertad humana, meta y límite del Estado social y democrático de derecho, y por tanto de todo su ordenamiento jurídico”( ).
Cuando estos límites actúan en la creación de las normas penales, se les denomina límites materiales o garantías penales; pero cuando actúan durante la aplicación de las normas penales, reciben la denominación de límites formales o garantías procesales, de persecución o de ejecución ( ).
§2.- Límites materiales o garantías penales
2.1 Principio de legalidad
“Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley” (artículo 2, numeral 24, inciso d, Constitución). Así también se expresa el artículo II del Título Preliminar del Código Penal ( ).
Este es el principal límite de la violencia punitiva que el sistema penal del Estado ejercita, se trata de un límite típico de un Estado de Derecho. Esta violencia se realiza bajo el control de la ley, de manera que toda forma de violencia ilícita que provenga del sistema penal (torturas, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, etc.) deberán ser consideradas conductas prohibidas ( ).
El principio de legalidad limita el ejercicio de la función punitiva estatal exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la ley como infracciones punibles: nullum crimen, nulla poena sine lege.
A partir de esta limitación, se constituye como una garantía de la administración de justicia la prohibición de la analogía (artículo 139, numeral 9, Constitución; art. III Titulo Preliminar, Código penal), de manera que la pena sólo se aplica a los tipos de lo injusto taxativamente previstos en la ley penal sin que exista la posibilidad de aplicar analógicamente características descriptivas o normativas de los mismos.
2.2 Principio de prohibición de la analogía
“No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde” (artículo III del Título Preliminar, Código penal)(artículo 139, numeral 9, Constitución).
Está prohibido aplicar por analogía la ley penal en perjuicio del inculpado. La prohibición por analogía supone que el juez no puede asumir función de legislador, por ende, esta prohibición se constituye como una garantía de la administración de justicia.
La analogía puede ser entendida como el proceso por el cual son resueltos los casos no previstos por la ley, extendiéndoles a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes (analogía legis) o están deducidos de los principios generales del derecho (analogía juris)( ).
La prohibición por analogía sólo se aplica a la analogía perjudicial para el inculpado (analogía in malen partem), es decir, aquella que extiende los efectos de la punibilidad. Por el contrario, la analogía favorable (analogía in bonam partem) es aceptada ( ) a través de los procesos, de interpretación de la ley penal. Por ejemplo: interpretación que extienda analógicamente circunstancias atenuantes o causales de exclusión de la punibilidad.
Sin embargo, no resulta fácil establecer una distinción entre interpretación admitida y analogía prohibida. Una posición bastante difundida, considera que lo decisivo es el texto legal: todo lo que esté cubierto por el texto será interpretación justificada, lo que no lo esté será interpretación analógica no autorizada si es desfavorable al autor. “”Debe respetarse, en todo caso, el “sentido literal posible” como límite extremo””( ).
Pero la fórmula del sentido literal posible de los términos utilizados en el texto legal, tampoco es satisfactoria. “Solamente una precisa descripción de la idea legal fundamental orientada a los hechos respectivos tipificadores de lo ilícito y de la culpabilidad, puede trazar los límites de la interpretación correcta. El texto legal brinda, en ese sentido, el punto de partida, aunque sin embargo, no constituye un criterio sólido”( ).
3.3 Principio de irretroactividad
“La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales” (artículo 6, Código penal) (artículo 103, segundo párrafo, Constitución).
Se excluye la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal (penas, características de los tipos de lo injusto, condiciones procesales y de ejecución penal, etc.) cuando son desfavorables al inculpado. Por el contrario, si son favorables, la Constitución ordena aplicarlas retroactivamente (retroactividad benigna).
3.4 Principio de la necesidad o de mínima intervención
El Estado sólo puede emplear la pena cuando está en situación de explicar su necesidad para la convivencia social ( ) para mantener el orden democrático y social establecido (artículo 43, Constitución).
En un Estado social, el Derecho Penal se legitima sólo cuando protege a la sociedad, pero si su intervención resulta inútil, entonces perderá su justificación. Por eso, este principio conduce a la exigencia de utilidad.( ).
Al referirse a este principio, la jurisprudencia nacional expresa que “el principio de Mínima Intervención del derecho penal es compatible con la del Estado Social, rechazándose la idea de un Estado represivo como protector de los intereses de las personas; ello enlazaría con la tradición liberal que arranca Beccaria y que postula las humanización del Derecho Penal: se parte de la idea de que la intervención penal supone una intromisión del estado en la esfera de libertad del ciudadano, que sólo resulta tolerable cuando es estrictamente necesaria -inevitable- para la protección del mismo ciudadano”( ).
Sabemos que la pena es un mal irreversible y una solución imperfecta que debe utilizarse cuando no haya más remedio( ). Por ello, el Derecho Penal sólo debe intervenir en la vida del ciudadano en aquellos casos donde los ataques revisten gravedad para los bienes jurídicos de mayor trascendencia. Las ofensas menores son objeto de otras ramas del ordenamiento jurídico( ). Aquí no se trata de proteger a los bienes jurídicos de cualquier peligro que los aquejan ni buscándolo a través de mecanismos más poderosos, sino de “programar un control razonable de la criminalidad, seleccionando los objetos, medios e instrumentos”( ).
Por eso, para que intervenga el Derecho Penal -junto a sus graves consecuencias- su presencia debe ser absolutamente imprescindible y necesaria, ya que de lo contrario generaría una lesión inútil a los derechos fundamentales( ). Así, supondría una vulneración de este principio, si “el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del Derecho penal cuando otras medidas de política social puedan proteger igualmente e incluso con más eficacia un determinado bien jurídico” ( ).
Este principio de la necesidad de la intervención estatal es, pues, un límite importante, porque permite al mismo tiempo evitar las tendencias autoritarias y ubicar al Derecho Penal en su verdadera posición dentro del ordenamiento jurídico( ). La ley no se transforma en un instrumento al servicio de los que tienen el poder punitivo, sino que las leyes penales, dentro de un Estado social y democrático de Derecho sólo se justifican en la tutela de un valor que necesita de la protección penal( ).
No será suficiente determinar la idoneidad de la respuesta, sino que además es preciso que se demuestre que ella no es reemplazable por otros métodos de control social menos estigmatizantes.
Estos límites a la función punitiva estatal, deben ser tomadas siempre en cuenta por el legislador. Un aumento exagerado de criminalización de conductas, puede convertir al Estado en uno policial en el que sería insoportable la convivencia.
En este orden de ideas, este principio tiene derivaciones que deben ser tomadas en cuenta por el Estado cuando dispone intervenir y sancionar ciertas conductas.
a. Principio de Subsidiaridad
Se trata de la última ratio o extrema ratio( ), en el sentido que sólo debe recurrirse al Derecho Penal cuando han fallado todos los demás controles sociales. El Derecho Penal debe ser el último recurso que debe utilizar el Estado, debido a la gravedad que revisten sus sanciones. Los ataques leves a los bienes jurídicos deben ser atendidos por otras ramas del derecho o por otras formas de control social. Ejemplo: una determinada política social, sanciones civiles, administrativas antes que penales.
Así también lo cree la jurisprudencia( ): “con relación a la función que el Derecho Penal desarrolla a través de sus sanciones, ha de afirmarse su carácter subsidiario o secundario, pues la afirmación de que el Derecho Penal constituye la última ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, debería implicar, como lógica consecuencia, que el Derecho Penal está subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos gravosos para el individuo de que dispone el Estado; en este sentido, es difícil pensar en la existencia de un bien jurídico que sólo sea defendible por el Derecho Penal”( ).
b. Principio de Fragmentariedad.
El carácter fragmentario del Derecho Penal consiste en que no se le puede utilizar para prohibir todas las conductas. “El derecho punitivo no castiga todas las conductas lesivas de bienes jurídicos sino las que revisten mayor entidad”( ).
Para determinar la fragmentariedad de la selección penal se pueden seguir los siguientes fundamentos( ):
- En primer lugar, defendiendo al bien jurídico sólo contra aquellos ataques que impliquen una especial gravedad, exigiendo además, determinadas circunstancias y elementos subjetivos.
- En segundo lugar, tipificando sólo una parte de lo que en las demás ramas del ordenamiento jurídico se estima como antijurídico.
- Por último, dejando, en principio, sin castigo las acciones meramente inmorales.
Este principio una directriz política criminal, ya que determina en el legislador hasta qué punto puede transformar determinados hechos punibles en infracciones o no serlos ( ).
3.5 Principio de exclusiva protección de los bienes jurídicos.
“La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”(artículo IV del título preliminar, código penal).
Jurisprudencia( ): “El título preliminar de nuestro ordenamiento penal enarbola un conjunto de principios garantistas consagrando entre ellos: el de lesividad, por el que para la imposición de la pena, necesariamente se requiere de la lesión o la puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”( ).
De acuerdo al principio de lesividad u ofensividad, para que una conducta sea considerada ilícita no sólo requiere una realización formal, sino que además es necesario que dicha conducta haya puesto en peligro o lesionado a un bien jurídico determinado. Se le identifica con la máxima “nullum crimen sine inuria”.
Jurisprudencia( ): “El principio de lesividad en virtud del cual, en la comisión de un delito tiene que determinarse, según corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo que haya sufrido la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma penal, de allí que el sujeto pasivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en su aspecto objetivo; por lo tanto al no encontrase identificado trae como consecuencia la atipicidad parcial o relativa; en consecuencia para la configuración del tipo penal de hurto agravado es imprescindible individualizar al sujeto pasivo, titular del bien o bienes muebles afectados, de lo contrario resulta procedente, la absolución en cuanto a este extremo se refiere”( ).
Si se obviara este principio, el de intervención mínima sería un límite demasiado vago. Por el contrario, con la existencia de este principio se debe precisar qué es lo protegido y, con ello, el Estado intervendría limitando su función punitiva ( ).
Cuando nos referimos a la protección de bienes jurídicos, no nos referimos a la protección de todos los bienes jurídicos. Por ello, aquí juega un papel importante el principio de fragmentariedad y de subsidiaridad. ““El concepto de “bien jurídico” es, pues, más amplio que el de “bien jurídico – penal””( ). No sólo el Derecho Penal puede intervenir exclusivamente en su protección, sino también otros medios de control social. En el mismo sentido la jurisprudencia nacional:
“Debe de tenerse en cuenta que la protección de bienes jurídicos no sólo se alcanza a través del Derecho Penal, sino que a ello ha de cooperar el instrumental de todo ordenamiento jurídico”( ).
La intervención del Estado sólo se legitima cuando protege intereses que deben reunir dos notas esenciales: primero, estos intereses deben ser abarcados por la mayoría de la sociedad y no una parte de ésta; y segundo, hay que tener en cuenta que una intervención penal sólo se justifica si se hace con la finalidad de, proteger bienes jurídicos esenciales para el hombre y la sociedad( ). Según el principio de lesividad, “ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo”( ).
Este principio no sólo expone la función que debe cumplir el Derecho Penal, sino que también limita y circunscribe la intervención punitiva del Estado( ). Además, este principio tiene una gran importancia en un Estado social, democrático de Derecho( ), y comprende las siguientes consecuencias ( ):
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