En: Derecho & Sociedad Nº24
Juan Carlos Morón Urbina
“(…) Cuando el Estado sabe lo que quiere y como lo quiere, llama a Licitación Pública; cuando sabe lo que quiere pero no como lo quiere, llama a un concurso de proyectos integrales; cuando no sabe lo que quiere ni como lo quiere, llama a la presentación de iniciativas “. FANELLI EVANS, Guillermo; En: “La Concesión”, Revista Argentina del régimen de la Administración Pública”, noviembre 1993.
SUMARIO: 1. Antecedentes de la Iniciativa Privada en la Promoción de Inversiones. 2. La noción de colaboración público-privada como contexto de la iniciativa privada en proyectos de inversión. 3. Las oportunidades y desafíos de la iniciativa privada. 4. La naturaleza graciable de la iniciativa privada. 5. El procedimiento de iniciativa privada en la Ley Marco de Promoción de la Inversión Privada y su reglamento. 5.1. Fase de postulación de la iniciativa ante la autoridad (declaración de interés público). 5.2. Fase de selección para la ejecución del proyecto de inversión. 6. Conclusiones.
Por la inmensa necesidad de servicios e infraestructura pública y las limitaciones del financiamiento estatal, la Administración Pública se ve en la necesidad de dar prioridad –con criterios económicos y de eficacia- sólo al emprendimiento de nuevos proyectos que sean socialmente rentables, sostenibles y concordantes con los lineamientos de política sectorial o regional y acordes a los planes nacionales. En el marco del denominado Sistema Nacional de Inversión Pública, las entidades deben desarrollar consecutivamente una serie de pasos administrativos dirigidos a incrementar la seguridad de la inversión, reduciendo proporcionalmente el riesgo de pérdida de recursos de inversión, mediante estudios sucesivos que, implican, cada uno, un mayor nivel de profundidad en el análisis, sobre el proyecto a ejecutarse hasta la definición de su conveniencia, y eventual, calificación de viabilidad (fase de preinversión).
Primero surge la idea. Luego, la entidad debe generar un estudio preliminar con el objeto de identificar el problema, y sus causas, los objetivos del proyecto, y su evaluación preliminar de beneficios y costos (perfil). A continuación, debe profundizar el análisis con información más específica, tal como la elección de tecnologías, localización, niveles de inversión y oportunidades, con el objeto de definir mejor el proyecto y sus componentes, a la vez que eliminar alternativas ineficaces (estudio de prefactibilidad). Finalmente, se debe realizar el estudio para establecer los aspectos técnicos fundamentales del proyecto, tales como, localización, tamaño de inversión, tecnología a emplear, calendario de ejercicio, puesta en marcha, organización, gastos y análisis financieros, buscando valorar de manera precisa los beneficios y costos de la alternativa seleccionada (estudio de factibilidad)
Como se puede entender, todo el ciclo se encuentra justificado cuando se trata de proyectos de inversión con recursos públicos. Pero en el marco de las nuevas relaciones entre la sociedad y la Administración, se ha reconocido la posibilidad de externalizar este proceso de identificación de proyectos de inversión convenientes al interés público, a través de las denominadas “iniciativas privadas”.
Por esta figura, se reconoce a los integrantes de la comunidad, la facultad de identificar prioridades y proponer ideas suficientemente estudiadas de infraestructura o servicios públicos, que siendo de interés empresarial del proponente, también compartan la viabilidad pública, entendido, como proyectos socialmente rentables, sostenibles y concordantes con las políticas y lineamientos del Estado. Como bien afirma la doctrina, en el marco de las nuevas relaciones entre la sociedad civil y el Estado, el derecho comparado ha reconocido a la sociedad civil la facultad para a través de una iniciativa privada, solicitar la concesión de una obra determinada, o la explotación de un servicio público definido, siempre y cuando la obra o el servicio sean declarados de interés público por la autoridad de aplicación . A partir de esta nueva facultad se permite recurrir a los particulares para identificar las prioridades y en general, captar ideas innovadoras relacionadas con la explotación de un proyecto de inversión (obra pública o de un servicio público), la que, como todo emprendimiento empresarial, basan su desarrollo en la relación costo-beneficio.
En este sentido, como bien afirma la doctrina, “(…) ya no es la Administración la que define las reglas y cualidades que la obra o el servicio han de tener, sino que serán los eventuales oferentes quienes elaboren el modelo de concesión que pretenden encarar integralmente considerado, es decir, desde los puntos de vista técnico, económico, financiero y jurídico, al punto que el plexo normativo vigente sólo será aplicable (en muchos aspectos) de manera supletoria, ante la falta de previsión específica en las bases o en las ofertas respectivas” .
1. Antecedentes de la Iniciativa Privada en materia de Promoción de Inversiones
No obstante la breve historia que la iniciativa privada tiene en el escenario internacional, la normativa nacional ha atravesado por tres momentos distintos que podemos concretar en:
– La fase de incorporación. (1992 – 1996)
– La fase de desaliento. (1996-2003)
– La fase de relanzamiento. (2003, en adelante)
En la que denominamos la Fase de Incorporación, nuestro ordenamiento reconoció por primera vez la figura, la acogió abiertamente dentro del régimen de promoción de las inversiones privadas en infraestructura y de servicios públicos, pero no obtuvo los resultados esperados, como si aconteció en otros países.
En efecto, el Decreto Legislativo Nº 758, conocido como la Ley para la Promoción de las inversiones privadas en la infraestructura de servicios públicos, habilitó a que las personas jurídicas pudieran presentar “(…) iniciativas que identifiquen el proyecto a contratar, señalando los lineamientos generales que contendrán, como mínimo, las bases de su factibilidad económica y técnica” (Art. 11), adquiriendo el derecho a mejorar las ofertas mas convenientes que otros postores pudieran presentar. Ante ellas, el organismo concedente, podría optar por licitar su ejecución (en caso considere que el proyecto se adaptan al procedimiento de concesión) o promover el concurso de proyectos integrales, guardando la confidencialidad del caso.
Luego, con el objeto de afianzar el régimen legal, por medio del Reglamento de esta Ley (Decreto Supremo Nº 189-92-PCM), fue introducido en su Capitulo Segundo el desarrollo normativo complementario sobre las iniciativas, que incluía: amplitud de instituciones competentes para conocer de las iniciativas (Ministerios, Municipios Distritales y Provinciales, Zonas Francas, etc.), asignación de una bonificación o premio de puntaje adicional a favor del iniciador, y reembolso de gastos, en caso la adjudicación del negocio recayera en otro postor.
Esta etapa concluyó con la vigencia del Decreto Legislativo Nº 839, modificatorio del Decreto Legislativo Nº 758), que entre otras novedades limitó la regulación de las iniciativas privadas. Según se dejó constancia en los considerandos del Decreto legislativo modificatorio, ello obedecía a que “La ausencia de un Plan Maestro de Concesiones que identifique la infraestructura actualmente existente del Estado, así como otros proyectos, que pueden ser otorgados en concesión al sector privado, las pocas iniciativas presentadas para obtener concesiones, al amparo del citado dispositivo legal, se han referido sólo a soluciones parciales, e incompletas, usualmente en aquella porción de la obra o del proyecto donde el Estado ha ejecutado cuantiosas inversiones”.
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