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Apuntes sobre el procedimiento para la suscripción del contrato con el Estado, a raíz de la aprobación del Acuerdo de Sala Plena Nº 007/2009.

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Éste artículo fue publicado originalmente en la Revista “Diálogo con la Jurisprudencia”, Nº 133. Octubre de 2009. Año 15, el cual, también, quiero compartirlo con Uds.

“Cuando la arbitrariedad y la ilegalidad se atreven a levantar la cabeza con insolencia e impudicia, es siempre un signo seguro de que los llamados a defender la ley no han cumplido con su deber”. Rudolf Von Ihering

1.Introducción

El presente trabajo tiene que ver con un asunto sumamente relevante, como es la libertad y sus límites. Esta paradoja es inherente en nuestro sistema de contratación pública, el cual está representado por cuatro grandes subgrupos, a saber: i) las contrataciones derivadas de la Ley de Contrataciones del Estado, ii) las contrataciones vía concesión pública, iii) las contrataciones sujetas al régimen de ejecución de obras por administración directa y, finalmente, iv) los contratos realizados en el marco de un convenio internacional. El Tribunal de Contrataciones del Estado, gracias a la regulación fragmentada que envuelve a nuestro sistema de contratación pública, únicamente tiene la competencia para regular y supervisar los procedimientos de selección y los contratos que se deriven de ellos, solamente si el marco normativo aplicado ha sido la vigente Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y su respectivo Reglamento, o, en su defecto, la derogada Ley Nº 26850, cuando al momento de configurarse la infracción dicha Ley fue aplicable al caso concreto.

En el articulado de la citada Ley de Contrataciones del Estado se ha previsto que, además, el Tribunal conocerá las causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas, por lo que deberá determinar el inicio o no de un procedimiento administrativo sancionador y, si fuera el caso, imponer la sanción administrativa correspondiente. Precisamente, la causal que este trabajo analizará es la referida a la no suscripción del contrato de manera injustificada, la misma que para su aplicación deberá considerar el Acuerdo de Sala Plena Nº 007/2009, emitido recientemente.

En efecto, en los siguientes párrafos se expondrán los argumentos que discurren –implícita y explícitamente- en el Acuerdo de Sala Plena Nº 007/2009 aprobado por mayoría, el cual fue publicado el 28 de agosto de 2009, aspecto que servirá para comprender los motivos que llevaron a que se apruebe dicho Acuerdo, metodología que nos hará repensar sobre las concepciones que tengamos en torno al Derecho Administrativo Sancionador, a los procedimientos que de él se derivan así como a los principios que lo inspiran.

Dicho Acuerdo establece lo siguiente: Primero: “Que, en los casos en que se comunique la no suscripción injustificada de contrato, las entidades están obligadas a cumplir y observar estrictamente los plazos y el procedimiento establecido en la normativa para llevar a cabo dicha suscripción, procedimiento cuya inobservancia acarrea la exención de responsabilidad del postor, debiendo declarase no ha lugar el inicio de procedimiento administrativo sancionador, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables”. Segundo: “El criterio resulta aplicable a los expedientes sancionadores iniciados bajo el amparo del inciso a) del numeral 5.1) del artículo 5.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y al amparo del numeral 1 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.”

2.Antecedentes

El 29 de diciembre de 2004 entró en vigencia el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM . En el artículo 203 del RCAE se establecían los plazos y procedimientos para suscribir el contrato. En su numeral 1 señalaba que “Dentro de los cinco días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole un plazo de 10 días hábiles dentro del cual deberá presentarse a suscribir el contrato con toda la documentación requerida” .
Por su parte, el numeral 1 del artículo 294 del RCAE indicaba que “El Tribunal impondrá sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores participantes, postores y/o contratistas que: a) No mantengan su oferta hasta el otorgamiento de la buena pro y, de resultar ganadores de la buena pro, hasta la suscripción del contrato; no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra emitida a su favor”.

Al amparo de ambos artículos el Tribunal emitió diversas resoluciones, entre las que se encuentran la Resolución Nº 964/2006.TC-SU, la Resolución Nº 686-2007-TC-S1, la Resolución Nº 1262-2007/TC-S3 y la Resolución Nº 687-2007-TC-S1, según las cuales se debía acreditar que la Entidad había comunicado al postor ganador el consentimiento de la buena pro y que le había citado para suscribir el contrato dentro el plazo legal establecido. El efecto práctico era que si la Entidad no cumplía con esos dos requisitos: acreditar la citación y otorgar el plazo establecido en el RCAE para apersonarse a suscribir el contrato, el Tribunal declararía no ha lugar el inicio del procedimiento administrativo sancionador en contra del ganador de la buena pro o, en su caso, si es que éste fue iniciado, posteriormente, el Tribunal declararía no ha a lugar la imposición de sanción administrativa.

En la práctica, en dichas resoluciones se evaluaban, principalmente, que se haya citado y se haya otorgado el plazo mínimo y máximo para suscribir el contrato previsto en el RCAE. En muchos casos el problema no era que no se haya citado dentro de los 5 días siguientes de consentida la buena pro sino que se le había otorgado un plazo menor al mínimo, lo que sin duda perjudicaba a los postores ganadores, dado que se les recortaba el plazo reglamentario que les correspondía para apersonarse a suscribir el contrato. Solamente, bajo esos supuestos el Tribunal declaraba no ha lugar el inicio del procedimiento sancionador. En esa lógica, la tendencia consistía en aproximarse a la discusión más relevante, si correspondía imponer sanción administrativa al postor ganador o, de lo contrario, si se le debía de eximir de sanción por el hecho de que la no suscripción se debió a una imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, previa declaración del Tribunal.

Posteriormente, el artículo 203 del RCAE fue modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 107-2007-EF , publicado el 20 de julio de 2007. Precisamente, dicho Decreto modificó el plazo otorgado a la Entidad para suscribir el contrato, es decir, no se otorgaban 5 días a la Entidad sino sólo 2 días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro para que cite al postor ganador, otorgándole un plazo mínimo de 5 días hábiles y máximo de 10 días hábiles para suscribir el contrato. No obstante, si dicho postor tuviera antes del plazo mínimo establecido la documentación completa requerida, podrá presentarse a suscribir el contrato.
Bajo el amparo de dicha modificatoria se emitió, entre otras, la Resolución N.º 1692-2009-TC-S3, de fecha 16 de julio de 2009, el Acuerdo Nº 351-2009-TC-S4, de fecha 22 de julio de 2009 y la Resolución Nº 1327-2009-TC-S4 , de fecha 19 de mayo de 2009, según las cuales se debía acreditar que la Entidad comunicó al postor ganador el consentimiento de la buena pro dentro de los 2 días hábiles siguientes y le citaba para suscribir el contrato dentro el plazo legal establecido. En ese sentido, si la Entidad no cumplía con esos dos requisitos: citar dentro de los dos días siguientes de consentida la buena pro y otorgar el plazo legal establecido en el RCAE, el Tribunal declararía no ha lugar el inicio del procedimiento administrativo sancionador en contra del postor ganador de la buena pro o, en su caso, si es que éste fue iniciado, posteriormente, el Tribunal declararía no ha a lugar la imposición de sanción administrativa.

El 1 de febrero de 2009 entró en vigencia la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento , aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. El numeral 1 del artículo 148 del Reglamento establece el mismo plazo recogido en el numeral 1) artículo 203 del RCAE, modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 107-2007-EF. Por su parte, el literal a) del numeral 1) del artículo 237 del Reglamento, establece que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que no mantengan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

No obstante, si bien existe un respaldo en el Reglamento sobre la base de lo cual el Tribunal debía declarar no ha lugar el inicio del procedimiento administrativo sancionador, por el solo hecho de que la Entidad no había cumplido con citar al postor dentro de los dos días siguientes al consentimiento de la buena pro, al interior del Tribunal todavía seguía vigente la discusión sobre el particular, tal como se ha visto en las Resoluciones y Acuerdos emitidos, dado que no todos los vocales que integraban las salas competentes para conocer los procedimientos sancionadores compartían el criterio de la mayoría.

Precisamente, ello se vio reflejado en el Acuerdo № 179/2009.TC-S4, de fecha 14 de mayo de 2009, en donde por mayoría se declaró no ha lugar el inicio del procedimiento administrativo sancionador en contra de una empresa, por su supuesta responsabilidad en la falta de suscripción injustificada de un contrato.

Dicho Acuerdo contó con un voto singular, que hizo la siguiente precisión sobre el procedimiento seguido por la Entidad para citar al postor. En efecto, indicó lo siguiente:

1. El hecho de que la citación por parte de la Entidad se efectúe fuera del plazo de 5 días otorgado de manera imperativa por la norma, no enerva la obligación del postor ganador de suscribir el contrato. 2. En otras palabras, el hecho de que la citación se haya producido al sexto día y no al quinto, aunque constituye un incumplimiento que debe dar lugar a la determinación de responsabilidades correspondiente, no puede generar el efecto de liberar automáticamente al postor ganador de la Buena Pro de suscribir el contrato (lo que quedaría implícito en el hecho de declarar no ha lugar el inicio del procedimiento administrativo sancionador solamente por ese motivo, salvo que esto se establezca a través de un Acuerdo de Sala Plena), toda vez que, para lograr que se deje sin efecto la Buena Pro, la propia norma también establece un procedimiento que, necesariamente, tendría que haberse seguido”. (Resaltado nuestro)

Ello no es sino la evidencia de que la discusión sobre el particular se mantenía, por lo que el 28 de agosto de 2009, se publicó el Acuerdo de Sala Plena N.º 0007-2009, aprobado por mayoría el 25 de junio de 2009, en el cual el Tribunal “Aprueba el criterio respecto de que como supuesto previo para imponer un sanción por causal de no suscribir injustificadamente el contrato respectivo, la Entidad tiene la obligación de citar a postor adjudicatario dentro del plazo de dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, conforme señala el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado”. (Sic)

3.Análisis

Un tema de gran interés práctico es, sin duda, el de los procedimientos aplicables para otorgar la buena pro en el marco de un proceso de selección y, posteriormente, para suscribir el contrato. Y aquí debe tenerse muy en cuenta el destacado papel que en este punto debe desempeñar el Tribunal, destinado a ser motor, a través de sus resoluciones y acuerdos, de la auténtica consecución e implantación de los principios recogidos en la normativa sobre contratación pública.

Precisamente, el Acuerdo aprobado sirve como canal entre el consentimiento de la buena pro y el procedimiento para suscribir el contrato (y con ello satisfacción de una necesidad pública) y la posibilidad de iniciar o no un procedimiento administrativo sancionador (y con ello suspender temporalmente el derecho de participar a una empresa en la actividad económica del Estado), de ahí la importancia de analizar su contenido, sus efectos así como el impacto que tendrá en el sistema de compras del estado, dado que el asunto económicamente y socialmente no es irrelevante, sino basta citar un ejemplo.

Una entidad convocó a un proceso por subasta inversa presencial para adquirir alimentos para pobladores de extrema pobreza. El 7 de setiembre de 2009 se lleva a cabo el acto público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de buena pro, la cual fue adjudicada a la empresa Estrellada, por un valor ascendente a S/. 210 100.00. En el Acta de Adjudicación se dejó constancia que ninguna de las empresas participantes se reservaban el derecho para interponer recurso de apelación.

El 11 de setiembre de 2009, la Entidad comunicó a la empresa ganadora que había quedado consentido el otorgamiento de la buena pro, por lo que le citaba a fin de que se apersone a suscribir el contrato dentro de un plazo no mayor de 10 días hábiles. En el séptimo día, el postor presentó la documentación requerida de manera incompleta, es decir, no adjuntó la garantía de fiel cumplimiento ni la garantía por el monto diferencial de propuesta. Frente a ello, ese mismo día, la Entidad le otorgó un plazo de 3 días hábiles adicionales; no obstante, a falta de un día para que venza el plazo de los 10 días, la empresa comunicó a la Entidad que se veía imposibilitado de suscribir el contrato, dado que el precio de transporte del arroz se había elevado y que no le convenía económicamente suscribir el contrato correspondiente.

La Entidad verificó que se haya cumplido el plazo de diez días otorgado a la empresa Estrellada y al no haberse apersonado a la Entidad a suscribir el contrato con toda la documentación dejó sin efecto el otorgamiento de la buena pro a su favor y, por ende, otorga la buena pro a la empresa que ocupó el segundo lugar, cuya oferta económica era de S/. 260 500.00, es decir, más cara, citándolo para suscribir el contrato respectivo. Asimismo, comunicó al Tribunal el incumplimiento de la empresa citada a fin de
que se le imponga la sanción correspondiente.

El Tribunal toma conocimiento de la denuncia y, de manera previa, requirió a la Entidad que le remita la documentación en la que conste que cumplió con el procedimiento de citación conforme al numeral 1 del artículo 148 del Reglamento.

La Entidad remitió al Tribunal la carta a través de la cual demostraba que la citación a la empresa Estrellada se llevó a cabo el día 11 de setiembre de 2009, es decir, fuera del plazo de dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, razón por la que el Tribunal concluyó que no se había cumplido con el plazo previsto en la normativa para la suscripción del contrato, dado que se había citado al cuarto día y no al segundo, motivo por el cual declaró no ha lugar el inicio del procedimiento administrativo sancionador en contra del citada empresa, lo cual conllevó a que se archivara el expediente de sanción.

La fundamentación que sostiene dicho razonamiento y que es la que impera mayoritariamente en el Tribunal, al menos eso se deja ver a raíz de la lectura del Acuerdo de Sala Plena aprobado por mayoría así como de la Resolución Nº 1327-2009-TC-S4 de fecha 19 de mayo de 2009 y el Acuerdo Nº 458-2009.TC, es la siguiente:

“(…)
a)La Entidad no ha cumplido los plazos establecidos en el numeral 1 del artículo 203 del Reglamento para la firma del contrato, los cuales son de obligatorio cumplimiento por las partes involucradas en los procesos de selección, por tratarse de una norma de orden público.

b)Además de ello, agregan, no debe perderse de vista que, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas, a tenor de lo dispuesto por el Principio de Legalidad recogido en el numeral 1.1 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual se desdobla en tres elementos esenciales e indisolubles, a saber: (i) la legalidad formal, que exige el sometimiento al procedimiento previamente regulado, (ii) la legalidad sustantiva, referente al contenido de las materias que le son atribuidas y (iii) la legalidad teleológica, que obliga al cumplimiento de los fines que el legislador estableció.

c)Así, pues, añaden, al consignarse en el numeral 1 del artículo 203 del Reglamento que “Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá citar al postor ganador otorgándole un plazo mínimo de cinco (5) días hábiles y máximo de diez (10) días hábiles para suscribir el contrato”, el legislador no ha hecho sino establecer claramente una norma de carácter imperativo y no facultativo.

d)Finalmente, concluyen que al haberse constatado que la Entidad no cumplió el procedimiento previsto para la suscripción del contrato, cuya observancia supone una condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades administrativas por la comisión del supuesto de hecho contenido en el numeral 1 del artículo 294 del Reglamento, referente a la falta de suscripción injustificada del contrato, debe colegirse que no cabe el inicio de procedimiento administrativo sancionador en
contra de la empresa X”. (Sic)

Ahora bien, pensemos en el mismo caso, pero en otro supuesto, a fin de mostrar que en la práctica la aplicación del Acuerdo en muchos casos puede llegar a ser muy discutible. Imaginemos que el 7 de setiembre de 2009, día en que se llevó a cabo el acto público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de buena pro, la cual fue adjudicada a la empresa Estrellada, también se efectúa la citación a ésta -es decir, el mismo día del consentimiento de la buena pro-, para que se apersone a la Entidad a suscribir el contrato respectivo, otorgándole el plazo de 10 días hábiles.

En este supuesto, con la única salvedad de que se aplicó el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, ambos, derogados, el Tribunal se pronunció a través de la Resolución Nº 1939-2009-TC-S3 de fecha 2 de setiembre de 2009, en la cual, luego de análisis respectivo, concluyó lo siguiente:

“Respecto de que la Entidad haya citado al Postor el mismo día de consentido el otorgamiento de la buena pro (argumento que también el Postor está argumentando en su escrito de descargos), es necesario señalar que el artículo 203 del Reglamento (aplicable para este caso) establece que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá citar al Postor ganador, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles, dentro del cual deberá presentarse a suscribir el contrato con toda la documentación requerida.
Al respecto, el artículo 83 del Reglamento, establece que “Los plazos [de] los procesos de selección, desde su convocatoria hasta la suscripción del contrato, se [computarán] por días hábiles. (…). El plazo excluye el día inicial e incluye el día de vencimiento”; por lo que se tiene que el plazo que tenía la Entidad para citar al Postor empezaba a partir del día hábil siguiente al consentimiento de la buena pro (es decir a partir del 23 de abril de 2007- día lunes), además ello sería necesario más aún cuando los administrados tienen un plazo concreto para recabar la documentación necesaria (10 días hábiles), y al citarlo el mismo día de consentida perjudicaba al Postor pues se recortaban sus plazos para recopilar la documentación necesaria para la suscripción del contrato.
En ese sentido se tiene que, no habiendo cumplido la Entidad con las formalidades previstas por la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado para citar al Postor para la suscripción del contrato, este Colegiado considera que no se ha configurado el supuesto de hecho de la infracción imputada, razón por la cual no corresponde imponerle sanción alguna al Postor”.

4.En torno al Acuerdo de Sala Plena Nº 007/2009

Se desprende de la argumentación efectuada en las citadas Resoluciones y en el Acuerdo mencionado que el principal argumento para justificar la emisión del referido Acuerdo se sustenta en el Principio de Legalidad aplicable en el marco de un procedimiento administrativo, el cual por su naturaleza se caracteriza por ser eminentemente formal, cuyo efecto resulta ser el sometimiento a aquello que prescribe la normativa, en tanto que con ello se persiguen los fines del legislador.

Además de ello, se asegura la aplicación de un criterio objetivo y general a todos aquellos casos que conozca el Tribunal como resultado de la denuncia efectuada por las entidades por la no suscripción injustificada del contrato por parte de los postores ganadores.

Jurisprudencialmente, Alejandro Nieto, ha recogido una sentencia del Tribunal Constitucional de España, en donde se señala que el principio de legalidad comprende una doble garantía: “La primera, de orden materia y alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone al imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan reproducir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificad como ley en sentido formal (STC 61/1990, de 29 de marzo)” .

En tanto que Luis Morell Ocaña sostiene que lo que distingue a la Administración de los demás sujetos del ordenamiento es, precisamente, el sentido de subordinación, de ese sometimiento. Sometimiento pleno quiere significar que los agentes administrativos en el desarrollo de la gestión que le han sido encomendadas, no han de poner una voluntad distinta de la de la Ley; su voluntad es, únicamente, el marco de recepción de aquella otra voluntad.

Del mismo modo, añade que “(…) la discrecionalidad no ha sido jamás la posibilidad de decidir libérrimamente, sin atenerse a ninguna regla o criterio objetivo. La voluntad de la Administración no puede pues, ser otra que la voluntad de la Ley, bien explícita, bien implícitamente manifestada (…) y por supuesto prohíbe a la autoridad administrativa a que se sienta en libertad para decidir cuándo, dónde y cómo aplicar la legalidad. La objetividad, en cuanto exigencia jurídica impuesta a la organización administrativa, toma, precisamente, este punto de apoyo: La Administración Pública no cuenta con una voluntad cuyas determinaciones tengan autonomía y aptitud propias, a efectos de su actuación, sino que es voluntad de la ley que ha de ser suya”.

Finalmente, agrega “la carencia de objetividad será, en principio, una cuestión de suplantación: el propio querer, el del agente que actúa, realiza una suplantación de la voluntad inserta en la norma que aplica. Lo que, además, constituye una consecuencia que se extrae, no solo de la vinculación de la Administración a la Ley, sino también de la del funcionario a la entidad administrativa. Ésta, en cuanto persona jurídica, se vale para actuar de las personas físicas incardinadas en la misma estructura: la actuación del funcionario dentro de unos límites, vale como actuación de la Administración según la ya tradicional afirmación de la teoría del órgano” .

En la doctrina nacional Guzmán Ñapurí sostiene, del mismo modo, que “el procedimiento administrativo es por definición un proceso cognitivo, pues implica una toma de decisión fundada en un análisis previo, tras el cual se emite un acto administrativo, definición cuyo enunciado limita la posibilidad de decisiones discrecionales por parte de la autoridad administrativa. El procedimiento administrativo no implica entonces la generación de una declaración de voluntad propiamente dicha – como lo cree algún sector de la doctrina comparada – dado que esta última se encuentra limitada por el principio de legalidad , fundamentalmente no solo en la regulación del procedimiento administrativo, sino de todo del Derecho Administrativo.”

Los párrafos citados pueden ayudar a entender el razonamiento que llevó a que la mayoría apruebe el criterio contenido en el mencionado Acuerdo.

Veamos entonces de manera puntual, luego de los argumentos implícitos que sostienen el Acuerdo aprobado, cuales serán algunos de los efectos que se generarán a partir de su aplicación.

-Desde un punto de vista objetivo, el Acuerdo logrará que las entidades de antemano conozcan el criterio que aplicará el Tribunal en caso de que éstas no cumplan con respetar los plazos previstos para notificar el consentimiento de la buena pro y citar al postor ganador para suscribir el contrato y, aun así, denuncien o informen el hecho al Tribunal.

En ese sentido, probablemente, se reduzca el número de denuncias que versen sobre la no suscripción del contrato, dado que, de antemano, las entidades conocerán la decisión del Tribunal, aspecto que seguramente incidirá en la reducción de la carga procedimental de éste.

-De otro lado, en el caso del postor ganador, se le asegura que después de dos días de consentida la buena pro deberá prepararse para suscribir el contrato, y con ello deberá elaborar y conseguir toda la documentación pertinente. Es decir, no se somete al postor ganador a un estado de incertidumbre. Considero que éste es otro de los objetivos perseguidos por el Acuerdo, de no sujetar al postor ganador a la posibilidad de suscribir un contrato en la fecha que convenga arbitrariamente la Entidad y con ello perjudicarlo económicamente, en tanto que esa espera traerá consigo costos que tienen que ser asumidos por ellos. Por ejemplo, deberá mantener la vigencia de la garantía de seriedad de oferta por un plazo adicional al previsto o, si se tratara, por otro lado, de la entrega de medicinas o alimentos a una entidad alejada, la demora en la citación implicará que el postor soporte el pago de un almacén, disposición adicional de un medio de trasporte, horas hombre, etc.

Este objetivo, de tutelar los intereses concretos de los postores que obtuvieron la buena pro, es legítimo, en tanto que un contrato no solamente se persigue la satisfacción del interés de las entidades públicas, sino que también deber buscar la satisfacción del interés del otro contratante, satisfacción que no debe sujetarse al arbitrio de aquellas.

-En este tema también debe indicarse que subyace otro interés, el del postor que ocupó el segundo lugar. Al igual que el postor que ganó la buena pro, aquél tiene potencialmente un interés de suscribir el contrato, si es que el primero no lo suscribe por las causas que sean. Bajo el mismo argumento, la incertidumbre también alcanza al segundo lugar dado que si el primero no lo suscribe la Entidad lo llamará a él, quien no podrá negarse a suscribir el contrato -salvo que se presenten las excepciones previstas en el Reglamento, previa declaración del Tribunal-, a pesar de que por el transcurso del tiempo ya no le sea favorable o conveniente contratar con la Entidad, porque de lo contrario ello motivaría a que se le inicie un procedimiento administrativo sancionador por no suscribir el contrato de manera injustificada.

La ponencia de la mayoría que aprobó del Acuerdo de Sala Plena Nº 007-2009 fue sustentada por el Presidente de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón ; sin embargo, creo que debió haberse incluido una exposición de motivos, de tal manera que las entidades y postores conozcan las razones de su aprobación, dado que de una simple lectura se podría entender que responde a una medida simplista que no busca sino reducir la carga procesal del Tribunal declarando, en todos los casos, no ha lugar el inicio del procedimiento administrativo sancionador, en tanto que con dicho Acuerdo el Tribunal reparará primero en el hecho de verificar si no se ha cumplido con una formalidad prevista en el Reglamento (de citar después de los dos días siguientes de consentido el otorgamiento de la buena pro), en cuyo supuesto el Tribunal no se pronunciará sobre las razones de incumplimiento, a pesar de que se evidencie de manera clara que efectivamente el postor ganador, de manera injustificada e irresponsable, no quiso suscribir el contrato.

Como señalé líneas arriba, la decisión adoptada por la mayoría es respetable y válida. Lo positivo del Acuerdo será que a futuro las reglas sobre el procedimiento para la suscripción del contrato no dependerán de la voluntad empírica del Tribunal -en términos usado por Inmanuel Kant -, sea que en su oportunidad éste esté conformado por vocales que hayan estado a favor o en contra del Acuerdo; también será predecible y sobre todo que va informar de manera clara los efectos jurídicos del incumplimiento de los plazos previstos en los artículos referidos para la suscripción del contrato.

5.En torno al voto en discordia del Acuerdo de Sala Plena

A continuación se transcriben los argumentos que sostienen las críticas del Dr. Derik Latorre al Acuerdo emitido, respecto al procedimiento seguido por la Entidad para citar al postor.

“El artículo 203 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado regula los plazos y el procedimiento para suscribir el Contrato. Para ello, debe tenerse como premisa el hecho de que el artículo 196 establece que, una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor ganador, se encuentran obligados a suscribir el contrato respectivo. En el caso del postor ganador, ese mismo artículo señala que, si se negara a suscribir el contrato no será pasible de sanción solamente en el caso de que dicha negativa se haya debido a un supuesto de “imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal”.
Pues bien, queda claro, entonces, que el consentimiento de la Buena Pro obliga tanto a la Entidad convocante como al postor ganador a suscribir el contrato y establece expresamente los supuestos en que, justificadamente, se puede dejar de suscribir dicho contrato.

En ese sentido, el artículo 203-1 establece que “Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole un plazo mínimo de cinco (5) días hábiles y máximo de diez (10) días hábiles para suscribir el contrato. No obstante, si dicho postor tuviera antes del plazo mínimo establecido la documentación completa requerida, podrá presentarse a suscribir el contrato” . Aquí debiera precisarse que lo esencial en este párrafo es que la Entidad debe cumplir con citar al postor para suscribir el contrato, respetando plazos mínimos y máximos para ello, razón por la cual el artículo 196 señala específicamente las responsabilidades de quienes, por parte de la Entidad, se nieguen a suscribir el contrato.

Continuando con el análisis del artículo, se aprecia que el inciso 3 prescribe que “Cuando la Entidad no cumpla con citar al ganador de la Buena Pro o suscribir el contrato dentro del plazo establecido, el postor podrá requerirla para su suscripción, dándole un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles a la Entidad. En estos casos, la Entidad deberá reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil (1/1000) del monto total de su propuesta económica por cada día de atraso, computado desde el requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripción del contrato, con un tope máximo de cinco (5) días hábiles”. Y el inciso 4 añade que “Vencido el plazo sin que la Entidad haya suscrito el contrato, el postor podrá solicitar se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro. En tal caso, la Entidad deberá reconocerle una indemnización por el único concepto de lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor y no podrá ser mayor al diez por cien (10%) del monto adjudicado; sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al Titular o máxima autoridad administrativa de la Entidad o al funcionario competente para la suscripción del contrato. De surgir alguna controversia, ésta será resuelta por el Tribunal”.

Como se aprecia, en todo este procedimiento existe solamente una mención imperativa a un plazo y es la que está referida a la obligación de la Entidad de citar al postor ganador dentro de los 2 días siguientes al consentimiento de la Buena Pro otorgándole el plazo correspondiente para la suscripción del contrato respectivo. Ese es el punto crítico en este caso, pues si la Entidad incumple esta obligación se abre un frente en el que no se han definido, al menos expresamente, las consecuencias que se derivan del mismo. Sobre este particular, la Dirección de Operaciones emitió la Opinión Nº 037-2008/DOP, mediante la que se precisó el criterio interpretativo del ente rector de la contratación pública, señalando que frente al incumplimiento de la Entidad de citar en el plazo correspondiente al Postor Ganador “[…] es facultad del postor efectuar dicho requerimiento, en la medida que éste podría optar por esperar la citación de la Entidad, siendo que, a partir de este momento, correrían los plazos con cuenta el postor para entregar los documentos solicitados y perfeccionar el contrato” (resaltado mío).

Ahora bien, la opinión de la mayoría establece que el Tribunal debe declarar no ha lugar a la imposición de sanción cuando la Entidad ha incumplido el procedimiento establecido en el artículo 203; esta posición resulta adecuada, en relación con el plazo que se otorgue al postor ganador, el mismo que debe respetar los límites mínimos y máximos. Sin embargo, cuando el incumplimiento, como se da en el caso bajo análisis, está referido a que no se haya remitido la invitación dentro del plazo establecido (un aspecto eminentemente formal), lo que se estaría estableciendo, fácticamente, es que el postor ganador en ese caso queda liberado de su obligación de suscribir el contrato, toda vez que no será pasible de sanción por ello; es decir, el incumplimiento por parte de la Entidad de un deber puntual, aunque no esencial para el fin mismo del proceso de selección (la suscripción del contrato), acarrearía, desde ese punto de vista, la liberación del postor ganador de una obligación esencial cuál es la de suscribir el contrato para el cual fue seleccionado, pues libera esa falta de cumplimiento de sanción. Esto constituiría una suerte de instauración de la “excepción de incumplimiento contractual” del Derecho Civil en el ámbito de la contratación del Estado, cuestión que, por lo menos, resulta sumamente discutible, atendiendo a que no hay norma expresa que lo establezca y tampoco existe unanimidad en la doctrina.

Vale la pena, entonces, preguntarse si la efectiva citación tardía al postor ganador lo enfrenta a una razonable imposibilidad de cumplir con la suscripción del contrato. La respuesta contundentemente será que no, salvo que se trate de alguna prestación en que los tres días de retraso en esa citación (sin que ello haya motivado el requerimiento por parte del postor) sean de tal gravedad que afecten al particular de modo inevitable.

Incluso este argumento resultaría ciertamente discutible, toda vez que el Código Civil en su artículo 1426 regula esta excepción (exceptio non adimpleti contractus) estableciendo que “En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”. Como puede apreciarse incluso la excepción de incumplimiento permite al afectado por el primer incumplimiento condicionar el cumplimiento de la obligación a su cargo mientras se cumpla la obligación previa, pero no es una liberación de esa obligación contractual.

Ante el incumplimiento de la Entidad, el postor ganador “puede” (norma potestativa) requerir a la Entidad la suscripción del contrato, aplicándole incluso la penalidad prevista y de ahí se deriva la posibilidad de que, manteniéndose la Entidad en una postura de incumplimiento, el postor ganador puede solicitar a la Entidad que se deje sin efecto la Buena Pro, para, de ese modo, liberarse de la obligación de contratar a la que alude el artículo 196. Sobre este particular, la Dirección de Operaciones ha establecido en la Opinión Nº 037-2008/DOP del 7 de mayo de 2008 que:

“[…] el ejercicio de dicha facultad eventualmente constituiría condición para que el postor ganador se desligue de su oferta. Ello por cuanto, según lo establecido en el numeral 4 del artículo 203º del Reglamento, si vencido el plazo concedido por el postor, sin que la Entidad haya suscrito contrato, aquél podrá solicitar que se deje sin efecto la buena pro [sic].
“A partir de ello, se deduce que en ningún caso el proveedor podría considerarse eximido de suscribir el contrato por el sólo hecho que la Entidad no lo haya citado dentro del plazo establecido en el Reglamento.
“Como se ha indicado, si el proveedor considera que el retraso en la citación le resulta perjudicial, lo que corresponde es observar el procedimiento regulado en el artículo 203º del Reglamento; es decir, requerir a la Entidad la suscripción del contrato y, transcurrido el plazo otorgado, solicitar se deje sin efecto la Buena Pro”.

Respecto a esa solicitud, la norma no señala si se trata de un procedimiento de aprobación automática, lo que parecería ser, o si, más bien, se trata de un procedimiento que requiere pronunciamiento de la Entidad. En todo caso, quizá habría sido mejor establecer que el postor ganador comunique a la Entidad que se deja sin efecto la Buena Pro. Por otro lado, la norma sí establece que la Entidad tiene un plazo para pronunciarse sobre el pedido de indemnización por parte del postor afectado por la no suscripción del contrato, tan es así que si existieran discrepancias sobre el particular, será el Tribunal de Contrataciones del Estado el que resuelva las mismas. Entonces, podemos asumir que es razonablemente implícito que la Buena Pro se dejará sin efecto, en este caso, con la sola presentación de la solicitud del postor ganador (aprobación automática).

Ahora bien, ¿qué sucede si el postor ganador no ejerce su potestad de requerir a la Entidad para suscribir el contrato?, ¿el solo vencimiento del plazo de los 2 días para cumplir con dicha obligación lo libera de la obligación de suscribir el contrato y, por ende, de ser pasible de sanción en caso de negarse a suscribir dicho contrato?, o, más bien, ¿puede seguir esperando que la Entidad lo cite?, ¿por cuánto tiempo?, ¿indefinidamente?

Desde mi punto de vista, no puede plantearse una “liberación automática” del Postor Ganador de la Buena Pro motivada en el solo incumplimiento de un plazo por parte de la Entidad (que no es esencial para la finalidad misma del contrato).

Ahora bien, precisar que el postor que no haya cumplido con suscribir el contrato por razones injustificadas, no es pasible de sanción, por el simple hecho de la Entidad no haya cumplido el plazo de 2 días para hacer la citación para la suscripción del contrato, vulnera la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, toda vez que, el artículo 196 del Reglamento establecía que únicamente no serán pasibles de sanción los proveedores que no suscriban el contrato atendiendo a razones justificadas (imposibilidad física o jurídica declarada por el Tribunal). En ninguna parte, la normativa de contratación pública establece que no sea pasible de sanción un postor por el hecho, simplemente, de que la Entidad se tomara un tiempo adicional al que la norma le otorga para citarlo, sin perjuicio de las responsabilidades legales del caso”.

6.Algunas notas en relación al voto en discordia

-El Acuerdo establece una regla: liberar de la obligación de suscribir contrato al postor ganador si es que la Entidad lo citó fuera del plazo previsto en el numeral 1 del artículo 203 del RCAE o en el numeral 1 del artículo 148 del Reglamento (según sea la norma aplicable), en tanto que, como resultado de dicho incumplimiento, él ahora se encuentra en la facultad de citar a la Entidad para suscribir el contrato. No obstante, debe precisarse que en estricto no se libera de la imposición de sanción, lo que impide, a raíz de un incumplimiento formal por parte de la Entidad, es el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en contra del postor citado. La determinación de una infracción viene a ser el resultado de un análisis de fondo, en el que una vez superado el análisis de forma se analizan las razones del incumplimiento, es decir, si existe o no un supuesto de imposibilidad física o jurídica o sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarado por el Tribunal.

En ese sentido, no es que lo libera de sanción sino lo libera de verse en un procedimiento sancionador en el que se iba a analizar si la no suscripción fue por causa justificada o no.

En ese sentido, si una empresa no suscribió un contrato, pero también se verifica que la entidad no lo citó conforme a Ley, es decir, lo citó al tercer día, no es que no se haya producido una infracción, a pesar de que ello resulte evidente, sino, sencillamente, en los términos del Acuerdo, se declarará no ha lugar el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, no dado que para que en estricto, se determine que hubo infracción, ello debió haberse determinado en una Resolución del Tribunal, como consecuencia de un procedimiento administrativo sancionador.

Como se observa, el Acuerdo limita al Tribunal avocarse a analizar las causas del incumplimiento, iniciar el procedimiento y de ser el caso sancionar al infractor, si es que se ha incumplido un requisito eminentemente formal.

-Por otro lado, hay que reparar que el artículo 196 del RCAE y 137 del Reglamento, los cuales establecen que la Entidad y los postores ganadores están obligados a suscribir el contrato respectivo, constituye un mandato tautológico, dado que es obvio que luego del consentimiento de la buena pro ambos deberán suscribir el contrato, por tanto no creo que este sea un argumento suficiente para concluir que el solo consentimiento de la Buena Pro obliga tanto a la Entidad convocante como al postor ganador a suscribir el contrato, porque precisamente, debe (y no puede) tenerse en cuenta que para suscribir el contrato se debió haber seguido el procedimiento establecido en el artículo 203-1 del RCAE, actualmente previsto en el artículo 148-1 del Reglamento vigente, según el cual la Entidad debe citar al postor, obligación recae sobre ella. Sin embargo, si no lo hace dentro de los plazos
citados, el postor podrá, es decir, no le es obligatorio citar a la Entidad.

-El argumento “Ante el incumplimiento de la Entidad, el postor ganador `puede´ (norma potestativa) requerir a la Entidad la suscripción del contrato, aplicándole incluso la penalidad prevista y de ahí se deriva la posibilidad de que, manteniéndose la Entidad en una postura de incumplimiento, el postor ganador puede solicitar a la Entidad que se deje sin efecto la Buena Pro, para, de ese modo, liberarse de la obligación de contratar a la que alude el artículo 196 [del RCAE] ” me lleva a formular la siguiente pregunta: ¿Una norma potestativa luego puede devenir, en la práctica, en una norma obligatoria? Creemos que no. La potestad del postor ganador de citar a la Entidad es y sigue siendo tal. La interpretación que podamos darle a ese término es relevante desde un punto de vista práctico, que es importante de tenerlo en cuenta, pero en estricto, no puede llegarse a la conclusión de que cuando se cita a la Entidad, ante el incumplimiento de la ésta -de citar para suscribir el contrato-, recién queda liberado el postor ganador de la buena pro de dicha obligación.

-El problema ese complica para el postor ganador dado que si aún así cita a la Entidad y ésta persiste en su incumplimiento -probablemente ya habrá pasado aproximadamente un mes-, el postor recién podrá solicitar que se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro. Más aún, en tal caso, si pretende que se le reconozca una indemnización por lucro cesante, cuyo monto además deber a ser sustentado y no podrá ser mayor del 10% del momento adjudicado, sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al funcionario competente para la suscripción del contrato, la Entidad deberá resolver, dentro de un plazo máximo de 10 días hábiles, el pedido de indemnización y de surgir alguna controversia, esta será resuelta por el Tribunal. Este drama procedimental, que tiene a una Entidad en calidad de deudor que no quiere pagar va a demorar algunos meses, sin contar con el plazo que incurrirá para ejecutar la resolución que ordena a la Entidad el pago de la indemnización, claro está, si el Tribunal le da la razón.

-Concluir que “podemos asumir que es razonablemente implícito que la Buena Pro se dejará sin efecto, en este caso, con la sola presentación de la solicitud del postor ganador (aprobación automática)” nos lleva nuevamente a un ámbito subjetivo, que promueve la discrecionalidad, dado que habría que preguntarnos de manera inicial qué se entiende por el término “razonablemente implícito”.

Exigir que un postor se comporte de acuerdo a las reglas de lo razonablemente implícito, a pesar de que una norma expresamente le otorga una facultad, generaría incentivos para que ese argumento se use para indicar que luego de un proceso de selección es razonablemente implícito que la Entidad debió considerar que un plazo reglamentario para la suscripción del contrato no se caracteriza por ser implícito.

-En torno al argumento referido a que “(…), no puede plantearse una “liberación automática” del Postor Ganador de la Buena Pro motivada en el solo incumplimiento de un plazo por parte de la Entidad (que no es esencial para la finalidad misma del contrato)” habría que preguntarse ¿Acaso en el marco de un procedimiento para suscribir el contrato el cumplimiento de los plazos no resulta ser esencial? ¿El párrafo: “Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole un plazo mínimo de cinco (5) días hábiles y máximo de diez (10) días hábiles para suscribir el contrato” contiene un imperativo más esencial que el otro?

Considero que no, dado que una afirmación contraria, implicaría que nuevamente pasemos a una situación de connotación subjetiva, en tanto que, desde una perspectiva propia o particular sería más esencial indicar al postor ganador el plazo mínimo y máximo y no así el hecho de hacerlo dentro de los dos días siguientes al consentimiento de la buena pro.

-Particularmente, no creo que el tema se centre en un tema de analizar cuál de los mandatos a cumplir por parte de la Entidad en el marco de un procedimiento para suscribir el contrato sea más esencial que el otro.
No obstante, al haberse establecido legalmente que el plazo sea dos días, la Administración deberá cumplir ese mandato, que no puede ser sometida a una interpretación razonable, dado que ello daría lugar a una posible afectación de la esfera jurídica del administrado.

-En ese sentido, en este extremo y a fin de generar un criterio general predecible, que asegure la aplicación continua de criterios objetivos y transparentes en el marco de un sistema de contrataciones coherente y uniforme, es importante que no se recurra a una interpretación de acuerdo al caso en concreto, práctica recurrente a la hora de determinar o no la aplicación de una sanción, que no hace sino fragmentar el estudio de una determinada institución jurídica del Derecho Administrativo.

En relación a lo señalado, y más allá del método usado para comentar y analizar el voto en discordia, comparto la preocupación del Dr. Derik Latorre, en el sentido de que por un requisito eminentemente formal muchas empresas se verán beneficiadas con el Acuerdo, circunstancia que deviene en injusta e incluso puede llevar a extremos que no sean necesariamente los fines perseguidos por el legislador. Bajo esa premisa que pasaría si el postor ganador señala un domicilio legal geográficamente alejada de la entidad convocante, bastaría el solo transcurso de los dos días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro para que el postor ganador se libere de su obligación de suscribir el contrato, sin que se tenga que considerar el término de la distancia. Considero que sobre el particular el legislador no ha previsto los efectos prácticos de ese supuesto.

Por otro lado, ¿Qué pasará con la garantía de seriedad de oferta cuando la Entidad haya dejado sin efecto el otorgamiento de la buena pro al postor ganador a pesar de que no respetó el plazo de dos días para la citación y, posteriormente, citó al segundo lugar? ¿La Entidad deberá devolverle la garantía o no? Lógicamente, la Entidad deberá devolver la garantía de seriedad oferta al postor ganador en tanto que el hecho de dejarse sin efecto la buena pro fue por responsabilidad de ella y no de dicho postor; sin embargo, ¿en la realidad ello será siempre así? Esa es la otra problemática que se ha generado en la práctica partir de la emisión del Acuerdo y su apego estricto al Principio de Legalidad.

7.Consideraciones finales

El principio de legalidad en el Derecho Administrativo Sancionador, tal como hoy lo entendemos, es de formación relativamente reciente y se ha consolidado como consecuencia de la agregación sucesiva y convencional de elementos distintos que hubieran podido operar separadamente. El resultado final de este proceso de fusión ha sido un principio extremadamente rígido, cuya aplicación rigurosa terminaría produciendo inevitablemente una seria perturbación del ejercicio normal de la potestad administrativa.

En ese sentido, a parte de los argumentos que se recogen en este trabajo para justificar la aprobación del Acuerdo o para discreparla, lo relevante también ha sido la posibilidad de exponer y dejar claro que el debate es eminentemente jurídico pero también tiene elementos que tienen que ver con la aplicación práctica, los cuales considero no han sido bien ponderados. Por otro lado, debemos reconocer que no todos vemos el Derecho desde una sola perspectiva ni mucho menos coincidimos en torno al contenido y la concepción del Principio de Legalidad, dado que para algunos, el Derecho no solamente está constituido por leyes escritas, para otros, tomando la figura de DE CASTRO, es el aire en el que respiramos y de ahí se explica la vocación de valerse de instrumentos normativos que también se ciñan a la Ley.

Desentrañar las concepciones particulares que sobre el principio de legalidad se posee ayudará a comprender por qué es que el debate en torno al Acuerdo aprobado no es unánime, más aún, tal como se trascribió en los párrafos anteriores, recientemente el Tribunal ha emitido la Resolución Nº 1939-2009-TC-S3 de fecha 2 de setiembre de 2009, caso límite creo que grafica bien la polémica en torno a la aplicación estricta del Principio de Legalidad así como del Acuerdo emitido.

Por ello, me animo a señalar que el debate en torno al criterio establecido en el Acuerdo analizado efectivamente va a incidir en el ejercicio de la potestad administrativa del Tribunal; y, por ende, obliga a repensar los efectos en la contratación pública de sus decisiones, en tanto que con ello tal vez se beneficien algunos postores, a quienes no se les podrá iniciar un procedimiento administrativo sancionador a fin de determinar si la no suscripción del contrato fue justificada o no, por el solo hecho de que no se cumplió un requisito eminentemente formal.

Sin perjuicio de ello, en un futuro cercano creo que la normativa de contrataciones, en lo que respecta al procedimiento para la suscripción del contrato, será más predecible en ese aspecto; y, sobre todo va a informar de manera clara cuáles son los efectos jurídicos del incumplimiento de los plazos previstos en los artículos referidos para la suscripción del contrato, recayendo en los funcionarios públicos una señal, de que el incumplimiento en la aplicación de la normativa conllevará a que asuman su responsabilidad en la vía administrativa.

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