En torno a la nulidad de los actos administrativos según la normativa de contrataciones del Estado. Breves apuntes en relación al procedimiento administrativo.

Comparto con ustedes un trabajo de investigación, el cual fue publicado por Editorial Normas Legales, en el libro titulado “Estudios sobre Nulidad Procesal” en Enero 2010 (Pág. 307-359).

Se omiten intencionalmente los pies de página.

En torno a la nulidad de los actos administrativos según la normativa de contrataciones del Estado. Breves apuntes en relación al procedimiento administrativo.

“Cuando la arbitrariedad y la ilegalidad se atreven a levantar la cabeza con insolencia e impudicia, es siempre un signo seguro de que los llamados a defender la ley no han cumplido con su deber”.
Rudolf von Ihering

1. Introducción

Cada ordenamiento jurídico, en el marco de un Estado Constitucional y Democrático, reserva para sí un instrumento capaz de corregir la desviación de poder, de resguardar un orden constitucional, de impedir el abuso de un derecho o capaz de permitir y asegurar que los derechos de los ciudadanos se mantengan incólumes cuando se tiene al frente a la Administración Pública.

La forma como se relaciona o se vincula ésta con los ciudadanos varía y ello depende de lo que en el caso en particular se persiga. Algunas de esas formas vienen a ser el acto administrativo y el Contrato Estatal. Precisamente, el canal a través del cual se servirá la Administración para decidir una situación en concreto será el procedimiento administrativo correspondiente.

En efecto, el procedimiento administrativo se presenta como una institución que dista mucho de ser un plexo de formalismos y actuaciones rígidas que debe soportar el administrado a fin de obtener o defender un derecho o sencillamente a fin de que no se le afecte su situación jurídica.

La Ley de Contrataciones del Estado y su antecesora han develado una forma de comunicación entre la Administración Pública y el administrado que actualmente no presenta problemas si es que se la mira desde la perspectiva tradicional, es decir, a partir de una relación de poder, que por cierto, además, está imbricada por una regulación legal asistémica, profusa y cambiante.

La literatura sobre la naturaleza del procedimiento es variada y muy compleja y no pretende agotarse en este trabajo, el cual únicamente persigue analizar el procedimiento administrativo especial previsto por la Ley de Contrataciones del Estado, desde la perspectiva del acto administrativo nulo y cómo éste se manifiesta en su seno. No obstante, el estudio del procedimiento administrativo especial, tanto el proceso de selección y el procedimiento sancionador, no debe ser vista desde la perspectiva tradicional y exigua, sino desde aquella que persigue proponer una relación de interacción, comunicación y organización entre los ciudadanos y la Administración Pública, que en buena cuenta retome, también, la vigencia del debate en torno a la posición que ostenta el administrado en un estado constitucional, que no persiga únicamente aplicar una ley al caso concreto o decidir sobre una situación en particular, sino que considere que a través del procedimiento administrativo se pueden poner en vigencia valores jurídicos.

La figura de la nulidad en la Ley de Contrataciones del Estado ha encontrado su máximo desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones, y ello ha sucedido así desde que entró en vigencia la Ley 26850 , ahora derogada y el Decreto Legislativo 1017, actualmente vigente, las cuales en torno a la nulidad de los actos administrativos han mantenido la misma regulación. Las causales para declarar la nulidad de éstos están contenidos en la propia normativa, si es que éstas se han configurado en un proceso de selección; mientras que las causales de nulidad del acto administrativo emitido en el marco de un procedimiento administrativo sancionador son las que se recogen en la Ley 27444, en tanto que tienen que ver con los requisitos validez que debe contener aquél al momento de su emisión.

Por ello, al momento de analizar las causales de nulidad en la normativa sobre contrataciones públicas no resulta suficiente conocer en qué consisten éstas, sino que también es importante saber cómo se han estado aplicando, motivo por el cual este trabajo recogerá algunas decisiones del Tribunal en las cuales se ha pronunciado en torno a la nulidad de los actos administrativos dictados en un proceso de selección y en un procedimiento administrativo sancionador así como sobre los actos nulos declarados de oficio.

2. Una primera aproximación. Sobre el procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo es el modo de realizar el Derecho Administrativo, el cual en nuestro tiempo se fundamenta cada vez más en la idea de comunicación y de la información. El moderno Estado ya no se sirve solo de instrumentos reguladores, sino que atiende el interés general a través de toda una variadísima gama de medios o instrumentos. Es así un Estado que informa, que coopera, hace de intermediaria, etc.

Ahora bien, el resultado la expresión formal y técnica de lo acontecido en un procedimiento administrativo que designa los efectos del obrar de los entes públicos es el acto administrativo en el que la Administración Pública decida, ordena o dispone. A grandes rasgos, del procedimiento administrativo, como recuerda GIANINI, se ha comenzado a hablar a finales del Siglo XIX para indicar las secuencias de los actos de la autoridad administrativa relacionados entre sí y tendentes a un único fin. El término procedimiento quería, pues, significar una serie cronológica de actos o actuaciones dirigidos a un resultado. Hoy es un hecho claro que la actividad administrativa se desenvuelve mediante procedimientos diversos, hasta el punto que la actuación a través de un procedimiento es un principio fundamental del Derecho Administrativo. La consecuencia de esta generalización de la técnica procedimental es que el acto administrativo solitario, es decir, sin procedimiento, puede considerarse una excepción. Por ello, el procedimiento administrativo constituye hoy la forma propia de la función administrativa, de la misma forma que el proceso lo es de la función judicial y el procedimiento parlamentario de la función legislativa .

Sin embargo, actualmente, como consecuencia de las nuevas formas o técnicas de acción del Estado, se han ampliado considerablemente las competencias administrativas y su campo de acción e influencia, que obliga repensar el contenido del procedimiento administrativo, entendido éste ya no como un suceso o repertorio de actos o actuaciones que persiguen un único resultado sino como el conjunto de actuaciones que se producen en el seno de la Administración, articulados conforme a un plan, que tiene por objeto la obtención y el procesamiento de información. Constituye, así concebido, un sistema de acción (de carácter interactivo) entre la Administración y el ciudadano, o entre diversas Administraciones Públicas. Además del Derecho Administrativo, se ocupan especialmente del fenómeno del procedimiento administrativo las teorías de las decisiones, la teoría de las funciones o de los roles, elaborada en el seno de la Sociología, y la Ciencia de la Administración.

A raíz de ese nuevo enfoque es que dicho autor señala que desde un punto de vista conceptual, debe distinguirse jurídicamente entre el procedimiento decisorio y el de prestación efectiva. Durante mucho tiempo se entendió por procedimiento decisorio aquél que desemboca una resolución de carácter vinculante. Tal concepción estaba presidida por un Derecho Administrativo al que solo le importaba la acción soberana o revestida de imperium del Estado.

Por otro lado, hay otros procedimientos en los que no se desemboca en la adopción de una resolución, sino en el otorgamiento de prestaciones administrativas. A partir de esa distinción, la doctrina alemana hace alusión al procedimiento como nuevo paradigma, en la cual la dogmatica sobre la materia contempla el procedimiento desde dos perspectivas: de un lado, como suceso o acontecimiento real; de otro, como idea ordinamental .

Desde el punto de vista de su facticidad, estos es, de su aplicación práctica como hecho real, al Derecho Administrativo le importa el procedimiento en la medida en que se cuestione la correcta aplicación de las normas de procedimiento, como las relativas a la participación, a la competencia o a la publicación y notificación de los actos administrativos. Tal es el ámbito de la denominada “legalidad formal de la acción administrativa” y de la doctrina de los vicios de procedimiento que a aquella se vincula. El segundo, al Derecho Administrativo le importa el procedimiento bajo el perfil de los que podría llamarse “idea ordinamental”, es decir, el procedimiento administrativo como proceso o sucesión ordenada que proporciona transparencia y racionalidad, coordinación y contacto; fines que, por su parte, encierran y desarrolla importantes valores jurídicos.

Los estudios que se efectúen en torno al procedimiento administrativo deben reparar, considero, en el segundo aspecto, en tanto que los procedimientos administrativos comunes y especiales no se pueden circunscribir ordinariamente a un único objetivo, sino que por el contrario, responden, paralelamente a las amplias competencias administrativas, a otros fines tales como la información administrativa, la coordinación y la garantía de acierto en la decisión, la seguridad jurídica individual y la consecución del consenso institucional. Y, precisamente, la revalorización del procedimiento administrativo en el seno del Derecho Público alemán, por ejemplo, se debe entre otras razones a la distinción entre competencias administrativas y a la organización de la administración y a un cambio de mentalidad y la conciencia de la propia dignidad personal que han calado en la población, causas todas estas que ha hecho necesario un mayor crecimiento del procedimiento administrativo, en el sentido de “idea ordinamental”, como concreción del interés general.

De ese modo, cabe precisar dos cosas: el procedimiento administrativo es la expresión del cambio habido en las relaciones entre el Estado y el Ciudadano. La necesidad de comunicación entre la Administración y los ciudadanos responde a la concepción constitucional de la posición que tiene el ciudadano en el seno del Estado. En segundo lugar, es necesario verificar un análisis sistemático y comprensivo del procedimiento administrativo no solo respecto de las formas de relación entre la Administración y el individuo, sino también en relación con la disciplina de la formación de la voluntad, en la esfera interna de la Administración. Ello se hace especialmente evidente frente a las planificaciones de nivel superior, en tanto que la organización y el procedimiento se encuentran estrechamente ligados. Los conceptos de “organización como estructura” y “organización como actividad” que ha desarrollado la ciencia administrativa se presentan realmente como diferentes estados de una misma cosa. Esta relación incita por otra parte a utilizar diversas metáforas: la resolución como punto; el procedimiento como línea, el conjunto de la organización administrativa como superficie; el procedimiento como “Administración en movimiento”; la organización como “situación” o “estado”.

En este estado de las cosas, se puede advertir que la caracterización de un procedimiento administrativo no solo debe tender a la mera referencia de una concatenación de sucesos u ordenación de distintas fases o etapas destinadas a obtener una decisión de la autoridad administrativa, sino que, además, debe proporcionar transparencia y racionalidad, coordinación, organización y contacto; fines que, por su parte, encierran y desarrollan importantes valores jurídicos.

Bajo esa perspectiva, precisa Garrido Falla, debe notarse que la legislación sobre procedimiento administrativo implica un doble intento: de un parte, racionalizar la actuación administrativa, estableciendo las reglas (instrucciones); de otra, el procedimiento constituye una garantía para los administrados. El primer objetivo, el racionalizador, es fácil de entender porque responde a elementales principios de organización administrativa. Toda gran organización pública o privada, debe tener sus propias reglas de funcionamiento si quiere actuar con eficacia. El segundo, en cambio, es el producto de una sucesiva etapa en la construcción del estado de derecho. Las consecuencias jurídicas son radicales: en adelante ya no es jurídicamente indiferente que un acto administrativo sea dictado por uno u otro órgano administrativo (principio de la competencia), o que el expediente se resuelva con audiencia o sin ella del interesado, o prescindiendo del informe de un determinado organismo técnico o jurídico. Ahora el olvido de estos trámites vicia el acto administrativo final, que, por ende, se convierte en anulable o incluso en nulo de pleno derecho .

3. En torno al acto administrativo. Definición conceptual

Una vez llegado a este punto, y puesto de relieve la noción de procedimiento administrativo, corresponde efectuar una breve reseña sobre el acto administrativo, para luego ahondar con mayor énfasis en la nulidad del acto administrativo en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, cuyo régimen prevé, precisamente, por un lado, la configuración de un procedimiento especial destinado a seleccionar la mejor oferta en un marco de competencia, así como de un régimen referido al procedimiento administrativo sancionador.

En ese sentido, de manera inicial, debe indicarse que la figura del acto administrativo, que a decir de Cassagne, constituye un típico producto de la función administrativa, en sentido material, viene a constituir algo así como el eje a cuyo alrededor giran las principales instituciones del Derecho Administrativo . Por su parte, Aurelio Guaita considera que el acto administrativo es, sin duda, el concepto capital del régimen jurídico de la Administración, es decir, del Derecho administrativo.

Todas las potestades administrativas, todas las prerrogativas de la Administración, vienen a coincidir y condenarse en ésta: poder dictar actos jurídicos regulados por el Derecho público (administrativo) y dotados de un vigor especial, dato explicaría y justificaría la abrumadora literatura científica dedicada al tema en los países que más han destacado en la ciencia del Derecho Administrativo desde el siglo pasado (Alemania, Francia, Italia; puede agregarse ahora también España), como a su vez, tan ingente “producción bibliográfica” tenía que provocar una variedad casi ilimitada de conceptos, nociones, definiciones, etc., del acto administrativo, a pesar de que -como no podía dejar de ser- la mayor parte de actos lo son para casi todos los autores .

Se sostiene que la expresión acto administrativo surgió después de la revolución francesa. Antiguamente, estos actos se llamaban actos del rey o actos del fisco. Se sostiene que el primer texto legal que empleó esta expresión es la ley francesa de 16 de agosto de 1790 por la cual se prohibía a Tribunales federales el conocimiento de operaciones de los órganos administrativos. La expresión de acto administrativo era desconocida antes de la Revolución Francesa, ya que fue entonces cuando la administración pública quedó sometida a un régimen de derecho. En el Estado de Policía la administración realizaba actos que en sentido amplio podrían llamarse administrativos pero que estaban excluidos del régimen de Derecho. Del caos indisciplinado de operaciones materiales de todas las clases que realizaba el estado policía, se va a desprender ahora la noción de acto administrativo para designar un acto jurídico de naturaleza específica que viene a determinar el sentido en que la regla de derecho debe aplicarse a la actividad de la administración .

Por su parte Cassagne sostiene que la teoría del acto administrativo tuvo su origen y desarrollo en Francia, merced a la jurisprudencia, principalmente, del Consejo de Estado y, de modo complementario, del Tribunal de conflictos, órgano este último encargado de fijar con fuerza de verdad legal el deslinde de la competencia entre los tribunales administrativos y los judiciales.

La doctrina francesa vinculó la expresión acto administrativo como materia de competencia de los jueces administrativos, es decir del contencioso administrativo y en consecuencia su apreciación no podía realzarse por los tribunales judiciales. Así, surgió la conocida distinción entre aquellos países del régimen administrativo donde funcionaban dos clases de tribunales, los judiciales y administrativos, que eran especializados en esa materia y los países sin régimen administrativo, como Inglaterra, cuyas cuestiones contenciosas eran de competencia de los tribunales judiciales .

Actualmente, tal como sostiene Comadira, la teoría del acto administrativo está, en algún sentido, un tanto olvidada hoy por los administrativistas. No tiene, obviamente, el atractivo de otros temas que pueden considerarse de moda, sin embargo no deja de ser una cuestión de permanente actualidad en tanto el acto administrativo es uno de los modos fundamentales de expresión de la voluntad administrativa .

Destacar la importancia del conocimiento de la teoría pretende ser, además, un estímulo para la formación integral de los jóvenes interesados por el Derecho Administrativo, quienes seducidos por los temas del momento encuentran no pocas dificultades prácticas a la hora de concretar su juicio sobre el modo concreto adoptado por la Administración para expedirse .

Para efectos de este trabajo, recogeremos, doctrinalmente, el concepto de acto administrativo de Cassagne, quien ha precisado que la noción de acto administrativo comprende toda declaración proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos jurídicos individuales directos con relación a los administrados destinatarios del acto. Por su parte Comadira entiende por acto administrativo, toda declaración de un órgano del estado, o de un ente no estatal, emitida en ejercicio de la función administrativa, bajo un régimen jurídico exorbitante, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros .

Ello no impide agregar que, aunque responde a una realidad -polimórfica ad infinitum- el concepto de acto administrativo no es legal, sino fruto de la especulación y de la reflexión científica. Las normas legales trazan el régimen de los actos (permisos, subvenciones, multas, expropiaciones, nombramientos, licencias, etc.), e incluso a veces con carácter “relativamente” general pero, lógicamente, no dan un concepto abstracto y omnicomprensivo del acto administrativo . Según Comadira, el acto administrativo es un concepto empírico fundado en la experiencia. No es un acto apriorístico que pueda inferirse de concepciones abstractas .

4. El concepto de acto administrativo en la Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley 27444

En el ámbito nacional se ha dicho que en razón a la importancia del acto administrativo la doctrina administrativa se ha ocupado intensamente del concepto de acto administrativo y como consecuencia de ello las divergencias entre escuelas que se pueden identificar es notable . Sin embargo, la ley ha desarrollado un concepto de acto administrativo capaz de satisfacer toda pretensión académica al señalar que el mismo es el medio para la manifestación de una entidad en ejercicio de un potestad pública (artículo 1.1 .), cuyo objeto puede ser aquello que dicha entidad decide, declara o certifica (artículo 5.1 ) con efectos jurídicos en una situación concreta.

Como se puede apreciar con nitidez, los elementos del acto administrativo que esta ley ha establecido son 6:

– Una declaración de cualquiera de las entidades.
– Destinada a producir efectos jurídicos externos.
– Recae en derechos, intereses y obligaciones de los actos administrativos.
– Es una citación concreta.
– En el marco del derecho público.
– Puede tiene efectos individualizados o individualizables .

En cuanto a la regulación de los requisitos, tanto de forma como de fondo, la Ley ha sido prolija en incorporar expresamente los distintos elementos que es necesario tener en consideración para la formación válida de un acto administrativo (artículo 3 ). La inclusión efectuada constituye la positivización de condiciones de validez como la resolución motivada, la finalidad pública y la exigencia de un procedimiento regular en la generación de un acto administrativo.

La eficacia de acto administrativo ha sido regulada de manera independiente a las condiciones para la conformación válida de un acto administrativo, lo que ya es una contribución a la correcta comprensión del fenómeno jurídico que permite la generación de actuaciones de derecho. Atendiendo a la naturaleza el acto administrativo, la eficacia de la misma se encuentra condicionada a la posibilidad que dicha manifestación encuentre su destino por la vía de la adecuada notificación a su destinatario .

En este punto, es importante destacar que la Ley de Procedimiento Administrativo General ha precisado las diferencias entre los conceptos de validez y eficacia de los actos administrativos, porque mientras la validez del acto hace referencia a su conformidad con el ordenamiento jurídico (artículo 8) el artículo 16.1 establece que la notificación es el momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos. Por tanto, ambos conceptos ostentan en la referida Ley una caracterización que no necesariamente coincide con la consagrada por el Código Civil, por lo que el estudio y análisis dogmático de su régimen jurídico, así como del acto administrativo en general, debe realizarse exclusivamente desde la perspectiva de la regulación del Derecho Administrativo .

5. El régimen de la nulidad en los actos administrativos

En lo que se refiere a la declaración de nulidad del acto administrativo viciado en su conformación, la Ley ha decidido mantener la tradición normativa y optar únicamente por la regulación de la figura de la nulidad, dejando de lado la posibilidad de incluir también regulación para los supuestos específicos de inexistencia, anulabilidad y validez como consecuencia de la nimiedad del vicio. Establecer supuestos para cada uno de las consecuencias, jurídicas mencionadas es una tarea ardua que, en muchos casos, se ve excedida por la realidad. En efecto, resulta muy complicado establecer a priori los supuestos a los cuales podría atribuirse un determinado vicio en la conformación del acto administrativo y la consecuencia de su inexistencia, nulidad, anulabilidad o validez .

Un acto administrativo inválido sería aquél en el que existe discordancia entre el acto y el ordenamiento jurídico y por tanto es un acto ilegal. Sin embargo, no todo acto administrativo inválido es una acto susceptible de ser declarado nulo cuando padezca de los vicios contemplados por dicho preceptos porque si se trata de un acto que padece de los vicios considerados no transcendentes o no relevantes por el artículo 14 de la Ley, entonces no procede la declaración de su nulidad, sino la posibilidad de que recobre su validez mediante la subsanación o enmienda de su ilegalidad por la propia Administración Pública. Los supuestos de conservación tienen por objetivo privilegiar la eficacia de la actuación administrativa frente a irregularidades de los actos administrativos que la Ley estima de leves .

Por tanto, acto administrativo nulo sería aquel que padece de algunas de las causales de invalidez trascendentes o relevantes previstas por el artículo 10 de la Ley y que ha sido expresamente declarado como tal (nulo de pleno derecho dice el primer párrafo del artículo 10 de la Ley) por la autoridad administrativa o judicial competente, determinando la expulsión del acto administrativo del mundo jurídico. La nulidad de pleno derecho a que se refiere el primer párrafo del artículo 10 de la Ley requiere ser expresamente declarada por los órganos legitimados para hacerlo por tanto no opera de manera automática. En nuestro ordenamiento administrativo no es posible sostener que un acto administrativo es nulo y no surte efecto alguno por más grave que sea el vicio de que padezca, si es que no ha sido expresamente calificado como tal por la autoridad competente conforme a los procedimientos establecidos legalmente .

6. La nulidad en los procesos de selección según la normativa de contrataciones del Estado

El artículo 144 de la Ley 27444 prevé que los procedimientos administrativos se desarrollan de oficio, de modo sencillo y eficaz sin reconocer formas determinadas, fases procesales, momentos procedimentales rígidos para realizar determinadas actuaciones o responder a precedencia entre ellas, salvo disposición expresa en contrario de la ley en procedimientos especiales.

Precisamente, el procedimiento de selección previsto en la Ley 26850, actualmente derogada, y en la Ley 1017 “Ley de contrataciones del Estado”, actualmente vigente, constituye un procedimiento especial tal como se dispone en el artículo 5 de ésta última Ley . No obstante, a diferencia del procedimiento administrativo general, éste dispone el sometimiento a formas determinadas, etapas preclusivas así como la observancia estricta de los requisitos que deben cumplirse en cada etapa del procedimiento de selección.

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