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¿Supervisor de una obra a tiempo parcial?

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Un tema sumamente importante (paradójicamente débil e ineficiente) es el de la supervisión de los contratos en el ámbito de la contratación pública. Sobre este particular, la Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo 47, desarrollo este tema planteando que la Entidad “supervisará, directamente o a través de terceros, todo el proceso de ejecución, para lo cual el contratista deberá ofrecer las facilidades necesarias”; en esa medida, “la Entidad tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas”. Todo esto independientemente de que el hecho que la Entidad no supervise los procesos, “no exime al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder”.

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Esta norma, prácticamente, se pasa por alto, pues normalmente las Entidades no realizan de manera efectiva esta supervisión, sea directa o indirecta de los contratos. Y es que, en aplicación restrictiva y equivocada del principio de legalidad, se asume que los únicos contratos que requieren de supervisión son los de ejecución de obras (y en algunos casos los de consultoría de obras).

Es más, ni siquiera en el campo de la supervisión de los contratos de ejecución de obras el asunto resulta claro y menos eficiente.

En relación con este tema, el OSCE ha publicado recientemente la Opinión N° 5-2012/DTN, la que parte de la premisa de que durante la ejecución de una obra pública se requiere la presencia de un Supervisor; ahora bien, si eso es así, se consulta si el mismo profesional puede desempeñarse como supervisor en dos (2) o más obras en una misma localidad, ciudad o región de manera simultánea.

Sobre este particular, en el OSCE tanto la Dirección Técnico Normativa como el Tribunal de Contrataciones del Estado tienen un criterio unívoco, cual es que “el supervisor debe ejercer el control de manera permanente y directa durante la ejecución de la obra. Cabe precisar que, por el término ‘permanente’ debe entenderse que el profesional designado como supervisor debe estar en el lugar de la obra durante todo el periodo de ejecución de la misma. Por el término ‘directa’ debe entenderse que el profesional designado como supervisor debe realizar sus funciones personalmente, sin intermediarios”. Por tanto, el OSCE concluye que, teniendo en consideración las funciones del supervisor establecidas en el artículo 193 del Reglamento, “resultaría contrario a la normativa de contrataciones del Estado que un mismo profesional se desempeñe como supervisor en dos (2) o más obras distintas, debido a que incumpliría su obligación de control directo y permanente de la obra”.

En esa medida, el OSCE señala que si se detectara que un Supervisor presta servicios como tal en más de una obra, “la Entidad contratante podría resolver el contrato de supervisión por incumplimiento […] Alternativamente, cuando el supervisor sea un profesional propuesto por la persona natural o jurídica que ganó la buena pro, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, la Entidad podría solicitar a esta el reemplazo del profesional designado como supervisor por otro que reúna capacidades profesionales similares o superiores al profesional designado”.

En este punto, el OSCE admite claramente que un postor (y luego contratista) persona natural podría ofrecer cumplir el servicio a través de los servicios de un profesional propuesto; es decir, el Supervisor no realizará propiamente el servicio, sino que lo hará a través de terceros. Este supuesto, aunque real, ya genera cierta distorsión en la contratación, pues si el postor es una persona natural, correspondería que sea ella la que cumpla el servicio y no que se abra la posibilidad de darle en alguna medida a esta persona natural características de persona jurídica; en todo caso, si son varias personas naturales las que están interesadas en participar del proceso, correspondería que se constituya un consorcio, caso en el cual sí correspondería que el Consorcio identifique a la persona natural que realizará de manera exclusiva, permanente y directa el servicio de supervisión.

En la referida Opinión, el OSCE concluye tajantemente que el profesional que realice la supervisión de una obra “no podrá supervisar de manera simultánea otra obra, debido a que es una obligación esencial de la función de supervisión controlar de manera permanente, directa y exclusiva la adecuada ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato”.

No obstante, al permitir que una persona natural ofrezca cumplir el servicio a través de un equipo propuesto, empieza a distorsionarse todo, pues se abre paso a una posibilidad abierta de ejecución de las prestaciones a cargo del contratista por terceros ajenos a este.

Por otro lado, abría que preguntarse qué sucede en los casos en los que una Entidad designa a un Inspector. ¿Este inspector puede tener a su cargo, como tal, más de una obra? Este supuesto resulta más imprecisio aun, pues quien le asignará a determinado funcionario la tarea de actuar como Inspector de una obra será el funcionario jerárquicamente superior, pudiendo, como parte de sus funciones, tener más de una obra asignada. ¿Es ilegal esto? No resulta muy claro y el OSCE no da mayores pistas sobre este particular. Leer más »