El OSCE ha entendido de manera reiterada que “la finalidad de los adelantos es otorgar financiamiento y/o liquidez a los contratistas para facilitar la ejecución de sus prestaciones, en las condiciones y oportunidad pactadas en el contrato; evitándose, de esta manera, que deban recurrir a fuentes externas de financiamiento, lo que determinaría el incremento del costo de la contratación”. Por tanto, un adelanto en el ámbito de las contrataciones del Estado no constituye un pago, pues es, más bien, un crédito que brinda (en condiciones absolutamente favorables) la Entidad contratante al contratista para financiar o darle liquidez que permita el adecuado cumplimiento de sus prestaciones. La propia Entidad tiene la potestad de decidir si en determinado contrato otorgará (y hasta qué monto) los adelantos previstos.
Le Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo Nº 1341 (en adelante, LCE) establece en su artículo 38 que “La Entidad puede entregar adelantos al contratista, siempre que haya sido previsto en los documentos del procedimiento de selección, con la finalidad de otorgarle financiamiento y/o liquidez para la ejecución del contrato. El reglamento establece los tipos, condiciones y monto de cada adelanto, así como la forma en que este se amortiza luego de otorgado”. Puede apreciarse, nuevamente, que la finalidad de estos adelantos (créditos) es otorgar financiamiento y liquidez al contratista; pero queda claro que se trata de un crédito que la Entidad puede otorgar al contratista, pues este tiene que amortizarse, es decir, devolverse.
El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 350-2015-EF, modificado por D.S. Nº 056-2017-EF (en adelante, RLCE) en su artículo 155 establece que los adelantos pueden ser únicamente los siguientes:
- Directos, los que en ningún caso exceden en conjunto el diez por ciento (10%) del monto del contrato original.
- Para materiales o insumos, los que en conjunto no deben superar el veinte por ciento (20%) del monto del contrato original
Ahora bien, el artículo 129 del RLCE establece que la Entidad “solo puede entregar los adelantos directos y por materiales contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto. La presentación de esta garantía no puede ser exceptuada en ningún caso”. Resulta totalmente claro e indiscutible que la garantía justamente busca asegurar la amortización (devolución) total del adelanto por parte del contratista que recibió ese crédito a la Entidad que lo proporcionó. Sea que se trate de un contrato que se ejecuta y culmina con normalidad o de un contrato que concluye de manera anómala (resolución o nulidad del contrato).
Y esto se ratifica cuando en el artículo 131 del mismo RLCE se establece que la garantía por adelanto se ejecuta cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento y no corresponde devolución alguna por el adelanto pendiente de amortización. Asimismo, se ha previsto en el inciso 4 de ese artículo que esta garantía se ejecuta “cuando resuelto o declarado nulo el contrato exista riesgo sustentado de imposibilidad de amortización o pago, aun cuando este evento haya sido sometido a un medio de solución de controversias. En cualquiera de los supuestos contemplados en el párrafo anterior, la Entidad en forma previa a la ejecución de la garantía por adelantos, requiere notarialmente al contratista, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que devuelva el monto pendiente de amortizar, bajo apercibimiento de ejecutar la garantía por adelantos por dicho monto”. Es decir, el adelanto es un crédito que la Entidad otorga al contratista para ayudar con el financiamiento y la liquidez para la ejecución de las prestaciones a su cargo, pero corresponde que se tomen todas las previsiones del caso para que este crédito (absolutamente blando) sea devuelto íntegramente por el contratista, incluso en los casos en que el contrato se resuelva o se declare nulo.
Ahora bien, pese a que un Adelanto no es un pago (y por ello, justamente, tiene que devolverse a través de las “amortizaciones”), el OSCE ha formalizado a través de sus opiniones (ver por ejemplo la Opinión Nº 018-2017/DTN) que es requisito para que se entregue el adelanto el que el contratista presente el correspondiente “comprobante de pago”. Esto genera una confusión, pues este “pago” tendría finalmente que devolverse, lo que es no solo incorrecto sino además incongruente.
El propio RLCE en su artículo 148 establece que “La amortización del adelanto se realiza mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se efectúen al contratista por la ejecución de la o las prestaciones a su cargo. Cualquier diferencia que se produzca respecto de la amortización parcial de los adelantos se toma en cuenta al momento de efectuar el siguiente pago que le corresponda al contratista o al momento de la conformidad de la recepción de la prestación”. Por tanto, la normativa ha cuidado de precisar que el adelanto puede preverse en las Bases u otros documentos del procedimiento y se entregará previo cumplimiento de los requisitos por el contratista (solicitud, entrega de la garantía) y debe devolverse en su totalidad con cargo a descuentos de los pagos que se efectúen al contratista.
¿Un pago adelantado tiene la misma naturaleza de un adelanto?
No. Son conceptos totalmente diferentes. El pago por adelantado es la contraprestación que corresponde a una de las partes (quien prestará el servicio o entregará los bienes que corresponda) y que por determinadas circunstancias de mercado se requiere que se cumplan antes de la prestación por la que se genera esta obligación. Es el caso de, por ejemplo, la contratación de servicios de transporte (sea vía aérea o terrestre) o de licenciamiento de software. En esos casos, el pago (contraprestación) se tiene que efectuar antes del cumplimiento de la prestación propiamente.
Veamos cómo se ha generado incluso mayor confusión de conceptos con la normativa vigente. El artículo 39.1 de la LCE prescribe que “El pago se realiza después de ejecutada la respectiva prestación, pudiendo contemplarse pagos a cuenta. Excepcionalmente, el pago puede realizarse en su integridad por adelantado cuando, este sea condición de mercado para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, previo otorgamiento de la garantía, cuando corresponda, conforme se establece en el reglamento“. En este caso, sí se trata de pagos, aunque no se consideren “pagos finales”, razón por la que el contratista “sigue siendo responsable hasta el cumplimiento total de la prestación objeto del contrato”.
Por su parte, el RLCE establece en su artículo 149.3 que “excepcionalmente el pago puede realizarse en su integridad por adelantado cuando este sea condición de mercado para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, previo otorgamiento de la correspondiente garantía por el mismo monto del pago”.
Con las modificatorias recientes se quiso dar mayor seguridad al “pago adelantado” condicionándolo a la presentación de una garantía. Sin embargo, ni la LCE ni el RLCE establecen las características de esa garantía, pues no pueden ser las mismas que la garantía por adelantos, pues aunque el pago por adelantado no sea un pago final, sí constituye un pago y no debe amortizarse o devolverse este.
Queda en el aire, entonces, este supuesto de garantía, toda vez que afectará a las partes de un contrato, pues no se ha previsto una garantía específica que se aplique en estos casos.