Coincido con el diagnóstico que plantea aquí Milagros Maraví, respecto a la “burocracia defensiva” como mecanismo de defensa de los funcionarios y servidores público respecto a la arremetida formalista del Sistema Nacional de Control sobre la gestión pública, lo que ha promovido mayores niveles de ineficiencia en el quehacer burocrático en la Administración Pública peruana.
Es completamente cierto, por supuesto, que los informes de control buscan, a como de lugar, identificar responsabilidades administrativas, civiles y penales, que se imputan a los funcionarios y servidores, ensañándose primordialmente contra los de mando medio o aquellos que ocupan la base de la pirámide. Obviamente, esas responsabilidades, por arbitrarias que sean, generan un impacto directo en esas personas, afectando su honorabilidad y su patrimonio, pues tienen que ejercer su defensa, toda vez que el control no presume la inocencia de esas personas sino, por el contrario, presume su responsabilidad y hasta su culpabilidad. Y eso genera, por supuesto, una parálisis de las instituciones públicas: es mejor no tomar decisiones o, mejor aun, que las tomen terceros. Nuevamente, es la receta perfecta para que vivamos el escenario decadente pero real de la denominada “burocracia defensiva”, escenario en el que los funcionarios y servidores públicos evitan y hasta eluden tomar decisiones que consideran útiles, prefiriendo medidas corrientes e incluso equivocadas, pero seguras para evitar responsabilidades.
Respecto a las propuestas que Maraví, la tercera me parece la más importante, aunque lo que debería prescribirse con claridad es que los Informes de Control no pueden —y no deben— efectuar imputaciones o responsabilidades sin que existan medios probatorios idóneos que acrediten estas. Es decir, debería exigirse una actuación mucho más rigurosa a nivel probatorio, ratificando la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia y la necesidad insoslayable de que, en caso se efectúen imputaciones, estas deben ser claramente delimitadas y probadas materialmente, no bastando simplemente que se recurra a fórmulas de incumplimiento de formalidades, sino atendiendo también a los resultados. Eso permitiría que la fiscalización y control de la gestión pública, indispensables, sean no solo eficientes, sino que logren ese objetivo que nunca parece tomarse en cuenta en verdad: contribuir a la mejora efectiva de la gestión pública.
Ahora bien, La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control, Ley Nº 27785, norma que creció exponencialmente a través de sus modificaciones, algunas de las cuales dieron lugar a un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, tiene supuestos que requieren una apreciación cuidadosa. Por ejemplo, el artículo 46-16 que establece que los funcionarios o servidores públicos incurren en infracción en materia de responsabilidad administrativa funcional, sujeta a la potestad sancionadora de la Contraloría General, por: “Hacer declaración falsa al recibir o dar conformidad respecto al cumplimiento de los contratos referidos a la adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obra; con relación a las características de la prestación, establecidas en las especificaciones técnicas, términos de referencia, condiciones contractuales u otros, ocasionando perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada muy grave”.
Esta norma es ciertamente peligrosa, pues un funcionario o servidor podría otorgar, sobre la base de una interpretación equivocada del contrato, la conformidad al proveedor, lo que no constituye —al menos no necesariamente— una declaración falsa. Sin embargo, se le podría imputar dicha responsabilidad, responsabilidad que acarrea gravísimas consecuencias, lo peor de todo soslayando de manera aberrante el principio de presunción de inocencia, pues ya una conducta —otorgar conformidad— se presume como una infracción gravísima: declarar una falsedad . ¿Cuál es el estándar para la imputación de esta grave infracción?
Hace algunos meses, patrociné a una funcionaria joven a la que habían imputado esta infracción y a la que el Órgano sancionador había impuesto una sanción de tres años de “inhabilitación para el ejercicio de la función pública, por haberse determinado la existencia de responsabilidad administrativa funcional por la comisión de la conducta infractora muy grave prevista en el numeral 16 del artículo 46 de la Ley N° 27785 y sus modificatorias”.
Era un hecho que ella había otorgado la conformidad sin la verificación de todas las aristas que el servicio implicaba; el contratista había cumplido de manera defectuosa alguna de las varias prestaciones a su cargo, aunque cumplirla parecía resultar imposible por cuestiones propias de la Entidad. No obstante, el contrato había alcanzado su finalidad materialmente. Es más, el producto que se generó por ese contrato sirvió a la propia Entidad —y esta lo utilizó— para cumplir algunos temas inherentes a sus funciones u obligaciones legales.
La funcionaria autorizó el pago a favor del Contratista, por cuanto entendió que cumplió con las prestaciones a su cargo. ¿Correspondía que se le pague?Otorgada la conformidad, lo que corresponde es el pago a favor del Contratista. ¿Habría sido posible que le aplicaran las “otras penalidades” que se previeron en ese caso? Claro, en este caso podría haberse argumentado que sí era posible que se le aplique uno de los supuestos de “otras penalidades”, aunque ciertamente resultaba discutible. Si este fuera el caso, podrían identificarse otras responsabilidades funcionales.
Ahora bien, el que se haya otorgado la conformidad al servicio no constituye —al menos no necesaria ni mecánicamente— una declaración falsa, en tanto el señalar que este contrato sí se cumplió no es ningún falseamiento de la realidad. Por tanto, imputar a dicha funcionaria que esa decisión suponía el haber efectuado una declaración falsa ya era algo realmente fuera de toda lógica. Se trataba de un contrato pequeño cuya finalidad se logró, pese a que una de las prestaciones se cumplió de manera defectuosa, aunque por la imposibilidad de que se realizara que la propia Entidad había generado.
El Órgano instructor y el Órgano sancionador de esa Entidad, de manera temeraria, dieron por cumplida la “tipicidad objetiva” del supuesto infractor. En ese caso, el Órgano sancionador de manera sumamente ligera y sin ninguna valoración probatoria concreta dio cuenta de que el supuesto infractor (hacer declaración falsa al dar conformidad respecto al cumplimiento del contrato) se habría verificado con la sola emisión y suscripción de la conformidad otorgada al Contratista, dando por sobre entendido el incumplimiento del Contrato. Ningún análisis de las actuaciones reales, materiales. Todo el análisis en el limbo de las formalidades, un mundo casi irreal.
De la misma manera, en relación con el “elemento cognitivo”, el Órgano sancionador concluyó que la joven funcionaria, al haber sido quien elaboró los Términos de Referencia que sustentaron el contrato, conocía o debía conocer que el Contratista no había cumplido a plenitud con las prestaciones a su cargo, al margen de que ello no resulta posible. La posición de esa funcionaria es que, pese a la omisión, sí se había cumplido con el contrato y que, por tanto, sí correspondía emitir la conformidad, razón por la que su decisión de otorgar la conformidad no contiene declaración falsa alguna.
Es más, en relación con el elemento volitivo, el Órgano sancionador con un argumento circular sostuvo que el comportamiento “irregular” de la funcionaria al emitir la conformidad permite concluir válidamente que de manera voluntaria realizó la declaración falsa, sin tomar en cuenta que, por ejemplo, conforme al Acuerdo Plenario Nº 03-2018-CG/TSRA, una conducta es intencional cuando se puede acreditar “el conocimiento y voluntad en la conducta del administrado (dolo administrativo). Para estos efectos, se puede acreditar la intencionalidad a través de prueba documental o indiciaria que se encuentren vinculados al hecho considerado como infracción, desvirtuándose la posibilidad de error en la acción u omisión”. ¿La funcionaria tuvo la voluntad de mentir al emitir la conformidad? Era claro que no.
La sanción impuesta tuvo que ser apelada ante el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, órgano que declaró fundada tal apelación, pese a que de manera expresa refirió al incumplimiento parcial del servicio (sin entrar al análisis de si resultaba posible), lo que daría cuenta de que la conformidad no debió ser emitida. No obstante, de manera categórica el TSRA consideró que la joven funcionaria no hizo una declaración falsa al dar conformidad al servio, toda vez que el haber afirmado que el servicio fue “satisfactorio” no implicaba afirmar que se haya realizado la prestación omitida. Además, el TSRA precisó que la dispensa del cumplimiento de la prestación omitida (lo que constituía una modificación fáctica de los Términos de Referencia, para lo cual la funcionaria carecía de competencia), si bien puede acarrear responsabilidad disciplinaria, no constituye una falsa representación de la realidad.
Todo esto me recordó una cita que leí a un antiguo jurista, Evgeni B. Pashukanis: “un profeta del derecho natural renaciente, Rudolf Stammler, sostiene la tesis de que el derecho justo (richtiges Recht) exige ante todo la sumisión al derecho positivo, aunque este último sea injusto”. Contrariamente, creo que el Derecho es —o debe ser— ante todo justicia.
Desde mi perspectiva de análisis, en este caso el TSRA hizo justicia, exonerando de esa responsabilidad específica a esa joven funcionaria, sostenida solamente por formalidades y una racional positivista en extremo por el Órgano sancionador. En ese mismo procedimiento, estaba incluido un funcionario que, como parte de su informe oral, decía que tenía trabajando en esa Entidad muchos lustros y estaba a seis meses de pasar al retiro. Ese funcionario, había sido sancionado con algo más de tres años de inhabilitación. Por un contrato vinculado, más pequeño aun que el que dio lugar a la sanción de la joven funcionaria. Reitero, en estos casos, creo que el TSRA hizo justicia con ambas personas.