EL 20 DE ABRIL DEL PRESENTE AÑO, EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (TC) PUBLICÓ EN SU PÁGINA WEB LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL EXP. Nº 10-2010-PI/TC, MEDIANTE LA CUAL SE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTA POR 7,393 CIUDADANOS RESPECTO A LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL D. LEG. Nº 1057 (QUE REGULA EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS-CAS), POR HABERSE EXPEDIDO UNA SENTENCIA ANTERIOR POR EL MISMO TEMA.

Al respecto debemos recordar que con anterioridad a la sentencia en mención, ya el TC se había pronunciado respecto a la constitucionalidad del citado D. Leg., tal como se puede apreciar en la sentencia, recaída en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC, publicada el 15-09-2010. En esta sentencia, el TC declaró infundado el proceso de inconstitucionalidad iniciado por más de 5,000 ciudadanos contra el D. Leg. Nº 1057.

Asimismo, resolvió que el CAS debe entenderse como un régimen “especial” de contratación laboral aplicado al sector público, el que resulta compatible con el marco constitucional. Del mismo modo, exhortó al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo a que dicte la reglamentación necesaria que permita al personal CAS el ejercicio de los derechos de sindicación y huelga, así como la reglamentación necesaria respecto a límites para su contratación, porcentajes y otros criterios que considere razonables. Posteriormente, dicha delegación fue asumida por el “SERVIR”, lo cual hasta la fecha se encuentra pendiente de darse cumplimiento al referido mandato.

Respecto a la aplicación del Principio de Primacía de la Realidad, la doctrina mayoritaria en derecho Laboral coincidió en señalar que ello no era posible toda vez que el referido principio solo se da para descubrir relaciones encubiertas, siendo distinto al presente caso, donde es la propia ley que establece que “estamos al frente de una relación No Autónoma”.

Respecto a los pronunciamientos del Poder Judicial (PJ) sobre el régimen CAS, se pueden apreciar las resoluciones de vista recaídas en los expedientes Nº 2008-1703 y el Nº 2009-0097, así como también el Nº 6508-2009-IDA (AyS), expedido por la Tercera Sala Laboral de Lima.

Sin embargo, la resolución mejor motivada y en la que se realiza un análisis profundo sobre la controversia es la expedida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, siendo ponente el Dr. Omar Toledo Toribio, en el expediente Nº 719-2010-BE(S), mediante la cual se creyó conveniente aplicar el famoso Test de Proporcionalidad o método de ponderación, el cual no fue superado, manifestando con ello la vulneración al principio-derecho de igualdad. De esta forma, se inaplicó el D. Leg. Nº 1057 al caso concreto. Del mismo modo, se señaló también que el régimen CAS afectaba el Principio de Progresividad previsto en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Siguiendo la misma línea, resulta interesante resaltar el fundamento de voto singular del juez constitucional Gerardo Eto Cruz (en el Exp. Nº 10-2010-PI/TC), mediante el cual se pronuncia respecto a la procedencia de una demanda de inconstitucionalidad planteada nuevamente contra el D. Leg. Nº 1057, considerando que no existió un debido pronunciamiento sobre el fondo en el expediente Nº 00002-2010-PI/TC, debiendo analizarse la vulneración o no del principio de progresividad de los derechos sociales.

En dicho fundamento, analizando ya el fondo del asunto, el referido magistrado advierte que se estaría afectando el principio de progresividad de los derechos sociales y económicos, señalando que se tenían varios caminos por recorrer, tales como: i) implementar un proceso de seguimiento de la sentencia, con un plan ordenado de equiparación progresiva, que tome en cuenta los recursos del presupuesto público, ii) dictar una sentencia de aviso que permita declarar, en el futuro, inconstitucional el Decreto Legislativo Nº 1057, si es que no se avanzaba en la equiparación dispuesta por el Tribunal como principio; o iii) generar con posterioridad un incidente de ejecución de la sentencia, si el Estado persistiera en la omisión o protección deficiente de los derechos fundamentales de los trabajadores CAS.

Sobre la viabilidad de estas soluciones y su mejor adecuación para resolver temas de derechos sociales y la aplicación del principio de progresividad, debió haber discutido también el Tribunal, como un avance necesario de cara a hacer realmente efectivos esta categoría específica de derechos fundamentales.

En conclusión, debemos recordar que ya el TC se pronunció respecto a la constitucionalización del CAS, razón por la cual no cabe que el citado dispositivo sea inaplicado a un caso concreto, toda vez que en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC existió un pronunciamiento sobre el fondo, tal como lo señala el expediente Nº 10-2010-PI/TC. Ello quiere decir que el régimen CAS es y ha sido considerado plenamente constitucional.

Sin embargo, consideramos que la única luz de esperanza para quienes afirman que dicho régimen es incompatible con la Constitución y que debe ser reemplazado por otro, es que dicha norma, con rango de ley, sea derogada por otro dispositivo de igual jerarquía, lo cual será difícil que ocurra antes de finalizar el presente gobierno.■

Extractos del artículo «El contrato administrativo de servicios en la actualidad», escrito por ©GUSTAVO JORGE ROJAS, publicado en «Jurídica» – Suplemento de Análisis Legal de El Peruano, en su edición Nº 355. 17 de mayo de 2011. Año 7.

EDICIÓN DE TEXTO: Francisco Córdova Sánchez