¿Es del todo satisfactoria la participación del testigo experto, en los arbitrajes sobre obras públicas?

15 Abr 2018 DAVID ANÍBAL ORTIZ GASPAR

“Soy partidario de que el perito sea nombrado por el tribunal arbitral de una lista aprobada por ambas partes, y así se consigue que sea una figura independiente. Los peritos dependen de su nombre y son auxiliares del que toma la decisión [Tribunal Arbitral], pero no del que presenta la controversia [partes del proceso]”. 

Sergio Redondo, ex Secretario General de Coca Cola en España, Portugal y Francia.

Las Reglas Federales de la Prueba (Federal Rules of Evidence), promulgadas por el Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica en 1975[1], permite que un testigo experto (perito)[2] testifique en el marco de un proceso acerca de cuestiones vinculadas a su área de pericia “bajo la forma de una opinión”[3]. Una opinión es “una inferencia obtenida de una combinación de conocimiento de primera mano y conocimiento de antecedentes[4]. Al respecto, el profesor POSNER señala a modo de ejemplo lo siguiente: “Si vemos nubes negras y ofrecemos una opinión representa la conjunción de la observación de las nubes con el conocimiento de antecedentes acerca de las enseñanzas del estado del tiempo”.  Por esa razón, la opinión del perito[5] es frecuentemente utilizada en arbitrajes con controversias técnicas, por ejemplo, en disputas sobre fórmulas polinómicas, disrupciones, ampliaciones de plazo, reconocimiento de mayores gastos generales, ineficiente distribución de riesgos, afectaciones a la ruta crítica, indemnizaciones, etc. Es por esa complejidad técnica –como sucede en los arbitrajes sobre obras públicas[6]– que la incorporación al proceso arbitral del testigo experto parece ser una excelente opción.

¿Cómo ingresa el testigo experto al proceso arbitral? GONZÁLES DE COSSÍO identifica dos métodos que señalan su incorporación: “que cada una de las partes designe “su[7] experto quien presentará la opinión sobre el tema en particular; o que el tribunal designe un experto que deberá rendir el dictamen, mismo que se podrán sujetar al interrogatorio por las partes y el tribunal[8].

No obstante, de lo anteriormente dicho, existe una gran insatisfacción con relación a la participación de este “testigo” en el arbitraje –fundamentalmente– en razón a que son las partes mismas las que pagan a los expertos, esto hace que exista la presunción que los peritos se parcialicen en favor de la parte que los contrató, antes que ser testigos desinteresados. Incluso, POSNER ha señalado que “esto no les distingue [al testigo experto] claramente de varios otros tipos de testigos, en particular a las partes mismas, a quienes se les prohibía antes toda testificación por esta razón[9]. Por ello, se teme que los testigos expertos puedan favorecer con dictámenes periciales (favorables) al sujeto procesal que los designó y así traicionar la confianza que los árbitros le depositaron; contribuye a la formación de esa presunción, lo dificultoso que es desenmascarar a un testigo experto con repreguntas[10]. Éstos, por lo general, se ocultan tras una pericia expresada con un lenguaje sofisticado y técnico.

La problemática que se expresa líneas atrás, se pasaría por alto si el testigo experto estaría testificando en un área en el cual existe un consenso sobre las premisas sustantivas y metodológicas a utilizar en la elaboración de una pericia. Lamentablemente –por ahora– en el Perú en el ámbito de los arbitrajes sobre obras públicas tal consenso no existe; se agrava esta situación si a esto se suma si tenemos al frente un panel arbitral que desconoce de derecho de la construcción y ejecución de obras públicas.

Es importante que el tribunal arbitral tome con pinzas la participación del testigo experto en los arbitrajes sobre obras públicas, valore cada una de las opiniones y/o conclusiones de manera concienzuda y con espíritu crítico; debido a que, el tribunal no está vinculado por el dictamen del experto, aunque este sea independiente[11]. Sobre esto, señala GONZÁLES DE COSSÍO que es necesario “que el tribunal arbitral ajuste o descuente porciones de un peritaje a la luz de lo acontecido en la audiencia, los contra-argumentos del otro perito, o la falta de persuasividad de los argumentos presentados por el perito[12].

Por lo tanto, y a modo de conclusión, es obligación de todo tribunal arbitral que quiera denominarse –honesto, responsable y competente–, realizar como mínimo lo señalado en el párrafo anterior, y no fundamentar su decisión (laudo) “creyendo” que la pericia de un testigo experto es un santo amén, por más que el dictamen sea expedido por un experto integrante de una empresa consultora internacional.

[1] Enmendadas en reiteradas oportunidades, la más reciente es de 1998.

[2] En la literatura anglosajona también se le denomina al perito como testigo experto, por lo que utilizaré indistintamente tales denominaciones.

[3] Ver regla 702.

[4] POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 2° Edición en Español, 2007, p. 946.

[5] Ver artículo 44 del Decreto Legislativo N° 1071, Ley Peruana de Arbitraje.

[6] Regulado por la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

[7] GONZÁLES DE COSSÍO, utiliza el posesivo “su” con renuencia, dado que, para dicho autor el testigo experto (perito) debe rendir un dictamen que no esté afectado por la parte que le designó sino que sea una opinión objetiva sobre un tema técnico específico.

[8] GONZÁLES DE COSSÍO, Francisco. Arbitraje. México: Porrúa, 3° Edición, 2011, p. 546.

[9] Ibidem, p. 947.

[10] Contra-preguntas realizadas en el marco de una audiencia de sustentación de pericia u otra audiencia especial.

[11] Ver caso CCI N° 2444, 1977.

[12] Ibidem, p. 549.

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