¿Es del todo satisfactoria la participación del testigo experto, en los arbitrajes sobre obras públicas?

“Soy partidario de que el perito sea nombrado por el tribunal arbitral de una lista aprobada por ambas partes, y así se consigue que sea una figura independiente. Los peritos dependen de su nombre y son auxiliares del que toma la decisión [Tribunal Arbitral], pero no del que presenta la controversia [partes del proceso]”. 

Sergio Redondo, ex Secretario General de Coca Cola en España, Portugal y Francia.

Las Reglas Federales de la Prueba (Federal Rules of Evidence), promulgadas por el Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica en 1975[1], permite que un testigo experto (perito)[2] testifique en el marco de un proceso acerca de cuestiones vinculadas a su área de pericia “bajo la forma de una opinión”[3]. Una opinión es “una inferencia obtenida de una combinación de conocimiento de primera mano y conocimiento de antecedentes[4]. Al respecto, el profesor POSNER señala a modo de ejemplo lo siguiente: “Si vemos nubes negras y ofrecemos una opinión representa la conjunción de la observación de las nubes con el conocimiento de antecedentes acerca de las enseñanzas del estado del tiempo”.  Por esa razón, la opinión del perito[5] es frecuentemente utilizada en arbitrajes con controversias técnicas, por ejemplo, en disputas sobre fórmulas polinómicas, disrupciones, ampliaciones de plazo, reconocimiento de mayores gastos generales, ineficiente distribución de riesgos, afectaciones a la ruta crítica, indemnizaciones, etc. Es por esa complejidad técnica –como sucede en los arbitrajes sobre obras públicas[6]– que la incorporación al proceso arbitral del testigo experto parece ser una excelente opción.

¿Cómo ingresa el testigo experto al proceso arbitral? GONZÁLES DE COSSÍO identifica dos métodos que señalan su incorporación: “que cada una de las partes designe “su[7] experto quien presentará la opinión sobre el tema en particular; o que el tribunal designe un experto que deberá rendir el dictamen, mismo que se podrán sujetar al interrogatorio por las partes y el tribunal[8].

No obstante, de lo anteriormente dicho, existe una gran insatisfacción con relación a la participación de este “testigo” en el arbitraje –fundamentalmente– en razón a que son las partes mismas las que pagan a los expertos, esto hace que exista la presunción que los peritos se parcialicen en favor de la parte que los contrató, antes que ser testigos desinteresados. Incluso, POSNER ha señalado que “esto no les distingue [al testigo experto] claramente de varios otros tipos de testigos, en particular a las partes mismas, a quienes se les prohibía antes toda testificación por esta razón[9]. Por ello, se teme que los testigos expertos puedan favorecer con dictámenes periciales (favorables) al sujeto procesal que los designó y así traicionar la confianza que los árbitros le depositaron; contribuye a la formación de esa presunción, lo dificultoso que es desenmascarar a un testigo experto con repreguntas[10]. Éstos, por lo general, se ocultan tras una pericia expresada con un lenguaje sofisticado y técnico.

La problemática que se expresa líneas atrás, se pasaría por alto si el testigo experto estaría testificando en un área en el cual existe un consenso sobre las premisas sustantivas y metodológicas a utilizar en la elaboración de una pericia. Lamentablemente –por ahora– en el Perú en el ámbito de los arbitrajes sobre obras públicas tal consenso no existe; se agrava esta situación si a esto se suma si tenemos al frente un panel arbitral que desconoce de derecho de la construcción y ejecución de obras públicas.

Es importante que el tribunal arbitral tome con pinzas la participación del testigo experto en los arbitrajes sobre obras públicas, valore cada una de las opiniones y/o conclusiones de manera concienzuda y con espíritu crítico; debido a que, el tribunal no está vinculado por el dictamen del experto, aunque este sea independiente[11]. Sobre esto, señala GONZÁLES DE COSSÍO que es necesario “que el tribunal arbitral ajuste o descuente porciones de un peritaje a la luz de lo acontecido en la audiencia, los contra-argumentos del otro perito, o la falta de persuasividad de los argumentos presentados por el perito[12].

Por lo tanto, y a modo de conclusión, es obligación de todo tribunal arbitral que quiera denominarse –honesto, responsable y competente–, realizar como mínimo lo señalado en el párrafo anterior, y no fundamentar su decisión (laudo) “creyendo” que la pericia de un testigo experto es un santo amén, por más que el dictamen sea expedido por un experto integrante de una empresa consultora internacional.

[1] Enmendadas en reiteradas oportunidades, la más reciente es de 1998.

[2] En la literatura anglosajona también se le denomina al perito como testigo experto, por lo que utilizaré indistintamente tales denominaciones.

[3] Ver regla 702.

[4] POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 2° Edición en Español, 2007, p. 946.

[5] Ver artículo 44 del Decreto Legislativo N° 1071, Ley Peruana de Arbitraje.

[6] Regulado por la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

[7] GONZÁLES DE COSSÍO, utiliza el posesivo “su” con renuencia, dado que, para dicho autor el testigo experto (perito) debe rendir un dictamen que no esté afectado por la parte que le designó sino que sea una opinión objetiva sobre un tema técnico específico.

[8] GONZÁLES DE COSSÍO, Francisco. Arbitraje. México: Porrúa, 3° Edición, 2011, p. 546.

[9] Ibidem, p. 947.

[10] Contra-preguntas realizadas en el marco de una audiencia de sustentación de pericia u otra audiencia especial.

[11] Ver caso CCI N° 2444, 1977.

[12] Ibidem, p. 549.

Desigualdad de armas creada por ley

Obras & Construcción (O&C) es una empresa cuya matriz se encuentra en España. Desde el inicio de sus actividades se ha dedicado a la construcción de obras de infraestructura vial. En los 90´s fue una de las empresas que obtuvo mayores ganancias en todo Europa. Entre sus principales obras figuran: Carretera de Barcelona (une Madrid con la Junquera), Carretera de Valencia (une Madrid con Valencia) y la Carretera de La Coruña (une Madrid con La Coruña).

O&C no fue ajena a la “crisis económica europea”. Luego de la caída del crecimiento económico español tuvo que asumir una política de austeridad, materializada en la reducción del personal y la venta de sus maquinarias. De ser una empresa que facturó millones de euros, pasó a ser la compañía con más pérdidas económicas.

En ese entretanto de pesadilla económica, uno de los gerentes de O&C acababa de retornar de su viaje del Perú y en la  sesión del directorio narró a sus pares de que en dicho país se estaban ejecutando millonarias obras de infraestructura vial. Al mes, luego de realizar algunos estudios de mercado, O&C hipoteca sus principales inmuebles y decide probar suerte en el Perú.

En suelo peruano los ingenieros de O&C analizan las licitaciones públicas de las principales entidades del Poder Ejecutivo, paralelamente crean la empresa Obras & Construcción Sucursal del Perú (O&C del Perú) y empiezan a participar en diversas convocatorias. Para tales actos, contratan los servicios del estudio de abogados “Asesores en Infraestructura (AI)”. Dicho bufete asesorará a O&C del Perú en la elaboración de las propuestas técnicas y económicas, examinará las especificaciones técnicas y los expedientes técnicos, realizará las consultas y observaciones a las bases de las licitaciones públicas, analizará el contrato, -en especial, la cláusula de asignación de riesgos y el convenio arbitral-, antes que el representante legal de la compañía lo firme, entre otras actividades.

Luego de pasar por el tedioso procedimiento de selección que establece la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, O&C del Perú ganó la buena pro de una licitación pública para la construcción de la carretera que unirá los territorios del Perú y el Brasil. Por la magnitud de la inversión la suscripción del contrato se realizó en la Casa de Pizarro con la presencia del Presidente de la República y el ministro del sector, toda la ceremonia es transmitida a través del canal nacional.

“AI” también juega un rol muy importante durante la ejecución del contrato, dado que asesora al residente de obra, incluso, elabora el proyecto del texto que se ingresará en el cuaderno de obra. En dicho cuaderno se deja constancia de las deficiencias del expediente técnico, de los hechos que podrían generar ampliaciones de plazo, de las “indefiniciones” de los materiales a usar, de la maquinaria y mano de obra paralizada; o sea, insumos para los arbitrajes del mañana.

A la mitad de la ejecución de la obra, O&C del Perú solicitó ante el supervisor de obra una ampliación de plazo, con el sustento de que las “indefiniciones” del expediente técnico generaron que el trabajo ejecutado sea inferior al trabajo programado. La Entidad denegó tal solicitud, señalando que tales hechos no afectaron a la ruta crítica, requisito indispensable que prevé la norma de contratación pública. Y así, surge la controversia.

“AI” convence a O&C del Perú a someter la controversia a arbitraje. Es así que dentro del plazo de ley la empresa presentó su petición de arbitraje ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima. La procuraduría pública de la entidad en el marco de sus “competencias” establecidas en el Decreto Legislativo N° 1068, “Ley del Sistema de Defensa Jurídica del Estado” y su Reglamento, absuelve la solicitud de arbitraje. Los árbitros designados por las partes eligen al presidente del tribunal arbitral. El tribunal arbitral se instala y las partes establecen las reglas que regirán el arbitraje. Una de aquellas reglas fueron los plazos, de ese modo,  el tribunal arbitral otorgó a O&C del Perú el plazo de diez días hábiles para presentar su demanda arbitral, el mismo plazo a la Procuraduría Pública para contestar la demanda, y de ser el caso, presentar reconvención.

Desde que O&C del Perú decide participar en la licitación pública, pasando por el surgimiento de la controversia, hasta la instalación del tribunal arbitral, aproximadamente transcurrió año y medio. Durante todo ese tiempo la empresa estuvo asesorado por “AI”. Posiblemente ellos tenían conocimiento, -antes de la suscripción del contrato-, de las “indefiniciones” que generaron la controversia, pero prefirieron dejarlo para el arbitraje. Ahora en el proceso arbitral el referido bufete también defenderá los intereses de la empresa.

Por el lado del Estado, la procuraduría pública tomó conocimiento de la controversia y de las causas que la generaron, -de manera general-, con la petición de arbitraje y de forma más detallada con la demanda arbitral. Por lo que la procuraduría en el plazo de diez días hábiles (plazo para contestar la demanda y presentar reconvención), tendrá que examinar la extensa demanda arbitral; revisar a detalle cada una de las cinco cajas de los anexos de la demanda; analizar diversos documentos, entre ellos: las bases integradas de la licitación pública, las consultas y observaciones que se realizaron a las bases de la licitación pública, el expediente técnico, las especificaciones técnicas, el contrato, las adendas al contrato, las anotaciones del cuaderno de obra, el CAO vigente, las valorizaciones de obra, los informes que respaldaron la solicitud de ampliación de plazo, los informes que sustentaron la denegatoria de la solicitud de ampliación de plazo …; programar reuniones de coordinación con el administrador del contrato de obra, entre otras actividades. Sumado a los “n” arbitrajes que tiene a su cargo dicho órgano de defensa jurídica. Lo señalado no sucede con la defensa de O&C del Perú, pues “AI” gestionó de manera efectiva los posibles conflictos que se podrían generar desde que su cliente participó en la licitación pública (actos preparatorios y procedimiento de selección); asimismo, desempeñó un papel bastante activo durante la ejecución contractual del contrato de obra.

¿Dónde está el origen de esa desigualdad de armas? En la Ley. El decreto legislativo que creó el Sistema de Defensa Jurídica del Estado quebró la igualdad de armas que debería existir dentro de un proceso arbitral, pues de manera errónea ha instituido un sistema ex post de gestión del conflicto. Esto quiere decir que las procuradurías públicas participan en la gestión del conflicto luego del surgimiento de la controversia. Lo idóneo sería que se establezca un sistema preventivo de gestión del conflicto y de esa manera, el órgano encargado de la defensa jurídica del Estado gestione los conflictos antes del surgimiento de la litis arbitral; de la misma forma, participe de manera activa, –igual que “AI”-, en el asesoramiento a los funcionarios que se encargan de la elaboración de las bases de la licitación pública, en el diseño del contrato (en especial, en la formulación de la cláusula de asignación de riesgos y el convenio arbitral), en la ejecución contractual de los contratos de obra de infraestructura vial… Solo así, “AI” y la procuraduría pública de aquella entidad estarán en igualdad de armas.