En esta oportunidad el Tribunal Constitucional (TC) a través de la sentencia signada con Nº 05091-2011-PA/TC resolvió declarar infundada la demanda del Sr. Flavio Estrada Narro por cuanto considero que no existió un despido nulo violatorio de derechos constitucionales a la libertad sindical, trabajo e igualdad ante la ley.

El demandante que ostentaba el cargo de dirigente sindical alegaba que la causal por cese a los 70 años de edad como forma de extinción del vinculo laboral que contempla el artículo 21º del TUO del Derecto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral resultaba inaplicable por voluntad expresa de la empresa contratante al firmar esta en un pacto arbitral, una licencia sindical permanente para el cumplimiento de sus actividades durante el vinculo laboral. Sin embargo, de manera correcta el magno tribunal comprobó que no se desprendía de tal documento un pacto de estabilidad laboral por encima de los 70 años de edad y por consiguiente la inaplicabilidad de la causal de jubilación obligatoria, pues sólo concedía una licencia para las funciones en su cargo de secretario sindical, razonar de una manera contraria significaría que las licencias permanentes por cargo en un sindicato implique la aceptación indefinida del empleo mientras dure su puesto.

Si bien es cierto el citado artículo 21 (parte final) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, contempla la posibilidad que se celebre un pacto en contrario, dicha clausula debe ser de manera expresa de manera tal que resulte legible la voluntad del empleador en continuar la relación de trabajo una vez superado los 70 años de edad. Tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que la jubilación automática debe interpretarse en sentido estricto y que, por ende, procede únicamente al cumplimiento de la edad. En tal sentido, al no existir acuerdo de cese opera la causal de manera correcta.

Cabe precisar que el acuerdo de cese después de los 70 años, debe celebrarse previamente al cumplimiento de ese hecho, pues de no haberse roto el vínculo laboral en ese momento se entenderá que existe un pacto en contrario tácito, debido a que la ley autoriza la jubilación al cumplimiento de la referida edad y no a partir de ella.

En ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional al señalar que “si se acordó implícitamente que el demandante prestara servicios aún después de cumplida la edad de jubilación automática y obligatoria, se celebró el pacto en contrario que exige la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.”

Bajo esta perspectiva, hubiera sido arbitrario el cese en el empleo si se hubiera cesado al demandante luego de cumplir los 70 años de edad ya que la facultad de aplicar esta causal concluye luego de este momento. El pacto en contrario determina que la potestad de cese no sea perenne en el tiempo, siendo primordial que la relación continúe. Ello hace relativa la presunción del artículo 21 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral de que el trabajador anciano es incapaz. Inferir que el empleador puede extinguir el vínculo en cualquier momento implica negar el sentido y espíritu de la norma en cuestión, que debe entenderse a favor de la conservación de la relación laboral si el empleador no ha roto el vínculo en la oportunidad debida, sin la necesidad de alegar la violación a la libertad sindical en el empleo.