Tercera parte: Control de constitucionalidad de las competencias ejercidas por la anr y el conafu

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Tercera parte:
Control de constitucionalidad de las competencias ejercidas
por la anr y el conafu en materia de autorización de funcionamiento de universidades y filiales

§12. Régimen legal de la universidad peruana

89. En el caso peruano, la gestión y el funcionamiento de las universidades han estado regidos por la Ley N.º 23733 —Ley Universitaria—, publicada el 17 de diciembre de 1983. El artículo 5º de dicha ley, establecía que “[l]as Universidades nacen y son suprimidas sólo por ley. (…). Para la creación de una Universidad se deberá acreditar previamente su necesidad, así como la disponibilidad de personal docente calificado y los recursos que aseguren la eficiencia de sus servicios”. En esa línea, el artículo 7º, disponía que “[l]a ley de creación de una Universidad establece una Comisión Organizadora de ella, la que debe realizar su labor y regirla por el plazo máximo e improrrogable de cinco años (…). Durante el plazo señalado, y anualmente, la Asamblea Nacional de Rectores evalúa a la nueva Universidad, de acuerdo con lo dispuesto en la ley de su creación y en la presente ley. En caso de ser desfavorable el resultado de la evaluación, al término del plazo, será remitida al Poder Legislativo para el efecto de la derogatoria de la ley de creación de la Universidad”. Por ello, una de las atribuciones específicas e indelegables que el artículo 92º g. de la Ley Universitaria asignaba a la ANR, era “[e]valuar a las nuevas Universidades de conformidad con lo establecido en el artículo 7”.

90. No obstante, el 21 de enero de 1995 fue publicada la Ley N.º 26439, que creó el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (CONAFU), como órgano autónomo de la ANR. De acuerdo al artículo 2º de esta ley, son atribuciones del CONAFU, “[e]valuar los proyectos y solicitudes de autorización de funcionamiento de las nuevas universidades a nivel nacional, y emitir resoluciones autorizando o denegando el funcionamiento provisional, previa verificación del cumplimiento efectivo de los requisitos y condiciones establecidos” (literal a), y “[e]valuar en forma permanente y durante el tiempo que estime conveniente el funcionamiento de las universidades, hasta autorizar o denegar su funcionamiento definitivo”, precisándose que “[l]a autorización de funcionamiento definitivo no puede ser concedida antes de transcurridos cinco años, contados a partir de la fecha de la autorización provisional de funcionamiento” (literal c).

91. No obstante, conforme a lo dispuesto por el artículo 6º de esta ley, el régimen aplicable para la creación de universidades públicas es distinto, pues en este caso, de acuerdo al referido artículo “se requiere la ley de creación, la intervención del Ministerio de Economía y Finanzas sobre la capacidad del Estado para financiar su funcionamiento y la aprobación del estudio de factibilidad por el [CONAFU]”.

92. De esta manera, cabe afirmar que mientras la autorización de funcionamiento de universidades privadas es una competencia privativa del CONAFU, en el caso de las universidades públicas la situación es distinta, pues es necesaria su creación por ley —en el marco de lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley Universitaria—, además de la intervención del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), con miras a garantizar la cobertura para su futuro financiamiento.

93. Adicionalmente a ello, tal como fue expuesto, el 10 de noviembre de 1996, entró en vigencia el Decreto Legislativo N.º 882 —Ley de Promoción de la Inversión en Educación—, que, de acuerdo a su artículo 1º, “establece condiciones y garantías para promover la inversión en servicios educativos, con la finalidad de contribuir a modernizar el sistema educativo y ampliar la oferta y la cobertura”. El artículo 2º de esta norma, dispone que “[t]oda persona natural o jurídica tiene el derecho a la libre iniciativa privada, para realizar actividades en la educación. Este derecho comprende los de fundar, promover, conducir y gestionar Instituciones Educativas Particulares, con o sin finalidad lucrativa”.

De esta manera, el propósito del referido decreto legislativo, ha sido, de un lado, incorporar la posibilidad de que se funden instituciones educativas particulares con fines de lucro, y, de otro, crear para éstas un alternativo régimen de organización, de gestión, de funcionamiento (artículo 5º) y tributario (Capítulo II), que incentive la inversión privada en educación.

En ese sentido, su Tercera Disposición Final establece que pueden adecuarse a lo dispuesto por él:
“a) Las universidades particulares que cuenten con autorización de funcionamiento provisional otorgado de conformidad con la Ley Nº 26439 (Ley del CONAFU), a solicitud de su promotora.
b) Las demás universidades, siempre que lo acuerde su Asamblea Universitaria (…)
Las solicitudes de adecuación se presentarán ante el CONAFU que establecerá en cada caso (…) los procedimientos correspondientes”.

94. Así las cosas, a la fecha, tomando en cuenta los criterios vigentes en el ordenamiento jurídico peruano para la creación de universidades, éstas pueden ser divididas entre
a) Universidades públicas: Deben ser creadas por ley, con pronunciamiento favorable del MEF y con aprobación del estudio de factibilidad por parte del CONAFU (artículo 5º de la Ley N.º 23733 y artículo 6º de la Ley N.º 26439).
b) Universidades privadas: Su funcionamiento provisional y, de ser el caso, definitivo, es autorizado por el CONAFU (artículo 2º, literales a y c, de la Ley N.º 26439, el “Reglamento para la autorización provisional de funcionamiento de nuevas universidades”, aprobado mediante Resolución N.º 387-2009-CONAFU, y el “Reglamento de funciones, evaluación y certificación institucional de universidades y escuelas de posgrado bajo competencia del CONAFU”, aprobado mediante Resolución N.º 100-2005-CONAFU).

95. De otra parte, en el caso de las universidades privadas, atendiendo al orden jurídico que gobierna su organización, su gestión, su funcionamiento y su régimen tributario, éstas pueden ser divididas en:
a) Universidades privadas, regidas por el Decreto Legislativo N.º 882 y, en determinados aspectos, por la Ley N.º 23733.
b) Universidades privadas, regidas por la Ley N.º 23733.

96. En total, actualmente en el Perú existen, oficialmente, 91 universidades: 35 públicas y 56 privadas. De las 56 universidades privadas, 32 se encuentran bajo el régimen del Decreto Legislativo N.º 882 y 24 bajo el régimen de la Ley N.º 23733[34].

§13. Imparcialidad objetiva y aplicación de la “teoría de la apariencia” a la regulación normativa de la ANR y del CONAFU.

97. La ANR es un organismo público autónomo constituido por los rectores de las universidades públicas y privadas, que tiene por fines el estudio, la coordinación y la orientación de las actividades universitarias, de acuerdo al artículo 90º de la Ley N.º 23733. Tiene autonomía económica, normativa y administrativa en los asuntos de su competencia, de conformidad a lo establecido en la Ley N.º 23733.

98. Por su parte, el CONAFU es un órgano autónomo de la ANR (artículo 1º de la Ley N.º 26439) y está integrado por cinco ex rectores, elegidos entre los candidatos propuestos por las universidades institucionalizadas. Tres de ellos son elegidos por las universidades públicas y dos por las universidades privadas (artículo 3º de la Ley N.º 26439).

La ANR es una institución administrativa sui géneris, pues si bien es un organismo público, en razón de su autonomía económica, normativa y administrativa, no es dependiente, ni directa ni indirectamente, de ningún órgano del Estado. Lo propio ocurre con el CONAFU, que es un órgano autónomo de la ANR.

99. De acuerdo a la información contenida en las Memorias Anuales del CONAFU[35], entre los años 2001 y 2009, han sido consejeros de esta institución las siguientes personas: Ing. Carlos Chacón Galindo; Rvdo. Padre Raymundo Villagrasa Novoa; Ing. Mario Zapata Tejerina; Dr. Guillermo Gil Malca; Dr. Alberto Cazorla Talleri; Ing. Alberto Silva del Águila; Dr. Roger Guerra-García Cueva; Ing. César Orestes Cruz Carvajal; Mat. Rafael Serafín Castañeda Castañeda; Dr. Elio Leoncio Delgado Azañero; Dr. Jorge Arturo Benites Robles; y Dr. Luis Enrique Carpio Ascuña.

100. Según es jurisprudencia pacífica de este Tribunal, los derechos y las garantías del debido proceso, reconocidos básicamente en el artículo 139º de la Constitución, son, en esencia, extensibles al ámbito de los procedimientos administrativos: “el debido proceso y los derechos que conforman su contenido esencial están garantizados no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. El debido procedimiento administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto —por parte de la administración pública o privada— de todos los principios y derechos normalmente protegidos en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución”[36].

101. Componente basilar del debido proceso es el derecho fundamental a la imparcialidad del juez. Aunque este derecho fundamental no tiene mención explícita en la Constitución, ello no evita que goce de la máxima fuerza jurídica constitucional. Tal como ha advertido este Tribunal, se trata de “un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución”. Por lo demás, está conclusión deriva de la necesidad de interpretar los derechos constitucionales, de conformidad con los tratados de derechos humanos, ratificados por el Estado peruano (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución). En ese sentido, cabe recordar que de acuerdo con el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, “[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formuladas contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (cursiva agregada).

102. El contenido constitucionalmente protegido de este derecho está identificado con dos vertientes, a saber, una subjetiva y otra objetiva. La primera se encuentra orientada a proscribir cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso[37]. Por su parte, la dimensión objetiva se encuentra referida a la proscripción de la influencia negativa que puede generar en el juez la estructura del sistema normativo y/o institucional, restándole imparcialidad. Es decir, esta segunda dimensión queda afectada si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable sobre su imparcialidad en el asunto que conoce, encontrándose esencialmente vinculada al principio de independencia funcional, que sí encuentra expresa mención en el artículo 139º 2º de la Constitución[38].

103. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “[un] Tribunal no podría (…) contentarse con las conclusiones obtenidas desde una óptica puramente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de carácter funcional y orgánico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (…); debe recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables (…)”[39]. Se trata de la denominada “teoría de la apariencia”, expresada bajo el brocardo “justice must not only be done; it must also be seen to be done” [la justicia no solo debe ser ejercida, sino también parecer que se ejerce][40].

104. Es evidente que la dimensión objetiva de la imparcialidad no puede ser aplicable sin matices a los órganos administrativos estatales, puesto que su usual pertenencia al Poder Ejecutivo determina que estén también regidos por el principio de autotutela de la Administración.

No obstante, a criterio de este Tribunal, se trata de un derecho que rige plenamente en el ámbito de la actuación del CONAFU, cuando éste determina si permite o no el funcionamiento de una nueva universidad o de sus filiales. Ello es así no solo porque, según quedó expuesto, se trata de un organismo público que goza de autonomía y que no pertenece a la base estructural estatal, sino también, y más importante aún, porque a través de dicha función incide en el contenido de un derecho constitucionalmente garantizado por el artículo 15º de la Constitución, a saber, el derecho de toda persona, natural o jurídica, de promover y conducir instituciones educativas. Y, en esa medida, no puede olvidarse que de acuerdo al criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las garantías del debido proceso son aplicables a “cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas”[41].

105. Así las cosas, a juicio de este Tribunal, el hecho de que el CONAFU esté conformado por ex rectores propuestos y elegidos por las universidades y que sea un organismo de la ANR, la cual está conformada por rectores de las universidades institucionalizadas, genera, en principio, una duda razonable en relación con la imparcialidad objetiva de estas instituciones al momento de ejercer las competencias en materia de autorización de funcionamiento de universidades y filiales universitarias; competencias que, en el caso del CONAFI, se encuentran a la fecha previstas en el artículo 2º de la Ley N.º 26439.

La manera como se encuentra estructurado este sistema, y el hecho de que las decisiones relacionadas con el futuro de las universidades deriven, al mismo tiempo y solamente, de lo que podría denominarse el propio círculo universitario, determina la probable verificación de una tendencia a la falta de objetividad y rigurosidad en su adopción.

106. Lo expuesto permite poner en evidencia una estructura que no aparenta una suficiente objetividad conforme a las exigencias del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental de toda persona a la imparcialidad del órgano que, a través de sus resoluciones, se encuentre encargado de determinar sus derechos u obligaciones (artículo 139º, incisos 2 y 3, de la Constitución).

Ahora bien, conforme se tiene señalado, la llamada “teoría de la apariencia”, “no consiente que, en abstracto, este Tribunal pueda establecer cuáles son esas condiciones o características de orden orgánico o funcional que impiden que un juzgador pueda ser considerado como un ente que no ofrece una razonable imparcialidad. Su evaluación, por el contrario, debe realizarse en cada caso concreto”[42]. Es por ello que tomando en cuenta que el hecho de que el proceso de inconstitucionalidad sea uno eminentemente objetivo y abstracto, no impide que se realicen razonablemente determinadas apreciaciones subjetivas y concretas, a efectos de determinar la constitucionalidad de las normas[43], a continuación se analizarán algunos aspectos relacionados con la actuación concreta de la ANR y del CONAFU, al momento de ejercer las competencias en materia de autorización de funcionamiento de universidades y filiales universitarias, cuya apreciación conjunta permitirá determinar si han, o no, actuado con la objetividad que la Constitución exige.

§14. Análisis constitucional del rol cumplido por el CONAFU en el ejercicio de la competencia de autorizar el funcionamiento de universidades.

107. Antes de ingresar a analizar la función cumplida por el CONAFU y la ANR al momento de ejercer las competencias en materia de autorización de funcionamiento de universidades y filiales universitarias, conviene tener presente que de acuerdo al punto 5.03, referente a la “Calidad del Sistema Educativo”, del último reporte de competitividad global 2008-2009 preparado por el World Economic Forum, el Perú figura en el muy preocupante puesto 133 de 134 países evaluados[44].

108. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley N.º 23733 —Ley Universitaria—, en el Perú existían 33 universidades, todas ellas (las contemporáneas) creadas a través de alguna norma proveniente directamente de un Poder del Estado, sea una ley, un decreto legislativo o un decreto supremo.
Tales universidades eran las siguientes: Universidad Nacional Mayor de San Marcos (1551); Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco (1692); Universidad Nacional de Trujillo (1824); Universidad Nacional San Agustín de Arequipa (1827); Pontificia Universidad Católica del Perú (1917); Universidad Nacional de Ingeniería (1955); Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica (1955); Universidad Nacional San Cristóbal de Huamanga (1957); Universidad Nacional Agraria La Molina (1960); Universidad Nacional de la Amazonía Peruana (1961); Universidad Nacional del Altiplano (1961); Universidad Nacional de Piura (1961); Universidad Peruana Cayetano Heredia (1961); Universidad Católica Santa María de Arequipa (1961); Universidad Nacional del Centro del Perú (1962); Universidad Nacional de Cajamarca (1962); Universidad del Pacífico (1962); Universidad de Lima (1962); Universidad de San Martín de Porres (1962); Universidad Femenina del Sagrado Corazón (1962); Universidad Nacional Federico Villarreal (1963); Universidad Nacional Agraria de la Selva (1964); Universidad Nacional Hermilio Valdizán (1964); Universidad Inca Garcilazo de la Vega (1964); Universidad Nacional de Educación Enrique Guzmán y Valle (1965); Universidad Nacional Daniel Alcides Carrión (1965); Universidad Nacional del Callao (1966); Universidad de Piura (1968); Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión (1968); Universidad Ricardo Palma (1969); Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo (1970); Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann (1971); y la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo (1977)[45].

109. Como puede apreciarse, de las citadas universidades, 23 eran públicas y solo 10 privadas. Desde entonces se han creado 12 universidades nacionales más[46]:

Universidad
Fuente de creación
Año de creación
Situación institucional
U. N. de San Martín
Decreto Ley N.º 22803
1979
Con rector
U. N. de Ucayali
Decreto Ley N.º 22804
1979
Con rector
U. N. de Tumbes
Ley N.º 23881
1984
Con rector
U. N. del Santa
Ley N.º 24035
1984
Con rector
U. N. de Huancavelica
Ley N.º 25265
1990
Con rector
U. N. Intercultural de la Amazonía
Ley N.º 27250
1999
Con Comisión Organizadora
U. N. Amazónica de Madre de Dios
Ley N.º 27297
2000
Con Comisión Organizadora
U. N. Toribio Rodríguez de Mendoza
Ley N.º 27347
2000
Con Comisión Organizadora
U. N. Micaela Bastidas de Apurimac
Ley N.º 27348
2000
Con Comisión Organizadora
U. N. Tecnológica del Cono Sur de Lima
Ley N.º 27413
2001
Con Comisión Organizadora
U. N. José María Arguedas
Ley N.º 28372
2004
Con Comisión Organizadora
U. N. de Moquegua
Ley N.º 28520
2005
Con Comisión Organizadora

110. Tal como quedó dicho, el 21 de enero de 1995, fue publicada la Ley N.º 26439, que creó el CONAFU, como órgano autónomo de la ANR. De acuerdo al artículo 2º de esta ley, son atribuciones del CONAFU, “[e]valuar los proyectos y solicitudes de autorización de funcionamiento de las nuevas universidades a nivel nacional, y emitir resoluciones autorizando o denegando el funcionamiento provisional, previa verificación del cumplimiento efectivo de los requisitos y condiciones establecidos” (literal a), y “[e]valuar en forma permanente y durante el tiempo que estime conveniente el funcionamiento de las universidades, hasta autorizar o denegar su funcionamiento definitivo”, precisándose que “[l]a autorización de funcionamiento definitivo no puede ser concedida antes de transcurridos cinco años, contados a partir de la fecha de la autorización provisional de funcionamiento” (literal c).

111. De acuerdo al artículo 7º de esta ley, para la autorización de funcionamiento provisional de una universidad, la entidad promotora de la misma debe acreditar lo siguiente:
“a) Conveniencia regional y nacional, sustentada en un estudio de mercado de las especialidades que se proponga ofrecer y las proyecciones a los diez años de funcionamiento.
b) Objetivos académicos, grados y títulos a otorgar, así como los planes de estudios correspondientes.
c) Disponibilidad de personal docente calificado.
d) Infraestructura física adecuada.
e) Previsión económica y financiera de la universidad, proyectada para los primeros diez años de funcionamiento.
f) Servicios académicos imprescindibles (bibliotecas, laboratorios y afines) y de los servicios educacionales complementarios básicos (servicio médico, social, psicopedagógico y deportivo).
g) Previsiones que hagan posible el acceso y la permanencia de estudiantes que no cuenten con suficientes recursos para cubrir el costo de su educación”.

112. Por su parte, tal como fue mencionado, el “Reglamento para la autorización provisional de funcionamiento de nuevas universidades”, aprobado mediante Resolución N.º 387-2009-CONAFU, de fecha 14 de septiembre de 2009 —en sentido sustancialmente parecido a cómo lo hacía su antecesor aprobado mediante Resolución N.º 196-2004-CONAFU—, exige la presentación al CONAFU del Proyecto de Desarrollo Institucional (PDI).

113. La Comisión Calificadora del CONAFU debe elaborar un Informe Preliminar y un Informe Final de evaluación del PDI, emitiendo un pronunciamiento “detallado y preciso” sobre la base del análisis de los siguientes aspectos (artículos 23º y 28º del Reglamento):
· La justificación del proyecto institucional que demuestre la conveniencia regional y nacional, sustentada en un estudio de mercado de las especialidades que propone ofrecer la universidad, proyectada a 10 años de funcionamiento.
· Las opiniones técnicas emitidas por la ANR, el Gobierno Regional de la sede en la que se ubicará la futura universidad, y los Colegios Profesionales relacionados con las carreras profesionales consideradas en el proyecto.
· La factibilidad de los grados académicos y títulos profesionales que otorgará.
· Las previsiones para disponer de personal docente calificado en el periodo de implementación inicial.
· Las previsiones para disponer de infraestructura física y recursos educacionales adecuados para la enseñanza de nivel universitario (aulas, laboratorios, biblioteca, servicio de informática, etc.) en el periodo inicial de implementación.
· Las previsiones para brindar servicios estudiantiles: psico-pedagógico, salud y de apoyo para el desarrollo individual, social, académico, cultural y deportivo de los estudiantes.
· Las previsiones que hagan posible el acceso a la permanencia de estudiantes que no cuentan con suficientes recursos para cubrir el costo de su educación (becas, préstamos, bolsas de trabajo, etc.).
· La previsión económica y financiera del Proyecto de universidad para los 10 años iniciales de funcionamiento.
· La capacidad económica propia y probada, principalmente a través del capital que proyecta en su constitución social o del capital con que cuente su promotora para financiar no menos del 30% de toda la infraestructura considerada en el PDI, más el total de egresos en gasto corriente correspondiente a los dos primeros años de funcionamiento que tendría la universidad. La infraestructura considerada se refiere a la adquisición de terrenos e inmuebles, remodelación y construcción de edificaciones inherentes a las funciones de la universidad. El pago de remuneraciones y la adquisición de bienes y servicios constituyen el gasto corriente de la universidad.
· La administración financiera, que comprende la evaluación de previsión económica financiera de la universidad para los diez (10) primeros años iniciales de funcionamiento, que debe proporcionar un flujo neto de fondos anual equivalente al 12% o más del ingreso total de cada año, para garantizar los gastos operativos indispensables.

114. Posteriormente, el Pleno del CONAFU debe pronunciarse con respecto al PDI presentado, aprobando o desaprobando el proyecto de la universidad (artículo 30º del Reglamento). Más tarde, el Pleno del CONAFU debe designar la Comisión de Verificación de la implementación inicial. Solo si la información proporcionada por la Promotora y la Comisión de Verificación resultan satisfactorias, de acuerdo a lo señalado en el PDI aprobado, el Pleno del CONAFU se pronuncia sobre su aprobación, emitiendo la resolución de autorización de funcionamiento provisional de la universidad (artículo 39º).

115. El procedimiento de evaluación realizado por el CONAFU entre el momento de otorgar la autorización de funcionamiento provisional y el momento de decidir si se concede o no la autorización definitiva, se encuentra regulado por el “Reglamento de funcionamiento, evaluación y certificación institucional de universidades y escuelas de posgrado bajo competencia del CONAFU”, aprobado mediante Resolución N.º 100-2005-CONAFU, de fecha 31 de marzo de 2005. El artículo 1º de dicho Reglamento señala que la función evaluadora debe cumplir con los siguientes objetivos:
a) Cautelar la fe pública depositada en las nuevas universidades o escuelas de postgrado del país, para que garanticen que los servicios educativos que ofrecen sean de calidad;
b) Asegurar niveles mínimos de calidad en los servicios que prestan las universidades y escuelas de postgrado evaluadas;
c) Proteger a los usuarios: alumnos, padres de familia y comunidad en general; y,
d) Contribuir a la creación de condiciones para el progreso e innovación institucional en las universidades en evaluación, y cuyo funcionamiento definitivo se autorice.

116. De acuerdo al artículo 83º del referido Reglamento, el CONAFU solo deberá otorgar autorización definitiva de funcionamiento a las universidades con autorización provisional que después del período mínimo de evaluación de 5 años o del período de prórroga concedido, cuenten cuando menos con una promoción de egresados “y que hayan demostrado en sus procesos anuales de evaluación que han alcanzado un nivel de desarrollo institucional satisfactorio de los parámetros programados en su PDI”.

117. Desde luego, a la luz de estas condiciones, los requisitos para la autorización provisional y definitiva de funcionamiento de universidades parecen ser exigentes, por lo que se hace necesario analizar algunos aspectos relacionados con la función que ha cumplido el CONAFU al momento de controlar su cumplimiento.

118. Desde la entrada en vigencia de la Ley N.º 23733 —Ley Universitaria— (18 de diciembre de 1983), han sido creadas 46 nuevas universidades privadas:

Universidad
Fuente de creación
Año de creación
Situación institucional
U. Andina Néstor Cáceres Velásquez
Ley N.º 23738
1983
Con rector
U. Peruana Los Andes
Ley N.º 23757
1983
Con rector
U. Peruana Unión
Ley N.º 23758
1983
Con rector
U. Andina del Cusco
Ley N.º 23837
1984
Con rector
U. Tecnológica de los Andes
Ley N.º 23852
1984
Con Comisión Transitoria de Gobierno
U. de Tacna
Ley N.º 24060
1985
Con rector
U. Privada de Chiclayo
Ley N.º 24086
1985
Con rector
U. Los Ángeles de Chimbote
Ley N.º 24163
1985
Con rector
U. Privada San Pedro
Ley N.º 24871
1988
Con rector
U. Privada Antenor Orrego
Ley N.º 24879
1988
Con rector
U. Privada Huánuco
Ley N.º 25049
1989
Con rector
U. José Carlos Mariátegui
Ley N.º 25153
1989

U. Privada Marcelino Champagnat
Ley N.º 25180
1990
Con rector
U. Privada de Iquitos
Ley N.º 25213
1990
Con rector
U. Privada César Vallejo
Ley N.º 25350
1991
Con rector
U. Privada del Norte
Ley N.º 26275
1994
Con rector
U. Peruana de Ciencias Aplicadas
Ley N.º 26276
1994
Con rector
U. San Ignacio de Loyola
Res. N.º 060-95-CONAFU
1995
Con rector
U. Alas Peruanas
Res. N.º 102-96-CONAFU
1996
Con rector
U. Privada Norbert Wienner
Res. N.º 177-96-CONAFU
1996
Con rector
U. Privada San Pablo
Res. N.º 190-97-CONAFU
1997
Con rector
Asociación Universitaria Privada “San Juan Bautista”
Res. N.º 224-97-CONAFU
1997
Con rector
U. Tecnológica del Perú
Res. N.º 278-97-CONAFU
1997
Con rector
U. Científica del Sur
Res. N.º 356-98-CONAFU
1998
Con rector
U. Continental de Ciencia y Tecnología
Res. N.º 429-98-CONAFU
1998
Con rector
U. Privada Santo Toribio de Mogrovejo
Res. N.º 474-98-CONAFU
1998
Con rector
U. Privada Antonio Guillermo Urrelo
Res. N.º 490-98-CONAFU
1998
Con rector
U. Privada Señor de Sipán
Res. N.º 575-99-CONAFU
1999
Con rector
U. Católica Sedes Sapientiae
Res. N.º 688-99-CONAFU
1999
Con rector
U. Católica de Trujillo
Res. N.º 147-2000-CONAFU
2000
Con Comisión Organizadora
U. para el Desarrollo Andino
Res. N.º 148-2002-CONAFU
2002
Con Comisión Organizadora
U. Peruana de Ciencias e Informática
Res. N.º 167-2002-CONAFU
2002
Con Comisión Organizadora
U. Sergio Bernales S.A.C.
Res. N.º 171-2002-CONAFU
2002
Con Comisión Organizadora
U. Peruana de las Américas
Res. N.º 199-2002-CONAFU
2002
Con Comisión Organizadora
U. Antonio Ruiz Montoya
Res. N.º 055-2003-CONAFU
2003
Con Comisión Organizadora
U. de Administración de Negocios – ESAN
Ley N.º 28021
2003
Con rector
U. Privada Telesup S.A.C.
Res. N.º 037-2004-CONAFU
2004
Con Comisión Organizadora
U. Privada de Pucallpa
Res. N.º 093-2005-CONAFU
2005
Con Comisión Organizadora
U. Privada Abraham Valdelomar
Res. N.º 247-2005-CONAFU
2005
Con Comisión Organizadora
U. Ada A. Bryson
Res. N.º 136-2006-CONAFU
2006
Con Comisión Organizadora
U. Samuel Pastor
Res. N.º 213-2006-CONAFU
2006
Con Comisión Organizadora
U Privada de Trujillo
Res. N.º 334-2006-CONAFU
2006
Con Comisión Organizadora
U. Peruana Simón Bolivar
Res. N.º 349-2006-CONAFU
2006
Con Comisión Organizadora
U. Privada San Carlos
Res. N.º 354-2006-CONAFU
2006
Con Comisión Organizadora
U. Peruana de Oriente
Res. N.º 405-2006-CONAFU
2006
Con Comisión Organizadora
U. Julio C. Tello
Res. 411-2006-CONAFU
2006
Con Comisión Organizadora

119. Como puede apreciarse, de las 46 nuevas universidades privadas, 18 fueron creadas por ley y 28 por el CONAFU. De las 28 universidades autorizadas por el CONAFU, 12 cuentan con autorización de funcionamiento definitiva, y 16 con autorización de funcionamiento provisional.

120. Ello quiere decir que del total de 56 universidades privadas creadas durante la historia de la República, es decir, desde el año 1917 en el que se crea la primera, la mitad fueron autorizadas por el CONAFU en los 14 años que lleva de funcionamiento. De hecho, solo en el año 2006 autorizó el funcionamiento de 7 nuevas universidades, a lo que debe agregarse que actualmente 18 propuestas adicionales se encuentran en proceso de implementación, es decir, con el Proyecto de Desarrollo Institucional (PDI) aprobado[47]; 7 más con proyectos admitidos a trámite[48]; y 9 solicitudes más a la fecha presentadas[49].

121. Evidentemente, podría sostenerse que los 28 casos de universidades autorizadas por el CONAFU, superaban con claridad los requisitos exigidos por la legislación para asegurar los estándares de calidad propios de las finalidades constitucionales que la educación universitaria está llamada a cumplir. Para cotejar si dicha aseveración es correcta o no, se hace necesaria la revisión de una serie de datos.

122. En primer lugar, como quedó dicho, de acuerdo al punto 5.03, referente a la “Calidad del Sistema Educativo”, del último reporte de competitividad global 2008-2009 preparado por el World Economic Forum, el Perú figura en el muy preocupante puesto 133 de 134 países evaluados.

123. En segundo término, aunque en el Perú no existen cifras oficiales relacionadas con el nivel de empleabilidad y colocación laboral entre los egresados de las universidades, de acuerdo al Informe Técnico N.º 11, publicado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), correspondiente al trimestre agosto-octubre de 2009, denominado “Situación del Mercado Laboral en Lima Metropolitana”, en esta localidad existen 4 millones 488 mil 300 personas que constituyen la Población Económicamente Activa (PEA). De dicha población, el 52% se encuentra subempleada (44%) o desempleada (8%). El 20.9% de la PEA tiene educación universitaria. Del total de la PEA subempleada por horas, 24,3% tiene educación universitaria. Del total de la PEA desempleada, 16,7% tiene educación universitaria. Del total de la PEA desempleada con experiencia laboral, 14,7% tiene educación universitaria.

Evidentemente, no se trata de cifras de las que quepa derivar la existencia de una educación universitaria de calidad, sobre todo si se toma en cuenta que, justamente, como se desarrollará con más detalle en la cuarta parte de esta sentencia, una de las consecuencias de una adecuada educación universitaria debiera ser la cobertura de un cierto índice de colocación laboral.

124. En tercer lugar, debe tomarse en cuenta que en el año 2004, de 106,090 postulantes a las universidades privadas, ingresaron 81,849 (el 77%); en el año 2005, de 118,813 postulantes, ingresaron 91,879 (el 77%); en el año 2006, de 133,155 postulantes, ingresaron 103,101 (el 77%); y en el año 2007, de 166,154 postulantes, ingresaron 124,769 (el 75%)[50].

A todas luces, se trata de una muy alta tasa de admisión que, lejos de dar cuenta de convenientes niveles de exigibilidad en el examen de ingreso, denotan una muy baja rigurosidad en dicho control, lo que demuestra que el ánimo particular de lucro, en buena medida, prevalece por sobre el interés social de brindar adecuados estándares de calidad educativa universitaria. Esto que resulta evidente en el escenario educativo de los últimos años, parece haber pasado desapercibido para el CONAFU.

125. Sobre el particular, es pertinente recordar que el artículo 13º 2, literales b. y c., del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que, con el objeto de lograr el pleno ejercicio del derecho humano a la educación “b) La enseñanza secundaria (…) debe ser generalizada y hacerse accesible a todos (…); c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno (…)” (cursiva agregada). A propósito de ello, el CDESC, ha precisado que la diferencia “más significativa, entre los apartados (b) y (c) del párrafo 2 del artículo 13 estriba en que, si bien la enseñanza secundaria ‘debe ser generalizada y hacerse accesible a todos’, la enseñanza superior ‘debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno’. Según el apartado (c) del párrafo 2 del artículo 13, la enseñanza superior no ‘debe ser generalizada’, sino solo disponible ‘sobre la base de la capacidad’, capacidad que habrá de valorarse con respecto a los conocimientos especializados y la experiencia de cada cual”[51].

126. No se trata, en consecuencia, de concebir a la universidad como un negocio que puede ser implementado por todo aquel que tenga capacidad económica para hacerlo, y abierto a todo aquél que tenga la capacidad económica de costearlo, sino como un centro educativo de alta calidad, forjado por quienes tienen verdadera vocación humanística, orientado, en términos de la Constitución, a la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica (artículo 18º), y, consecuentemente, accesible solo a aquellos que tengan el perfil, la capacidad y la aptitud compatibles con dicha visión.

De otra parte, la exigencia de acceso a una educación superior sobre la base de la capacidad de cada uno, requiere no concebir a la educación superior bajo una idea reduccionista que la convierta en sinónimo de educación universitaria. Parte del éxito del desarrollo de otras sociedades más avanzadas que la nuestra, reside en haber reconocido la alta importancia de la educación técnica, por lo que el Estado no puede perder de vista ello y debe adoptar las medidas necesarias para fortalecerla y promoverla.

127. Así pues, los datos revisados permiten concluir con razonable objetividad que el CONAFU no ha ejercido constitucionalmente la competencia para autorizar el funcionamiento de universidades.

Analizado el muy cuestionable rol que ha cumplido el CONAFU en el ejercicio de la competencia de autorizar el funcionamiento de universidades, corresponde a continuación analizar el rol que ha cumplido esta misma entidad y la ANR, al momento de determinar si corresponde o no autorizar o, en su caso, ratificar el funcionamiento de las filiales universitarias. Se empezará por el caso de la ANR.

§15. Análisis constitucional del rol cumplido por la ANR en el ejercicio de la competencia de autorizar el funcionamiento de filiales universitarias

128. Como se sabe, mientras estuvo vigente, el artículo 1º de la Ley N.º 27504, publicada el 9 de julio de 2001, permitía a las universidades la constitución de filiales fuera del ámbito departamental de su creación, previa opinión favorable de la ANR.

129. El artículo 5º del Reglamento de la Ley N.º 27504 —“Reglamento de funcionamiento de filiales universitarias”—, aprobado mediante Resolución N.º 386-2002-ANR, del 2 de junio de 2002, definía a la filial como la unidad académica desconcentrada, ubicada fuera del departamento en que se creó la universidad, que ofrece carreras profesionales o estudios de post grado.

130. Tal como se ha expuesto, dicho Reglamento resultaba ser razonablemente exigente al momento de establecer los requisitos que las universidades debían cumplir para poder instituir una filial. Así, en su artículo 7º, establecía que para tales efectos, se debía presentar un Proyecto en el que se debían “sustentar las razones de conveniencia y la factibilidad de la filial, contemplando aspectos académicos, organizativos económicos y de infraestructura y equipamiento con énfasis en los puntos más relevantes como son la viabilidad y el carácter diferencial [de la] oferta educativa respecto a la que ya se está dando en la localidad, así como a la capacidad de llevarla a cabo”. Asimismo, el Consejo Regional Interuniversitario (CRI) de la sede principal, y el de la localidad donde se pretendía establecer la filial, debían elaborar un Informe Técnico, el cual debía “contener principalmente la evaluación a la Universidad solicitante para constatar, como requisito indispensable para crear filiales, el adecuado nivel académico de los profesores, su gobernabilidad y buena organización, la infraestructura, recursos económicos y financieros, etc.”, sin restar especial atención a “la justificación y demás aspectos del proyecto referentes a su factibilidad y aporte diferencial, por razones de contenido o de índole geográfico” (artículo 8º). Finalmente, la Comisión de Asuntos Académicos de la ANR, “conformada por cinco rectores elegidos por y entre los miembros del Pleno de Rectores, con representación de los cinco CRI, a propuesta del Presidente” (artículo 17º), preparaba el dictamen final para la decisión del Pleno de Rectores (artículo 9º).

131. Pues bien, de estas exigencias, en el corto tiempo de vigencia de la Ley N.º 27504 (del 10 de julio de 2001 al 2 de julio de 2005, apenas 4 años), la ANR autorizó el funcionamiento de 18 filiales. Dichas filiales fueron las siguientes[52]:

a) Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo.
· Filial: Barranca – Lima
b) Universidad Peruana Unión.
· Filial: Juliaca – Puno
c) Universidad de Piura.
· Filial: Lima – Lima
d) Universidad César Vallejo:
· Filial: Piura – Piura
· Filial: Chiclayo – Lambayeque
· Filial: Chimbote – Áncash
· Filial: Tarapoto – San Martín
e) Universidad Andina del Cusco
· Filial: Puerto Maldonado – Madre de Dios
f) Universidad Alas Peruanas
· Filial: Piura – Piura
· Filial: Ica – Ica
g) Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo
· Filial: Cutervo – Cajamarca
h) Universidad Privada del Norte
· Filial: Cajamarca – Cajamarca
i) Universidad Particular de Chiclayo
· Filial: Jaén – Cajamarca
j) Asociación Universidad Privada San Juan Bautista
· Filial: Ica – Ica
k) Universidad Nacional Daniel Alcides Carrión
· Filial: Tarma – Junín
l) Universidad Privada San Pedro
· Filial: La Libertad – Trujillo
m) Universidad Tecnológica de los Andes
· Filial: Cusco – Cusco
n) Universidad Peruana los Andes
· Filial: Lima – Lima

132. Podría argüirse, sin embargo, que todas estas filiales cumplían con los requisitos previstos en el referido Reglamento, motivo por cual resultaba regular autorizar su funcionamiento. No obstante, tal como a continuación se sustentará, basta un análisis de la situación de las filiales hacia el año 2004, para constatar la falsedad de dicho planteamiento.

133. En efecto, en primer lugar, conviene recordar que los proyectos de ley del año 2004 que antecedieron a la Ley N.º 28564, que derogó la Ley N.º 27504, dan cuenta de haberse constatado la exagerada proliferación de filiales universitarias que no ofrecían siquiera una mínima calidad en el servicio educativo. Así, tal como quedó dicho, en el Dictamen de los aludidos proyectos, se lee:
“[E]xiste en nuestro país un elevado número, realmente indeterminado de filiales o pseudofiliales de Universidades que vienen ofertando servicios que no cumplen con los mínimos niveles de exigencia académica ni los requerimientos que la Universidad exige a sus usuarios. En ese sentido, la sociedad está a la espera que los organismos rectores del Estado, en materia educacional, se pronuncien de manera coherente y oportuna, antes de que este evento pernicioso, termine por complicar de manera irreversible la calidad de los profesionales que la Universidad peruana estaría produciendo”[53].

134. Este diagnóstico es plenamente confirmado —en relación con las carreras de Derecho— por el estudio de campo La enseñanza del derecho en el Perú: su impacto sobre la administración de justicia, elaborado por Luis Pásara, en el año 2004, por encargo del Ministerio de Justicia. Uno de los aspectos de este estudio consistió en el análisis de la situación de las filiales del país que ofrecían la carrera de Derecho. Se identificaron 28 filiales, y a partir de la entrevista realizada a las autoridades de 10 de estas 28 filiales, se pudo establecer que:
“(i) seis contaban con más de cien alumnos matriculados y una de ellas tenía 1,800 estudiantes;
(ii) en 2003, en una de ellas habían ingresado 500 alumnos nuevos y en otra, 400;
(iii) en cinco del total no se requería efectuar estudios universitarios previos al ingreso en la facultad de derecho;
(iv) las filiales no estaban bajo la dirección de un abogado en diez de los 16 casos sobre los que se obtuvo la respectiva información;
(v) cinco de las autoridades entrevistadas no pudieron entregar al entrevistador el plan de estudios ni el syllabus de un curso de los dictados en la filial;
(vi) en dos filiales y una subsede no existía una biblioteca; en una filial había una biblioteca dotada de 37 volúmenes, en otra eran 60 y en una tercera, 100; 23 además, siete de las bibliotecas no contaban con la colección de Normas Legales y ocho no tenían la colección del diario oficial; y
(vii) siete del conjunto de estas unidades académicas no realizaban concursos para reclutar docentes y, por cierto, la proporción de profesores contratados era abrumadora”[54].

135. De esta manera, las carencias que en el estudio ya habían sido identificadas en las facultades de Derecho de las sedes principales de muchas universidades,
“…se revelaron (…) sumamente agravadas en las filiales visitadas. Se comprobó que los locales utilizados por las filiales –legalmente constituidas o no– carecen del tipo de instalaciones propios de los locales sede de las universidades. Las filiales funcionan en casas, colegios o en locales comerciales manifiestamente inapropiados para el funcionamiento de una universidad. En la filial de una universidad privada del centro del país, los investigadores comprobaron que en un salón no había pizarra sino que el profesor tenía que usar un papelógrafo. Y en las entrevistas con los profesores se constató un nivel sensiblemente más bajo que en las universidades sede, que en algunos casos implicó ciertas dificultades de expresión. Pese a todo, algunos de los alumnos entrevistados consideraban que la existencia de filiales en su localidad es el único medio de superación mediante la obtención de un título cualquiera”[55].

136. Una adicional constatación del estudio de campo antes aludido fue la siguiente: “En el trabajo realizado en las diez filiales visitadas no se encontró huella o indicador alguno de que la ANR ejerciera un sistema de control o supervisión sobre su funcionamiento; esta ausencia explica el obvio y generalizado incumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para establecer una filial”[56].

137. Todo lo expuesto, se ve confirmado por la siguiente apreciación que, con relación a la ANR, queda consignada en el Informe sobre el Sistema de Educación Superior Universitaria del Perú, de junio de 2009:
“la aplicación de la autonomía universitaria en el Perú ha asumido un carácter muy peculiar desde la dación de la actual ley universitaria en 1983, donde el estado dejó de lado su atribución normativa, coordinadora y de exigencia de calidad respecto a la actividad universitaria, encomendando dicha función a la Asamblea Nacional de Rectores, entidad que al estar integrada por los Rectores de las mismas universidades, no ha podido ser suficientemente autoexigente con ellas mismas, para alcanzar niveles de calidad acordes al desarrollo sostenible que necesita nuestro país”[57].

138. Así las cosas, es evidente que mientras la ANR gozó de la atribución de autorizar o no el funcionamiento de filiales en el país, ejerció esa prerrogativa de modo muy alejado al deber de asegurar que la educación universitaria cumpla con los fines previstos en los artículos 13º y 18º de la Constitución.

A continuación, se analiza el rol del CONAFU mientras tuvo a cargo la misma competencia.

§16. Análisis constitucional del rol cumplido por el CONAFU en el ejercicio de la competencia de ratificar y autorizar el funcionamiento de filiales universitarias

139. Siendo este el escenario que rodeaba la promulgación de la Ley N.º 28564 —y más allá de que, como se ha sustentado, ésta incurría en una manifiesta inconstitucionalidad al prohibir de manera absoluta las filiales, sin advertir que el problema residía en la ausencia de un sistema efectivo que garantice su calidad—, era evidente que se esperaba que el CONAFU no actúe flexiblemente al momento de decidir si ratificaba o no a las filiales autorizadas por la ANR. Y es que, tal como establecía el artículo 3º de la Ley N.º 28564, las filiales autorizadas al amparo de la Ley N.º 27504 estaban sujetas a ratificación por parte del CONAFU, y la no ratificación debía generar la clausura definitiva.
140. El aludido escenario, sin embargo, pasó inadvertido para el CONAFU, pues, sorprendentemente, una vez llevado a cabo el procedimiento de ratificación, ratificó a 17 de las 18 filiales que habían sido aprobadas previamente por la ANR[58]. El único caso que no culminó con una resolución aprobatoria fue el de la Filial Barranca – Lima, de la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo, y no porque el CONAFU denegara la solicitud, sino porque el procedimiento fue declarado en abandono mediante Resolución N.º 103-2008-CONAFU, de fecha 26 de marzo de 2008.

141. Por su parte, de conformidad con la Disposición Transitoria Única de la Ley N.º 28564, las solicitudes que se encontraban en trámite ante la ANR al momento de la entrada en vigencia de esta ley, debían ser remitidas al CONAFU, el cual debía encargarse de autorizar o denegar su funcionamiento.

142. Las solicitudes de creación de filiales que se encontraban en giro ante la ANR al entrar en vigencia la Ley N.º 28564, eran las siguientes[59]:

a) Universidad Privada San Pedro
· Filial: Lima – Lima
b) Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez
· Filial: Arequipa – Arequipa
c) Universidad César Vallejo
· Filial: Lima – Lima
d) Universidad Nacional Daniel Alcides Carrión
· Filial: La Merced – Junín
e) Universidad Privada del Norte
· Filial: Lima – Lima
f) Universidad San Martín de Porres
· Filial: Chiclayo – Lambayeque
· Filial: Arequipa – Arequipa
· Filial: Huancayo – Junín
g) Universidad Privada San Juan Bautista
· Filial: Chincha – Ica
h) Universidad Peruana Unión
· Filial: San Martín – Tarapoto
i) Universidad Tecnológica de los Andes
· Filial: Lima – Lima
· Filial: Juliaca – Puno
j) Universidad Inca Garcilaso de la Vega
· Filial: Chincha – Ica
k) Universidad Privada San Pedro
· Filial: Cajamarca – Cajamarca
· Filial: Piura – Piura
l) Universidad Alas Peruanas
· Filial: Arequipa – Arequipa
· Filial: Trujillo – La Libertad
· Filial: Chiclayo – Lambayeque
· Filial: Ayacucho – Ayacucho
· Filial: Pucallpa – Ucayali
· Filial: Huancayo – Junín
m) Universidad Tecnológica del Perú
· Filial: Arequipa – Arequipa
n) Universidad Nacional San Antonio de Abad del Cusco
· Filial: Andahuaylas – Apurímac

143. Pues bien, tampoco en ejercicio de esta función el CONAFU parece haber caído en cuenta de la gravedad de la situación educativa universitaria en el Perú, pues de estas 23 solicitudes de creación de filiales que se encontraban en giro ante la ANR, el CONAFU autorizó 20[60]. Fue denegada la solicitud de creación de la Filial Lima de la Universidad Tecnológica de los Andes, mediante Resolución Nº 703-2004-ANR, de fecha 23 de diciembre del 2004, en mérito al Informe Nº 358-2005-CEAA-CONAFU. Con relación a la solicitud de creación de la Filial Juliaca de la Universidad Tecnológica de los Andes, y de la Filial Andahuaylas de la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, la autorización de su funcionamiento no consta en la información obrante en la página web del CONAFU[61], por lo que se presume que fueron desautorizadas.

144. En definitiva, tal como había sucedido con la ANR en su momento, mientras el CONAFU tuvo asignada la competencia de controlar el cumplimiento de las condiciones que garanticen la calidad del futuro servicio educativo universitario de las filiales que solicitaban su autorización de funcionamiento, demostró una absoluta desconexión con el deber constitucional de hacer de la educación universitaria un valor orientado a “la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica” (artículo 18º de la Constitución).

145. Por ello se explica el siguiente diagnóstico que, en relación con el modo cómo el CONAFU ha venido ejerciendo sus funciones, realiza de modo detallado, critico y concluyente, el Informe sobre el Sistema de Educación Superior Universitaria del Perú 2009:
“La percepción general de parte de la comunidad universitaria, es la falta de eficacia de las acciones de autorización y evaluación de las nuevas universidades por parte del CONAFU. Esta afirmación podría basarse en los siguientes hechos:
a) La mayoría de las nuevas universidades dejan de cumplir los requisitos exigidos por el CONAFU durante los 5 años mínimos de supervisión, ni bien consiguen la autorización definitiva y pasan al esquema de coordinación de la ANR. Por otro lado la ANR no ha implementado ningún mecanismo de seguimiento a estas nuevas universidades bajo el argumento de respeto a la autonomía universitaria.
b) Los requisitos para la autorización y evaluación de nuevas universidades han sido poco exigentes, siendo especialmente críticos los factores para evaluar la idoneidad del perfil del egresado de cada una de las carreras.
c) El CONAFU no ha desarrollado procesos de revisión o validación de sus metodologías, ni del perfil de competencias y evaluación de sus profesionales evaluadores. Tampoco ha solicitado el apoyo de instituciones similares de países con más experiencia en este tipo de actividades.
d) A esto se agrega la autorización indiscriminada de apertura de filiales (sucursales de la misma universidad en lugares distintos de la sede principal) que ha realizado el CONAFU en los últimos años, sin aplicar criterios de racionalización de recursos, ni cobertura educativa y siendo muy flexible en requisitos de calidad.
e) El presidente del CONAFU, es elegido entre ex-Rectores hecho que no garantiza tener adecuadas competencias sobre Gestión Universitaria, Calidad, estándares de evaluación y evaluación sistémica Institucional
f) No existen procesos específicos ni transparentes para la selección de evaluadores de las universidades.
(…)
En conclusión, el CONAFU se ha convertido en un ente administrativo que tiene poco impacto en el aseguramiento de la calidad de las universidades a formarse”[62].

§17. Consecuencias de la inconstitucional función cumplida por la ANR y el CONAFU

146. Tal como fue expuesto en la primera parte de esta sentencia, el derecho previsto en el artículo 15º de la Constitución, conforme al cual “[t]oda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de éstas, conforme a ley”, no puede ser interpretado como el derecho de hacer de las entidades educativas simples sociedades sometidas a las directivas de la oferta y la demanda que rigen el mercado.

147. Aun cuando en el marco de la Constitución cabe la configuración empresarial de las universidades —gozando, en esa medida, del núcleo duro de la protección económica que la Constitución dispensa—, por encima de ello se encuentra el deber constitucional de carácter social que exige de ellas coadyuvar de manera eficaz, permanente y decidida con el desarrollo integral de la persona humana (artículo 13º de la Constitución), en dignidad (artículo 1º de la Constitución) y en libertad (artículo 2º 1 de la Constitución).

148. No obstante, la situación de las universidades y las filiales que ha sido constatada, evidencia que la mayoría de éstas se han regido estrictamente por el ánimo de lucro y valiéndose —lo que resulta aún más censurable— de las necesidades de una juventud que no encuentra mejores alternativas a su alcance.

149. Desde luego, la supervisión para que la actividad educativa universitaria en ningún caso se aparte de sus objetivos constitucionales, debe ser ejercida en primera instancia y oportunidad, por el órgano encargado de autorizar el funcionamiento de nuevas universidades o sus filiales. Este control ex ante es el punto de inicio vital de esta esencial supervisión que por mandato constitucional, en todo tiempo, debe ser ejercida con eficiencia y con un compromiso humano por la calidad de la educación universitaria.

150. Lamentablemente, como ha quedado demostrado, ni la ANR ni el CONAFU ejercieron esta función inspirados en los mandatos constitucionales, sino, por el contrario, muy alejados de ellos, lo que termina de confirmar su falta de imparcialidad objetiva en este aspecto.

Es preciso enfatizar, sin embargo, que la referida inconstitucionalidad no deriva llanamente del análisis del concreto ejercicio que de las competencias en materia de autorización de funcionamiento de universidades y filiales universitarias han llevado a cabo la ANR y el CONAFU. Si así fuese, este Tribunal estaría haciendo del proceso de inconstitucionalidad un proceso de control concreto de actos, lo que evidentemente —y sin perjuicio de la dimensión subjetiva que también posee— desvirtuaría su naturaleza.

La referida inconstitucionalidad deriva de la relación existente entre la duda razonable que respecto a la compatibilidad con el derecho fundamental a la imparcialidad objetiva, deriva de la regulación estructural del CONAFU y la ANR, y la forma cómo estas instituciones han venido ejerciendo sus competencias en materia de autorización de funcionamiento de universidades y filiales. De esta manera, el control ejercido en este proceso de inconstitucionalidad no recae solo sobre la norma abstracta, ni tampoco solo sobre el simple acto de aplicación, sino sobre la norma inconstitucional viva, es decir, sobre una aparente inconstitucionalidad normativa que se ve confirmada con el análisis objetivo acerca del modo como ha venido siendo aplicada.

En esta línea, puede afirmarse que tanto la ANR como el CONAFU han incurrido en una inconstitucionalidad por abuso del Derecho (artículo 103º de la Constitución), en la medida que, con la aplicación mecánica y reglamentista de las disposiciones que establecían los requisitos para autorizar el funcionamiento de universidades y filiales, han desvirtuado y se han apartado de los fines constitucionales que debía perseguir dicha aplicación, a saber, garantizar una educación universitaria que permita el desarrollo integral de la persona humana (artículo 13º de la Constitución), así como la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual, la creación artística y la investigación científica y tecnológica (artículo 18º de la Constitución).

151. En tal sentido, a juicio del Tribunal Constitucional, la apariencia de falta de imparcialidad objetiva que deriva de la estructura normativa y de la regulación de las competencias asignadas antes a la ANR y ahora al CONAFU para la autorización de funcionamiento de universidades o filiales universitarias, queda confirmada con el concreto ejercicio que de ellas realizaron estas instituciones. Esta constatación permite concluir que resulta inconstitucional que dichas competencias sean ejercidas por la ANR o el CONAFU.

152. En la actualidad, no existe norma alguna que confiera a la ANR competencia alguna en la referida materia de autorización de funcionamiento de universidades. Ello debe mantenerse así, so pena de incurrir en un acto normativo inconstitucional.

153. De otra parte, a la fecha, tampoco existe norma que confiera a la ANR o al CONAFU competencias en materia de autorización de funcionamiento de filiales. Como es sabido, las competencias de la ANR sobre dicho asunto, fueron derogadas por la Ley N.º 28564. Mientras que las competencias que sobre la referida materia le fueron asignadas al CONAFU por la misma Ley N.º 28564, han devenido en ineficaces por haber transcurrido en exceso el plazo máximo para ejercerlas[63]. Ello debe mantenerse así, so pena de incurrir en un acto normativo inconstitucional.

154. No obstante, las competencias del CONAFU en materia de autorización de funcionamiento de universidades se encuentran previstas en el artículo 2º de la Ley N.º 26439, publicada el 21 de enero de 1995. Dicha norma se encuentra fuera del plazo en el que este Tribunal se encuentra habilitado para sancionar la inconstitucionalidad de una norma.

155. En efecto, según reza el artículo 100º del CPCo., “[l]a demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo de seis años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la pretensión, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución”.

156. Tal como tiene interpretado este Colegiado, dicho plazo de prescripción es aplicable también a las normas a las que la sanción de inconstitucionalidad pueda extenderse “por conexión o consecuencia” (artículo 78º del CPCo.). En efecto, según se ha expuesto, “si legislativamente esta ‘prohibido’ (…) impugnar directamente normas con rango de ley cuyo plazo prescriptorio haya superado los seis años desde su publicación con mayor razón también se ‘prohíbe’ (…) la impugnación de normas por conexión o consecuencia a la principal declarada inconstitucional, cuyo plazo prescriptorio haya superado los seis años desde su publicación”[64].

157. Sin embargo, cabe precisar que en tanto el plazo de prescripción regulado en el artículo 100º del CPCo. se encuentra relacionado con la pretensión, su cumplimiento tan solo impide que a través del control concentrado de constitucionalidad pueda sancionarse el objeto de aquélla, consistente en dejar sin efecto la norma juzgada inconstitucional. Y es que debe recordarse que, de acuerdo al artículo 81º del CPCo., la consecuencia de estimar una pretensión a través de sentencias recaídas en un proceso de inconstitucionalidad, es dejar “sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian”.

158. Siendo ello así, cumplido el plazo de prescripción, el Tribunal Constitucional queda impedido de sancionar la inconstitucionalidad de una norma, dejándola sin efecto, pero ello no enerva en lo absoluto la posibilidad de efectuar el control de constitucionalidad, aunque su consecuencia no pueda ser la expulsión del sistema jurídico de la norma controlada.

159. Por lo demás, ello ya había sido advertido por

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