El D.S 001-2022-TR: Reduciendo el alcance de la tercerización al núcleo del negocio. ¿Qué está detrás de esta norma?
Por Jorge Luis Cáceres Neyra
El D.S 001-2022-TR a partir de su publicación y vigencia ha sido objeto de un debate que al menos en los 30 años que estamos cerca al mundo laboral solo lo vimos en los años 91 y 92 con la reforma laboral de Fujimorista tanto de las normas sobre contratación laboral, jornada de trabajo y despido como en el plano de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Por un lado hemos observado una defensa cuasi heroica de su texto basado en conceptos como la justicia social y la precarización de la intermediación cono instrumento para vulnerar los derechos colectivo del trabajador (“negociación colectiva”), amen de una suerte de visión mediante la cual la Ley 29245 establece un marco general para la regulación de la tercerización y será el reglamento quien fijaría sus límites y; por el otro lado, desde la postura empresarial acusaciones de haber dejado de lado el espacio del Consejo Nacional del Trabajo para consensuar un texto de reforma – similar a los esfuerzos realizados en España con la reforma laboral semanas atras- así como su abierta ilegalidad al ser contrario a la Ley de Tercerización Laboral 29245, en particular al crear la figura del “nucleo de negocio”.
Este debate desde el punto de vista jurídico resulta de lo mas interesante, mas aún teniendo amigos y colegas en los dos bandos. Pero para propósito de esta nota nos proponemos dar un par de pasos atrás en la reflexión y repensar los origenes, proposito y efectos beneficos y no tan beneficos que esta estrategia productiva ha venido teniendo en el sector productivo de nuestro país, prinicpalmente en el sector moderno, el cual al igual que en el caso chileno ha servido para potenciar el crecimiento empresarial y de paso crear en los últimos 20 años una fila de daños colatarales -término ahora muy de moda- en esta suerte de búsqueda de la execelencia empresarial.
Ciertamente, hablar del derecho del trabajo sólo tiene sentido en la medida que exista una actividad productiva que genere empleo de la mayor productividad para que fruto del excedente de la riqueza obtenida los derechos de los trabajadores sean cada día mayores. El repartir la riqueza equitativamente es un mandato del estado social de derecho. Sin embargo, no hay duda que resulta no menos que contradictorio pretender confiscar la riqueza en afán de justicia cuando la misma solo se crea de la iniciativa privada, la cual tiene un afán de lucro, limitado claro está por la propia ética del empresaria y obviamente el estado de derecho.
La tercerización como estrategia empresarial debemos incribirla dentro de este contexto. Solo tiene sentido en la medida que su proposito sirva para generar mayor riqueza pero asimimo no afectar los derechos fundamentales del trabajador. Es allí donde el Estado de derecho debe actuar sea dentro de un intervencionismo legislativo que a la vez garantice que la inversión genere “empleo digno”. Y probablemente allí está la clave.
La tercerización laboral (“outsourcing”) es una modalidad de organización del trabajo ampliamente utilizada globalmente para aumentar la productividad, la especialización, y, en resumen, la eficiencia productiva, es objeto de una aparente y profunda crítica a partir de sus efectos perniciosos, en particular en los países no desarrollados (inclusive de renta media, como es el caso peruano) afectados no sólo por una suerte de deslocalización productiva de los centros a la periferia global, sino igualmente por su aparente uso indiscriminado para una suerte de intermediación laboral -“arrendamiento de mano de obra”- disfrazada.
1. La tercerización en sede global: Deslocalización productiva y la incipiente especialización en el sector moderno de la economía
Un caso emblemático, de la delocalización productiva es la industria textil deportiva, como es el caso del sudeste asiático (Vietnam, Tailandia, Camboya etc.), aunque estos patrones se repiten igualmente en cada espacio doméstico como estrategia para reducir los costos y la exposición a los riesgos propios de ciclos económicos marcadamente inciertos dependientes principalmente de decisiones fuera del alcance nacional.
En paises de desarrollo industrial incipiente, como es el caso Peruano, lo cual revisaremos más adelante con mayor detalle, la parte moderna de nuestra economía como es ciertos aspectos de la actividad minera ha tomado la experiencia de la tercerización como un espacio de alta especialización productiva (metalmecanica, voladura, etc.) para crear cadenas productivas exitosas en el plano económico y eventualmente laboral. Sin embargo, igualmente se ha observado que igualmente se utilizado la tercerización como una herramientas unicamente para reducir el costo laboral transfiriendo al trabajador tercerizado los riesgos propios de la actividad productiva (enfermedad, baja de productividad, despido etc.).
Esas dos caras de la moneda, durante los últimos 20 años en el Perú han sido objeto de debate, cual mirada pendular. Pero, detengamonos un momento, miremos más allá, y veamos el contexto lationamericano. Aun desde la perspectiva de la racionalidad económica, es diferente evaluar los efectos beneficios y perniciosos de la tercerización si no se conoce con absoluta claridad el desarrollo productivo de cada nación. Por ejemplo, obviamente es diferente evaluar los efectos de la tercerización entre México y Perú.
La tercerización como fenómeno productivo se caracteriza por desagregar el proceso productivo entre tantas partes posibles a fin de que, en virtud de criterios de trabajo especializado, tecnología y asignación racional de recursos financieros, se pueda lograr desarrollar productos y servicios altamente confiables de bajo costo que formen parte de una cadena productiva mayor eslabonando los mismos con otros productos terminados.
Un típico ejemplo, fue la crisis en la entrega de autos nuevos el año 2021 durante la pandemia por el COVID-19, ello debido a que los chips para las computadoras de los autos, productos en otras fábricas alrededor del mundo, no arribaron por el cierre temporal del transporte de mercancías.
2.El problema de la real utilidad de la tercerización en sistemas económicos eventualmente terciarios de servicios y no altamente complejos: México, Colombia, Perú y Chile
En otras palabras, en tanto una economía cuente con un nivel de complejidad y articulación productiva elevado, los beneficios de procesos de tercerización y construcción de cadenas productivas serán mas beneficiosos. Desafortunadamente el caso peruano no es uno de ellos.
Si se observa el Atlas de Complejidad Económica de la Universidad de Harvard (www.atlas.cid.harvard.edu), se podrá apreciar que nuestra economía se centra en servicios con un nivel de articulación y complejidad productiva muy limitado, con excepciones muy restringidas, en la industria, pesquería, construcción y principalmente actividad minera, muy articulada al incipiente desarrollo de la industria metalmecánica.
Caso distinto si se observa bien al índice de complejidad exportaciones mexicano, chileno o inclusive colombiano, donde 0 es un nivel intermedio: Perú tiene un índice de complejidad de -0.80, Chile asciende a -0.21, Colombia a + 0.09 y México es igual a: + 1.31.
En consecuencia, Perú tiene un camino largo inclusive desde la racionalidad económica para aprovechar los beneficios de un modelo productivo que incluye a la tercerización como un elemento clave para el crecimiento económico.
Aún así, a pesar de sus efectos beneficiosos desde una mirada puramente de racionalidad económica y desde una perspectiva social, la tercerización se ha vuelto un tema controversial. La literatura desde hace buen tiempo (Abdenour[1], Agacino[2], Basualdo y Morales[3], Battistini[4] entre otros) ha manifestado su preocupación por sus efectos perniciosos en lo social: disparidad laboral ente el trabajador de la empresa usuaria o principal y el trabajador tercerizado o de contrata, máxima flexibilización unilateral de los contratos individuales de trabajo, precarización de las condiciones remunerativas y sociales de los trabajadores tercerizados, reducida afiliación sindical.
Estos efectos eventualmente tienen por origen común una suerte de abstención estatal para regular las reglas de los procesos de tercerización productiva en cada legislación nacional. Inclusive en el caso chileno, Pérez Sepúlveda sentencia que el proceso de expansión y consolidación de la tercerización laboral ha sido clave para la reconversión productiva operada en este país[5].
Esta situación ha llevado a que, desde una mirada de defensa de los derechos sociales, ordenamientos jurídicos inicien un proceso en reversa para regular y limitar la tercerización laboral.
Ello es un efecto que se observa con mayor claridad en México. En abril del año pasado se aprobó la modificación a la Ley Federal del Trabajo que prohibió la intermediación laboral (artículo 12º), pero no solo ello se restringió la subcontratación (servicios y ejecución de obras especializadas) en tanto no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria, siempre y cuando el contratista forme parte de un registro o padrón público (artículo 13º), inclusive esta restricción alcanzó los servicios realizados entre empresas de un mismo grupo empresarial.
3.El caso Peruano del D.S 001-2022-TR:
El caso peruano es más arquetípico. En primer lugar, la reforma no se ha realizado en sede legal, sino reglamentaria. Voces de ambos lados del espectro (izquierda y derecho, como quiera llamarse) han acusado su legalidad o ilegalidad, en tanto se sostiene que el D.S 001-2021 viola la Ley por un lado y que, desde la otra esquina, únicamente dado el carácter abierto de la Ley 29245 ha tomado una postura diferente al anterior Reglamento (D.S 006-2008-TR).
Sin animo de tomar partido, el D.S 001-2022-TR deja abierta varias interrogantes, acaso esta norma cuenta con la facultad legal para modificar el artículo 3 de la Ley 29245 – Contratos de Gerencia, contratos de obrar, los proceso de tercerización externa – modalidades de tercerización establecidas por Ley en forma expresa. A simple vista, parece que la respuesta es negativa. Mas aún, la ley establece (artículo 5o) que ocurre la desnaturalización de los contratos de tercerización en tanto no se cumpla con los requisitos establecidos en los artículos 2 y 3 de la Ley. Obviamente, el Reglamento carece de marco atributivo para modificar estos preceptos legales, por lo que el concepto de “núcleo de negocio” (cualquier semejanza con el modelo Ecuatoriano es pura coincidencia), estaría casi destinado a entrar en contradicción con el mandato del artículo 3° de la Ley, y en consecuencia, no resultaría eficaz, al menos en el caos de este tipo de contratos. Pareciese que el D.S 001-2022-TR debe ser objeto, de una revisión integral para asegurar su completa legalidad, sin entrar a a discutir la eficacia legal del mismo, el cual desde el punto de vista económico merece un análisis mayor.
Lo que sí es cierto, es que el Reglamento limita normativamente la tercerización fijando reglas inclusive más estrictas que el modelo mexicano:
- Primero: Limita la contratación y ejecución de servicios y obras de tercerización con desplazamiento en la sede de la empresa usuaria restringiendo su alcance a aquellas que no sean el “núcleo de negocio” en términos de actividad principal de la empresa.
Al respecto, ¿cuál es el criterio? No sólo se toma en cuenta el objeto social (modelo mexicano), sino que se identifica frente a los clientes finales, el elemento diferenciador en el mercado, la actividad que genera valor añadido, la que le reporte mayores ingresos. Ante este panorama, ¿cabe preguntarse son criterios disyuntivos, conjuntivos o depende de lo que diga el Fiscalizador?
- Segundo: Obligación de información de los alcances de la actividad productiva a ejecutar.
El Reglamento obliga a que en los contratos de trabajo de los trabajadores tercerizados se incluya información sobre la actividad empresarial a ejecutar, así como la unidad productiva donde se realizará el servicio.
- Tercero: Obligación de registrar en la planilla electrónica el desplazamiento de los trabajadores en la empresa principal.
Aun cuando el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras ya existe desde el año 2007, ahora este, al igual que la planilla, son elementos de verificación para que el fiscalizador pueda evaluar supuestos de desnaturalización de los contratos de trabajo para los trabajadores tercerizados.
- Cuarto: Intervención de la normativa legal al establecer reglas de restricción a la tercerización y rol de la SUNAFIL
A diferencia del Reglamento inicial de tendencia abiertamente promotora a la tercerización, esta norma establece criterios críticos que deberán ser interpretados por el fiscalizador laboral, y este es el reto que se nos viene.
4. Lo que se viene y una moraleja:
No hay duda de que las modificaciones al Reglamento de la Ley, el D.S 001-2022-TR, amen de sus abiertas contradicciones con la Ley, dejan de lado un rol promotor de la tercerización laboral, eje de los procesos de crecimiento económico, similares al modelo chileno para ingresar en un ámbito de restricción y fiscalización, inclusive, creemos más severo que el caso mexicano.
Al margen de una discusión respecto a su legalidad y eventual cuestionamiento en sede judicial, interesante desde la esgrima jurídica, si consideramos que una norma de esta magnitud requiere un diálogo social – al menos un acuerdo marco entre los actores empleador, trabajo y estado-; caso contrario, está destinado, en tiempos de movimiento pendulares de corta vida, a sobrevivir junto con el mandato del gobierno de turno.
Lima, 2 de Marzo del 2022
[1] ABDELNOUR, S.; MEDA, D. (2019) Les nouveaux travailleurs des applis. Paris: Presses Universitaires de France,
[2] AGACINO, R., Pasado y presente: los trabajadores una vez más. Disponible en: www.redem.buap.mx
[3] BASUALDO, V.; MORALES, D. (2014) La tercerización laboral: orígenes, impacto y claves para su análisis en América Latina. Buenos Aires: Siglo XXI.
[4] BATTISTINI, O. (2018) ¿Qué hay de nuevo y de viejo en la subcontratación laboral moderna? Sociológica, a. 33, n. 93, p. 281-318.
[5] PÉREZ, S. (2020). Tercerización y regulación laboral en Chile: una reconstrucción de las transformaciones del trabajo. REI – REVISTA ESTUDOS INSTITUCIONAIS. 6. 1157-1183. 10.21783/rei.v6i3.537.
