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Ensayo sobre la Ley de Consulta Previa

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APRECIACIONES Y ANÁLISIS DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS

La mencionada Ley de Consulta Previa es un instrumento de aplicación necesario para países como el Perú donde habitan diversidad de culturas y pueblos, quienes antes de ser ignorados merecen una especial protección de sus derechos; en especial cuando estos entran en conflicto de intereses con los derechos de la parte civil, es en este contexto donde se debe buscar una solución no violenta. Esta ley es una muestra de la buena fe del Estado peruano para prevenir conflictos entre ambas partes, pues se reconoce que el Perú es un país multiétnico y pluricultural y esto si bien es celebrado también es cierto que hace más complejo al manejo del Estado como administrador y garante de los derechos de todos sus habitantes.
El Reglamento de la Ley de Consulta Previa publicada por el diario oficial El Peruano el pasado 3 de abril es un hecho importante; aunque celebrado y cuestionado ha sido motivo de debate por especialistas en temas de derechos indígenas e incluso por representantes de los mismos pueblos. Las posiciones son diversas, de éstas por un lado se celebra su creación pues incluso es catalogado como un hecho de “justicia histórica” porque simboliza el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas que históricamente fueron violentados, como en los inicios del siglo pasado con la explotación del caucho. Por otro lado, ha sido visto como un avance significativo pero insuficiente porque el reglamento de la Ley presenta serias imprecisiones y vacíos que antes que solucionar problemas generan otros graves. Estos puntos de vista son un gran aporte para apreciar desde diferentes enfoques a la ley en mención, en base a ellos es que a continuación se realizará un análisis más profundo de lo que se precisa en la Ley.
Antes de iniciar el desarrollo del tema en cuestión es necesario precisar algunos puntos. En primer lugar, el derecho de los pueblos indígenas que plantea esta ley es el de que sean consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. En segundo lugar, la Ley de Consulta Previa es un “derecho” que literalmente está reconocido por la mencionada ley y se aplicará en las situaciones que sean requeridas por las partes, que son el Estado y los representantes de los Pueblos Indígenas. También se precisa que la consulta es implementada de forma obligatoria y solamente por el Estado, según se señala en el artículo 2 del reglamento.
Por último, se menciona que los “titulares” del derecho a la Consulta son los pueblos indígenas, en virtud de proteger sus derechos colectivos. Y para ello es necesario definir el término pueblos indígenas que está establecido en el reglamento, para tal fin se utilizan dos criterios que son los objetivos y subjetivos, según el artículo 7. El criterio objetivo y de mayor polémica es el de la “descendencia directa” y es que es cuestionable si es posible identificar de forma científica la descendencia directa de una población con relación a alguna población ancestral. El criterio subjetivo, por su lado, es aún más complejo por tener alto grado de subjetividad y es que considera que un grupo puede ser declarado indígena por el simple hecho de que sus miembros se consideren como tales; sin embargo este parece ser el más presente porque según la resolución ministerial Nº 159-2000- PROMUDEH la identidad étnica es el “Conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo indígena, comunidad campesina o nativa” (Achulli 2012:19).

Leyes vinculantes para el Estado peruano en materia de derechos indígenas

Según se establece en la sentencia STC Exp. Nº 0022-2009-PI/TC del Tribunal Constitucional, las leyes internacionales vinculantes para el Estado peruano le obligan a adoptar las medidas establecidas en éstos a su derecho interno con la finalidad de que se reconozcan y respeten los derechos alcanzados y reconocidos en estos pactos internacionales. También es importante precisar que la Constitución peruana señala en el artículo 55 que solamente los “tratados” celebrados por el Estado forman parte del derecho nacional, de esta forma se estaría excluyendo a las Declaraciones, Acuerdos y otros. De acuerdo a ello, los pactos internacionales más reconocidos son los siguientes:

 Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007. El artículo 38º de esta declaración señala expresamente: “[l]os Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas las medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración”.

Esta declaración si bien no es vinculante u obligatoria de aplicación por parte del Estado tampoco significa que no tenga ningún efecto jurídico, según lo determinó el Tribunal Constitucional.

 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), adoptada el 22 de noviembre de 1969, ratificada por el Estado Peruano el 12 de julio de 1978.- El artículo 2º de este tratado señala: “Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

Es preciso señalar que el instrumento legal de mayor importancia en temas de derechos de los pueblos indígenas y el cual sí es vinculante es el Convenio 169 de la OIT y es precisamente en sus artículos 6, 15, 16, 17, 22,27 y 28 del citado convenio donde se trata a fondo sobre el tema. Sin embargo, es el art 6 en los incisos 1 y2 donde se establece una definición general del derecho a la consulta (2012:19). Ambos incisos están expresamente señalados en la Ley de consulta previa y tratan básicamente en que se debe consultar a los pueblos indígenas cada vez que se propongan medidas legislativas o administrativas que los puedan afectar; y también establecer los medios a través de los cuales los pueblos puedan participar para la adopción de decisiones. La posición del Tribunal Constitucional con respecto a la Ley de Consulta Previa es la siguiente:
Como se puede apreciar, el derecho a la consulta previa e informada, tal cual se encuentra regulado en el Convenio 169, permite que a través del diálogo intercultural los pueblos indígenas sean tomados en cuenta al momento de la adopción de medidas que puedan afectar sus derechos o intereses. Dicha interacción tiene como finalidad incluir a un grupo humano históricamente postergado en el proceso de toma de decisiones públicas, y simultáneamente, busca otorgarle al Estado (o, eventualmente, al particular) aquella legitimidad que sus decisiones requieren para gozar de sostenibilidad en el tiempo. De esta forma, se garantiza que el desarrollo económico impulsado legítimamente desde el Estado, no se contraponga, sino antes bien, se armonice con el derecho de los pueblos indígenas a su bienestar y desarrollo.
Es de acuerdo a lo expuesto que se hace evidente la necesidad de creación y aplicación de una ley de Consulta Previa que cumpla con las expectativas señalas desde hace muchos años atrás por la legislación internacional. Es así también como el Estado peruano se ve obligado a responder mediante la reglamentación de la Ley de Consulta Previa a las demandas de protección de los derechos de estas minorías.

Conflictos sociales y los puntos de la ley de Consulta Previa

Se hace evidente que cuando se identifican las razones de los conflictos sociales que se producen constantemente en el Perú la mayoría son las relacionadas con problemas ambientales, como se precisa en las siguientes estadísticas* tomadas en el mes de Setiembre: “Los conflictos socioambientales representan el 62.6% (149 casos) del total de conflictos registrados en setiembre. Le siguen los conflictos por asunto de gobierno local, con 8.8% (21 casos); por asuntos de gobierno nacional, con 6.3% (15 casos); y los conflictos laborales, con 5.9% (14 casos)”. Además de que las medidas de solución son hechas justamente mediante el proceso de diálogo y según las estadísticas*: “Durante setiembre, 84 casos continuaron siendo tratados mediante procesos de diálogo (el 51% de los 167 casos activos); de ellos, 51 fueron abordados a través de mesas de diálogo y comisiones de alto nivel, y en muchos casos intervino la Defensoría”
De esta forma se evidencia que para evitar conflictos sociales como los producidos en los años 2009 y 2012 en Bagua y Conga respectivamente es necesario promover el diálogo entre el Estado y los grupos humanos, especialmente los pueblos indígenas, que consideren que se violentan sus derechos. Sin embargo, estos diálogos deben ser hechos de manera horizontal y en las mismas condiciones entre las partes. Este punto es justamente el que se critica a la Ley de Consulta Previa porque en su texto se menciona que “El Estado brinda la información para que las comunidades decidan”, es decir que la empresa interesada, por ejemplo, en explotar recursos de un área donde habita una población indígena va a brindar información y evidentemente a su favor hacia los representantes de estos pueblos; de esa forma no habría una justa imparcialidad de información donde se puedan evidenciar los pros y contras del proyecto que se pretende desarrollar. Ésta es una deficiencia que debe solucionarse con una mayor precisión en la ley, porque aunque se haya hecho con la intención de “garantizar la inclusión de los pueblos indígenas en la toma de decisión” de esta forma no se conseguirá y generará como consecuencia más conflictos sociales.

*Fuente: Diario Gestión, día 15 de octubre de 2012.
< http://gestion.pe/politica/ancash-tiene-mas-empresas-vinculadas-conflictos-2014291>
La “decisión final” que se tomará corresponde a la entidad estatal correspondiente, aunque sí se tomarán en cuenta a las “sugerencias y recomendaciones” de los pueblos indígenas. Además, el acuerdo tomado será obligatorio para ambas partes. Esta condición que se expresa en la Ley puede generar conflictos porque se evidencia que los pueblos indígenas no tienen la autoridad suficiente para imponer su posición, es decir no tienen la libertad de no aceptar lo que se les propone; literalmente estos pueblos, de acuerdo a lo que se establece en la ley, están obligados o bien a aceptar el proyecto propuesto o a simplemente hacer sugerencias para una mejor adaptación. Es decir, estos pueblos indígenas según esta ley no tienen “derecho a veto” [1], este punto se confirma expresamente en el Convenio de la OIT y también lo precisa la Defensoría*: “Consulta previa no es un derecho a veto, solo es un proceso de diálogo que tiene el objetivo de lograr un acuerdo o consentimiento”, es diferente “un proceso de consulta” con un proceso de “participación”. Es así como se distingue entre la posibilidad de los pueblos indígenas a presentar una posición sobre el proyecto que pueda llevar a vetarlo y la de simplemente sugerir cambios.
Por otro lado, se encuentra el punto relacionado con la creación de la “Bases de Datos” para identificar a los pueblos indígenas que existen, es un muestreo básicamente informativo; de esa forma estarán identificados y reconocidos como tales y como consecuencia el proceso de consulta se agilizará. Si bien es un programa que pretende organizar a los pueblos para hacer una aplicación ordenada, lo cierto es que incluso el viceministro de interculturalidad, Iván Lanegra, “reconoció que están atrasados en este aspecto, cuando debió estar terminado hace dos meses” [2]. Sin duda esta actitud deja mucho que desear porque muestra la ligereza con la que el Estado toma a los temas de los derechos de los pueblos indígenas y es una ligereza que si no se corrige llevará a que pasen más años sin que se aplique en el Perú una correcta consulta a los pueblos indígenas. El Tribunal Constitucional es testigo de estas falencias que muestra el Estado peruano, aunque la cita es en el contexto de la todavía no creación del reglamento de La ley de consulta previa, queda evidencia de que se hace poco por hacerla realidad:
“han pasado ya quince años desde la suscripción del Convenio 169 de la OIT (el Estado peruano aprobó el Convenio 169 de la OIT a través de la Resolución Legislativa N.º 26253, del 2 de diciembre de 1994, entrando en vigencia a partir del 2 de febrero de 1995), tiempo que este Tribunal considera como suficiente para que se haya desarrollado, […] una normativa específica que reglamente el procedimiento necesario para llevar a cabo, de modo adecuado, el derecho a la consulta previa, máxime si como se ha venido apuntando hasta aquí, dicha ausencia normativa ha ocasionado y vienen ocasionando un delicado conflicto social en nuestro país”

*< http://www.spda.org.pe/_data/archivos/20110909133049_2.pdf>
[1] Según la ONU:” Impedir que se adopte un proyecto de resolución”
[2] < http://lamula.pe/2012/09/21/consulta-previa-politica-conflictos-indigenas/javierto/>
Otro punto de crítica es la relacionada con la identificación de los pueblos indígenas, es decir de los sujetos tutelados por esta ley, y es que ésta es de amplio alcance porque incluso puede abarcar como tal a “cualquier población afectada”. Si bien anteriormente fueron mencionados los requisitos para que se identifique a los pueblos indígenas y se identificó que el criterio subjetivo era el de mayor ampliación, de acuerdo a esto existen ejemplos latentes que pueden graficar este punto. Por ejemplo, las invasiones a terrenos en zonas de Lima, que es la situación de los Shipibos que habitan en las orillas del río Rímac; este caso en particular lleva a la cuestión de si es posible aplicar la consulta previa en caso de que se ocasione conflicto entre el Estado y los Shipibos con respecto al megaproyecto “Vía Parque Rímac” [3] que plantea el primero. Este proyecto traerá beneficios para los habitantes de Lima pero también obligará a los Shipibos a reubicar sus hogares en otro ambiente; y en el supuesto de que los Shipibos se nieguen a reubicarse estarían atentando contra el derecho de las otras personas, como son los civiles porque se estarían imponiendo ante las medidas que benefician a los habitantes limeños. Es cuestionable en este simple caso si la consulta procede o no.
En conclusión, es evidente que el reglamento de la ley de Consulta Previa tiene serias imprecisiones que ya fueron desarrolladas y que deben ser solucionadas, como también es cierto que representa un avance en cuanto a materia de derechos indígenas se refiere.

[3] Diario La República en su versión electrónica

BIBLIOGRAFÍA
REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ
2012 “Regulación del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas”.
Lima, número 134, pp. 12-25.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
2009 EXP. Nº 05427-2009-PC/TC.
< http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05427-2009-AC.html>

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