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HISTORIA DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO EN EL PERÚ DE LA ÉPOCA REPUBLICANA

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HISTORIA DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO EN EL PERÚ DE LA ÉPOCA REPUBLICANA

Autora: Cecilia Patricia Castillo Cieza

Revisado por el dr. Carlos Ramos Nuñez.

Año 2018

24 páginas.

Problema: el derecho colectivo de trabajo entendido como el derecho a la sindicalización y a la huelga, es un derecho que no ha evolucionado mucho con los años desde su implantación en el Perú. Se puede notar que este siempre ha sido un derecho de los trabajadores pero que en la realidad solamente lo pueden ejercer los trabajadores que tienen cierta estabilidad laboral que permite que no sean despedidos y también los trabajadores que están sujetos a plazo indeterminado, pero no es un derecho que realmente puedan ejercer los trabajadores con régimen eventual o a plazo determinado.

Hipótesis: No se han dado las condiciones legales ni políticas necesarias para que haya un derecho sindical poderoso y esto tiene sus antecedentes desde la época de la república, esto se debe a factores políticos con el fin de que no haya revueltas sociales, porque quiere favorecerse la contratación barata y con derechos laborales mínimos a favor de las empresas.

ESQUEMA

1.Introducción

CAPITULO 1

1.El surgimiento de los derechos laborales y derechos colectivos del trabajo en Europa y Estados Unidos

1.1.El surgimiento de los derechos laborales en Latinoamérica

1.2.El surgimiento de los derechos colectivos del trabajo en el Perú

2.Gremios sindicales en el Perú

2.1.Confederación General de Trabajadores

3.Definición de libertad sindical

4.Los sindicatos peruanos relacionados con la política de izquierda

4.1.1900-1920: Se legisla en materia de derechos laborales y sindicatos

4.2.1936: Importante año con el presidente Benavides

5.Fuero sindical en el Perú

6.Los derechos sociales

7.El derecho de huelga

8.El paso de las relaciones civiles a las relaciones laborales en el Perú

9.Contexto social de la época republicana peruana

9.1.Migraciones masivas del campo a la ciudad

10.El concepto capitalismo como factor relevante

CAPITULO 2

1..El factor de la izquierda política en los sindicatos

2.Contexto latinoamericano de los años 80

3.Constitución de 1979

4.La estabilidad laboral como factor que incentiva la creación de sindicatos

5.Gobierno de Fujimori, los derechos laborales y la Constitución de 1993

6.Flexibilidad laboral

7.La informalidad laboral

8.Actualidad

Conclusiones

Bibliografía

INTRODUCCIÓN

Cabe reseñar que la historia del derecho colectivo del trabajo en el mundo, se remonta a la época en que surgieron las primeras industrias en Inglaterra y en EEUU, cuando frente al surgimiento de la revolución industrial se contraponía el interés de la fuerza de trabajo. En el siglo XIX los empresarios tenían más derechos que los trabajadores quienes incluso laboraban en condiciones precarias: más de 12 horas de trabajo diarias, pésimas condiciones de trabajo lo que produjo muchos accidentes laborales, sin ninguna protección contra el despido lo cual los obligaba a aceptar las pésimas condiciones laborales impuestas por el empleador, y la total desprotección de los trabajadores quienes prácticamente no tenían ningún derecho sino que eran considerados trabajadores obligados a trabajar aun cuando las condiciones sean paupérrimas, y los salarios bajos, pero sin tener ningún derecho laboral. [1]

En ese contexto, “los hombres de ciencia entienden por revolución industrial el proceso del paso del trabajo manual, en el oficio y la manufactura, a la producción maquinizada (fabril). La principal consecuencia social de este proceso fue la formalización de dos clases fundamentales de la sociedad burguesa-la burguesía industrial y el proletariado fabril-y el surgimiento de la lucha entre ellas” (Mijailov: 9).

Aquí es cuando surgió la necesidad de proteger al trabajador, pero en un inicio no fueron derechos entregados por una autoridad como el Estado, sino que fueron derechos reclamados por los trabajadores en conjunto y de ahí surgieron los sindicatos o derechos colectivos laborales: “Esto propició la reacción organizada de los trabajadores, planteando reclamaciones colectivas en busca de una mejora de su calidad de vida. También supuso la intervención del Estado para limitar la autonomía de la voluntad empresarial a favor del restablecimiento de un equilibrio que permitiera una negociación más pareja entre las partes. (…) De una u otra manera, la legislación protectora y sobre todo la acción de las primeras organizaciones sindicales fueron logrando que se fijen reglas básicas que limitaron el abuso de los empleadores” (Boza 2011:22).

Lo que busca este trabajo es analizar la evolución del derecho colectivo del trabajo en el Perú de tal forma de confirmar si este derecho ha sido ejercido por todos los trabajadores o si solo ha beneficiado a los trabajadores que tienen cierta estabilidad laboral y que tienen un régimen laboral indeterminado. En especial se analizará la época de la república peruana porque es aquí cuando se presentan los mayores cambios, lo cual permitirá observar su evolución y predecir la situación en el futuro.

____________

[1] Serie de History Channel: “The man who buildt America”. Año 2007.

 

CAPITULO 1

1.El surgimiento de los derechos laborales y colectivos del trabajo en Europa y Estados Unidos

Es importante ver el surgimiento de los derechos laborales aun cuando el contexto social sea aparentemente diferente debido a que se trata de orígenes anglosajones, sin embargo, es evidente la inspiración que tuvo la legislación del derecho del trabajo en el Perú y en Latinoamérica de acuerdo con lo logrado en materia laboral en estos países.

Los derechos colectivos del trabajo tienen su origen y explosión en Europa con la Revolución Industrial, y es reconocido como uno de los grandes episodios de la historia humana. Esta implicó un cambio de modos de vida generalizado e intenso y fue en tal sentido una auténtica revolución, una convulsión profunda, no sólo industrial sino también social e intelectual aunque sus traumatismos no fueran instantáneos, sino largamente preparados y prolongados en el tiempo, generando en suma una nueva civilización o una nueva cultura. (González 2015: 14)

Sin la Revolución Industrial difícilmente se hubieran producido los factores fundantes del fenómeno sindical. Los particulares caracteres de los cambios productivos y del mundo del trabajo en Gran Bretaña, a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, posteriormente extendidos al resto de Europa y más tardíamente a América Latina, configuran el contexto adecuado dentro del cual se desarrollará el Derecho del Trabajo, especialmente el Derecho Colectivo. De esta manera, se produce la formación de la primera y más numerosa clase obrera. Nacen las grandes fábricas y manufactureras, generalizándose el sistema de la compraventa de la fuerza de trabajo y contratación asalariada. Capital y trabajo (Gonzales 2015: 14).

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VIII Pleno Casatorio Civil: por qué debe apoyar la anulabilidad y no la nulidad.

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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ
FACULTAD DE DERECHO

SEMINARIO DE INTEGRACIÓN DE DERECHO CIVIL Y DERECHO PROCESAL CIVIL

TRABAJO FINAL

Alumna: Cecilia Patricia Castillo Cieza

Tema: Disposición unilateral de bienes sociales por parte de uno de los cónyuges de una sociedad conyugal en base a la Casación N°111 2006- Lambayeque.

–Antes de que lo empiecen a leer, quiero recomendarles un libro interesante que encontré en la biblioteca central de la PUCP, es de un profesor español que analiza el articulo del CC de su país, al respecto de la disposición unilateral de bienes sociales. Apropósito, el articulo español es más exacto que el peruano. Aquí los datos del libro:

-Bienes Inmuebles y Sociedad Conyugal. José Lopez Liz. Editorial: Bosch. Barcelona. Año 1998.

Tomé fotos de todo el libro, más adelante quizá lo puedo compartir, los interesados me pueden escribir y dejarme sus correos para pasárselos.

1.Hechos: Casación N°111 2006- Lambayeque

El caso materia de estudio, se refiere a la controversia entre una pareja de esposos (sociedad conyugal), donde el demandante es el cónyuge Aldo Antonio Zeballos Picco y la demandada es la cónyuge Monnsy de Fátima Chong Arrunátegui. La controversia es sobre una hipoteca que se hizo sobre un bien inmueble de propiedad de la sociedad conyugal, pero que para la constitución de la hipoteca solamente participó la cónyuge; por lo que el conyugue demanda la nulidad del acto jurídico puesto que era necesaria su intervención para la constitución de la hipoteca.
Es en base a casos similares a este, que además son muy comunes en el Poder Judicial, que han tenido sentencias contradictorias, y donde está en discusión los alcances del artículo 315 del Código Civil, es que en el mes de diciembre del año 2015 se convocó al 8vo Pleno Casatorio Civil donde los amicus curae expresaron su posición al respecto, sin embargo, hasta la fecha no se ha hecho pública la decisión que tomó la Corte Suprema.
El caso propuesto pasó por las dos instancias y llegó a Corte Suprema. Es así que la sentencia de primera instancia fue el 14 de noviembre del año 2005, declaraba fundada la demanda y declaraba nulo el acto jurídico y el contrato de garantía hipotecaria. Mientras que la sentencia de segunda instancia, declaraba infundada la demanda, que declaraba nulo el acto jurídico, en todos sus extremos. En la sentencia de casación, declararon procedente el recurso de casación debido a que se solicitó: a)Inaplicación del artículo 315 del CC, ya que teniendo conocimiento el Banco que la demandada Monnsy de Fátima Chong Arrunátegui tenía la condición de casada, requería necesariamente para la constitución de hipoteca de su intervención, en su calidad de cónyuge; por lo que al haberse celebrado un acto jurídico de gravamen respecto de un bien inmueble social, sin la intervención conjunta de los cónyuges, no resulta oponible la publicidad registral por el conocimiento previo de la inexactitud del registro; b)Aplicación indebida de los artículos 2012, 2013 y 2014 del CC, pues al momento de la celebración del acuerdo hipotecario no concurrían “los elementos objetivos ni subjetivos de la buena fe registral como es la exactitud registral y la buena fe”, pues al tenerse conocimiento de la situación jurídica de casada de la demandada, se desvanece la presunción iuris tantum del articulo 2014 del CC; asimismo, señala que los magistrados no han reparado que existe inexactitud en el registro, esto es, discordancia entre el registro y la realidad jurídica. Finalmente declara infundado el recurso de casación, es decir, apoya la segunda instancia y apoya la teoría de la anulabilidad.
1.1.VIII Pleno Jurisdiccional:
En este se discutió sobre el verdadero alcance del artículo 315 del CC, sobre la actuación a nombre ajeno, a nombre propio, incluso analizaron el artículo 161 del CC que trata sobre la ineficacia del acto por exceder el poder otorgado. Además se discutió si correspondía aplicar la ineficacia o la nulidad en los casos donde se vulnera el artículo 315 del CC. sobre si la norma, articulo 315 del CC es hiperactiva y sobre que sostener la nulidad acarrearía detener el tráfico jurídico y por ello mejor sería aplicar la anulabilidad.
Sin embargo, si bien se llevó a cabo la exposición de las posiciones de los amicus curae con respecto al tema, aun está pendiente la decisión y la publicación de la decisión final de la Corte Suprema en el diario oficial el peruano.
Teniendo en cuenta a la sentencia de casación del expediente Casación N°111 2006- Lambayeque, y que tiene relación directa con las cuestiones que plantea resolver el VIII Pleno Casatorio y el precedente de éste que es el IV Pleno Casatorio Civil es que se responderán las siguientes cuestiones:
-¿Cuáles son los métodos de interpretación/ integración que utilizan los jueces al emitir su sentencia /pleno?
Los jueces utilizan el método judicial usual, interpreta la norma, concretamente el artículo 315 del CC y le da una interpretación que según ellos mismos señalan: expresamente lo siguiente en el considerando tercero: “Que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha discutido sobre el supuesto de hecho previsto en el artículo 315 del CC siendo que con esta Sentencia Suprema, se procede a variar criterios anteriormente establecidos, a fin de concluir que, el supuesto previsto en la referida norma sustantiva no recoge un supuesto de nulidad del acto jurídico, sino uno de ineficacia, el mismo que origina que el acto cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales.” Por lo que proceden a variar los criterios que usualmente se tenían sobre el artículo 315 del CC.
Además, los jueces utilizan una interpretación doctrinal para sustentar su postura. Así, en el considerando quinto citan a Massimo Bianca, “Diritio Civile”: Es decir, la intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el “poder de disposición que tiene el sujeto en relación a una determinada situación jurídica”.
Asimismo, con respecto a la integración, los jueces de la Corte Suprema utilizan los principios generales del derecho y la doctrina.
-¿Cuáles son los criterios jurídicos que aporta la sentencia / pleno?
-Que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha discutido sobre el supuesto de hecho previsto en el artículo 315 del CC siendo que con esta Sentencia Suprema, se procede a variar criterios anteriormente establecidos, a fin de concluir que, el supuesto previsto en la referida norma sustantiva no recoge un supuesto de nulidad del acto jurídico, sino uno de ineficacia, el mismo que origina que el acto cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales.
-De acuerdo al artículo 292 del CC, la sociedad conyugal se encuentra representada por los dos cónyuges, que de acuerdo al artículo 315 del CC ambos cónyuges deben intervenir si quieren disponer sobre los bienes inmuebles, supuesto que no descarta la posibilidad de que uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad legal que se encuentra recogida tanto en el articulo 315 del CC como en el articulo 292 del CC; lo cual lleva a concluir que, la presencia de ambos cónyuges en un acto de disposición o gravamen, no supone un requisito de validez del acto jurídico, sino supone una adecuada legitimidad para contratar.
-Es decir, la intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el “poder de disposición que tiene el sujeto en relación a una determinada situación jurídica”. Tal supuesto resulta plenamente reconocido por nuestro sistema jurídico, ya que el mismo puede ser encontrado en el artículo 161 del CC, a propósito de los efectos realizados por el denominado falsus procurator. La diferencia en el caso materia de autos es que, en la celebración del contrato de constitución de garantía hipotecaria, la demandada doña Monnsy de Fátima Chong Arrunátegui se presentó ante el Banco demandado como única propietaria del bien inmueble y además declarando su calidad de soltera.
-¿el Poder Judicial resolvió o no el problema que le pusieron a su consideración? ¿si? ¿no? ¿por qué?
El poder judicial en la sentencia de casación sí resolvió el problema porque aplica la anulabilidad y no la nulidad, corrige de que cuando el código civil en el artículo 315 establece que ambos cónyuges deben participar en el negocio para disponer de los bienes sociales, se trata de la legitimidad para contratar y no de la validez, de esa forma se separa de la doctrina que decía que si no intervienen ambos cónyuges entonces falta la manifestación de voluntad de ese cónyuge lo cual produce falta de validez y por lo tanto el negocio es nulo.
Si bien es una sentencia del año 2006, ese razonamiento es el mismo que parece que va a adoptar la Corte Suprema en el VIII Pleno Casatorio que se llevó a cabo en el 2015, del cual aun no se tiene una sentencia.
Además, la tendencia de aplicación de ese razonamiento es latente debido a que en se llevó a cabo el IV Pleno Casatorio Civil donde los magistrados dispusieron una posición a favor de la nulidad argumentando básicamente que falta manifestación de voluntad del cónyuge que no participa y por lo tanto es causal de nulidad según el articulo 219 del CC. el cual es un argumento que parecería que está desfasado porque no ha ayudado a reducir la contradicción entre las sentencias de las instancias judiciales.

1.2.Hipótesis
En el trabajo se sustentará que el artículo 315 del CC no recoge un supuesto de nulidad del acto jurídico sino uno de ineficacia, por lo tanto, si bien el artículo 292 del CC establece que la sociedad conyugal se encuentra representada por los dos cónyuges, en el supuesto caso de que intervenga solamente uno de los cónyuges en el negocio jurídico se considerará que solamente faltó la legitimidad para contratar porque no participaron los dos cónyuges, pero que ello no supone que se haya producido la falta de un requisito de validez porque faltó la manifestación de voluntad del cónyuge que no interviene del acto jurídico. Por lo tanto, se produce la anulabilidad y no la nulidad del acto jurídico. Razones de por las que se sustenta esta hipótesis:
-Porque el artículo 315 no dice expresamente que si no intervienen los dos cónyuges en la disposición de los bienes inmuebles entonces el negocio es nulo.
– El artículo 140 del CC establece que el acto jurídico tiene validez si es que no incumple la (4) Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

-Conforme al artículo 221 del CC, inc 4 “Cuando la ley lo declara anulable”, la ley tampoco establece para este caso el remedio de la anulabilidad, sin embargo, la tendencia en la jurisprudencia y doctrina es proteger el negocio jurídico, por lo tanto no debería aplicarse una medida extrema como la nulidad, que incluso no es un remedio jurídico sino que es una sanción estricta.

-Porque el artículo 315 no establece que falta la manifestación de voluntad del cónyuge que no interviene, que es un requisito para que haya nulidad del acto jurídico. Lo que sí podría haber es la falta de representación.

-No debe aplicarse la nulidad porque con la nulidad el negocio jurídico no podrá ser convalidado por la parte que no interviene. Por esa razón es mejor aplicar la anulabilidad.
Entre otros argumentos que apuestan por la postura de la aplicación de la anulabilidad para casos como este y no la nulidad, a continuación se procederá a desarrollar los puntos señalados.
2.Sociedad de gananciales
Antes de empezar a desarrollar el tema en cuestión, cabe establecer algunos conceptos base como el de la sociedad de gananciales, debido a que la situación materia de estudio es especial puesto que se trata de un conflicto entre cónyuges, es decir, personas que tienen una relación especial y estrecha diferente a la de dos personas que no son cónyuges y que además de ello, están regidos bajo las reglas de la sociedad de gananciales, los cuales son detalles relevantes para resolver cuestiones parecidas. Es así que para Benjamín Aguilar Llanos, una sociedad conyugal es diferente de una sociedad mercantil porque:
“Si bien es cierto que el matrimonio da lugar a una sociedad conyugal, esta no puede considerarse como una persona jurídica, pues en ella no aparecen los elementos característicos de ésta. Así, en la sociedad conyugal los cónyuges que la integran conservan cada uno su propia identidad, no la pierden para dar paso a una persona independiente de sus integrantes. Además, cualquier forma societaria tiene un fin propio que es la razón de ser de su existencia, mientras que en el matrimonio el fin de los cónyuges es su propia felicidad, la misma que posibilita su consecución a través de la comunidad de vida”. (Página 117)
Establecida la diferencia entre una sociedad conyugal formada por el matrimonio y una sociedad mercantil donde lo principal es el lucro, se reconoce que una sociedad conyugal tiene la particularidad de que es conformada por dos personas cuyo único fin es la felicidad alejada de temas mercantiles como el lucro, es decir, una sociedad conyugal no se conforma con el fin de lucrar. Partiendo de ese punto, se evidencia es relevante la relación que existe entre los sujetos que inician una controversia, en este caso es la estrecha relación entre dos personas, que no son ajenas entre ellos y que incluso cumplen todas las reglas del Código Civil en el Libro III, Derecho de Familia incluso el tan estrecho vínculo como el deber de cumplir con la cohabitación, regulada en el artículo 289 del CC.
2.1.Bienes gananciales:
Sin embargo, no solamente existen deberes de cohabitación, fidelidad y asistencia entre los cónyuges, sino también existe un tema fundamental consistente en el soporte económico que garantice la estabilidad y permanencia de la familia, en donde también se dan relaciones de orden económico como las relaciones económicas que establece la sociedad conyugal con terceros, donde es conveniente regular estas relaciones contenidas con temas patrimoniales puesto que no solo interesan a los cónyuges sino también a los terceros que contraten con la sociedad, pues la sociedad como tal no tiene personería jurídica. (Aguilar: 135)
Si bien existen dos regímenes opuestos con respecto a los regímenes patrimoniales de una sociedad conyugal, como son: el de la comunidad de bienes y deudas; el régimen de separación de patrimonios; y regímenes mixtos. En el caso concreto se trata de una sociedad conyugal bajo el régimen de la comunidad de bienes y deudas, donde:
“La sociedad conyugal se convierte en el titular único de un solo patrimonio. No existen patrimonios de los cónyuges, pues el patrimonio del hombre y la mujer, antes de casados e independientes hasta el momento de contraer matrimonio, se fusionan a raíz de éste en uno solo, no importando la causa o la época en que los bienes fueron adquiridos o contraídas las deudas”. (Aguilar: 137)
En el caso concreto, el conflicto entre los cónyuges es sobre los bienes de ambos: los bienes de la sociedad conyugal, bienes sociales o bienes gananciales. El artículo 310 del CC trata sobre los Bienes Sociales y regula lo siguiente:
“Son bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor.
También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso”.
Cabe señalar que en caso de duda, el artículo 311 del CC regula las reglas para calificación de los bienes, y establece que (1) Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario.
Es así que ya se está abarcando otro aspecto del derecho de familia que es el derecho civil patrimonial, puesto que trata de los bienes patrimoniales de la sociedad conyugal que se negocian con terceros. En ese sentido, se evidencia que aquí se está pasando a otra dimensión que ya no es propiamente la de derecho de familia donde los sujetos involucrados son los cónyuges e hijos sino que se trata de la relación entre la sociedad conyugal y terceros, lo cual es claramente un tema solamente competente del derecho civil patrimonial, por lo tanto a partir de ello es que se debe buscar una solución al conflicto propuesto en la Casación N°111 2006- Lambayeque. El profesor Gastón Fernández, quien fue un amicus curiae en el VIII Pleno Casatorio Civil señaló lo siguiente:
“En forma previa a cualquier discusión sobre los alcances del artículo 315 del CC y el remedio/sanción aplicable a su violación, es indispensable tener presente que ello implica el análisis de un problema que es propio del derecho civil patrimonial y no uno del derecho de familia”. (Fernández: 25)

3.Análisis del artículo 315 del CC
Entrando propiamente al artículo en discusión, cabe señalar que existe una doctrina opuesta a la que se plantea en el trabajo que apuesta por la aplicación de la nulidad para los casos de disposición unilateral de bienes sociales por parte de uno de los cónyuges sin la autorización del otro, la cual está recogida por la siguiente jurisprudencia: Casación 2117-01-Lima.08/07/02, e interpreta al artículo 315 en el siguiente sentido:
“El articulo 315 del CC establece en su primer párrafo que para la disposición de bienes sociales se requiere la intervención de los cónyuges y que cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad si cuenta por poder especial del otro. A fin de establecer una interpretación correcta de esta norma jurídica debe atenderse ante todo a los principios consagrados en la Constitución Política de 1993, que se desprenden de sus artículos 4 y 7 , en donde se prevé que la comunidad y el Estado deben proteger a la familia , teniendo todos derecho a la protección del ambiente familiar , en ese sentido, las regulaciones que se han previsto a través del derecho de familia presentan una especial fisonomía, en contraste con el derecho patrimonial o derecho de la contratación (siguiendo a Luis Diez Picazo y Antonio Gullón). Volumen 4. Editorial Tecnos. Séptima Edición reimpresa, revisada y puesta al día. Madrid 1998. Pagina 42 y siguientes), presentándose de manera latente factores de orden público dentro de la normatividad de la familia, cumpliendo una función tuitiva en beneficio de ella, que trasciende los intereses estrictamente individuales; ello se expresa a través de normas imperativas (aunque el derecho de familia también contiene algunas normas preceptivas) que impiden o limitan el ejercicio de la autonomía privada , en ese sentido, se puede establecer que el articulo 315 del CC contiene una norma imperativa, en la que el ejercicio de la autonomía privada se ve ciertamente limitado, en el sentido que se exige la intervención de los cónyuges, aunque se les da la posibilidad de que puedan actuar por poder: norma imperativa que atiende a la protección constitucional del ámbito familiar, entre ellos del ámbito patrimonial de la familia; por ello, de no cumplirse con la norma imperativa contenida en el articulo 315 materia de análisis, se estaría contraviniendo una norma de orden publico, por lo que resulta aplicable el articulo V del Titulo preliminar del Código Civil; esta norma contiene lo que en doctrina se denomina “nulidad virtual”; entendiéndose que los supuestos de nulidad virtual se dan cuando el acto jurídico se opone a una norma imperativa (Shoschana Zusman Tinman. “Teoría de la invalidez y la ineficacia”. En: Revista Ius et Veritas.
3.1.Problema: Disposición unilateral de bienes sociales
La disposición unilateral de bienes sociales en una sociedad conyugal no se puede equiparar, por ejemplo, a la disposición de la que hace un miembro de una copropiedad. La jurisprudencia ha desarrollado el tema con el Expediente: 3845-98, SPACS, 12/05/99:
“Los bienes de una sociedad conyugal no constituyen copropiedad de los referidos cónyuges, sino un patrimonio autónomo, conforme lo establece el articulo 65 del CPC , por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad, en consecuencia, los bienes de una sociedad conyugal no constituyen copropiedad de los referidos cónyuges , sino un patrimonio autónomo , conforme lo establece el articulo 65 del CPC , por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con los correspondientes a la copropiedad.”
Por lo tanto, se produce un problema cuando uno de los cónyuges dispone del bien de la sociedad. Frente a ello, cabe señalar que el problema trata sobre la disposición unilateral de los bienes sociales por parte de uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro, es decir cuando no se cumple lo supuesto por el primer párrafo del artículo 315:
“Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad si tiene poder especial del otro”.
Se evidencia que el artículo en sí no establece una solución en caso de su incumplimiento. Como ya se adelantó, mucha doctrina establece que es una norma de orden público porque es parte del libro de familia: “El artículo 315 tiene rango constitucional en el art 4 de la Constitución, que dice: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolecente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”, sin embargo, se desbarató esta teoría porque citamos a Gastón Fernández cuando estableció que este artículo es parte del derecho Civil Patrimonial y no del derecho de Familia porque es parte del derecho de la obligaciones e intervienen terceros en el negocio jurídico, con lo cual se aleja de la esfera familiar y se toca la esfera del negocio jurídico. Además, queda más claro que se trata de un problema del derecho civil patrimonial enteramente debido a que el mismo artículo 315 del CC prevé la posibilidad de la intervención de uno solo de los cónyuges con poder del otro, ello solo manifiesta la especial naturaleza que tienen las disposiciones de orden patrimonial dentro del derecho de familia.
Incluso, la doctrina propone la nulidad, en tanto que las normas del Código Civil, son de orden público, pero esta vez de acuerdo al Art. V del Título Preliminar [1], que señala con nulidad su infracción. Así, Benjamín Aguilar señala lo siguiente: “La norma comentada contiene un mandato, una orden y por ello resulta imperativa, en consecuencia el cónyuge que dispone de un bien social sin la intervención de su consorte tal disposición resulta nula”.
3.2.La anulabilidad como solución al problema de la disposición unilateral de bienes sociales:
Sin embargo, cabe preguntarse si en realidad la nulidad sería la solución adecuada toda vez que la misma constituye una sanción pero no un remedio jurídico. Por ello otra doctrina propone más bien la anulabilidad, en tanto que resulta una acción adecuada porque permite al cónyuge defraudado mantener a salvo sus intereses y en caso reconsidere el acto, poder confirmarlo y adherirse a él. Así, Alex Placido expresa lo siguiente:
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[1] Cita extraída del TRABAJO DE INVESTIGACIÓN SEMINARIO IV, de la Sección de Postgrado, Facultad de Derecho, Doctorado en Derecho de la Universidad Particular San Martin de Porres. Página 73.
“Pero, como el interés afectado no es otro que el del cónyuge que no interviene para controlar el poder dispositivo de bienes sociales y puede suceder, por el contario, que, aun sin su consentimiento, no tenga nada que oponer al acto realizado, que tal vez estime ventajoso, o bien que prefiera proteger su interés de algún otro modo, de acuerdo con su consorte, no parece adecuado caracterizar esta situación como una acción de nulidad radical e insalvable, sino más bien como una acción de anulabilidad, cuyo ejercicio depende del arbitrio del cónyuge no interviniente” [2]
En la misma línea de apoyo hacia la postura de la anulabilidad, en la sentencia de casación que es materia de estudio: Casación N°111-2006-Lambayeque, los jueces apoyaron la anulabilidad con la argumentación que es vital para entender por qué apostar por la anulabilidad y no la nulidad, la cita se encuentra en el considerando quinto de la sentencia:
“Es decir, la intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el “poder de disposición que tiene el sujeto en relación a una determinada situación jurídica”. Tal supuesto resulta plenamente reconocido por nuestro sistema jurídico, ya que el mismo puede ser encontrado en el artículo 161 del CC, a propósito de los efectos realizados por el denominado falsus procurator. La diferencia en el caso materia de autos es que, en la celebración del contrato de constitución de garantía hipotecaria, la demandada doña Monnsy de Fátima Chong Arrunátegui se presentó ante el Banco demandado como única propietaria del bien inmueble y además declarando su calidad de soltera.”
Es decir, que el hecho de que intervengan ambos cónyuges en el negocio jurídico solamente da eficacia o legitimidad para contratar, entonces si es que no interviene uno de los cónyuges en el negocio jurídico entonces no es que el negocio no haya cumplido con uno de los requisitos de validez como los establecidos en el artículo 219 del CC: falta de manifestación de voluntad, que además son causales de nulidad del acto jurídico, sino que el cónyuge que dispuso del bien inmueble simplemente no tenia la legitimidad para negociar lo cual da un supuesto de anulabilidad del acto jurídico y por lo tanto, es un acto que puede subsanarse con la posterior intervención del cónyuge que no intervino.
Además, la falta de intervención de uno de los cónyuges en el negocio jurídico se equipara a la falta de representación o el exceso de poder de representación que puede tener el cónyuge. Esto porque el mismo artículo 315 del CC establece la salvedad siguiente:
“Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad si tiene poder especial del otro”.

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[2] Cita extraída del TRABAJO DE INVESTIGACIÓN SEMINARIO IV, de la Sección de Postgrado, Facultad de Derecho, Doctorado en Derecho de la Universidad Particular San Martin de Porres. Página 74.
Es decir, parecería que el mismo artículo dispone la solución de que en caso se contravenga la norma entonces es de aplicación lo dispuesto por las reglas de representación.
Es aquí donde cabe recordar lo inicialmente desarrollado con respecto a que la relación entre los cónyuges tiene un tratamiento especial, es decir, existe una relación estrecha entre ambos de tal forma que la confianza que se tienen lleve a crear un campo más dispositivo antes que imperativo entre la relación entre ellos, lo cual no significa desprotección por parte del derecho sino que entonces debería aplicarse normas más permisivas y libres frente a problemas como estos de tal forma que la solución sea contemplada por aplicar las reglas de la representación y no de manera tajante la nulidad. En relación a ello, el profesor Gastón Fernández, amicus curiae del VIII Pleno Casatorio Civil señala lo siguiente:
La afectación al supuesto de hecho previsto en el articulo 315 del CC puede darse, entonces, por dos vías
a)Cuando uno de los dos cónyuges actúa en nombre propio y en nombre ajeno respecto a su otro cónyuge; y respecto a esta ultima actuación se presenta un supuesto de exceso o ausencia de poder.(…) Esta circunstancia activa el remedio/sanción previsto en el articulo 161 del CC peruano: la ineficacia del acto celebrado (y en donde por ello cabe la posibilidad de su ratificación, con arreglo a lo dispuesto por el articulo 162 del CC).(Fernández: 31)
Además, “Cuando uno de los cónyuges interviene en un negocio jurídico y declara vender, arrogándose, o una representación que no tiene del otro cónyuge, o una titularidad de este otro cónyuge que no posee, el negocio jurídico se celebra siempre teniendo a sujetos que expresan una voluntad: existe manifestación de voluntad. Lo que no existe es legitimidad para la disposición de un bien común”. (Fernández: 33). Por lo tanto, sí existe manifestación de voluntad del cónyuge que no interviene, con lo cual no se constituye un supuesto de falta de validez de acuerdo con el artículo 219 del CC, por lo que la no intervención de uno de los cónyuges no es causal para apoyar la nulidad del acto jurídico.
Incluso, cabe señalar que en la legislación española el artículo 1322 del CC también establece como remedio a la disposición unilateral de bienes sociales a la anulabilidad, como señala la siguiente cita:
“Cuando la ley requiera para un acto de administración y disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. No obstante serán nulos los actos a titulo gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge”. (López: 69)
Sin embargo, reconoce de manera muy acertada una diferencia que no hace el Código Civil peruano, que es la diferencia entre los bienes que fueron dispuestos a título gratuito y los que fueron dispuestos a título oneroso, muy acertadamente dispone que si fue dispuesto a titulo gratuito como la donación entonces sí es un acto nulo, insalvable. Incluso, el autor español José López Liz, hace una interpretación del artículo señalado en el siguiente sentido:
“Se requiere, para que se dé el supuesto estudiado, que el acto de administración o disposición sea realizado por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro. Para prestar el consentimiento (…) es suficiente que uno de los cónyuges preste su conformidad al acto realizado por el otro con plena capacidad de obrar. En esta clase de actos lo que no deja a salvo la Ley (art 1322 CC), frente a la anulación, como hemos visto antes, son los derechos de los terceros: pero sí permite la posibilidad de la anulación a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se ha omitido, o de sus herederos. Y es más, tal anulación puede perfectamente ir en contra incluso de los derechos de un extraño a esa relación.”
De esta forma, existe una preocupación por parte del autor de que no se protege al tercero que negocia con el cónyuge, puesto que la norma obliga a que después se manifieste el cónyuge que no intervino, perjudicando así al tercero que adquirió de buena fe el inmueble puesto que de acuerdo a la manifestación del cónyuge que no intervino o éste puede perjudicar al tercero (no aceptar el negocio) o aceptar el negocio: “Si la exigencia de la intervención conjunta viene preceptuada por la Ley como requisito ineludible, el acto anulable (…)podrá ser intentado aun a costa de perjudicar los derechos de terceros, porque nadie puede escudarse en la ignorancia de las leyes para justificar sus acciones u omisiones.” (López: 72)
Incluso existen más razones para apoyar la anulabilidad, puesto que se consigue la posibilidad de conservar el negocio jurídico, con la finalidad de proteger además otros principios del derecho civil patrimonial como son la seguridad jurídica, el normal curso del tráfico jurídico, el interés económico, el orden publico en el derecho privado, etc. Respecto a la seguridad jurídica, el Tribunal Constitucional [3] dispuso que:
“En esa línea, resulta especialmente clara y atinada la definición que brinda el Tribunal Constitucional de España, citado por la autora italiana Aida Kemelmaier de Carlucci (1998, p. 208): “la seguridad es la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en saber o poder predecir cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del derecho”.
El autor español José Luis Palma Fernández cita nuevamente al referido Tribunal Constitucional español, cuando precisa aún más el concepto al sostener que la seguridad jurídica “es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad.” (1997, p. 43)”
Con respecto al “interés económico”, Marcial Rubio mencionó lo siguiente:
El interés económico puede ser definido como aquel que tiene contenido patrimonial, es decir, valorizable en sí mismo, o referido a bienes susceptibles a su vez de ser valorizados. Nótese que en este
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[3] Jurisprudencia: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00016-2002-AI.html
caso el interés se protege extensivamente en comparación al interés moral, porque no se establece la limitación de la referencia «al agente o a su familia». De hecho es así, porque bien puede quedar legitimado el acreedor mediante la clásica acción revocatoria (Artículo 195 del Código Civil), o mediante la subrogación, especialmente la considerada en el inciso 2 del artículo 1260.
Con respecto al orden público, Marcial Rubio menciona que:
Por otra parte, el orden público podría ser definido como un conjunto de normas jurídicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible y de cuyos márgenes no puede escapar ni la conducta de los órganos del Estado ni la de los particulares, para lo cual el Estado compromete sus atribuciones coercitivas y coactivas, de ser necesario. (Rubio: 93)
El mismo que interpretado de acuerdo a la postura de que se protege al comprador porque se ha trascendido a la esfera del derecho de familia y el problema está dentro del derecho civil patrimonial, es que se sustenta que la anulabilidad por cuanto le da una oportunidad a que el negocio jurídico se conserve es que se correspondería mejor con el orden publico para que no afecte la confianza que tienen las personas (compradores) en las normas jurídicas y no se sientan desprotegidas, es decir, se entra al terreno de la seguridad jurídica.
Del mismo modo el Tribunal Constitucional, con respecto al orden público ha establecido lo siguiente:
El orden público es el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial. En tal sentido, consolida la pluralidad de creencias, intereses y prácticas comunitarias orientadas hacia un mismo fin: la realización social de los miembros de un Estado. El orden público alude a lo básico y fundamental para la vida en comunidad, razón por la cual se constituye en el basamento para la organización y estructuración de la sociedad.(Rubio: 94)
Además, sostener la nulidad va a detener el tráfico jurídico, porque como ya se expuso, el problema no es entero del derecho de familia sino que es del derecho civil patrimonial. Por eso es menos lesiva la aplicación de la anulabilidad: Porque se aplica la nulidad cuando existe un interés general, interés público, sin embargo, en el caso propuesto solo existe el interés del cónyuge que no interviene. Sostener solo la protección al cónyuge que no interviene sería proteger el abuso del derecho, regulado en el artículo II del Título Preliminar. Sobre el abuso del derecho, Marcial Rubio señala:
“Fernández Sessarego tiene una concepción en la que coincidimos:
Al situarse el problema del abuso del derecho dentro del marco de la situación jurídica subjetiva es recién posible comprender, a plenitud, cómo el acto abusivo significa trascender el límite de lo lícito para in­ gresar en el ámbito de lo ilícito al haberse transgredido una fundamental norma de convivencia social, nada menos que un principio general del derecho dentro del que se aloja el genérico deber de no perjudicar el interés ajeno en el ámbito del ejercicio o del no uso de un derecho patrimonial. Se trata, por cierto, de una ¡licitud sui generis, lo que per­ mite considerar al abuso del derecho como una figura autónoma que desborda el campo de la responsabilidad para ingresar en el de la Teoría General del Derecho.” (Rubio: 33)
3.3.IV Pleno Casatorio Civil
Cabe señalar que a mediados de octubre de 2015, en el IV Pleno Jurisdiccional Civil 2015 realizado en la ciudad de Arequipa, los jueces superiores de todo el país, por mayoría opinaron que debía considerarse como nulo el acto de disposición de un bien de la sociedad de gananciales (bien social) por uno de los cónyuges sin intervención del otro. No obstante la votación fue muy ajustada: 49 votos a favor contra 45 que opinaban que dicho acto debía ser ineficaz. La conclusión del IV Pleno Jurisdiccional Civil fue que este acto jurídico es nulo y no ineficaz, en los actos jurídicos en los que uno de los cónyuges dispone de bienes de la sociedad de gananciales sin la intervención del otro puesto que se advierte la falta del requisito de manifestación de voluntad del cónyuge preterido en la celebración del acto, siendo la manifestación de voluntad un elemento primordial para su validez (inciso 1 del articulo 219 del CC). El objeto del acto es jurídicamente imposible, toda vez que a ley establece que para disponer de bienes de la sociedad de gananciales se necesita el consentimiento de ambos cónyuges (articulo 315 CC). Finalmente el acto jurídico podría contener un fin ilícito, pues existiría la voluntad de engañar y perjudicar al cónyuge que no interviene en dicho acto jurídico.
Frente a ello, cabe señalar que dicha postura a la fecha no ha solucionado los problemas puesto que persisten de tal forma que algunas salas del Poder Judicial no cumplen la regla establecida por la Corte. En tal sentido pareciera que la solución menos lesiva para los intereses de las partes en conflicto sigue siendo la anulabilidad.
3.4.La Colusión entre los cónyuges
O la posición contraria que sería la mala fe por parte del comprador, en el caso propuesto es el Banco. Es así que, un tema afín con los bienes sociales es la prohibición de celebrar contratos entre los cónyuges, respecto de los bienes de la sociedad tal como lo manda el artículo 312, excepto cuando se trata de poderes. La idea es proteger a terceros con posibles colusiones entre los cónyuges. Ahora bien esta razón también la encontramos en el caso de la separación de patrimonios, sin embargo no existe norma prohibitiva en ese régimen. (Aguilar: 157)
En todo caso, consideramos que se estaría vulnerando al orden público y a la buena fe, vinculado con las citas expuestas y con el artículo V del Título Preliminar en el caso de que se cometa fraude para adquirir el bien inmueble. Y como se adelantó, el fraude puede ser por parte de una colusión entre los cónyuges contra el comprador, o una colusión entre el comprador y un cónyuge. Como expone la casación N°835-2014-Lima Norte, publicada en el Peruano el 30 de setiembre de 2015. Que establece lo siguiente:
Es nula la venta de un bien social realizada por solo uno de los cónyuges, especialmente si el comprador conocía que el vendedor era casado y no soltero. Por ello, debe entenderse que en estos casos el adquiriente actúa de mala fe, al realizar la operación pese a conocer el real estado civil del transferente.
Conclusión de la cual estamos completamente de acuerdo, es decir, lo que se propone en el trabajo es la anulabilidad por las razones extensamente expuestas anteriormente, sin embargo, si existen pruebas suficientes de que existió fraude sea ésta por parte de una colusión entre los cónyuges contra el comprador, o una colusión entre el comprador y un cónyuge contra el cónyuge que no interviene; entonces este es un tema que trasciende a la discusión de la cuestión propuesta en el trabajo: “¿Se debe aplicar la nulidad o la anulabilidad en la disposición unilateral de los bienes sociales por parte de uno de los cónyuges sin la intervención del otro?”, porque es materia del derecho probatorio. Es decir, si se tienen las pruebas suficientes de que hubo colusión entre el comprador y un cónyuge contra el cónyuge que no intervino entonces éste debería demandar la nulidad del acto jurídico y el juez y el derecho deberían admitirlo, de igual forma si hubo colusión ente los cónyuges contra el comprador entonces éste debe demandar lo que corresponda y ser protegido por el derecho. Porque como se mencionó anteriormente, el derecho no protege el abuso del derecho ni los actos ilícitos.
En ese sentido, se evidencia que las pruebas son fundamentales para evaluar si el comprador conocía que el vendedor era casado o si por el contrario, existió colusión entre los cónyuges para cometer fraude contra el adquiriente del bien inmueble. Sin embargo, ello no quiere decir que la mejor solución para el problema propuesto sobre si debe aplicarse la nulidad o la anulabilidad en la disposición de bienes inmuebles por parte de uno de los cónyuges sea que deba evaluarse si aplicar una solución u otra caso por caso, porque como se expone en el trabajo si se tienen las pruebas suficientes sobre la colusión entonces debería aplicarse la nulidad pero si no se tienen entonces lo más conveniente en aras de proteger el negocio jurídico sería aplicar la anulabilidad.
Además, con más razón es mejor apostar por la anulabilidad y no nulidad del acto cuando se trata de la unión entre los cónyuges para defraudar al comprador, porque así se evita que con la nulidad se afecte el negocio jurídico y de ella se beneficien los cónyuges. Es decir, se ve más allá de solamente el simple pleito entre dos cónyuges, sino que se ve el negocio jurídico en sí, debido a que es evidentemente que se superó la esfera del derecho de familia y ahora abarca la esfera del negocio jurídico donde hay un tercero o comprador que negocia con el cónyuge, quien es el vendedor.
Finalmente, Rómulo Morales [4] propone la ineficacia, señala que cuando no hay asentimiento de uno de los cónyuges, el efecto es la ausencia de legitimación. El autor señala lo siguiente, “La competencia que tiene la parte de disponer o de transferir de las posiciones jurídica o situaciones jurídicas subjetivas. Se requiere de la presencia del instituto de la legitimación como requisito de las partes contratantes a fin de que el contrato pueda surtir efectos jurídicos”.
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Morales Hervías, Rómulo (2005). Validez y eficacia de los actos de disposición y de gravamen en la sociedad de gananciales. El concepto oculto en el artículo 315° del Código Civil. En: Revista Jurídica del Perú. N° 64 Setiembre-Octubre. Pág. 174.
Conclusiones
A modo de conclusión, cabe señalar que el trabajo ha desarrollado extensamente las razones de por qué debe aplicarse la anulabilidad y no la nulidad. A modo de ejemplo, el profesor Alan Pasco Arauco [5] explica lo grave que sería apostar por la nulidad del acto jurídico en el supuesto planteado:
“Pero hay algo incluso más preocupante. Si la Corte concluye que la pretensión “A” podría terminar afectando todas las sucesivas transferencias que se den en el plazo de 10 años (10 años es el plazo prescriptorio de la nulidad). En cambio, si la Corte concluye (como me parece que finalmente ocurrirá) que la pretensión correcta es la ineficacia, entonces “A” podrá afectar transferencias realizadas 15, 20, 30 o 40 años después, ya que la pretensión de ineficacia por falta de legitimidad para contratar (inoponibilidad) es imprescriptible.”
Por ello es que, por ejemplo, la casación materia de discusión del presente trabajo es originada en el 2003 y hasta hace a penas 3 años venció su plazo de prescripción para demandarla vía judicial.
En la misma línea a favor de la anulabilidad, se encuentra el profesor Enrique Varsi Rospigliosi [6], quien afirma que la sanción jurídica a lo dispuesto por el artículo 315 del CC es la ineficacia suspendida. Esto quiere decir que, ante la disposición unilateral de un bien social, existiría la posibilidad de que se confirme dicho acto y sea subsanado por las partes, lo que permitirá reducir los costos de transacción.
Asimismo, el profesor Fort Ninamancco [7] también apoya la tesis de la anulabilidad de acuerdo al siguiente análisis: “Si un conyugue dispone de bienes sociales irrogándose facultades de representación del otro que en realidad no tiene, se configura un supuesto de ineficacia por ausencia de poder de representación, según el artículo 161 del CC.”. En cambio sostuvo que el supuesto usual donde un solo cónyuge, actuando en nombre propio, vende bienes sociales, debe someterse a la regulación de la compraventa del bien ajeno. Por tanto, el cónyuge que no celebró aquel contrato, si lo estima conveniente, podrá solicitar que ese acto sea declarado ineficaz o inoponible a la sociedad de gananciales.
Para ahorrarse los problemas, lo ideal sería que este regulada la solución para la contravención del artículo 315 del CC como así lo hace por ejemplo el artículo 227 de la Ley la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero, y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, puesto que desarrolla la presunción de que los cónyuges han manifestado su consentimiento para que se cree una cuenta corriente del titular de la cuenta [8]:
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[5] VIII Pleno Casatorio: Venta de bien social por un solo cónyuge, ¿qué está realmente en juego?. Artículo. Autor: Alan Pasco Arauco.
[6] , [7] Extraídos de la versión virtual del diario La Ley, de fecha 22 y 23 de diciembre de 2015.
[8] Cita extraída del TRABAJO DE INVESTIGACIÓN SEMINARIO IV, de la Sección de Postgrado, Facultad de Derecho, Doctorado en Derecho de la Universidad Particular San Martin de Porres. Página 98, 99.
“Entre las presunciones el supuesto más conocido, en nuestro medio, es el establecido por el Art. 227° de la Ley N° 26702 del 09 de diciembre de 1996, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, que señala que:
“Art. 227.- En el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúe con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del titular de la cuenta”.
El antecedente más cercano de esta norma es el Decreto Ley N° 18855 del 14 de mayo de 1971 que tuvo por objeto atenuar el rigor de la actuación conjunta establecida primigeniamente en el Art. 188° CC de 1936 (modificado por el Decreto Ley N° 17838 del 01 de octubre de 1969).”
El propósito de esta norma, conforme se puede apreciar de su parte considerativa, consistió en favorecer el rápido desarrollo de las actividades a través del crédito oportuno que otorgan las Instituciones Bancarias mediante la simplificación de trámites y que para lograr tal objetivo, era conveniente adaptar lo dispuesto en el Art. 188° CC de 1936 a la necesidad de agilizar las operaciones de crédito que otorgan las Instituciones Bancarias.[9]
Con la actual norma, queda claro que en los actos de disposición del patrimonio social realizados por uno de los cónyuges como titular de una cuenta corriente, mediante transferencias así como por las demás operaciones bancarias, se presume sin admitir prueba en contrario que cuenta con el asentimiento de su consorte. De tal manera que en esta clase de actos el cónyuge no interviniente ni siquiera puede alegar su anulabilidad (o nulidad de acuerdo al criterio jurisprudencial). La ley permite la intervención unilateral del cónyuge titular de una cuenta corriente con el objeto –al igual que en el Decreto Ley N° 18855- de proveer a los Bancos de mecanismos que le faciliten la recuperación de sus colocaciones. Lo cual si bien resulta siendo una razón válida, en la práctica puede prestarse a arbitrariedades, mucho más si se lo une con otros mecanismos establecidos por la Ley N° 26702, como podrá apreciarse en el ámbito de los actos puramente obligatorios.
Sin embargo, como se expuso en el trabajo, el artículo 315 regula en sí mismo un remedio jurídico a la contravención de esa norma, que es aplicar lo dispuesto por los remedios a la falta de representación o el exceso de representación.

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[9] Cita extraída del TRABAJO DE INVESTIGACIÓN SEMINARIO IV, de la Sección de Postgrado, Facultad de Derecho, Doctorado en Derecho de la Universidad Particular San Martin de Porres. Página 98, 99.
Bibliografía
-La Familia en el Código Civil Peruano, autor: Benjamín Aguilar Llanos, editorial: Ediciones Legales. Año: febrero 2008.
-La Disposición de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales. Autor: Gastón Fernández Cruz. Año: enero 2016.
-TRABAJO DE INVESTIGACIÓN SEMINARIO IV, de la Sección de Postgrado, Facultad de Derecho, Doctorado en Derecho de la Universidad Particular San Martin de Porres. Año 2012.
-El titulo Preliminar del Código Civil. Décima edición. Marcial Rubio Correa. Fondo Editorial de La Pontificia Universidad Católica del Perú. Año 2008.
-Bienes Inmuebles y Sociedad Conyugal. José Lopez Liz. Editorial: Bosch. Barcelona. Año 1998.

Artículo sobre el Proyecto de Ley del Negacionismo. Mi rectificación.

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Mi posición sobre el Proyecto de Ley del Negacionismo era, hasta hace unos días, a favor de su aprobación. Incluso escribí un informe donde detallo los hechos legales y sociales que me incitaron a estar a favor de este proyecto. De repente fue porque me guié ciegamente de lo que presentaban los MMCC, de repente porque creí como varios estudiantes de derecho de que las leyes lo solucionan todo, aún cuando ponen en riesgo los derechos fundamentales. Pero ahora con este artículo rectifico mi posición sobre este controvertido proyecto de ley:

Artículo sobre el Proyecto de ley del negacionismo
Escrito por Cecilia Castillo Cieza

Debido a la coyuntura socio-política nacional en la que el Perú está inmerso, es que el Poder ejecutivo en su posición de garante decidió enviar al Congreso un proyecto de ley denominado “Ley del Negacionismo”, el mismo que fue presentado el pasado 28 de agosto del año en curso. Las motivaciones para la creación del presentado proyecto de ley son varias e incluso desarrolladas por la prensa, como la noticia de que están proliferando grupos como el MOVADEF y el CONARE en las universidades y en las huelgas. Los mismos que son reconocidos como “brazos” políticos de Sendero Luminoso. Son estos acontecimientos ocurridos hace varios meses atrás, los que motivaron a la creación de una ley que evite que haya grupos de personas que estén a favor de Sendero Luminoso y sus derivados.

Posiciones sobre el proyecto de ley

Es por la importancia y la necesaria creación de debate sobre el mencionado proyecto de ley que RIDEI, llevó a cabo un conversatorio con ponentes interdisciplinarios que dieron críticas desde diferentes enfoques al proyecto de ley. Es así como entre los ponentes, el profesor y antropólogo Luis Mujica concluyó que el estado peruano está creando a un enemigo que no existe; porque según su apreciación amplia y sus viajes al interior del país lo confirman: el problema que aqueja a la población no es el terrorismo. Esto, debido a que no existen atentados terroristas como en los años de la violencia interna. Recalca, además, que cuando el estado crea a un enemigo ficticio está demostrando miedo descontrolado y así le otorga poder al supuesto enemigo; mientras que se está desviando de otros problemas que sí existen como es la pobreza y la desigualdad social. Por otro lado, precisó que los partidos políticos no se han reconciliado con la población que durante los años de la lucha armada sufrieron la violencia del propio estado; gobernado entonces por los presidentes, desde los años 1980 hasta el 2000, Fernando Belaúnde con el PPC, Alan García Pérez con el APRA y Alberto Fujimori con el Fujimorismo. Todos esos partidos políticos no han pedido perdón a la población por las violaciones a los DDHH que cometieron durante sus gobiernos, es más los pobladores del interior del país sienten injusticia e impunidad hasta nuestros días.
De igual forma que el antropólogo Luis Mujica, el controvertido periodista César Hildebrandt en una entrevista que diera el pasado domingo en el programa “Panorama” menciona que el terrorismo no es un problema actualmente, y es que si bien existen representantes del MOVADEF que protestan por sus “derechos violentados” en las embajadas peruanas de México y Argentina, su número en realidad es insignificante como para que sea un problema central y necesario de erradicación. Es más, culpa a los medios de comunicación de agrandar el tema del MOVADEF al aludir que se está “internacionalizando”.
Por su parte, el profesor y abogado penalista Roger Yon concluyó que el proyecto de ley del negacionismo no es necesario, porque el bien jurídico que protege no es correcto: “se pretende proteger a los muertos (víctimas) del terrorismo, y eso es absurdo”. Añadió además que más se perdía aprobando y aplicando esta ley porque, y asimilándolo con los casos de la violación sexual, el autor del delito es un sujeto que viola con la mente y no con algún otro instrumento; es decir, que lo que tiene en la mente nadie se lo quitará aún si lo someten a la castración de su miembro viril. Es más, si se procediera tal intervención generaría en el sujeto más impotencia y, por lo tanto, más violencia contra su posible víctima, es decir, no dejaría de delinquir y se convertiría incluso en un asesino. Centralmente menciona que este proyecto de ley no haría que la sociedad sea más tranquila, como se pretende, sino que generaría ciudadanos inconformes con el Estado porque serían “injustamente condenados y llevados a prisión junto con verdaderos terroristas quienes sí los motivarían a ser terroristas. Por otro lado, también precisó en un punto importante, de que los encargados de captar a los supuestos autores del delito serían los policías, por lo que es cuestionable si ellos están preparados para identificar a los infractores de esta ley.
Los autores mencionados coinciden en que se debería buscar otros medios de sanción, además del derecho penal, para que hagan comprender a los sujetos que simpatizan con las ideas senderistas, de que en los años de la violencia interna Abimael Guzmán en Sendero Luminoso y el MRTA sí fueron movimientos terroristas. El mecanismo más adecuado que proponen los ponentes es la educación y la generación de debate. Bajo estos argumentos presentados por especialistas, solo queda confirmar que efectivamente el proyecto de ley, en caso de aprobarse, representa un peligro para la sociedad porque básicamente restringe los derechos fundamentales.

Análisis de Forma y de Fondo del Proyecto de Ley

El mencionado proyecto de ley contiene serias fallas tanto de forma como de fondo. El análisis de forma es controversial porque claramente está abierto al amplio marco de interpretación que de ella pueda hacer el juez. Una de las interpretaciones es del exministro de Justicia Víctor García Toma que a modo de ejemplo señala: “no solo debe exponerse públicamente el “Viva el presidente Gonzalo”, sino que también debe haber una incitación a la violencia con el “llamado a la lucha armada”. O por el contrario, otro juez puede interpretar a la ley conque basta que se cumpla uno de los requisitos y que se haga de manera pública para imponer esta especial sanción. Se evidencia así un alto grado de subjetividad. Se evidencia también, la poca capacidad que tiene el legislador peruano para precisar el marco legal que se propone sancionar, es por ello que el presente proyecto de ley es muy controversial y declarado por muchos como inconstitucional. En cuanto a los errores de fondo que se presenta en el proyecto, especialmente se encuentra el relacionado con la “libertad de expresión” porque es un derecho constitucional el que cada persona es libre de exponer sus pensamientos por medio de las diversas formas existentes, sin embargo, también es cierto que existen “límites a la libertad de expresión” como lo indica la siguiente cita, que es una conclusión del Tribunal Constitucional:
[…] por tanto, deberán aplicar estos tipos penales de conformidad con el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 13.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, esto es, en el sentido de que lo prohibido es la apología que constituya incitación a la violencia o a cualquier otra acción ilegal.
Por lo tanto, no es admisible que en un Estado aunque sea democrático se toleren mensajes que atentan contra la tranquilidad pública. Y es que es un hecho que los mensajes que transmiten los miembros del MOVADEF son de odio a las instituciones públicas y alabanzas a Sendero Luminoso. Por la misma razón de que mantienen esa ideología es que el JNE y en base la ley de Partidos negó la inscripción de este grupo para ser un partido político.
Por último, también se debe precisar que este sí es un tema político, sin embargo, los partidos políticos en lugar de unir fuerzas contra Sendero Luminoso y sus “brazos políticos” lo que hacen es dividirse y atacar al Informe de la Comisión de la Verdad, que es justamente un aporte valioso porque reúne testimonios reales de personas que vivieron directamente las crueldades del terrorismo. Estos incluso son hechos de la “Verdad Histórica” que sirven como argumento fidedigno para vencer ideológicamente a Sendero Luminoso.

Propuesta como solución al proyecto de ley

En la misma línea argumentativa, y con el objetivo de profundizar más en el tema, los profesores y abogados de la PUCP [1]: el constitucionalista Carlos

[1] En el Seminario “Derechos Humanos Hoy: Nuevas Perspectivas y Retos”

Blancas Bustamante y el penalista Ivan Meini Méndez presentan una posición
clara con respecto al proyecto de ley: este “pretende limitar la presencia de un grupo diferente, cuando un país que se hace llamar democrático debe permitir la presencia de grupos con ideas diferentes o incluso abiertamente contrarias a la democracia, ya que justamente este defecto es la virtud de la democracia”. Ésta es una posición que comparto y respeto, sin embargo, también es cierto que el Estado peruano como estado democrático no puede ser ingenuo y debe reaccionar, como garante de los derechos de los peruanos, ante los mensajes necios que emiten grupos como el MOVADEF. Porque como se menciona en el Proyecto de Ley: “la sociedad peruana no puede tolerar los mensajes de loas al terrorismo porque ésta sufrió las crueldades de los años de la guerra interna, iniciada por Sendero Luminoso”. A parte de ello, que puede no parecer una razón suficiente para crear la ley del negacionismo debe analizarse la situación social del Perú, al menos de manera superficial se hace notar la presencia de sujetos jóvenes, muchos son universitarios y reclaman por la amnistía a Abimael Guzmán. Y es que centrándonos en analizar específicamente a estos grupos de personas que niegan la existencia histórica del terrorismo, se puede notar que son personas desinformadas o informadas erróneamente por grupos simpatizantes con las ideas senderistas .
Es en este punto donde se presenta el problema: los verdaderos promotores y creadores de los mensajes en favor a Sendero Luminoso son los ex condenados por terrorismo que ya cumplieron su condena o que fueron indultados, incluso las personas que no fueron atrapadas. Estas personas, en su mayoría, ejercen labores como profesores en escuelas, institutos o universidades; es así como difunden sus ideas senderistas y terroristas a sus alumnos quienes probablemente viven en una situación socioeconómica bastante precaria; por ello son víctimas fáciles de caer encantados con el discurso senderista. Porque es un discurso que como en los años de adoctrinamiento senderista, cala perfectamente en el sentir de estos jóvenes.

De acuerdo a esta realidad considero necesario que se tomen medidas que eviten que el discurso senderista se acoja y permanezca presente en las mentes de los jóvenes estudiantes. Estas medidas pueden ser, en primer lugar, que se controle legalmente la posibilidad de que los profesores que tengan antecedentes penales, específicamente que hayan purgado penas por el delito de terrorismo, sean inhabilitados de ejercer sus profesiones de por vida. De esta manera serán controlados y, aunque parezca injusto así se controlará la difusión de la ideología senderista. Esto tendrá como consecuencia que muchos jóvenes tendrán cuidado de involucrarse con mensajes senderistas porque de esa forma, y en caso de que sean estudiantes de educación, pondrían en riesgo su carrera. Enfatizo en el tema de la educación porque el lema senderista era: “Lo que entra en la mente nadie te lo quita”, por ello es que adoctrinaban, éste es un mensaje que debemos tomar en cuenta si queremos vencer al senderismo. En segundo lugar, el Estado debería incluir el tema de los “años del terrorismo” en la currícula educativa de todo el país y debería enseñarse desde los años de escuela.
Si bien la primera posición puede resultar excesiva para algunos, y que incluso atenta contra el derecho que tiene el reo para resocializarse, lo cierto es que puede ser una medida útil para que se erradique de raíz a los principales responsables de la apología del terrorismo. Además, que debe tenerse en cuenta que la dación de una ley siempre representa la restricción de derechos y por ello es que no debería sorprender que algunos derechos fundamentales, como el que menciono se vean acortados.

Por otro lado, citando la precisión del profesor Roger Yon de que existe un artículo en el Código Penal que codena los delitos de apología del terrorismo, es el artículo 316 numeral 2 y que menciona que éste no se ha aplicado en algún caso; y por ello, resulta inútil insistir en la creación de una ley que busca condenar un delito relacionado. A propósito de esto, hace unos años existió una ley que condenaba a los delitos de “apología del terrorismo”, ésta era un título de especial mención en el código Penal, hasta que fue derogado en el año 2003 por ser declarado inconstitucional pues atentaba contra los derechos fundamentales. Por ello, es que ahora éstos son tratados como “delitos comunes” dado que están en concordancia con el artículo 316 del Código Penal- Apología del Delito y en consecuencia tienen la particularidad de que los condenados pueden acceder a beneficios penitenciarios, incluso pueden ser indultados. Más allá de ésta precisión legal, lo cierto es que el delito que se sanciona no queda muy claro, por ello es que resulta peligroso de aplicarse porque puede condenar a personas inocentes y con penas severas.

Conclusión

El proyecto de ley en caso de aplicarse representa un peligro para los derechos fundamentales de toda persona. Por ello, lo que se propone es que debe crearse una medida legal enfocada en evitar que los sujetos ya condenados por terrorismo continúen difundiendo sus posiciones terroristas en áreas especiales como la educación, por el hecho de que son una fuente de peligro. Y son las autoridades policiales y de inteligencia los que deben ubicar de manera certera a estos sujetos, para que no haya persecuciones injustas por pensar y opinar diferente. El objetivo sería inhabilitarlos de trabajar en las instituciones públicas y privadas. De igual manera, en paralelo debe crearse debates públicos que revivan la memoria de los peruanos, y en especial de los jóvenes que no conocen la historia. La idea deben madurarla los especialistas.

BIBLIOGRAFÍA

EGUIGUREN PRAELLI, Francisco José
2004 “Las libertades de expresión e información en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional”. Ensayos sobre el Tribunal
Constitucional y las libertades de expresión e información. Lima,
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RINCÓN COVELLI, Tatiana
2005 La verdad histórica: una verdad que se establece y legitima
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Ensayo sobre la Ley de Consulta Previa

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APRECIACIONES Y ANÁLISIS DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS

La mencionada Ley de Consulta Previa es un instrumento de aplicación necesario para países como el Perú donde habitan diversidad de culturas y pueblos, quienes antes de ser ignorados merecen una especial protección de sus derechos; en especial cuando estos entran en conflicto de intereses con los derechos de la parte civil, es en este contexto donde se debe buscar una solución no violenta. Esta ley es una muestra de la buena fe del Estado peruano para prevenir conflictos entre ambas partes, pues se reconoce que el Perú es un país multiétnico y pluricultural y esto si bien es celebrado también es cierto que hace más complejo al manejo del Estado como administrador y garante de los derechos de todos sus habitantes.
El Reglamento de la Ley de Consulta Previa publicada por el diario oficial El Peruano el pasado 3 de abril es un hecho importante; aunque celebrado y cuestionado ha sido motivo de debate por especialistas en temas de derechos indígenas e incluso por representantes de los mismos pueblos. Las posiciones son diversas, de éstas por un lado se celebra su creación pues incluso es catalogado como un hecho de “justicia histórica” porque simboliza el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas que históricamente fueron violentados, como en los inicios del siglo pasado con la explotación del caucho. Por otro lado, ha sido visto como un avance significativo pero insuficiente porque el reglamento de la Ley presenta serias imprecisiones y vacíos que antes que solucionar problemas generan otros graves. Estos puntos de vista son un gran aporte para apreciar desde diferentes enfoques a la ley en mención, en base a ellos es que a continuación se realizará un análisis más profundo de lo que se precisa en la Ley.
Antes de iniciar el desarrollo del tema en cuestión es necesario precisar algunos puntos. En primer lugar, el derecho de los pueblos indígenas que plantea esta ley es el de que sean consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. En segundo lugar, la Ley de Consulta Previa es un “derecho” que literalmente está reconocido por la mencionada ley y se aplicará en las situaciones que sean requeridas por las partes, que son el Estado y los representantes de los Pueblos Indígenas. También se precisa que la consulta es implementada de forma obligatoria y solamente por el Estado, según se señala en el artículo 2 del reglamento.
Por último, se menciona que los “titulares” del derecho a la Consulta son los pueblos indígenas, en virtud de proteger sus derechos colectivos. Y para ello es necesario definir el término pueblos indígenas que está establecido en el reglamento, para tal fin se utilizan dos criterios que son los objetivos y subjetivos, según el artículo 7. El criterio objetivo y de mayor polémica es el de la “descendencia directa” y es que es cuestionable si es posible identificar de forma científica la descendencia directa de una población con relación a alguna población ancestral. El criterio subjetivo, por su lado, es aún más complejo por tener alto grado de subjetividad y es que considera que un grupo puede ser declarado indígena por el simple hecho de que sus miembros se consideren como tales; sin embargo este parece ser el más presente porque según la resolución ministerial Nº 159-2000- PROMUDEH la identidad étnica es el “Conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo indígena, comunidad campesina o nativa” (Achulli 2012:19).

Leyes vinculantes para el Estado peruano en materia de derechos indígenas

Según se establece en la sentencia STC Exp. Nº 0022-2009-PI/TC del Tribunal Constitucional, las leyes internacionales vinculantes para el Estado peruano le obligan a adoptar las medidas establecidas en éstos a su derecho interno con la finalidad de que se reconozcan y respeten los derechos alcanzados y reconocidos en estos pactos internacionales. También es importante precisar que la Constitución peruana señala en el artículo 55 que solamente los “tratados” celebrados por el Estado forman parte del derecho nacional, de esta forma se estaría excluyendo a las Declaraciones, Acuerdos y otros. De acuerdo a ello, los pactos internacionales más reconocidos son los siguientes:

 Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007. El artículo 38º de esta declaración señala expresamente: “[l]os Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas las medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración”.

Esta declaración si bien no es vinculante u obligatoria de aplicación por parte del Estado tampoco significa que no tenga ningún efecto jurídico, según lo determinó el Tribunal Constitucional.

 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), adoptada el 22 de noviembre de 1969, ratificada por el Estado Peruano el 12 de julio de 1978.- El artículo 2º de este tratado señala: “Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

Es preciso señalar que el instrumento legal de mayor importancia en temas de derechos de los pueblos indígenas y el cual sí es vinculante es el Convenio 169 de la OIT y es precisamente en sus artículos 6, 15, 16, 17, 22,27 y 28 del citado convenio donde se trata a fondo sobre el tema. Sin embargo, es el art 6 en los incisos 1 y2 donde se establece una definición general del derecho a la consulta (2012:19). Ambos incisos están expresamente señalados en la Ley de consulta previa y tratan básicamente en que se debe consultar a los pueblos indígenas cada vez que se propongan medidas legislativas o administrativas que los puedan afectar; y también establecer los medios a través de los cuales los pueblos puedan participar para la adopción de decisiones. La posición del Tribunal Constitucional con respecto a la Ley de Consulta Previa es la siguiente:
Como se puede apreciar, el derecho a la consulta previa e informada, tal cual se encuentra regulado en el Convenio 169, permite que a través del diálogo intercultural los pueblos indígenas sean tomados en cuenta al momento de la adopción de medidas que puedan afectar sus derechos o intereses. Dicha interacción tiene como finalidad incluir a un grupo humano históricamente postergado en el proceso de toma de decisiones públicas, y simultáneamente, busca otorgarle al Estado (o, eventualmente, al particular) aquella legitimidad que sus decisiones requieren para gozar de sostenibilidad en el tiempo. De esta forma, se garantiza que el desarrollo económico impulsado legítimamente desde el Estado, no se contraponga, sino antes bien, se armonice con el derecho de los pueblos indígenas a su bienestar y desarrollo.
Es de acuerdo a lo expuesto que se hace evidente la necesidad de creación y aplicación de una ley de Consulta Previa que cumpla con las expectativas señalas desde hace muchos años atrás por la legislación internacional. Es así también como el Estado peruano se ve obligado a responder mediante la reglamentación de la Ley de Consulta Previa a las demandas de protección de los derechos de estas minorías.

Conflictos sociales y los puntos de la ley de Consulta Previa

Se hace evidente que cuando se identifican las razones de los conflictos sociales que se producen constantemente en el Perú la mayoría son las relacionadas con problemas ambientales, como se precisa en las siguientes estadísticas* tomadas en el mes de Setiembre: “Los conflictos socioambientales representan el 62.6% (149 casos) del total de conflictos registrados en setiembre. Le siguen los conflictos por asunto de gobierno local, con 8.8% (21 casos); por asuntos de gobierno nacional, con 6.3% (15 casos); y los conflictos laborales, con 5.9% (14 casos)”. Además de que las medidas de solución son hechas justamente mediante el proceso de diálogo y según las estadísticas*: “Durante setiembre, 84 casos continuaron siendo tratados mediante procesos de diálogo (el 51% de los 167 casos activos); de ellos, 51 fueron abordados a través de mesas de diálogo y comisiones de alto nivel, y en muchos casos intervino la Defensoría”
De esta forma se evidencia que para evitar conflictos sociales como los producidos en los años 2009 y 2012 en Bagua y Conga respectivamente es necesario promover el diálogo entre el Estado y los grupos humanos, especialmente los pueblos indígenas, que consideren que se violentan sus derechos. Sin embargo, estos diálogos deben ser hechos de manera horizontal y en las mismas condiciones entre las partes. Este punto es justamente el que se critica a la Ley de Consulta Previa porque en su texto se menciona que “El Estado brinda la información para que las comunidades decidan”, es decir que la empresa interesada, por ejemplo, en explotar recursos de un área donde habita una población indígena va a brindar información y evidentemente a su favor hacia los representantes de estos pueblos; de esa forma no habría una justa imparcialidad de información donde se puedan evidenciar los pros y contras del proyecto que se pretende desarrollar. Ésta es una deficiencia que debe solucionarse con una mayor precisión en la ley, porque aunque se haya hecho con la intención de “garantizar la inclusión de los pueblos indígenas en la toma de decisión” de esta forma no se conseguirá y generará como consecuencia más conflictos sociales.

*Fuente: Diario Gestión, día 15 de octubre de 2012.
< http://gestion.pe/politica/ancash-tiene-mas-empresas-vinculadas-conflictos-2014291>
La “decisión final” que se tomará corresponde a la entidad estatal correspondiente, aunque sí se tomarán en cuenta a las “sugerencias y recomendaciones” de los pueblos indígenas. Además, el acuerdo tomado será obligatorio para ambas partes. Esta condición que se expresa en la Ley puede generar conflictos porque se evidencia que los pueblos indígenas no tienen la autoridad suficiente para imponer su posición, es decir no tienen la libertad de no aceptar lo que se les propone; literalmente estos pueblos, de acuerdo a lo que se establece en la ley, están obligados o bien a aceptar el proyecto propuesto o a simplemente hacer sugerencias para una mejor adaptación. Es decir, estos pueblos indígenas según esta ley no tienen “derecho a veto” [1], este punto se confirma expresamente en el Convenio de la OIT y también lo precisa la Defensoría*: “Consulta previa no es un derecho a veto, solo es un proceso de diálogo que tiene el objetivo de lograr un acuerdo o consentimiento”, es diferente “un proceso de consulta” con un proceso de “participación”. Es así como se distingue entre la posibilidad de los pueblos indígenas a presentar una posición sobre el proyecto que pueda llevar a vetarlo y la de simplemente sugerir cambios.
Por otro lado, se encuentra el punto relacionado con la creación de la “Bases de Datos” para identificar a los pueblos indígenas que existen, es un muestreo básicamente informativo; de esa forma estarán identificados y reconocidos como tales y como consecuencia el proceso de consulta se agilizará. Si bien es un programa que pretende organizar a los pueblos para hacer una aplicación ordenada, lo cierto es que incluso el viceministro de interculturalidad, Iván Lanegra, “reconoció que están atrasados en este aspecto, cuando debió estar terminado hace dos meses” [2]. Sin duda esta actitud deja mucho que desear porque muestra la ligereza con la que el Estado toma a los temas de los derechos de los pueblos indígenas y es una ligereza que si no se corrige llevará a que pasen más años sin que se aplique en el Perú una correcta consulta a los pueblos indígenas. El Tribunal Constitucional es testigo de estas falencias que muestra el Estado peruano, aunque la cita es en el contexto de la todavía no creación del reglamento de La ley de consulta previa, queda evidencia de que se hace poco por hacerla realidad:
“han pasado ya quince años desde la suscripción del Convenio 169 de la OIT (el Estado peruano aprobó el Convenio 169 de la OIT a través de la Resolución Legislativa N.º 26253, del 2 de diciembre de 1994, entrando en vigencia a partir del 2 de febrero de 1995), tiempo que este Tribunal considera como suficiente para que se haya desarrollado, […] una normativa específica que reglamente el procedimiento necesario para llevar a cabo, de modo adecuado, el derecho a la consulta previa, máxime si como se ha venido apuntando hasta aquí, dicha ausencia normativa ha ocasionado y vienen ocasionando un delicado conflicto social en nuestro país”

*< http://www.spda.org.pe/_data/archivos/20110909133049_2.pdf>
[1] Según la ONU:” Impedir que se adopte un proyecto de resolución”
[2] < http://lamula.pe/2012/09/21/consulta-previa-politica-conflictos-indigenas/javierto/>
Otro punto de crítica es la relacionada con la identificación de los pueblos indígenas, es decir de los sujetos tutelados por esta ley, y es que ésta es de amplio alcance porque incluso puede abarcar como tal a “cualquier población afectada”. Si bien anteriormente fueron mencionados los requisitos para que se identifique a los pueblos indígenas y se identificó que el criterio subjetivo era el de mayor ampliación, de acuerdo a esto existen ejemplos latentes que pueden graficar este punto. Por ejemplo, las invasiones a terrenos en zonas de Lima, que es la situación de los Shipibos que habitan en las orillas del río Rímac; este caso en particular lleva a la cuestión de si es posible aplicar la consulta previa en caso de que se ocasione conflicto entre el Estado y los Shipibos con respecto al megaproyecto “Vía Parque Rímac” [3] que plantea el primero. Este proyecto traerá beneficios para los habitantes de Lima pero también obligará a los Shipibos a reubicar sus hogares en otro ambiente; y en el supuesto de que los Shipibos se nieguen a reubicarse estarían atentando contra el derecho de las otras personas, como son los civiles porque se estarían imponiendo ante las medidas que benefician a los habitantes limeños. Es cuestionable en este simple caso si la consulta procede o no.
En conclusión, es evidente que el reglamento de la ley de Consulta Previa tiene serias imprecisiones que ya fueron desarrolladas y que deben ser solucionadas, como también es cierto que representa un avance en cuanto a materia de derechos indígenas se refiere.

[3] Diario La República en su versión electrónica

BIBLIOGRAFÍA
REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ
2012 “Regulación del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas”.
Lima, número 134, pp. 12-25.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
2009 EXP. Nº 05427-2009-PC/TC.
< http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05427-2009-AC.html>

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Informe del Proyecto de Ley del Negacionismo

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INTRODUCCIÓN

La sociedad actual es testigo de la reinserción de grupos simpatizantes del Senderismo. Es debido a esta situación social-política que el Estado Peruano propone una ley denominada “Ley del Negacionismo”, que sanciona a aquel que niegue que en el Perú existió terrorismo. Si bien al analizar el mencionado proyecto de ley se hacen evidentes sus deficiencias porque atenta contra derechos constitucionales como es la “Libertad de expresión”, en este informe se propone la necesidad de creación de una ley que sancione temas relacionados con los expuestos en el proyecto de ley.

DESARROLLO

Debido a la coyuntura socio-política nacional en la que el Perú está inmerso es que el Poder ejecutivo en su posición de garante decidió enviar al Congreso un proyecto de ley denominado “Ley del Negacionismo”, el mismo que fue presentado el pasado 28 de agosto del año en curso. Las motivaciones para la creación del presentado proyecto de ley son varias e incluso desarrolladas por la prensa. Por lo cual, evidentemente son parte de la preocupación generalizada y tema de debate entre las diversas esferas de poder- políticos y sociedad en general.
Se debe reconocer que es en vista a los temas que los medios de comunicación establecen en la agenda- en este caso el tema del rebrote del terrorismo, que el poder ejecutivo propuso rápidamente una solución para el problema que ya se venía gestando desde hace mucho tiempo. Y el problema específico es justamente que están proliferando grupos como el MOVADEF y el CONARE, reconocidos como “brazos” de Sendero Luminoso. Este es principalmente el problema que el ejecutivo busca solucionar al presentar su proyecto de ley, y es que consideran que penalizando lo que estos grupos pregonan, como el pedido de amnistía a Abimael, solucionarán el problema.
Además de recordar que en este año se tratarán muchos temas relacionados con el terrorismo debido a que se cumplen 20 años de la caída de Abimael Guzmán y también porque se celebran otros aniversarios relacionados con casos como el Grupo Colina y el informe final de la CVR.

Sin embargo, el tema principal de motivación para el mencionado proyecto es sobre la existencia de grupos de jóvenes que piden amnistía general para el líder Senderista, debido a que niegan que sea un terrorista y por el contrario lo consideran un preso político. Por otro lado, también se encuentra la grave situación de que Sendero se está inmiscuyendo en el sector de educación y que son identificados como los elementos conflictivos que ocasionan las huelgas de las que todos somos testigos. Es también una causa de este proyecto de ley la situación que se presentó hace ya unos meses (enero), que fue el intento de inscripción del MOVADEF como un partido político y que fue rechazado por el Jurado Nacional de Elecciones; pero mucho antes de este intento ya se venía haciendo noticia de que existían simpatizantes de Sendero Luminoso sin embargo fue ignorada por la opinión pública e incluso por los políticos porque se los consideraba un grupo minoritario y sin importancia.
Son estos acontecimientos ocurridos hace aproximadamente varios meses atrás los que llevaron a la creación de una ley que evite que haya grupos o personas que, de manera general, estén a favor de Sendero Luminoso y sus derivados.

En las siguientes líneas se analizará con temas propiamente legales las razones de la creación de la ley del negacionismo, luego de que en esta primera parte se mostraron las razones motivadas más por la situación social y política antes que la jurídica.
Los temas que son tratados en el texto del proyecto de ley del negacionismo, a grandes rasgos, son los siguientes: “libertad de expresión” “Estado democrático”, “paz y tranquilidad pública”, “verdad histórica”, “dignidad de las personas”, “análisis de ponderación” y “negación del terrorismo”. De los temas presentados los tres primeros son los que a continuación se desarrollarán analíticamente y en base a la doctrina, aunque tampoco se prescindirá de manera total de los otros temas en los que se circunscribe el mencionado proyecto de ley.
En primer lugar, está el derecho a la “Libertad de Expresión” que de acuerdo con lo que afirma Marcial Rubio simplemente se refiera a “la exteriorización de los pensamientos” (1999:200), recogido en el artículo 2, inciso4 de la Constitución Política del Perú; y determinado en la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 13 – Libertad de pensamiento y expresión – que comprende la libertad “de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. La anterior precisión muestra a dos derechos que se relacionan que son la libertad de expresión, propiamente dicha, y la de pensamiento que son ambas la base de toda sociedad que se hace llamar democrática porque “estos derechos son sistemáticamente vulnerados, de manera abrupta, durante regímenes dictatoriales o autoritarios” (Eguiguren: 12). Aunque también existe específicamente la libertad de creencia, de opinión, de conciencia, etc. Por lo que aquí refiere, se ve a la libertad de expresión como la que incluye a todas las variedades antes citadas, como lo afirma la siguiente cita: “El derecho a la libertad de expresión estuvo circunscrito inicialmente al reconocimiento de la potestad de toda persona de manifestar y comunicar a los demás sus opiniones, ideas o pensamientos. Un aspecto primordial de ella ha estado constituido por la libertad de prensa, referida a la difusión de ideas o informaciones a través de los medios de comunicación social” (Eguiguren: 12).
Es por ello que el proyecto de ley constantemente menciona que no vulnera la libertad de expresión básicamente porque la libertad de expresión es un derecho, que como todo derecho fundamental también tiene límites. Y es que este es uno de los temas centrales que se le reclama al mencionado proyecto y está abierto a debate, este punto es fundamental también porque de acuerdo a ello puede determinarse el futuro de la condición del proyecto, es decir de si se procede a crear y aplicar el artículo que se propone (316 A) o si se rechaza su creación y aplicación por considerarlo inconstitucional. Es por ello que al ser un punto importante, el mismo proyecto de ley en su texto argumenta que el Tribunal Constitucional determinó los límites a la libertad de expresión: “La limitación de estos derechos constitucionales solo se justifica si existen otros valores de igual rango que deben ser protegidos”. O como de manera general afirma una jurisprudencia de que “la intervención del Estado frente a la libertad del individuo es solamente excepcional cuando en el ejercicio de esa libertad se vulnera el derecho ajeo, se transgrede el orden público o se vulnera algún bien jurídico relevante y protegido por el ordenamiento jurídico” (Jurisprudencia: 282). En el caso específico de la libertad de expresión, el límite a ésta y mencionada en el proyecto de ley es que se lesione la dignidad de las personas que fueron afectadas por el terrorismo y además “el hecho de enaltecer a los terroristas, a que se distorsione la historia y hechos reales de dichos acontecimientos”. Sin embargo, hay una precisión sobre la libertad de expresión que se refiere a que no necesariamente implica que la información que se exprese tenga que ser correcta o aceptada de manera general, porque tiene un contenido subjetivo que no está sujeto a un requisito de veracidad, “pudiendo contener apreciaciones que se consideran discutibles o erradas” (Eguiguren: 15). Al contrario, otra precisión es la de la libertad de información la cual sí requiere que la información que se divulga sea certera, esta información puede ser corroborada con mayor objetividad. Por lo tanto este punto es relevante porque si solo se trata de la libertad de expresión, entonces puede aceptarse toda opinión, pensamiento, idea que se le ocurra a toda persona y sin que se haga ningún juicio de valor sobre lo que se expresa.
Sin embargo, esta última afirmación se deniega porque existen, como se afirmó anteriormente, límites a la libertad de expresión que el proyecto de ley menciona al afirmar que la libertad de expresión no puede ser: la negación, aprobación, justificación, minimización vinculados con los actos de genocidio y violencia terrorista. Aunque en un momento se precisa que estos sí son legítimos en caso de ser motivado por la búsqueda de la verdad histórica.

En segundo lugar, se trata el tema del “Estado Democrático” que es así como se autodefine el Estado peruano según el artículo 43 de la Constitución Política, cuyas características son las siguientes: “se sustenta en los principios esenciales de soberanía popular, distribución o reconocimiento sustantivo de los Derechos Fundamentales, separación o independencia de las funciones supremas del Estado y supervisión constitucional. Principios de los cuales se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado” (D&S). Lo importante en este punto es lo relacionado con que en un estado democrático se respetan y reconocen los derechos fundamentales como es el de la libertad de expresión. Además, el proyecto de ley incluye más características del estado democrático peruano como cuando afirma que el estado democrático está en la búsqueda y preservación de la paz social y que este proyecto de ley está en contra de las conductas que atentan contra el sistema democrático.
En cuanto a la relación entre la libertad de expresión y el sistema democrático, según expone el proyecto de ley es que la democracia no alberga a las ideas u opiniones que sean contrarias a ésta, el cual es un punto que más adelante será analizado, o como se indica literalmente: “este proyecto de ley va contra las conductas que atentan contra el sistema democrático, y por lo tanto no están protegidas por la libertad de expresión”. O como también indica expresamente que (las tesis negacionistas) no tienen sustento histórico, no son un acto socialmente neutro, sino que se encargan de negar, aprobar, minimizar o banalizar dolosamente delitos atroces. Es una negación del sistema democrático y de la constitución, en consecuencia también atentan contra el orden público.

En tercer lugar, se encuentra el elemento “Paz y Tranquilidad Pública” que de manera general se entiende como “`Paz Social´ en la medida en que con ella nos referimos a las condiciones de bienestar, justicia, solidaridad, concordia y equilibrio que deben alcanzarse en una sociedad para erradicar de ella la violencia” (Salazar 2010:26). Es el derecho que se utiliza en el proyecto de ley para justificar la necesidad de creación y aplicación de esta ley. Y es que constantemente se afirma que la negación del terrorismo trae como consecuencias conflictos que se evitarían si no existieran opiniones contrarias a la verdad histórica, es decir a los hechos fácticos que indican que efectivamente el grupo senderista cometió actos terroristas, por ejemplo. O como expresamente se señala: “negar que hubo terrorismo atenta contra la paz pública”. Y al parecer ésta postura estaría respaldada por el artículo 2, inciso 3 de la Constitución Política donde se afirma que “[…] El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público”. Además, es importante reconocer que “la conexión entre orden público y paz social es que ambos están fundamentados en la dignidad y los derechos fundamentales” (Salazar 2010:23), ésta afirmación se relaciona con lo que afirma el mismo proyecto de ley pues al negar los delitos de terrorismo, es decir la deformación de tales hechos históricos, afecta también al orden democrático y la tranquilidad social pues atenta tanto contra la víctima del terrorismo como con la sociedad en su conjunto. En este punto se hace referencia a que negar a los delitos de terrorismo no solo afecta la dignidad de las víctimas sino que a la sociedad en su conjunto.

Por último, se analizarán en su conjunto los demás puntos importantes mencionados en el proyecto de ley, empezando con el de “Verdad Histórica”. Se entiende por ésta “al relato de la experiencia vivida por las víctimas” (Rincón 2005: 337). Y es que constantemente se menciona que es un delito negar a la historia pues son hechos fácticos y probados que nadie puede negar, con excepción de que se haga por motivos de científicos o de investigación. Está claramente relacionado con la libertad de expresión cuando se afirma que “este proyecto de ley no pretende atentar contra las opiniones sino que no es libertad de expresión, y por lo tanto no es protegido por un estado democrático, el negar casos judicialmente e históricamente innegables”. Y que actuando de esa forma se estaría creando un peligro potencial para la normalidad democrática, aquí es donde se relaciona con “paz social”.
Otro punto es el relacionado con la “Dignidad de las Personas”, que es un derecho fundamental acogido en el artículo 1 de la Constitución Política y en el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual se entiende como una cualidad humana, inherente a la persona, es decir que no se adquiere como derecho sino que se nace con él. Es el único derecho absoluto. Se rescata lo que afirma Marcial Rubio: “cada uno es igual al otro por su condición de ser humano, y más allá de cualquiera de las múltiples diferencias” (1993:114).
El siguiente punto es el relacionado con el “Análisis de Ponderación”, que es un elemento empleado en casos de conflictos entre principios que tienen valor importante por tener ambos jerarquía constitucional. En el proyecto de ley se presenta el conflicto entre la “libertad de expresión y paz social”, pues se pretende reducir los alcances de una en favor de la otra. En opinión de Guastini: “En verdad, cualquier ley que imponga una obligación a los ciudadanos, con la finalidad de concretizar uno u otro principio constitucional, se convierte en una limitación de algún derecho constitucional de los ciudadanos mismos y, por tanto, entra en conflicto con algún (otro) principio constitucional” (s/a: 636).
Por último, el tema base del proyecto de ley es específicamente el del “Negacionismo de los Delitos de Terrorismo”, que tiene su símil en el “Negacionismo del Holocausto” y que para tener una aproximación al término la siguiente cita es de ayuda: “El negacionismo del holocausto se ha convertido en toda una corriente dentro del pensamiento y de la investigación histórica que cobra fuerza a medida que el tiempo avanza y los países deben enfrentarse al resurgimiento de movimientos neofascistas […]”(Tristán 2006:143). Está claro que este tema tiene directa relación con los temas antes tratados: “verdad histórica” y “libertad de expresión”. Además, se relaciona con la “apología del terrorismo” tal y como está expresado en el artículo 13, numeral 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual establece que “[…] Estará prohibida por ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología al odio nacional […] que constituyen instigaciones a la violencia […]”. Más adelante se analizará extensamente este punto.

Teniendo como punto de partida la estructura del proyecto de ley del negacionismo y los puntos legales (marco normativo) sobre los que se apoya, el presente apartado se encargará de recopilar toda legislación vinculante para el caso- que es el proyecto de ley.
Básicamente, lo que se propone es la incorporación del artículo 316º-A al Código Penal, denominado “Negacionismo de los delitos de terrorismo” y sus consecuencias legales están dirigidos a aquel que “públicamente apruebe, justifique, niegue o minimice los delitos cometidos por integrantes de organizaciones terroristas”. Ésta tiene una estrecha relación con la figura de “apología del terrorismo”- derogada y declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en el año 2003. Actualmente existe el artículo 316 en el Código Penal- Apología de un delito- que intenta completar esta carencia y específicamente en el inciso 2 se hace mención del caso específico en que el delito cometido se haga en “apología al delito de terrorismo”.
El subsiguiente artículo, el número 317 del Código Penal- Asociación Ilícita- también tiene relación con el proyecto de ley porque se condenan a las “organizaciones destinadas a cometer delitos”, la relación se encuentra en una jurisprudencia que menciona la condena a las “organizaciones terroristas”, esto en base al artículo 5 del Decreto de Ley número 25475; y guarda relación con el tema debido a que las organizaciones como el MOVADEF, aunque no se autoproclamen terroristas sí simpatizan con las ideas extremistas comparables a las de Sendero Luminoso. No está de más mencionar que es justamente este decreto- en su artículo22- el que derogó al capítulo del Código Penal que trataba específicamente el tema de Terrorismo.

Por otro lado, el Título XVI- Delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional- en su Capítulo I, artículo 346º- Rebelión- también guarda relación con el tema porque condena a las acciones que atentan contra las instituciones democráticas. A modo de ejemplo, el “proyecto de ley del negacionismo” y en relación con el MOVADEF, los condenaría pues niegan que Abimael Guzmán es un terrorista y, por el contrario, lo consideran como a un preso político, de esa forma niegan a las instituciones democráticas como son el Poder Judicial, que lo sentenció, y al INPE, que lo encarceló.
Incluso se aplicaría al caso el artículo 452 del Código Penal- Conductas que atentan contra la tranquilidad pública- específicamente los incisos 1 y 2 debido a que incluso en el mismo proyecto de ley se hace mención de que su función es “proteger la paz y tranquilidad pública”. Y un ejemplo reciente que evoca a estos incisos es el protagonizado por los miembros del MOVADEF durante la presentación del libro “Los profetas del odio” de Gonzalo Portocarrero. Sin embargo, las sanciones que se señalan son mínimas- servicio comunitario de 20 a 40 jornadas o 60 a 90 días multa- en comparación con las sanciones que presenta el mencionado proyecto de ley – no menor de 4 ni mayor de 8 años. Y es que lo que se busca con el presente proyecto es sancionar severamente a los que muestren simpatías, específicamente y de alguna forma, con movimientos terroristas como lo es Sendero Luminoso.

Por otro lado, es posible notar que el tema en cuestión tiene mucha relación con los derechos políticos; y es que aunque el proyecto de ley no es dirigido específicamente a un grupo político como es el MOVADEF, sí es posible rescatarse esta relación porque según la definición de “derechos políticos” esta aunque en primera instancia se refiere al derecho que tienen los ciudadanos de participar de la vida política como es derecho al voto, a elegir y a ser elegidos- y todo lo que indica el Capítulo III del Título I, De los derechos políticos y los deberes- también tiene otra significación relacionada con los incisos 13, 17 y 18 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, los cuales se resumen en la siguiente cita: “Por consiguiente, deben considerarse como derechos políticos los de fundar, organizar y mantener partidos políticos, los de afiliarse a ellos, intervenir en su funcionamiento interno, defender y hacer propaganda a las ideas que informan sus respectivos credos” (Pacheco 1970:247). Por lo tanto, también habría un conflicto entre las libertades políticas y la paz pública. Sin embargo, y relacionado con este último punto, se encuentra el artículo V del Título Preliminar del Código Civil- Orden Público y Nulidad- el cual es también vinculante para toda la legislación, así es como en el supuesto caso de que MOVADEF como partido político realice acciones contrarias a las leyes- como son hacer alabanzas a un terrorista- entonces todo acto jurídico que realicen será nulo.
Otro punto importante es el relacionado con el artículo 2- incisos 3,4, 18- de la Constitución Política, todos relacionados con la libertad de expresión, opinión, información ya antes tratados. Además, el tema también guarda relación con el inciso 22 del mismo artículo, el relacionado con el “derecho a la paz y tranquilidad” el cual es justamente el que pregona el proyecto de ley en cuestión.
En conclusión, anteriormente también se presentó legislación internacional relacionada con el tema.

Si bien muchos personajes públicos y abogados reconocidos concluyen en que el mencionado proyecto de ley es innecesario porque es abiertamente contrario a lo que protege una sociedad democrática: como es un ambiente libre donde se genere debate, incluso con los sujetos que atentan ideológicamente contra las instituciones democráticas. Por el contrario, postulo que el mencionado proyecto sí es necesario de creación y aplicación, aunque no de la manera en que está presentado sino que requiere de algunas reformas.
Los profesores Carlos Blancas Bustamante e Ivan Meini Méndez tienen una posición clara con respecto al proyecto de ley, insisten en que éste “pretende limitar la presencia de un grupo diferente, cuando un país que se hace llamar democrático debe permitir la presencia de grupos con ideas diferentes o incluso abiertamente contrarias a la democracia, ya que justamente este defecto es la virtud de la democracia”. Ésta es una posición que comparto y respeto, sin embargo, también es cierto que el Estado peruano como estado democrático no puede ser ingenuo y debe reaccionar ante los mensajes necios que emiten grupos como el MOVADEF porque, y como en el mismo proyecto de ley se menciona, los mensajes que exponen estos sujetos son claramente deleznables y niegan un hecho histórico comprobado y certificado por todos los peruanos que vivieron los años del terrorismo.
Y es que centrándonos en analizar específicamente a estos grupos de personas que niegan la existencia histórica del terrorismo, se puede notar que son un peligro latente debido a que los líderes terroristas antes que extinguir su ideología, la expandieron y no perdieron oportunidad de hacerlo durante los últimos veinte años, incluso desde antes. Sendero Luminoso y sus “brazos” políticos como es el MOVADEF antes que “volver a las armas” tienen muy presente la ideología senderista y se han convertido en un grupo de fanáticos que jamás cambiarán su manera de pensar. Y si bien es comparable el pensamiento de un “fanático del senderismo” con el de un “violador”, es decir que aunque el sujeto purgue una pena alta, su mentalidad seguirá siendo la misma y seguirá siendo violador. Pues considero que es necesaria una sanción especial del “delito de negacionismo” porque la sociedad debe sentirse protegida con una ley que castigue de manera ejemplar a las personas que se atrevan de manera dolosa a incitar e incomodar a la sociedad peruana con sus mensajes de alabanzas a los líderes terroristas. Además de que la sociedad peruana merece respeto luego de que durante muchos años vivió y soportó la violencia más cruel protagonizada por el mismo grupo terrorista que hoy pretende cobrar protagonismo entre la sociedad civil.
Incluso las personas que fueron sentenciadas por terrorismo y que próximamente saldrán en libertad por la conclusión de su pena, deben ser especialmente identificadas para evitar que accedan y lideren instituciones importantes como son los gremios de trabajadores y estudiantiles, éstos sí son unos verdaderos peligros. Y es que como se repite, el derecho penal no puede cambiar la mentalidad de las personas con tan solo sancionarlas con penas altas, sino que también debe servir para demostrar a la población que existe una autoridad que impide que estos grupos se expandan y se acojan de las libertades que una democracia ofrece. Es entonces importante fijar estos temas en la legislación penal, porque aparentemente habría una “laguna de derecho” de la cual estos grupos antidemocráticos se acogen; esta figura jurídica se encontraría en la situación que Marcial Rubio señala: “Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que es sustantivamente igual a la de otro caso sí normado, aun cuando ambos casos son fenoménicamente distintos. Es decir que siendo hechos diferentes en sus apariencias, tienen una esencia común o una lógica encadenada. Ello nos lleva a la analogía y a la ratio legis que la sustenta” (Castillo Freyre 2006: 173). Es decir, que si bien supuestamente existe una legislación contra la apología terrorista, que es la del artículo 316 del Código Penal, es necesaria la creación de otra que aunque trate de lo mismo tenga alcances más específicos de los que el legislador se encargará de determinar y también penas más severas.

Y es que la necesidad de la creación de una ley especial que sancione a la “apología del terrorismo” surge además porque en el Perú no existe una sanción ejemplar a los delitos de terrorismo, sino que desde la derogación del apartado del Código Penal en el año 2003- Delitos de Terrorismo- éstos son tratados como “delitos comunes” dado que están en concordancia con el artículo 316 del Código Penal- Apología del Delito. Debido a esta situación es que estos delitos no tienen una pena ejemplar en un apartado ejemplar del Código Penal, e incluso no se indica expresamente que para estos casos, que deberían ser especiales, los acusados no dejan de beneficiarse con los beneficios penitenciarios o las gracias presidenciales.
A pesar de que existen muchos abogados que afirman que este caso es más político antes que jurídico, es necesario recordar que los casos jurídicos antes de serlos propiamente dichos fueron problemas políticos y sociales que luego se convirtieron en normas y leyes que tienen el objetivo de asegurar una “convivencia social tranquila y con paz social”. Y es que muchos consideran que la solución para erradicar a los sujetos conflictivos como los miembros del MOVADEF simplemente se logrará generando un ambiente de debate entre éstos y la sociedad, la cual defiende la postura de que efectivamente sucedieron en el Perú ataques sistemáticos y terroristas durante mediados de los años ochenta hasta los noventa, época del auge terrorista. Sin embargo, y sin descartar la posición antes presentada, considero igual de importante la creación de debate entre ambas posturas- la senderista y la de la sociedad civil- pero también y muy necesaria la creación de una ley que asegure la tranquilidad pública y la paz social.
Y aunque muchos consideran que este proyecto de ley se originó con propósitos populistas debido a la coyuntura social relacionada con el resurgimiento del senderismo- pero como partido político, al analizarse a fondo el proyecto presentado y reconociendo sus evidentes fallas es reconfortante evidenciar que este representa un paso importante porque reconoce que el problema específico es la “apología del terrorismo” y su necesidad social de ser erradicado. Por lo tanto, este proyecto de ley es un primer paso para fijar una correcta ley que sancione ejemplarmente estos delitos, y que no se los continúe considerando como simples delitos comunes y; por lo tanto, que no se permita a los sujetos sancionados por la misma a acceder a los beneficios penitenciarios- como son la reducción de la pena o a la posibilidad de acceder a las gracias presidenciales- como sí ocurre con los delitos comunes. La postura que presento puede ser señalada como aquella que utiliza el derecho penal “simbólico” y que solo pretende generar la sensación de que el Estado sí actúa ante los problemas que se generan, sin embargo, lo que expresamente propongo es que esta ley sea garantista, es decir que en verdad sea un aporte para sancionar, como se merece, a los sujetos que niegan que hubo terrorismo y que también hacen alabanzas al líder terrorista Abimael Guzmán.
Reconocer que el proyecto de ley presentado contiene serias fallas tanto de forma como de fondo es el primer paso para asegurar que lo que personalmente planteo es una opción aceptable. Y es que el análisis de forma es controversial porque claramente está abierto al amplio marco de interpretación que de ella pueda hacer el juez, es decir que no son precisas las palabras que se emplean al establecer que se sanciona al que “públicamente apruebe, niegue o minimice los delitos cometidos por integrantes de organizaciones terroristas […] de modo tal que el contenido de esas expresiones resulte idóneo y suficiente para cualquiera de los siguientes fines:
a) Menospreciar, hostilizar u ofender gravemente a un colectivo social.
[…]”
Sino que es muy ambigua porque un juez puede interpretar, como lo hace el exministro de Justicia Víctor García Toma, de que todos los requisitos que se señalan (a, b, c, d) deben cumplirse en su conjunto para que efectivamente un sujeto sea sancionado por esta ley. Es decir, y a modo de ejemplo, no solo debe exponerse públicamente el “Viva el presidente Gonzalo” sino que también debe haber una incitación a la violencia con el “llamado a la lucha armada”. O por el contrario, otro juez puede considerar que el solo hecho de que se cumpla uno de los señalados y de manera pública es motivo suficiente para imponer esta especial sanción. Además, que en el mismo cuerpo del proyecto legal se señala que “el contenido de esas expresiones debe resultar idóneo”; tanto ésta como el problema antes señalado representan graves problemas de subjetividad. Por lo tanto, se concluye que es debido a la poca capacidad del legislador para precisar el marco legal que se propone sancionar, que el presente proyecto de ley es muy controversial y declarado por muchos como inconstitucional.
En cuanto a los errores de fondo que se presenta en el proyecto se evidencian ya en los temas determinados líneas arriba. Especialmente el relacionado con la “libertad de expresión” porque según los artículos señalados anteriormente cada persona es libre de exponer sus pensamientos por medio de las diversas formas existentes, sin embargo, existen “límites a la libertad de expresión” como lo indica la siguiente cita que es una conclusión del Tribunal Constitucional:
[…] por tanto, deberán aplicar estos tipos penales de conformidad con el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 13.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, esto es, en el sentido de que lo prohibido es la apología que constituya incitación a la violencia o a cualquier otra acción ilegal.
Por lo tanto, no es admisible que en un Estado aunque sea democrático se toleren mensajes que atentan contra la tranquilidad pública. Y es que se debe reconocer que los mensajes que transmiten los miembros del MOVADEF son de odio a las instituciones públicas y alabanzas a Sendero Luminoso. Aquí también es importante reconocer que la sociedad peruana que ha sufrido los embates del terrorismo no debe aceptar que en favor de la democracia y en favor del amplio margen que se tolera a la libertad de expresión, haya grupos fanáticos del senderismo, que a propósito están en aumento y cada día cobran más protagonismo, busquen beneficiarse de la tolerancia de un estado democrático. Además y como en el mismo proyecto de ley se menciona, la libertad de expresión no protege a las conductas que atentan contra el sistema democrático; por otro lado, no se pretende acallar a los que en favor de cuestionamientos a la historia generen incomodidad con sus posturas, sino que estos mismos son valiosos porque generan el debate, que es justamente lo que la sociedad democrática debe generar y proteger.
Además, y relacionado con la libertad de expresión, es que el grave error que se suscita del proyecto de ley analizado es justamente que no delimita su campo de sanción sino que es muy amplio y puede extenderse a las siguientes esferas. En primer lugar, si la interpretación se hace siguiendo independientemente cada punto (a, b, c, d) y no se los toma en su conjunto puede llegarse a la conclusión de que, por ejemplo, la bancada Fujimorista, sobre todo y al negar públicamente la legitimidad del Informe de la Comisión de la Verdad, está cumpliendo la figura del delito. Incluso también los miembros de este grupo parlamentario estarían haciendo apología del delito cuando se expresan en favor de un sentenciado por delitos de lesa humanidad- Alberto Fujimori. Es entonces necesario que se delimite más la figura delictiva.
Y es que la necesidad de delimitación de lo que este proyecto de ley sanciona ha sido recogida también por el Tribunal Constitucional con la siguiente cita:
La libertad de expresión no solo es un derecho fundamental, sino, además, una garantía institucional del sistema democrático (STC 0905-2001-PA, fundamento jurídico 15), […] De ahí que “la represión peal de esas manifestaciones u expresiones, deben realizarse con el escrupuloso respeto de los límites a los que el ius puniendi estatal está sometido, de tal manera que sus efectos intimidatorios no terminen por negar u obstaculizar irrazonablemente el ejercicio de estas libertades preferidas”

Por otro lado, y ya específicamente relacionado con el grupo simpatizante de Sendero Luminoso- MOVADEF- es que si bien fue rechazada su inscripción como partido político por el JNE, el hecho concreto es que este es un claro ejemplo de que la “Democracia de un Estado” no puede ser ingenua porque los partidos políticos obtienen beneficios dados por el Estado desde su nombramiento como tales. Entre ellos se encuentra el del “acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado”, reconocido en el artículo 35 de la Constitución Política del Perú, y es que son los mismos habitantes del Perú quienes por medio de los impuestos estarían aportando a que un grupo que simpatiza con Sendero Luminoso haga propaganda política. Aunque, actualmente no es así porque según el mismo artículo mencionado y el artículo 14 de la “Ley de Partidos Políticos” se considera ilegal a este grupo porque “sus actividades son contrarias a los principios democráticos”, no está de más mencionarlo.
Además, también es útil destacar que este sí es un tema político porque en lugar de que los partidos políticos se unan por la lucha contra Sendero Luminoso y sus “brazos políticos”, lo que hacen es dividirse y atacar al Informe de la Comisión de la Verdad, el que es justamente un aporte valioso porque reúne testimonios reales de personas que vivieron directamente las crueldades del terrorismo. Estos incluso pueden considerarse como hechos de la “Verdad Histórica” que sirven como argumento fidedigno para vencer ideológicamente a Sendero Luminoso.

Conclusión

Las leyes si bien estrictamente no son suficientes sino que deben acompañarse de la educación sobre la verdad histórica del terrorismo y también de debates; sí son una señal positiva de que se pretende solucionar un problema generalizado que afecta el derecho a la paz social.

BIBLIOGRAFÍA

PACHECO OSORIO, Pedro
1970 Derecho Penal Especial. Dos volúmenes. Bogotá: TEMIS.

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RUBIO CORREA, Marcial
1999 Estudio de la Constitución Política de 1993. Seis volúmenes.
Lima: PUCP. Fondo Editorial.

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RINCÓN COVELLI, Tatiana
2005 La verdad histórica: una verdad que se establece y legitima
desde el punto de vista de las víctimas. Bogotá.

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2007 “Ponderación: Un análisis de los conflictos entre principios
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TRISTAN, Raúl
2006 Bajo el fuego cruzado.

CASTILLO FREYRE, Mario y Sonia FLORES JARA
2006 “La recusación en pleno del Tribunal Arbitral”.

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Continuación/ CAPÍTULO 2

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30 soles por el artículo completo parte 1 y parte 2.

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CAPÍTULO 2

LAS LEYES Y SOCIEDAD CAMPESINA POSTERIORES A LA REFORMA AGRARIA

Previamente se mostró la gran expectativa que se generó entre la población campesina por la implementación de la reforma agraria en el Perú; aunque fue un militar el que la realizó, muchos se identificaron con él porque por primera vez en su historia sentían que se los tomaba en cuenta para su bienestar y que eran protagonistas del mayor cambio social- económico del siglo XX. Es más, parecía que el sueño de Mariátegui, para entonces dictado hace más de treinta años, por fin se hacía realidad pues finalmente los campesinos tendrían posesión sobre sus tierras. Sin embargo, como se adelantó al finalizar el capítulo anterior, esta no fue completamente efectiva ni acertada en su aplicación, sino que tuvo varios deslices que se han identificado ya posteriormente a su aplicación y que aún hoy se critican mucho. En ese sentido, solo bastaría con observar la realidad social, posterior a esta ley, del ahora oficialmente denominado campesino, para reconocer objetivamente si se favorecieron en relación con la tenencia de sus tierras, y en otros aspectos que se incluirán para que la redacción no resulte monótona. Además, siguiendo la estructura del capítulo anterior, posteriormente se mostrarán y analizarán las legislaciones que involucran a la época post reforma agraria.

2.1. Fracaso de la Reforma Agraria de Velasco: Causas y Consecuencias

Muchos autores coinciden en que la reforma agraria, más allá de generar un bienestar para el país, lo que dejó como resultado fue más bien un retroceso en varios ámbitos, especialmente en lo económico. Por ejemplo, es necesario recordar que uno de los principales sustentos económicos del Estado era la agroindustria que estaba en crecimiento durante esta época, sobre todo la que se ubicaba en la costa norte del país, pues ahí se producía azúcar en grandes cantidades para la exportación. Sin embargo, Velasco la nacionalizó expropiándoselas a sus dueños. Al parecer a las comunidades campesinas no les afectaba, porque solo se estaba afectando a los intereses de los dueños de las grandes haciendas, por lo tanto parecería que estas medidas se dieron para favorecer a estas grandes masas de trabajadores, pues en muchos casos se procedió a distribuir estas tierras entre los campesinos pero en forma de parcelas para su uso y producción. Sin embargo, estas parcelas fueron entregadas en forma colectiva, pues parece que se pretendía hacer un cambio a largo plazo, por ello no las desarticuló totalmente sino que “el general Velasco conservó la gran propiedad e incluso la amplió, llamándola cooperativa o sociedad agrícola de interés social. Bajo esos nombres se proyectó el latifundio y el campesinado percibió al Estado como nuevo dueño” (Zapata 2009). Por lo tanto, como se dijo en el capítulo anterior, de alguna manera se mantuvo un tercero intermediario que se encargaba de controlar lo que se producía, así como en el sistema latifundista. Es por esta razón que no se puede considerar que el campesino tuvo pleno control sobre sus tierras, a pesar de que la reforma agraria en sí tenía como principal objetivo aquello. Es por ello, que muchos se desilusionaron de esta ley.
Otra crítica que se le hace es que estas “rara vez buscaban consolidar las prácticas tradicionales indígenas de tenencia de tierras y manejo de recursos naturales”(Plant 2002:17), es más se cuestiona si la ley de reforma agraria se hizo para los campesinos porque las medidas que se tomaron se hicieron sin el pleno conocimiento de las actividades en el campo, es decir, se hizo la ley en nombre de los campesinos sin consultárseles, de hecho hubiera sido muy provechoso si se hubieran tomado los modelos de organización y trabajo que los campesinos conocían; por el contrario, el modelo de desarrollo agrario les fue impuesto. Esto demuestra una falta de participación activa del campesino. Así lo indica la siguiente cita:

En Perú, donde las tierras de la reforma se distribuyeron de forma colectiva, el gobierno introdujo nuevos modelos de producción colectiva o cooperativa en lugar de fortalecer las

[…]

De ser verdad que las comunidades Nativas son menos desarrolladas que las Campesinas, se revela indirectamente la importancia de la legislación, pues como se vuelve a recalcar, es tardíamente recién en esta nueva Carta Magna cuando se les considera expresamente; por lo tanto, su subdesarrollo se puede deber en parte, a la nula protección legal que tuvieron durante sus siglos de existencia republicana. Es por ello, que a pesar de que muchas veces las legislaciones sean “letra muerta”, tampoco se puede prescindir de su existencia.
Es también importante no omitir que en esta nueva Carta Magna se crea un capítulo especial dedicado al tema Agrario. Pertenece al Título III, del Régimen Económico, Capítulo VII denominado “Del Régimen Agrario”. En esta se hace evidente que “asumió la existencia de la Reforma Agraria y la incorporó en sus normas, aunque atenuó algunos de los aspectos más drásticos del Decreto- Ley que fue aprobado en Junio de 1969” (Rubio 1999: 509). De esta, los artículos que se analizarán son los siguientes:

Artículo 157.¬ El Estado garantiza el derecho de propiedad privada sobre la tierra, en forma individual, cooperativa, comunal, autogestionaria o cualquiera otra forma asociativa directamente conducida por sus propietarios en armonía con el interés social y dentro de las regulaciones y limitaciones que establecen las leyes. Hay conducción directa cuando el poseedor legítimo o inmediato tiene la dirección personal y la responsabilidad de la empresa. Las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado para su adjudicación a campesinos sin tierras.

Según Marcial Rubio, este artículo está reformulado del original que fuera de la ley de Reforma Agraria, pues era muy drástico “particularmente en lo que se refería al concepto de conducción directa de la tierra […] lo que influía en la posibilidad de retener o de ser despojado de la propiedad de tierra agropecuaria”. Lo que también se identifica de este artículo es que “el Estado garantiza el derecho de propiedad privada sobre la tierra” de quien sea propietario, sea en forma comunal o individual, es decir que no se puede expropiar la tierra a ningún propietario; a modo de ejemplo, no se puede hacer lo que hizo Velasco: expropiar tanto a latifundistas como a empresas agroindustriales por ser propietarios, pues según este artículo estaría transgrediéndose la ley. A continuación, se presentará al siguiente artículo: “Artículo 159.¬La reforma agraria es el instrumento de transformación de la estructura rural y de promoción integral del hombre del campo. Se dirige hacia un sistema justo de propiedad tenencia y trabajo de la tierra, para el desarrollo económico y social de la Nación. Con ese fin el Estado: Prohíbe el latifundio y, gradualmente, elimina el minifundio mediante planes de concentración parcelaria. […]”
Lo interesante de este artículo es que reconoce la importancia de la Reforma Agraria, y ya propiamente recalca su principal objetivo que es prohibir el latifundio y el minifundio. Principalmente el minifundio será una realidad que deba solucionarse porque mientras esta permanezca se hará difícil que los campesinos puedan desarrollarse plenamente; se dice que la Reforma Agraria de Velasco más se preocupó por los latifundios antes que por los minifundios, lo cual fue un grave error que en los años ochenta se tuvo que afrontar. Para comprender la gravedad del asunto es necesario definir minifundio, se le entiende como un terreno de pequeñas dimensiones que sirve de sustento para el campesino por lo que no le permite producir más para que pueda comerciarlo. Así lo confirma la siguiente cita:

Si se realiza dentro del marco limitado del minifundio no logra elevar significativamente el nivel de vida de la mayoría sino que beneficia más a los ricos; y, en realidad, se persigue con ella la estabilización de los equilibrios existentes. Podría decirse que no hay este peligro en el Perú donde se ha realizado una reforma agraria radical; pero no es así, pues si bien ésta ha liquidado el latifundio, uno de los más grandes vacíos ha sido el olvido del problema del minifundio. (Figallo 1980: 59)

2.2.1. Análisis de algunos artículos de las legislaciones emitidas entre los años 1980
y 1990
Continuando con la línea histórica, en el año 1980 se convocaron a elecciones presidenciales en la que se impuso como ganador Fernando Belaúnde Terry, este sería su segundo mandato, así daría inicio al periodo denominado “retorno a la Democracia”. Las principales medidas que tomó su gobierno en lo que se refiere al tema agrario está sintetizado en la siguiente cita:

Sus primeras disposiciones legales apuntan a revertir los logros alcanzados en la reforma agraria, sin que estas sean contrarias al espíritu de la Constitución de 1979, en cuya discusión participó activamente su partido Acción Popular. Una de las manifestaciones más palmarias del rumbo pro reintegracionista de la gran propiedad de la tierra en el área rural es precisamente el famoso Decreto Legislativo Nº2. Con este decreto se pone fin al proceso de la reforma agraria y se derogan buena parte de los articulados del Decreto de Ley Nº 17716. (Robles 2002: 120)

Su gobierno, en lo que se refiere a temas agrarios, se centrará en detener y desarticular la Reforma Agraria de Velasco, por lo tanto a partir de este momento el tema agrario se conducirá por otra vía, según indican muchos autores, menos radical.
Así, como lo adelanta la cita, se analizará al Decreto Legislativo Nº2 conocido también como “La Nueva Ley de Promoción y Desarrollo Agrario”. Este Decreto “Si bien no deroga la Reforma Agraria, pone plazos para la conclusión de los procesos de afectación y expropiación en curso. Con el objetivo de ayudar a las cooperativas y empresas asociativas agrarias a salir de su crisis, la ley propone su disolución, vía el cambio de modelo empresarial o su reestructuración” (Fort 2008: 64). Debe recordarse que los campesinos habían entregado sus tierras a estas Cooperativas para que las administren, entonces su fracaso también les afectó y eso generó muchos descontentos entre la población campesina; por lo tanto, una manera de contrarrestar esta situación, además de eliminar a las cooperativas, lo ideal hubiera sido que se repartan estas tierras en forma de parcelas equitativas para los campesinos. De esa forma el gobierno de Belaúnde sería considerado como el que finalmente logró lo que Velasco no pudo, entregar las tierras de forma equitativa a las comunidades, aunque claro está que no era el único factor de la Reforma Agraria pero era el ideal. Sin embargo, no ocurrió tal cosa, por el contrario:

Durante su quinquenio se inicia un lento proceso de recomposición privada de la tierra y se alienta la parcelación individual de las propiedades de las cooperativas agrarias de la costa. Dentro de esta política de recomposición de la gran propiedad, el gobierno belaundista no logra restituir el viejo sistema de hacienda, pero alienta por distintos medios la privatización de lo reformado y a descapitalizar aún más a las cooperativas en manos de los trabajadores. La comunidad campesina queda en el olvido. (Robles 2002: 112)

El gobierno de Belaúnde “Ignora a la comunidad campesina en particular. Lo mimetiza en todo un conjunto de actores del agro nacional, a los que la ley denomina , en un esfuerzo por desvirtuar todo el andamiaje construido durante los años de la reforma agraria” (2002: 120). […]

 

2.2.2. La Constitución de 1993 y su retroceso con respecto a las anteriores
Constituciones

Sin adelantarnos más en el desarrollo de los temas, se procederá a analizar a las legislaciones que sobre las tierras de los campesinos se haya emitido durante este gobierno. La principal legislación que se expidió ya la adelantamos, es la Carta Magna de 1993 que expresa la tendencia neoliberal que tendrá el gobierno de Fujimori; en lo que compete a

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Trabajo de Investigación del ciclo 2011-2/ CAPÍTULO 1

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Este es el trabajo de investigación que presenté el ciclo 2011-2 y que obtuvo 20 de nota pero lamentablemente no recibió ningún premio ni fue publicado. Lo publico porque siento que es un aporte a las publicaciones académicas.

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ

El derecho a la tierra de las comunidades campesinas en la legislación peruana del siglo XX.

Monografía que como parte del curso Investigación Académica presenta la alumna:

Cecilia Patricia Castillo Cieza

Diciembre, 2011

A las comunidades campesinas, que una vez más son tratados como tema de estudio y que por ello no reciben nada a cambio.

RESUMEN

Las comunidades campesinas y su relación con la tierra han sido tomadas en cuenta desde la Constitución de 1920, a partir de entonces se le da importancia porque está relacionado con la economía del Estado. En este período de tiempo se ha legislado, en lo que a tierras se refiere, en función de las particularidades históricas que han venido ocurriendo; los gobiernos de cada década en este siglo han favorecido a grupos específicos sin respetar a los derechos de los campesinos a las tierras. En cuanto van pasando las décadas se ve menor interés por parte del Estado sobre el tema de las tierras y las comunidades campesinas; aún ahora el “problema de la tierra” persiste. Por ello, en esta investigación, nos centraremos en analizar si el campesino ha ejercido plenamente su derecho a la tierra, demarcado de acuerdo a la legislación que imperaba en su momento. Para esto, básicamente se hará una comparación entre la realidad histórica del campesino y las legislaciones expedidas en el siglo XX, lo que también permitirá revisar la evolución de las legislaciones referidas a las tierras de las comunidades campesinas. Este análisis llevará a concluir que las comunidades no han ejercido tal derecho.

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………vi
CAPÍTULO 1
Las leyes y sociedad campesina anteriores a la reforma agraria……………………….10
1.1. Contexto social de las comunidades campesinas y su relación
con la tierra……………………………………………………………………..12
1.1. 1. Postura de los pensadores de esta época sobre el
“problema indígena”…………………………………………………………14

1.2. Legislaciones anteriores a la Reforma Agraria…………………………………21
1.2.1. Importancia de la Constitución de 1920………………………………..23
1.2.2. Constitución de 1933 y su comparación con la de 1920……………….25
1.2.3. Convenios Internacionales: Artículos referentes a las
tierras de las comunidades ……………………………………………28

1.3. Antecedentes de la Ley de Reforma Agraria………………………………….30
1.3.1. Ley de Reforma Agraria de Velasco……………………………………34
1.3.1.1. Las Cooperativas Agrarias de Producción Social…………36
CAPÍTULO 2
Las leyes y sociedad campesina posteriores a la reforma agraria……………………39
2.1. Fracaso de la Reforma Agraria de Velasco: Causas y Consecuencias………..40
2.1.1. Realidad de los campesinos: Cambios sociales y
cambios en relación con las tierras………………………………….43

2.2. Constitución de 1979: Análisis de los artículos referentes a las
tierras de las Comunidades………………………………………………….46
2.2.1. Análisis de algunos artículos de las legislaciones
emitidas entre los años 1980 y 1999………………………………..52
2.2.2. La Constitución de 1993 y su retroceso con respecto a las
anteriores Constituciones…………………………………………….58
2.3. Convenio Internacional de la OIT: Artículos referentes
a las tierras de las comunidades……………………………………………..61
CONCLUSIONES…………………………………………………………………..63
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………67

INTRODUCCIÓN

Las comunidades campesinas históricamente han existido en el territorio peruano y, de acuerdo a lo que la naturaleza les ha ofrecido, se han adaptado al ambiente y también lo han transformado para satisfacer sus necesidades. Deberá entenderse que estos grupos humanos incluso antes de la conquista española ya estaban debidamente organizados socialmente, en sus actividades productivas y trabajos agrarios; es decir, era un grupo social bastante evolucionado pero, como cualquier civilización, delimitado por su ambiente. Ya con la conquista e invasión española se harán ciertas políticas dirigidas especialmente a este grupo, pero claro que como conquistados se los trató opresivamente, denegándoles todo tipo de derechos pues aducían que si se les entregaba cierta libertad, aunque sea mínima, era posible que “el indio dormido reaccione en contra de sus opresores” y busque su revancha por medio de la independencia. Sin embargo, pasaron trescientos años de dominación española y en pocos momentos se produjo una sublevación liderada por indígenas que involucre un serio peligro, hasta el punto que ninguna consiguió la ansiada independencia; la cual, por el contrario, fue lograda gracias a la alianza entre los criollos, que incluso figuran como sus líderes, por lo tanto, una vez más se considera que los indígenas no pudieron recuperar lo que se les había sido arrebatado. Ya en la independencia muchos autores critican que no se tomó en cuenta al indígena en las políticas de Estado, una vez más eran ignorados en su propio territorio de origen cuando lo más sensato hubiera sido revalorar a la masa indígena promoviendo políticas que apunten a sacarlo de su situación de pobreza y marginación, por haber vivido trescientos años condenados a opresión por parte de foráneos, que se hicieron poderosos a costa de las explotaciones de este grupo. Entonces, una vez más se escribirá un episodio, aunque en un escenario de época distinto, donde se sigue con el mismo método heredado de la época colonial: opresión y abuso hacia los indígenas (Manrique 2006: 24-28).
En lo que atañe a este trabajo interesa revisar la época siguiente a la independiente que viene a ser el siglo XX. En las proximidades a este siglo, en lo que a comunidades indígenas se refiere, se había hecho poco en cuanto a su reconocimiento como tales pues, según lo indican las legislaciones de la época, lo que se buscaba era integrar a los indígenas a la sociedad, empezando por “culturizarlos” con los modelos occidentales para que dejen de ser “incultos”. Es decir que con esta medida no se reconocía que las comunidades indígenas eran diferentes en muchos aspectos como en cultura y también otras formas como en organización social, autoridades y su tradicional zona de asentamiento, es decir, sus tierras que era el lugar donde asentaban sus viviendas y su básico medio de producción. Lamentablemente, esta situación fue una constante que se extendió hasta 1920, cuando finalmente se hicieron legislaciones que corregían esta visión indiferente con la realidad pues se reconoció que las comunidades indígenas eran diferentes de los que habitaban en las ciudades, en muchos aspectos y también en necesidades. Y es que para esta fecha ya no se podía ignorar más que la población indígena existía ya que representaba a la mayor parte de la población; para esta misma época la mayoría de la población vivía en el campo, por lo tanto esta área de población y producción no podía obviarse en la máxima ley peruana, es así que en la Constitución de 1920 estarán expresos, aunque mínimos, algunos artículos referentes a las Comunidades indígenas, especialmente el tema que se trata es el de las tierras y no debe sorprender, ya que los temas agrarios eran de vital importancia para el Estado de las primeras décadas del siglo XX pues representaba al principal ingreso con el que se contaba. Ya más adelante se seguirán expidiendo legislaciones que buscarán especificar más el asunto de las tierras de las comunidades indígenas. Por todo ello, es muy importante preguntar si las comunidades indígenas han ejercido en realidad, durante este siglo, pleno derecho sobre sus tierras, de acuerdo al marco de lo que las legislaciones emitidas y aplicadas establecían.
El asunto de las tierras de las comunidades campesinas se ha tratado extensamente durante el siglo XX y ha sido un tema de ferviente discusión durante esta época, pues incluso se identificó como el mayor problema que debía solucionarse para que finalmente mejorase la situación de pobreza y marginación de las comunidades indígenas. Por ello, desde la perspectiva de las legislaciones se expidieron múltiples leyes que buscaban atenerse a esta necesidad, que involucraba a la mayoría de la población; pero, de la misma forma como se ilustró al inicio, se mantuvo la ignorancia y opresión hacia este grupo y las legislaciones solo quedaron escritas en el papel como buenas intenciones, pues muchas veces no se aplicaron en la realidad. Es probable que sucediera así porque más allá de atender a las necesidades de este grupo humano, que por siglos ha sido ignorado y que ha sido a costa de ellos que muchos se han hecho poderosos económicamente, se siguió con la misma tendencia heredada de la época colonial y se buscó atender principalmente los intereses de poderosos grupos económicos, es así entonces que “Las Constituciones y las leyes que se han dado a lo largo de más de 180 años reflejan parcialmente el punto de vista de las comunidades campesinas. Generalmente, las normas emitidas por el Estado han servido para confirmar o imponer los intereses de los hacendados y del Estado” (Robles 2002:22). Eso demuestra que mientras no haya un interés real por parte del Estado para poder solucionar la denigrante realidad de las comunidades indígenas y que en el proceso también se involucre a las mismas no se podrá hacer un eficiente cambio en relación de las comunidades indígenas y sus tierras.
Para realizar este trabajo, en primera instancia, se mostrará la realidad social del campesino del siglo XX con respecto a sus tierras que involucra necesariamente a su relación con el terrateniente y más específicamente con el gamonal. Luego se explicará la importancia que representó la creación de la Constitución Política de 1920 para las comunidades indígenas. Posteriormente, se compararán los artículos relativos a este tema que estén en esta Constitución con la de 1933. Después, se mostrarán y analizarán otras legislaciones como Convenios Internacionales y principalmente la Ley de Reforma Agraria, que tendrá un desarrollo especial. Estos temas serán desarrollados en el primer capítulo, que corresponde a las legislaciones previas a la Reforma Agraria, las cuales serán comparadas con la realidad de los campesinos para comprobar si efectivamente se aplicaron. En segunda instancia, se mostrarán las consecuencias de la Reforma Agraria y la nueva realidad social del ahora campesino y su relación con la tierra. En cuanto a las legislaciones se analizarán las Constituciones de 1979 y 1993, en los artículos referentes a la tierra de las comunidades; básicamente se seguirá la misma línea de desarrollo del primer capítulo pero ahora tratando la realidad social de las comunidades y las legislaciones posteriores a la Reforma Agraria.

CAPÍTULO 1

LAS LEYES Y SOCIEDAD CAMPESINA ANTERIORES A LA REFORMA AGRARIA

Luego de la independencia, en los inicios del siglo XIX, se creó un ambiente de gran expectativa entre los pueblos indígenas, dado que el alcance de esta representaba el fin de la opresión de sus libertades, arrebatadas durante los trescientos años de colonialismo. Sin embargo, la realidad sería otra pues el contexto social de las comunidades campesinas, sobre todo de la sierra, no varió considerablemente, sin cambios significativos la opresión se mantuvo, pero cambió de nombre pues ahora eran gobernados por un grupo de poder que se formó en los inicios de la república, los terratenientes. Estos eran grupos de familias adineradas que poseían grandes extensiones de áreas agrícolas productivas del país y se dedicaban a la agro-exportación en grandes cantidades (Manrique 2006:17).
Está registrado que muchas veces extendían sus tierras hasta ocupar las tierras de los pobladores campesinos aledaños, a costa de estos y sin ningún permiso, de esa forma ocupaban y se apropiaban generalmente de las tierras más productivas y les dejaban las tierras pobres. Esta situación era muy frecuente y causaba gran daño a la población dado que la tierra era básicamente su único medio de subsistencia (Manrique 2006:38). Situaciones similares ocurrían en varias áreas campesinas del Perú durante todo el siglo XIX e inicios del XX. Esta imprudencia se debe, en parte, a la falta de legislación adecuada que se encargara de controlar los abusos y también a otros factores, así se hace evidente la poca consideración al tema campesino por parte de las autoridades de esos años.
Es necesario incluir que más de la mitad del total de habitantes peruanos eran campesinos en aquella época: “Aún a inicios del siglo XX Manuel González Prada consideraba que los indios constituían las nueve décimas partes de la población; hacia fines de la década del veinte se consideraba que representaban las cuatro quintas partes (como lo sostuvo Mariátegui en numerosos textos), en la década de los cuarenta algo más de la mitad” (Manrique 2006:27). Es decir, la mayoría no estaba representada expresamente en las leyes peruanas, esto facilitaba que se produzcan abusos y que queden impunes. Es probable que este desinterés por parte de las autoridades se deba a la lejanía tanto por la distancia como a la compresión hacia las comunidades campesinas, esto hacía más difícil que la presencia del Estado sea notada por las comunidades campesinas; es por ello que el poder en esas zonas recaía en un pequeño grupo poderoso de familias terratenientes, a los cuales los campesinos debían rendir obediencia. Es necesario incluir, además, que las legislaciones sobre los pueblos campesinos indígenas eran escritas en castellano, por lo tanto, desconocidas por la inmensa masa indígena mayormente quechua hablante. Junto con esta breve presentación, en los siguientes subcapítulos se profundizará más en lo referente a la realidad social de los campesinos, y posteriormente se tratarán a las legislaciones, para luego compararlas con la realidad y demostrar la postura del trabajo.

1.1. Contexto social de las comunidades campesinas y su relación con la tierra

Para el desarrollo de este punto se mostrará a la sociedad en el campo, es así que a mediados del siglo XIX, aparece un nuevo personaje: el gamonal, que es una especie de intermediario entre el terrateniente y el campesino pues se comunica con estos en su lenguaje, quechua o aimara, y conoce cómo viven; el conocimiento profundo que tiene el gamonal sobre los indígenas le era conveniente pues le servía para tener control sobre ellos. El gamonal, se encargaba de oprimirlos, obligándolos a entregar sus tierras a los terratenientes o trabajar gratuitamente las de estos, a entregar parte de su producción y además a ofrecer otros servicios y por encima de todo debían rendirles reverencia y respeto:

En términos generales, y para todo el Perú agrario, Caballero (1981, 245) sintetiza los principales y más comunes rasgos de actuación del gamonalismo del siguiente modo: 1) Utilización del trabajo servil de los peones de las haciendas; 2) Eventual utilización del trabajo de los comuneros o campesinos libres para las obras públicas en beneficio privado de terratenientes, autoridades y clero; 3) Imposición de cargas fiscales o parafiscales por parte de las autoridades provinciales o locales (que a menudo coincidían con la persona de los terratenientes); y 4) Eventual expropiación de las tierras de cultivo y pastizales de las comunidades mediante métodos no siempre legales. (Contreras 1981: 17-18)

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