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HISTORIA DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO EN EL PERÚ DE LA ÉPOCA REPUBLICANA

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HISTORIA DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO EN EL PERÚ DE LA ÉPOCA REPUBLICANA

Autora: Cecilia Patricia Castillo Cieza

 

Problema: el derecho colectivo de trabajo entendido como el derecho a la sindicalización y a la huelga, es un derecho que no ha evolucionado mucho con los años desde su implantación en el Perú. Se puede notar que este siempre ha sido un derecho de los trabajadores pero que en la realidad solamente lo pueden ejercer los trabajadores que tienen cierta estabilidad laboral que permite que no sean despedidos y también los trabajadores que están sujetos a plazo indeterminado, pero no es un derecho que realmente puedan ejercer los trabajadores con régimen eventual o a plazo determinado.

Hipótesis: No se han dado las condiciones legales ni políticas necesarias para que haya un derecho sindical poderoso y esto tiene sus antecedentes desde la época de la república, esto se debe a factores políticos con el fin de que no haya revueltas sociales, porque quiere favorecerse la contratación barata y con derechos laborales mínimos a favor de las empresas.

ESQUEMA

1.Introducción

CAPITULO 1

1.El surgimiento de los derechos laborales y derechos colectivos del trabajo en Europa y Estados Unidos

1.1.El surgimiento de los derechos laborales en Latinoamérica

1.2.El surgimiento de los derechos colectivos del trabajo en el Perú

2.Gremios sindicales en el Perú

2.1.Confederación General de Trabajadores

3.Definición de libertad sindical

4.Los sindicatos peruanos relacionados con la política de izquierda

4.1.1900-1920: Se legisla en materia de derechos laborales y sindicatos

4.2.1936: Importante año con el presidente Benavides

5.Fuero sindical en el Perú

6.Los derechos sociales

7.El derecho de huelga

8.El paso de las relaciones civiles a las relaciones laborales en el Perú

9.Contexto social de la época republicana peruana

9.1.Migraciones masivas del campo a la ciudad

10.El concepto capitalismo como factor relevante

CAPITULO 2

1..El factor de la izquierda política en los sindicatos

2.Contexto latinoamericano de los años 80

3.Constitución de 1979

4.La estabilidad laboral como factor que incentiva la creación de sindicatos

5.Gobierno de Fujimori, los derechos laborales y la Constitución de 1993

6.Flexibilidad laboral

7.La informalidad laboral

8.Actualidad

Conclusiones

Bibliografía

INTRODUCCIÓN

Cabe reseñar que la historia del derecho colectivo del trabajo en el mundo, se remonta a la época en que surgieron las primeras industrias en Inglaterra y en EEUU, cuando frente al surgimiento de la revolución industrial se contraponía el interés de la fuerza de trabajo. En el siglo XIX los empresarios tenían más derechos que los trabajadores quienes incluso laboraban en condiciones precarias: más de 12 horas de trabajo diarias, pésimas condiciones de trabajo lo que produjo muchos accidentes laborales, sin ninguna protección contra el despido lo cual los obligaba a aceptar las pésimas condiciones laborales impuestas por el empleador, y la total desprotección de los trabajadores quienes prácticamente no tenían ningún derecho sino que eran considerados trabajadores obligados a trabajar aun cuando las condiciones sean paupérrimas, y los salarios bajos, pero sin tener ningún derecho laboral. [1]

En ese contexto, “los hombres de ciencia entienden por revolución industrial el proceso del paso del trabajo manual, en el oficio y la manufactura, a la producción maquinizada (fabril). La principal consecuencia social de este proceso fue la formalización de dos clases fundamentales de la sociedad burguesa-la burguesía industrial y el proletariado fabril-y el surgimiento de la lucha entre ellas” (Mijailov: 9).

Aquí es cuando surgió la necesidad de proteger al trabajador, pero en un inicio no fueron derechos entregados por una autoridad como el Estado, sino que fueron derechos reclamados por los trabajadores en conjunto y de ahí surgieron los sindicatos o derechos colectivos laborales: “Esto propició la reacción organizada de los trabajadores, planteando reclamaciones colectivas en busca de una mejora de su calidad de vida. También supuso la intervención del Estado para limitar la autonomía de la voluntad empresarial a favor del restablecimiento de un equilibrio que permitiera una negociación más pareja entre las partes. (…) De una u otra manera, la legislación protectora y sobre todo la acción de las primeras organizaciones sindicales fueron logrando que se fijen reglas básicas que limitaron el abuso de los empleadores” (Boza 2011:22).

Lo que busca este trabajo es analizar la evolución del derecho colectivo del trabajo en el Perú de tal forma de confirmar si este derecho ha sido ejercido por todos los trabajadores o si solo ha beneficiado a los trabajadores que tienen cierta estabilidad laboral y que tienen un régimen laboral indeterminado. En especial se analizará la época de la república peruana porque es aquí cuando se presentan los mayores cambios, lo cual permitirá observar su evolución y predecir la situación en el futuro.

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[1] Serie de History Channel: “The man who buildt America”. Año 2007.

 

CAPITULO 1

1.El surgimiento de los derechos laborales y colectivos del trabajo en Europa y Estados Unidos

Es importante ver el surgimiento de los derechos laborales aun cuando el contexto social sea aparentemente diferente debido a que se trata de orígenes anglosajones, sin embargo, es evidente la inspiración que tuvo la legislación del derecho del trabajo en el Perú y en Latinoamérica de acuerdo con lo logrado en materia laboral en estos países.

Los derechos colectivos del trabajo tienen su origen y explosión en Europa con la Revolución Industrial, y es reconocido como uno de los grandes episodios de la historia humana. Esta implicó un cambio de modos de vida generalizado e intenso y fue en tal sentido una auténtica revolución, una convulsión profunda, no sólo industrial sino también social e intelectual aunque sus traumatismos no fueran instantáneos, sino largamente preparados y prolongados en el tiempo, generando en suma una nueva civilización o una nueva cultura. (González 2015: 14)

Sin la Revolución Industrial difícilmente se hubieran producido los factores fundantes del fenómeno sindical. Los particulares caracteres de los cambios productivos y del mundo del trabajo en Gran Bretaña, a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, posteriormente extendidos al resto de Europa y más tardíamente a América Latina, configuran el contexto adecuado dentro del cual se desarrollará el Derecho del Trabajo, especialmente el Derecho Colectivo. De esta manera, se produce la formación de la primera y más numerosa clase obrera. Nacen las grandes fábricas y manufactureras, generalizándose el sistema de la compraventa de la fuerza de trabajo y contratación asalariada. Capital y trabajo (Gonzales 2015: 14).

La “colectivización del trabajo” permitió una lenta, pero segura, toma de conciencia por parte de los trabajadores, de sus necesidades e intereses comunes, y del poder colectivo. Por otra parte, no existe acuerdo en cuanto a la existencia de organizaciones o agrupaciones antecesoras de los sindicatos. Pareciera que las antiguas corporaciones medievales serían el antecedente histórico de las agrupaciones de trabajadores (Gonzales 2015: 16).

En estos países, el surgimiento del derecho laboral, individual y colectivo, se confunde en un sólo proceso con la formación de la sociedad industrial o capitalista y del movimiento sindical. Las normas se fueron expandiendo por países y de manera muy desigual. Las primeras expresiones de la protesta obrera fueron inorgánicas, más políticas que reivindicativas y enmarcados en las fronteras de países como Inglaterra, Francia, Alemania y Estados Unidos. Luego se hicieron más generales e internacionales y se fueron configurando, en la segunda mitad del Siglo XIX y las dos primeras décadas del XX, las corrientes político-sindicales que han predominado hasta nuestros días. Por otro lado, la Iglesia, desde muy temprano, ingresó en esta disputa por influir en los trabajadores. El anterior proceso social y político sirvió de sustento al surgimiento de las instituciones del derecho colectivo del trabajo. Los hechos fueron primero, luego vino la intervención de la sociedad y el Estado para regularlos: “Las instituciones del derecho colectivo del trabajo nacieron antes de su reconocimiento y de su reglamentación legal; el orden jurídico reconoció la coalición, la asociación, la huelga y el contrato colectivo tiempo después de su existencia, cuando el Estado perdió fuerza y no logró destruirlos” (González 2015: 12). Es importante observar que en estos países el origen de las luchas de los derechos laborales no solamente fue por mejorar las condiciones de trabajo sino que tuvieron una  finalidad política, como una revuelta social contra el gobierno de ese momento.

1.1.El surgimiento de los derechos laborales en Latinoamérica

El contexto latinoamericano señala claramente que durante el siglo XIX la filosofía prevaleciente fue el “laissez faire” inspirado en el liberalismo europeo, donde el mercado se dejaba en manos del juego libre de la oferta y la demanda. Sin embargo, es en el transcurso del siglo XX cuando el Estado comenzó a intervenir más activamente en la economía y en el mercado de trabajo. Es así que, luego de la crisis de los años treinta, el Estado pasó de una etapa de abstencionismo a la de formulación de políticas de sustitución de importaciones, fomentando y protegiendo la industria nacional. A partir de entonces el modelo de desarrollo económico prevaleciente en América Latina fue el de la economía “cerrada” y de la aplicación de una política de “crecimiento hacia adentro”, cerrando su mercado a la competencia internacional.  En la mayoría de países este modelo mantuvo su vigencia por lo menos hasta la década de los ochenta. (Ciudad 2004: 22)

Así, uno de los grandes elementos socio-políticos que se encuentra en la formación del Derecho de Trabajo en América Latina es el modelo de economía protegida, cerrada y orientada hacia el interior, también denominado de sustitución de importaciones. A su vez, el Estado que protegía la industria nacional y buscaba atenuar el conflicto social, se erigió en protector de los trabajadores urbanos, en cuyo favor promulgó una legislación que en aquella misma época era aún más incipiente en Europa.

En general, las primeras organizaciones sindicales en Latinoamérica aparecen a fines del siglo XVIII, a medida que se desarrollaba la empresa capitalista. Los gestores de estos movimientos fueron en gran parte obreros emigrados y refugiados políticos, pero sin olvidar el carácter solidario y comprometido del trabajador peruano (Aliaga 2003).             Los organismos sindicales en América Latina surgen a fines del siglo pasado y a comienzos del siglo XIX en Argentina, Uruguay, Cuba y en México; luego el movimiento avanzó hacia Chile, Perú y a otros países de este continente.

Es cuando surge con fuerza el sindicalismo en forma de “sociedades de resistencia”, que luchan por mejorar las condiciones de vida y trabajo, representando el nuevo espíritu de la clase trabajadora, el de la “lucha de clases”, como respuesta a las injusticias de que eran objeto los asalariados.

La política no fue ajena a la evolución del derecho sindical en Latinoamérica. El sindicalismo latinoamericano tuvo su origen en base a posiciones políticas de izquierda, de acuerdo con la teoría de la “lucha de clases”. Una parte importante del movimiento obrero, paulatinamente, adquiere un contenido marxista, ante la abierta oposición de los empleadores y la fuerte represión de los gobiernos. Luego, con el reconocimiento legal del sindicalismo, éste se expande y adopta formas más pragmáticas o legales, ejerciendo un importante rol en la vida de los países americanos. En América Latina es posible distinguir un sindicalismo de clase en países como Bolivia, Chile o Perú y otro populista en Argentina, Brasil y México. (Gonzales 2015)

En países latinoamericanos como Perú y Chile, el movimiento sindical ha tenido menor importancia que su par europeo, por el hecho de que la tutela laboral se ha realizado por medio de leyes protectoras más que por la negociación colectiva, sin perjuicio de algunas enmiendas legales que se han basado en contratos colectivos, como fue el caso de la indemnización por años de servicio. Además, gran parte de la actuación sindical a nivel supraempresa se ha orientado a presionar al Estado a fin de obtener leyes laborales y previsionales (Gonzales 2015). También por el hecho de la creación normativa de la jornada de 8 horas, protección frente a accidentes de trabajo y posteriormente el fuero sindical y la estabilidad laboral, en el caso de Perú, los cuales son factores que dieron la protección necesaria para que se desarrolle el derecho sindical, pero antes de estos aportes legislativos si bien sí existían sindicatos no se sabe de algún logro sindical relevante que se haya hecho como parte de las negociaciones colectivas, salvo, en el caso peruano que gracias a las protestas sociales, con el “decreto del 19 de enero de 1919 se estableció la jornada de ocho horas en el Perú, pero dicho logro pudo plasmarse gracias a la tenaz lucha de los trabajadores, como la representada por la Federación Obrera de Lima” (Aliaga 2003:     60)

 

1.2.El surgimiento de los derechos colectivos del trabajo en el Perú

Mientras que en el contexto peruano, la preocupación por salvaguardar los derechos laborales y los derechos colectivos del trabajo en específico ha sido tardía, es así que el derecho al trabajo desarrollado en Europa en los siglos XVIII hasta el siglo XX se replicó en Latinoamérica recién varias décadas después, lo cual ha traído consigo diferencias entre ambas realidades, de tal forma que “mientras en Europa las organizaciones sindicales han sido importantes actores en los procesos contemporáneos, en Latinoamérica- salvo contadas excepciones- más bien han tenido un papel modesto. La consecuencia de esto ha sido que mientras en Europa existen múltiples ejemplos de sistemas de relaciones colectivas de trabajo consolidadas y con regulaciones autónomas de bastante importancia; entre nosotros tales manifestaciones son excepcionales, siendo el legislador el llamado a suplantar el papel regulador que naturalmente corresponde al sindicato, regulando varios derechos y reglamentando su aplicación en una profusa legislación laboral” (Boza 2011:33).

Entiendo que esto se debe a que en Latinoamérica y en especial en el Perú no hemos vivido una revolución industrial del nivel de Inglaterra o Estados Unidos, por ejemplo en Estados Unidos sobresale el modelo de escala de producción masiva de Ford para la construcción de automóviles, y ese modelo se utilizó incluso para producir golosinas. Lo cual produce una diferencia abismal con respecto a la realidad peruana, donde antes que el sector empresarial apueste por la innovación y tecnificación de su producción lo que hicieron fue crear industrias extractivas como del caucho, mineras, agrícolas, etc. Lo que produjo que la sindicalización moderna se retrase, porque cabe señalar que otras formas de agremiación más arcaicas sí han existido en la realidad no solamente latinoamericana, sino mundial, como más adelante se desarrollará.

Muchos autores coinciden en que la sindicación en el Perú y en Latinoamérica tuvo un retraso de décadas con respecto a la europea o estadounidense debido a ese factor del “tardío proceso de industrialización que produjo que el surgimiento del sindicalismo se haya visto retrasado en nuestro continente por múltiples factores de diversa índole. En primer lugar cabe señalar el retraso económico de nuestros países, esencialmente agrarios y mineros hasta comienzos del siglo XX. Por otra parte, la actitud hostil de los gobernantes, la fuerte represión a las manifestaciones obreras, la intransigencia de los empleadores, la violencia de ciertas manifestaciones populares, la excesiva influencia de los partidos políticos en la cúpula sindical, han sido factores que han complotado en contra del crecimiento y desarrollo del sindicalismo en nuestro continente”. (González 2015). Un ejemplo de ello, como se mencionó, es cuando el presidente del Perú Sánchez Cerro ordenó erradicar la CGTP en 1930.

Podemos afirmar que el origen y formación del sindicalismo europeo es diferente del latinoamericano y en especial del sindicalismo peruano. De manera general debemos decir que el movimiento sindical en los pueblos latinoamericanos, no tuvo la tradición, ni la proyección de los sindicatos en el desarrollo de la sociedad europea.

No podemos negar que el sindicalismo sea una respuesta a la cuestión social, y que esta fuera una consecuencia de la revolución industrial. Sin embargo, como mencionamos, “en América la revolución industrial llegó tarde, si tomamos como referencia los movimientos sindicales en Inglaterra y después a otros pueblos occidentales así se debe anotar que la industrialización no se realizó de manera uniforme en América; y de esta manera advertimos que la actividad económica en estos lares, avanzó en función de los interés del capitalismo financiero que abiertamente convirtió a nuestros pueblos en simples proveedores de materia prima” (Aliaga 2003). En simples extractores de recursos naturales desde el guano, caucho, hasta los minerales.

2.Gremios sindicales en el Perú

Contrariamente a lo que mi hipótesis señalaba, en realidad en el Perú de la época republicana desde inicios del siglo XX hasta mediados de 1979 sí tuvo una gran cantidad de sindicatos que incluso están certificados porque en su momento fueron registrados. De hecho, el autor Didier Aliaga en su tesis señala que en el Perú siempre  han existido gremios incluso desde la época de la colonia, pero es recién en el siglo XX cuando se crean los sindicatos “modernos”:

Históricamente desde la época colonial en el Perú, la libertad sindical y gremial es una tarea tradicional en el Perú. Entonces, se permitió a los trabajadores la libre constitución de gremios, dedicados entonces a un sinnúmero de especialidades – espaderos, torneros, platerios, etc. Al respecto el Estado Español dictó una variedad de ordenanzas que ligaban la organización corporativa con un sistema de cofradías marcadamente religiosas. (Aliaga 2003)

Incluso, “los antecedentes de la organización sindical podrían encontrarse en las asociaciones formadas por los compañeros u oficiales de los talleres artesanales en la edad media para defenderse de los maestros y velar por sus intereses”. Pero, es desde la segunda mitad del siglo XVIII, que las asociaciones profesionales modernos nacen y se desarrollan, sobre todo bajo la forma de sindicatos que agrupan a individuos de idéntica ocupación u oficio y por consiguiente con intereses comunes.

“Las nuevas organizaciones de obreros aparecen como una consecuencia del desarrollo de la empresa capitalista impulsada por la revolución industrial”. En ese sentido, es evidentemente que el derecho sindical está vinculado con el capitalismo porque este derecho sindical se formó en las empresas donde trabajan los trabajadores, quienes evidentemente tienen intereses contrapuestos con los empleadores. El derecho sindical nace en ese contexto de la revolución industrial.

Concluyendo este punto podemos anotar que aunque el derecho de asociarse con fines profesionales y económicos es una conquista de los trabajadores relativamente moderna y que adquiere su esplendor y penumbra en estas décadas, ha existido en épocas anteriores la tendencia a formar asociaciones que aunque no han tendido el carácter de los sindicatos actuales tienen relación con el trabajo, pues ha existido desde épocas remotas la agremiación de las personas que practicaban el mismo oficio con reglamentaciones y modalidades propias: advirtiendo que todos estos afanes tienen como fundamento esencial el espíritu gregario del ser humano. (Aliaga 2003)

“El movimiento obrero latinoamericano”, de Moisés Poblete Troncoso, anota que la era republicana de América, pasó por tres etapas, perfectamente definidas. En la 1era etapa, nacen los mutuales, que son las primeras manifestaciones del espíritu de asociación, paralelas a un desarrollo económico incipiente en el que no existía sino el artesano o los primeros obreros de una organización industrial en sus comienzos. Esta etapa abarca todo el siglo XIX, en el que los obreros solo se reúnen para atender las necesidades inmediatas y angustiosas que producen en casos de enfermedad, que la mutualidad llena en este periodo histórico del movimiento obrero, una necesidad física, y a la vez que espiritual.

El autor también señala que el año 1919, significa una referencia importante para el movimiento sindical, que “prosiguió su avance pese a los obstáculos y zancadilla que ponían los gobiernos de turno”. La carta política de 1920 ha sido nuestra primera Constitución en incorporar los derechos sociales al trabajo, al bienestar y la seguridad, inspirándose en las Constituciones alemandas de Weimar de 1919 y mexicana de Querétaro de 1917 y en los programas socialistas surgidos después de la Primera Guerra Mundial.

2.1.Confederación General de Trabajadores

Asimismo, la figura de José Carlos Mariátegui merece mención especial en el ámbito sindical pues se le reconoce la creación en 1929 de la Confederación General de Trabajadores del Perú que representa una primera etapa de centralización nacional en la vida de los sindicatos, lo cual evidentemente es tardía con respecto a la creación de los sindicatos europeos. Este movimiento animó la formación de organizaciones sindicales en todo el Perú; “tal acción trajo como consecuencia que el 12 de noviembre de 1930, mediante DL 6926, del Presidente del gobierno militar Luis Sánchez Cerro, disuelve la Confederación General de Trabajadores del Perú”, no cabe duda de el presidente que disolvió la CGTP porque temía que se produzcan revueltas sociales que pongan en peligro al orden público, pero sobre todo a su gestión de gobierno.

Esa era normalmente la excusa para mantener en control a los sindicatos, así también el “comportamiento de los empleadores que comprometidos con los gobiernos de turno, identificaron las luchas sindicales, como conducta destructora del orden público, la paz social, etc. Sumado a esto la falta de una cultura sindical, se produjo en los grupos de trabajadores un psicología que rechaza o desconfía de toda organización” (Aliaga 2003)

Estos años fueron de una intensa lucha política determinada por Sánchez Cerro y Víctor Raúl Haya de la Torre, jefe del flamante Partido Aprista Peruano, que se apoyaba principalmente en las clases medias, los universitarios, en los sindicatos y en los obreros de nuestro incipiente industrialismo. (Aliaga 2003)

Sin embargo, ello no impidió que el 1° de Mayo de 1944, se cree la Confederación de Trabajadores del Perú (CTP), que fue cuestionada en cuanto a su orientación política “de derecha”. Sin embargo y aunque las actividades políticas partidaristas contrarían los fines del sindicalismo, no podemos negar que encarnaban los matices del pensamiento de la sociedad en el contexto de esos años. (Aliaga 2003)

Con respecto al desarrollo constitucional de la época, en materia de garantías sociales la Constitución de 1933, estableció el reconocimiento del contrato colectivo del trabajo, la participación del Estado en las utilidades mineras y de los trabajadores en las ganancias de las empresas donde sirve y uno de los aportes importantes fue la concesión del sufragio a las mujeres. En este párrafo destacó el debate constitucional que propició el Congreso Constituyente de 1931, el partido Aprista quiso limitar el sufragio femenino a las mujeres que trabajan o estudian, posesión que no fue aceptada porque finalmente la Ley 12391 del 7 de setiembre de 1955, reconoció a las mujeres el derecho a voto. Distinción que permitió el ingreso de las mujeres en el quehacer de los sindicatos y por lo tanto amplió las alas de la libertad sindical. (Aliaga 2003)

 

3.Definición de libertad sindical

La tesis del autor Aliaga consistía en que la obligación del registro de los sindicatos en realidad afecta el derecho a la libertad sindical, debido a que “libertad sindical es la facultad que tiene todo trabajador para asociarse en un sindicato y de ejercitar los actos inherentes a ella, pero en la práctica se ve afectada por normas que exigen el cumplimiento de formalidades contrarias a la ley. Como es la exigencia de registrar la organización sindical ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, como condición para obtener “personería gremial”. Acto que constituyó su función principal pues al no tener personalidad sindical, no puede representar a sus afiliados”. Sin embargo, el registro ha ayudado mucho como instrumento histórico para realizar investigaciones de este tipo.

La asociación tiene como objeto lograr por presión que se modifiquen las condiciones de trabajo y sus medios de acción suelen ser ajenos a la normalidad de las relaciones laborales, pasando fácilmente del mitin más  o menos improvisado a la huelga y de la huelga a la ocupación de fábricas. Son más frecuentes las condiciones obreras que las patronales y constituyen el antecedente histórico de la sindicación” (Aliaga 2003). Sin embargo, como se ha descubierto hasta el momento, el Estado peruano se ha caracterizado por imponer ellos mismos las normas sindicales antes que incentivar a que las partes negocien un acuerdo: “el legislador peruano fue el llamado a suplantar el papel regulador que naturalmente corresponde al sindicato, regulando varios derechos y reglamentando su aplicación en una profusa legislación laboral” (Boza 2011:33).

4.Los sindicatos peruanos relacionados con la política de izquierda

En el Perú tuvo un rol trascendental el anarco- sindicalismo. En 1905, circulaban varios periódicos de esa tendencia, como “Las Parias”, “Simiente Roja”, “Redención”, “El Hambriento”, “La Protesta” y “Germinal”. Nombres como Manuel Gonzales Prada y el músico José Benigno Ugarte, le dieron significados a ese movimiento. Años después se organización en universidades populares “Gonzales Prada”, que cumplieron labor eficiente de enseñanza y orientación de la clase trabajadora, intervinieron como profesores muchos intelectuales como Víctor Raúl Haya de La Torre, el APRA (Alianza Popular Revolucionaria Aprista” y José Carlos Mariátegui, socialista (Aliaga 2003). Esto permite entender la preocupación por la sociedad que tenían estos intelectuales y políticos a inicios de la república.

Podemos decir en este punto que el naciente movimiento obrero peruano, tuvo que abrirse espacio dentro de una sociedad y Estado oligárquicos. Su existencia durante los treinta primeros años del novecientos fue de hecho y no de derecho. Los gremios obreros se desenvolvieron en confrontación directa, ya que era inexistente la institucionalización de mecanismos de negociación (Aliaga 2003). Se observa que  a inicios de 1900 no había un orden legislativo que regulara los sindicatos sino que este fue posterior, pero esto no evitó que fuera motivo de discusión por parte del sector académico y político de la época, en especial del sector izquierdista. Esta era la situación, no existía a sindicalización y el estado tenía tendencia liberal pero a mediados de los años sesenta el estado protege una economía cerrada, de acuerdo  con los gobiernos militares de izquierda que gobernaron en Latinoamérica, conforme se anotó anteriormente.

4.1.1900-1920: Se legisla en materia de derechos laborales y sindicatos

Los núcleos iniciales de trabajadores sindicalizados se constituye en torno a actividades extractivo exportadoras (petróleo, minería, agroindustrial), manufactureras (principalmente textil y alimentos ubicadas en Lima), de servicio urbano, portuario y de transporte, así como actividades financieras (Aliaga 2003). Recordemos que la industria en el Perú era extractiva, no era una industria de producción como la de Inglaterra, porque de esa manera lo erigieron los empresarios que invertían en el Perú.

Desde 1905, la acción obrera estuvo encaminada a la conquista de la jornada de las 8 horas. En torno a esta reivindicación unitaria los trabajadores de la capital empezaron a organizarse y el movimiento obrero tomó cuerpo. La conquista de las 8 horas a nivel nacional el 15 de enero de 1919, marca la culminación de un amplio movimiento de organización y lucha de los trabajadores. Esta conquista permitió el avance de la centralización sindical, constituyéndose el calor de la lucha por las 8 horas la Federación de Tejidos del Perú, la Federación Gráfica y la Federación de Choferes (En este tiempo no existía Ministerio de Trabajo, pero se abocaba a conocimiento de asuntos relacionados con el trabajo, el Ministerio de Fomento, mediante una sección especial).

La Constitución de 1920 era de corte liberal, y fue la primera en la historia del Perú en contener disposiciones laborales, aunque se limitó a delegar a la legislación el desarrollo de ciertos derechos como: (i) La seguridad, salud e higiene en el trabajo; (ii) las jornadas de trabajo; y (iii) las remuneraciones. Por lo demás, es llamativo su tratamiento de los conflictos entre empleadores y trabajadores −a los que denomina en forma impersonal “capital” y “trabajo” − al imponer el arbitraje obligatorio. Tal diseño constitucional da cuenta de un modelo de relaciones colectivas que adquiere características de la ya mencionada “etapa de la tolerancia”, en la medida en que no se aceptaba la manifestación más importante del sindicato: La huelga. Pero, al mismo tiempo, posee ciertas características de la etapa del reconocimiento, en la medida en que el legislador ya empezó a reconocer una serie de derechos (Boza: 24). Era una etapa donde se legislaba en materia sindical pero con la finalidad de controlarlos para que no haya revueltas sociales.

En los años veinte se evidencia una gran cantidad de sindicatos, probablemente producto de la expansión económica de los años veinte y la ampliación de la presencia imperialista, estimulada por el Presidente Augusto B. Leguía, lo cual llevó a un crecimiento del trabajo asalariado avanzó la organización sindical. Se entiende que la economía en el Perú de los años veinte es de liberalismo económico y a pesar de ello se reguló en materia de derechos laborales, cuando se entendería que un gobierno de izquierda debió ejecutarlos. Entonces “se crearon la Confederación Obrera de Ferrocarriles (1925), la Federación de Campesinos del valle de Ica (1921), la Federación de Yanaconas (1922), la sindicalización se extendió a algunas azucareras y más tarde a las minas. En 1924, se dictaron leyes a favor de los empleados de las empresas privadas como la 4916” (Aliaga 2003).

Como parte de este proceso se efectuaron importantes eventos de centralización sindical, que culminaron en 1929, con la formación de la Confederación General de Trabajadores del Perú – CGTP. Confluyeron en la formación de dicha central las Federaciones de Choferes, textiles, Gráficos, motoristas y Conductores, Tripulantes del Callao, la Sociedad de Estibadores del Callao, la Unión de Cerveceros Backus y Johnson y la Federación de Yanaconas, pero a partir de 1927, el deterioro de la situación económica y la política represiva, desarrollada por Leguía, minaron las bases del naciente movimiento sindical (Aliaga 2003). Pero no fue intencional, sino que cabe recordar que  se produjo una crisis económica mundial el año 1930 y toda economía liberal se vio afectada.

La CGTP, promovió la formación de organizaciones sindicales en todo el Perú y orientó la mayor parte del movimiento gremial en aquellos años, hasta que el Decreto Ley 6926 de fecha 12 de noviembre de 1930, dado por el Gobierno militar de Sánchez Cerro dispuso la “disolución de la CGTP y organizaciones similares”. Hasta prácticamente 1943, la organización sindical tuvo que actuar en la ilegalidad. Curiosamente la crisis económica produjo que el gobierno de Leguía fracasara, y que el proyecto de los sindicatos también se vea afectado, pero no en base a la crisis sino en base a opresión que sufrieron por parte de la dictadura de Sánchez Cerro, lo cual produjo un retroceso en el derecho sindical.

4.2.1936: Importante año con el presidente Benavides

En 1936, durante el régimen del general Oscar R. Benavides, se produjo abundante legislación laboral, reconocieron las horas extras, ampliaron la legislación de las enfermedades profesionales, se concretó el contrato de trabajo, diferenciándolo del de locación de servicios (Aliaga 2003). Cabe señalar que en este mismo año con Benavides se estaba promulgando el Código Civil de 1936, el cual reemplazaría al de 1852 promulgado por Echenique, este último se aplicaba para las relaciones de contratos de locación de servicios porque no existía legislación laboral. Además, cabe recordar que en octubre se debían celebrar las elecciones presidenciales dado que había sido asesinado el presidente Sánchez Cerro y Benavides solamente lo estaba reemplazando, sin embargo, el congreso de la época decidió aplazar 3 años de gobierno a Benavides. Se impidió que el APRA participe en las elecciones porque era un partido fundado en el extranjero y la Constitución prohibía la participación de partidos extranjeros en las elecciones. (Ramos 2009).

En ese contexto, se dieron leyes sobre higiene y seguridad social, como el Seguro Social obrero, obligatorio, así como se estableció el registro de organizaciones sindicales y el procedimiento para la tramitación de reclamaciones colectivas sujetas a conciliación y arbitraje. Sin embargo, el efecto inmediato de este dispositivo sobre el registro sindical fue casi nulo al parecer el objetivo era más bien crear un mecanismo de mayor control de la organización gremial de los trabajadores.

En marzo de 1936, Oscar R. Benavides expide un Decreto Supremo, donde se establecía que era indispensable contar como requisito para el registro sindical con el “informe de la Prefectura del Departamento en que se hubiere fijado su domicilio la institución, sobre la calidad y antecedentes de los miembros que formen parte de ella”.

Otro de los logros importantes en el gobierno de Benavides es que se formó el Ministerio de Salud Pública, Trabajo y Previsión Social anteriormente los asuntos laborales eran vistos en una división del Ministerio de Policía. Con lo que se evidencia una preocupación por parte del gobierno sobre la protección de los derechos sociales.

La segunda guerra mundial, causa en el Perú, una situación difícil para los trabajadores, en razón de la subida del precio de las subsistencias y la poca capacidad adquisitiva de los salarios, por lo que se vio la necesidad de crear una central que encausara la reivindicación de los trabajadores, dicha coyuntura se vio favorecida por el paréntesis constitucional que vivió el país entre 1940 y 1948, y que permitió el reactivamiento de la organización sindical (Aliaga 2003).

Es así como el 1ero de Mayo de 1944 se creó la Confederación de Trabajadores del Perú- CTP- Durante el lapso de 1944- 1947 se registraron 294 gremios. El golpe militar del General Odría puso fin a ese proceso organizativo, la CTP fue proscrita y Luis Negreiros su principal líder fue victimado por la represión gubernamental. De esta forma se sigue observando el ataque contra los sindicatos por parte del gobierno.

A pesar de ello, de acuerdo con los registros de los sindicatos, se observa que siguen en aumento. Es así que entre 1956 a 1962 la llamada Convivencia Democrática del segundo gobierno de Manuel Prado y el APRA, que conducía la CTP, y sobre todo la expansión del proletariado, creó las condiciones para un incremento de la organización sindical, se produjo no solo una ampliación del número de sindicatos base.

Durante fines de los años cincuenta en el Perú, se formaron la Federación de Metalúrgicos del Perú (1957), la Federación Nacional de Mineros, Metalúrgicos y Similares (1959), la Federación Nacional de Educadores (1959), la Federación de Trabajadores de Laboratorios, Droguerías y Afines (1962). En 1964, incluso el magisterio conquistó su derecho a la sindicalización.

5.Fuero sindical en el Perú

El 20 de abril de 1957, el segundo gobierno de Prado, y en un contexto de crisis económica, estableció el amparo o Fuero Sindical de los personeros de los sindicatos en proceso de organización y de los miembros de las juntas directivas de los sindicatos establecidos. El beneficio consistía en proteger a los representantes sindicales del despido arbitrario del empleador. Dicha protección se extendía a los sindicatos en formación durante el término de tres meses, y para los miembros de las juntas directivas de los sindicatos se establecía el fuero durante el tiempo que durara su mandato. La institución del fuero de amparo sindical constituye una de las garantías fundamentales para el desarrollo del sindicalismo.

Cabe indicar que Prado llegó al poder en su primer gobierno en 1939 tuvo el apoyo de la izquierda como el Partido Comunista Peruano, además los grupos políticos que lo apoyaron se agruparon en la Concentración General de Partidos, el cual agrupaba una amplia gama de pequeños partidos, de diversas doctrinas políticas: Nacional Agrario, Constitucional, Demócrata, Democrático Reformista, Descentralista, Liberal, Nacionalista, Social Nacionalista, Sindicalista, Descentralista, Rural y Urbano, Progresista y Nacional Laboralista. Lo que lo llevó a tener buenas relaciones con la izquierda, lo que trajo un vínculo más estrecho entre el Estado y los movimientos obreros. Los sindicatos, siguiendo la directiva de sus partidos (el APRA y el PCP), decidieron limitar sus protestas, mientras que el gobierno detuvo la represión. Esto hizo que se reconocieran un gran número de sindicatos. El desarrollo más importante fue la creación de la Confederación de Trabajadores del Perú (CTP) en 1944, con la bendición del gobierno, pero organizada tanto por el APRA como por el PCP.

El encarecimiento del costo de vida motivó el aumento de sueldos y salarios. Se establecieron también los salarios mínimos. También se tomaron medidas contra el abuso y al alza injustificada de precios. Fue la época de auge de los sindicatos.

 

6.Los derechos sociales  

En Latinoamérica los estados legislaron a favor de los trabajadores y de las clases oprimidas, de tal forma que así se evitaran conflictos sociales. En ese sentido, el factor “derecho social” fue importante porque hacía al estado protector del lado débil de la relación laboral: el trabajador. Las constituciones de los países latinoamericanos incluyeron en sus constituciones la protección de los derechos sociales: “En el año 1917 los derechos sociales fueron inscritos en la Constitución de México y en las décadas siguientes se aprobaron leyes generales sobre el trabajo y códigos de trabajo en la mayoría de países de la región” (Ciudad 2004: 22). Existe la teoría de que se dan los derechos sociales con la finalidad de que no haya revueltas sociales y que los ciudadanos no apoyen a partidos comunistas.

En ese contexto, toda esta legislación formuló y consagró el principio protector del trabajador, asignando al Derecho del Trabajo la finalidad de plasmarlo en la legislación. La preocupación subyacente fue la de reequilibrar las fuerzas del mercado pues la debilidad del trabajador podía forzarlo a prestar sus servicios en condiciones socialmente inaceptables. Por esto se asumió como deber del Estado el de proteger al trabajador, asegurándole un mínimo de garantías sociales que podrían haber sido negadas si las partes en el contrato de trabajo hubieran quedado libradas a sus propias fuerzas.

En ese sentido, analizar al derecho del trabajo como parte de los derechos sociales es importante. Para Marcenaro Frers, estos derechos sociales, “constituyen la base fundamental de la subsistencia, desarrollo y dignidad de los seres humanos. La evolución de los derechos sociales y su efectiva aplicación son la única garantía de la desaparición del hambre y la miseria en el mundo”. Además, son “derechos en que se concretan, mediante diversos tipos de prestaciones, la colaboración de los poderes públicos en la satisfacción de las necesidades básicas del individuo” (Goldinp.17)

En consecuencia, los derechos laborales son catalogados como derechos sociales porque son derechos que fueron obtenidos como consecuencia de las luchas sociales como las protestas masivas de sindicatos u organizaciones sociales quienes reclamaban la jornada de las 8 horas, remuneración mínima, etc, lo cual era acorde con lo ya obtenido por los trabajadores en otros países.

 

7.El derecho de huelga

Otra de las preocupaciones centrales de la reglamentación del trabajo en aquella época fue la de controlar el conflicto social, razón por la cual Perú en 1913 y Colombia en 1919, reglamentaron la huelga aún antes de reglamentar el contrato individual de trabajo. Parecería que el modelo latinoamericano previó la situación de conflicto social y también político que se vivió en Europa decenas de años antes, entonces evitando esto, legislaron las reglas sindicales porque justamente los sindicatos son vistos como  un poder grupal peligroso que incluso puede afectar la política de un estado, dada la cantidad de personas agrupadas que lo integran. Por lo tanto, antes de sufrir esa contingencia de revueltas sociales incontenibles, los estados previeron esa situación y la legislaron pero antes que como un favor hacia los sindicatos, lo legislaron como una forma de estrategia y de control.

Es así que contrariamente a lo que se creería, que se debe seguir un orden donde primero se regulen los derechos laborales individuales, con el contrato de trabajo, lo que hizo el Estado fue en primer lugar “buscar controlar la huelga, los sindicatos y la negociación colectiva, al mismo tiempo que otorgaba una protección más o menos generosa al trabajador individual. Por ello, la reglamentación del trabajo en América Latina, consagra tantas reglas a las relaciones colectivas del trabajo como a las individuales.  Se reglamentó muy minuciosamente la constitución, estructura y vida interna de los sindicatos, además de someter a la huelga a un procedimiento muy difícil de respetar, razón por la cual una gran cantidad de huelgas son declaradas ilegales en la región, lo que implica la imposición de sanciones que incluyen el despido. Las negociaciones colectivas también estuvieron sujetas a control e interferencia estatal, aunque en la actualidad ello se ha modificado parcialmente” (Ciudad 2004: 22).

Esta situación llama la atención porque por un lado parecería que se quiere proteger al trabajador y a los sindicatos, pero en realidad la función de legislar minuciosamente la huelga y la sindicación no hace más que crear trabas para su cumplimiento, es una manera de controlar a los sindicatos con la ley, y evaluar que si incumplen una norma entonces esto legitima a que sean despedidos justificadamente, porque ya existe una ley que regula que frente a un incumplimiento corresponde una sanción como el despido.

De acuerdo con Boza, concordamos que la legislación de los derechos laborales y de los sindicales, fueron una excusa para que se mantenga el orden capitalista al menos al inicio del siglo XX: “Algunos especialistas han especulado que si acaso la atención creciente del Estado a la cuestión social del siglo XIX devela que la verdadera función del derecho del trabajo no era otra que la preservación del propio sistema capitalista de producción, al asegurar la supervivencia de su motor: la mano de obra. De una u otra manera, la  legislación protectora y sobretodo la acción de las primeras organizaciones sindicales fueron logrando que se fijen reglas básicas que limitaron el abuso de los empleadores”. Asimismo, la historia enseñaría que no es propio del capitalismo porque Stalin durante la Revolución Rusa en el siglo XX, impuso un modelo diferente al capitalista pero tal vez igual de vil, donde la fuerza de trabajo era obligatoria, sin derechos laborales, aun cuando era un contexto opuesto al capitalista parecería que el Estado mismo era la gran cooperativa, y en ese contexto no se podía acudir a un tercero imparcial que apoye sus derechos frente al abuso de las empresas como sería la labor del Estado.

 

8.El paso de las relaciones civiles a las relaciones laborales en el Perú

Como se mencionó anteriormente, en el Perú y en el contexto latinoamericano, primero se hicieron aportes legislativos para proteger el derecho de huelga y sindicación y posteriormente en 1936 lo que se hizo fue legislar en materia laboral individual, mientras esto sucedía los contratos que deberían ser laborales eran considerados como de locación de servicios, de acuerdo con la legislación del derecho civil. Esto se prestaba para una serie de abusos por parte del empleador porque era quien tenía el poder sobre el trabajador. “En el Perú, Al igual de cómo había ocurrido en Europa del siglo XVIII, la joven República del Perú del siglo XIX empezó a experimentar una serie de conflictos reivindicativos, en los cuales los trabajadores exigían mejoras en las condiciones donde prestaban servicios. En aquel entonces, el trabajo obrero se encontraba regulado principalmente en el artículo 540 del Código Civil de 1852, cuya regulación sobre el contrato de locación de servicios era aplicada para regular el servicio prestado por los trabajadores”. (Boza: 24)

Frente a ese contexto, los trabajadores reclamaron por sus derechos a pesar de que el estado había legislado en materia de derechos colectivos como señal de opresión, sin embargo, esta inicial contención no duró por mucho tiempo porque sí existieron revueltas sociales que reclamaban derechos laborales. En ese sentido, “al igual que en la Europa del siglo XVIII, la joven República del Perú del siglo XIX empezó a experimentar una serie de conflictos reivindicativos, en los cuales los trabajadores exigían mejoras en las condiciones donde prestaban servicios. Dado que en aquel entonces el trabajo obrero se encontraba regulado principalmente en el artículo 540 del Código Civil de 1852, cuya regulación sobre el contrato de locación de servicios era aplicada para regular la prestación subordinada de servicios” (Boza 2011:33).

Es así como nació una disciplina nueva llamada derecho laboral, que es apartada de la regulación del derecho civil, se reconoce “el fortalecimiento y posterior consolidación del derecho del trabajo como disciplina autónoma, independiente del derecho común, que hasta entonces reguló el trabajo asalariado, propició la ruptura- aunque no definitiva- con los principios jurídicos tradicionales y la aparición de principios propios, que respondiesen a la lógica de esta nueva rama jurídica. Es ya común señalar que el derecho al trabajo parte de la constatación fáctica de una relación desigual o asimétrica entre trabajador y empresario, por lo que busca, por diversos medios, restablecer el equilibrio o, por lo menos, atenuar la desigualdad existente” (Boza 2011: 23)

Esta separación del derecho del trabajo como parte del derecho civil trajo como consecuencia que se creara un derecho diferente de tal forma que protegía a los trabajadores como sujetos diferentes de los empresarios, porque se trataba de una persona subordinada al poder del empleador y entonces merecía protección. Antes, bajo el régimen del derecho civil, las reglas que se aplicaban en una relación de “servicios”, por no llamarlo laboral, eran en base a los contratos de locación de servicios. Esto hizo que el derecho civil pierda su control con respecto a su poderío de ser el centro del ordenamiento jurídico, tal como lo señala el doctor Carlos Ramos: “A lo largo del siglo XX, bajo la influencia de corrientes socialistas o socializantes, la codificación sufrió serias arremetidas, tanto así que el ideal legislativo parecía derrumbarse. La aparición y el desarrollo de nuevas ramas, como el derecho de familia, el derecho agrario, el derecho laboral, el derecho urbano, la seguridad social y el derecho industrial ponían en jaque la pervivencia de los códigos, particularmente del Código Civil. Por doquier el vigor del derecho privado cedía ante la influencia del derecho público”

Sin embargo, esta evolución era necesaria porque el derecho privado o derecho civil no podía regular aspectos del derecho laboral, porque en el derecho laboral las partes que intervienen en la relación contractual no tienen el mismo nivel de igualdad, sino que el empleador tiene más privilegios por ser el que direcciona, en cambio el trabajador no tiene la capacidad de defenderse frente a esa relación asimétrica. De acuerdo con Boza Pro: “El Derecho del Trabajo constituye la respuesta jurídica que el Derecho brinda a un fenómeno social relevante: Una relación jurídico-económica de carácter contractual entre dos partes −contrato de trabajo−, en la que una de ellas, el trabajador, pone su fuerza de trabajo a disposición de la otra parte, el empleador, para que este la dirija, a cambio del pago de una retribución”.

9.Contexto social de la época republicana peruana

Es importante entender el contexto social peruano a inicios de la república en el siglo XX, de esa forma tal como lo certifican los libros de Mariátegui, Gonzales Prada, Víctor Raúl Haya de la Torre, se observa que la mayor parte de la población vivía en el campo antes que en la ciudad, y es recién en la época de las migraciones masivas del campo a la ciudad de los años 40 y 60 que la mayor parte de la población empezó a trabajar en las ciudades dejando sus labores agrarias y empezando a trabajar en las fabricas textiles, panaderas, mecánicas, enfermeras, etc.

Dada esta migración, los grupos de familias trabajadoras vivían hacinados en tugurios de solares, quintas o callejones del centro de la ciudad de Lima, los cuales en tiempos de la colonia eran propiedad de los habitantes más pudientes de Lima pero dada la migración de los pueblos a la ciudad decidieron abandonar estos y mudarse a zonas alejadas del centro.

Sin embargo, cabe señalar que desde antes de estas migraciones de los años cuarenta, ya existía en el centro de la ciudad de Lima tugurización, ésta siempre ha existido y no es un fenómeno contemporáneo producido por el impacto que tuvo y que aun tiene Lima por el explosivo crecimiento migratorio desde fines de la década de los años 40. Más bien, “Lima fue una ciudad que desde su fundación española tuvo en las pésimas condiciones de vivienda de los sectores populares uno de sus rasgos característicos.  Del paisaje dramático que supone la existencia de un cuadro urbano de tugurización. Estaba caracterizado por callejones y rancherías saturadas de indios o negros, las casas de cuatro o cinco familias habitadas por españoles o mestizos pobres, son ejemplos tempranos de esta realidad. (Chirinos: 366)

Lo que más bien ocurrió en la década de los años cuarenta y sesenta fueron las invasiones en las zonas lejanas del centro de la ciudad como en Villa el Salvador, Puente Piedra, Villa María del Triunfo, etc.

Pero ya era una realidad para 1955 que Lima presentaba un índice de tugurización urbana preocupante. Un estudio de la Oficina Nacional de Planeamiento y Urbanismo ONPU de ese año concluía que cerca de 298,900 habitantes (24.35%) Vivian en “viviendas decadentes”, y cerca de 246,800 lo hacían en los llamados “barrios modernos insalubres”. En el primer caso se trataba de las viviendas subdivididas y las casas de vecindad ubicadas en la parte más antigua de la ciudad: el Centro de Lima.  Y, en el segundo, de complejos urbanísticos construidos a partir de los años 40 por capitales privados para alojar a población de bajos recursos (p.ej. El Porvenir) (Chirinos: 366)

Dadas esas condiciones de vida de un gran sector de trabajadores era evidente que poco podían hacer para reclamar por sus derechos laborales cuando tenían la urgencia de recibir el pago que le correspondía por su trabajo para así solventar sus necesidades de alimento, vestido y vivienda; aun cuando las condiciones de trabajo sean malas y cuando no tenían protección del derecho laboral. El derecho laboral aparece como una medida de protección urgente frente a esa situación.

 

9.1.Migraciones masivas del campo a la ciudad

Una consecuencia de que los trabajos y las oportunidades laborales se ubiquen en zonas céntricas de las capitales hace que se produzcan las migraciones masivas y el crecimiento de las grandes ciudades. Como muy gráficamente describe Mijailov: “En 1726 había en Manchester solo una fábrica; 15 años más tarde, contaba con más de 50 fábricas de hilados de algodón, la mayor parte de ellas con máquinas de vapor. En su alrededor se alzaban las barriadas obreras, construidas apresuradamente, sumamente estrechas para la población que en ellas habitaba. Las calles y callejones húmedos y ennegrecidos por el humo eran un vivero de enfermedades y epidemias. En contraste, en el centro de la ciudad surgieron calles anchas, con grandes edificios de mampostería y tiendas lujosas. En las afueras se construyeron elegantes villas, circundadas de jardines, donde vivía la nueva aristocracia, la nueva clase de ricos” (pp 45). Este fenómeno que pasó en Europa y en otros países del mundo, sucedió en el Perú pero de manera muy tardía hacia inicios del año 1940 en Lima.

Como se señaló anteriormente, el Perú es un caso especial diferente al contexto europeo, porque prevalecía el sector y desarrollo agrario. Es así que “las condiciones de trabajo existentes en el país desde el siglo XIX hasta bien entrado el siglo XX mostraban un panorama donde el trabajo libre todavía no era generalizado. Varias actividades productivas estaban marcadas por la explotación de la mano de obra, tales como la extracción del guano, las plantaciones azucareras y agrícolas, las cuales aprovechaban mecanismos de enganche o incluso retención en cautividad- como ocurrió con los migrantes chinos denominados coolies (Chipoco 1981:45-47). La subsistencia de esas condiciones retrasaron la afirmación del derecho del trabajo en el Perú hasta mediados del siglo XX, cuando el crecimiento de las zonas urbanas y el paulatino desarrollo industrial y comercial llevó a la confirmación de los primeros grandes centros de trabajo, y con ello, a la existencia de las primeras organizaciones sindicales peruanas. De hecho la primera organización sindical importante del país fue la Federación de Panificadores La Estrella, que tomaron el ejemplo europeo para buscar una mejora en las condiciones de trabajo que le ofrecían sus patronos y así lograron concertar- aunque informalmente –los primeros convenios colectivos de que se tenga registro en el Perú” (Boza 2011:33).

 

10.El concepto capitalismo como factor relevante

Queda claro que el derecho laboral necesita para existir de su contraparte que es el empleador, representante del capital.

Asimismo, para comprender el marco histórico que propició la irrupción del derecho del trabajo, debe tenerse en cuenta que la ideología imperante en aquel entonces – el liberalismo de los siglos XVIII y XIX- postulaba que solo las leyes naturales del mercado debían regular las relaciones entre los individuos, debiendo el estado abstenerse de regular las relaciones económicas. Existía a inicios del siglo XX un  capitalismo salvaje resultante propició un orden económico y social injusto que significó, en el campo laboral, el predominio absoluto de la posición empresarial frente a la clase trabajadora. Las condiciones de trabajo y de vida que este régimen supuso tiene ejemplos muy conocidos: bajos salarios, largas y agotadoras jornadas de trabajo, precarias condiciones de seguridad e higiene, alta mortandad de la mano de obra, en particular de los niños y mujeres  (Boza 2011: 22).

 

CAPITULO 2

En este capítulo se abordará la evolución del derecho sindical y laboral en el contexto de los años 70 a la actualidad. En este podemos notar cómo se pasó con la Constitución de 1979 de un modelo de estabilidad laboral absoluta a uno de flexibilización laboral con la Constitución de 1993, lo cual produjo como consecuencia la afectación al ejercicio del sindicato en el Perú.

1.El factor de la izquierda política en los sindicatos

Los antecedentes a la Constitución de 1979, conforme estudiamos en el capitulo precedente, podemos notar que los decenios hasta 1970 muestran un contexto donde se desarrollaron varios tipos de sindicatos y que los gobiernos sí los apoyaron.  En 1968 aparece nuevamente la Confederación General de Trabajadores del Perú – CGTP – (14.06.1968), la cual fuera desactivada en 1930. La cual se vio politizada por su tendencia izquierdista, pero no podemos negar que vista su trayectoria, desde esa fecha representa a la clase social de los trabajadores en sus expectativas laborales (Aliaga 2003).

Asimismo, otros movimientos que revivaron el sector sindical a nivel nacional fueron en 1971, la Confederación Nacional de Trabajadores CNT; y en 1972 la creación de la Central de Trabajadores de la Revolución Peruana- CTRP- , pero no lograron trascender entre los trabajadores y luego desaparecieron del escenario laboral.

Cabe recordar que el período de tiempo de 1968 a 1975 donde se produjeron los mayores cambios con respecto a los sindicatos, estuvo regido por la Constitución de 1933, que fue aprobada por el Congreso Constituyente de 1931 y promulgada por el Presidente Luis M. Sánchez Cerro. Esta Constitución rigió desde el 18 de abril de 1933 hasta el 28 de julio de 1980 (46 años) en que entró en vigencia la Carta de 1979.

En ese contexto, entre 1968 a 1975, el movimiento sindical se vio favorecido por la actitud positiva de los trabajadores y del grupo gobernante en este periodo. Los inicios de la década del setenta verán nacer también una central creada bajo iniciativa gubernamental. Así en 1972 se formó la Confederación de Trabajadores de la Revolución Peruana- CTRP- aprovechando esto, un buen número de sindicatos logró su registro legal, previa afiliación a la mencionada central. Ello explica la cifra record de registros el año 1972, que alcanzó el número de 411 (Aliaga: 2003). Es así que durante el lapso de 1969 a 1975 se incrementó notablemente el registro sindical. En seis años se reconocieron más gremios que todo lo que había registrado en los 30 años precedentes 2,066 en total.

Podemos afirmar que a fines de los años 70, el Perú tiene una buena cantidad de representación sindical, con lo cual entra a la Constitución de 1979 ya con una realidad distinta a los del inicio del siglo XX, porque los derechos laborales ya están más establecidos, se podría decir que son los años primaverales de los derechos laborales individuales y sindicales.

La izquierda tuvo un rol fundamental en la Asamblea Constituyente de 1978, quienes ya en el poder político impusieron sus ideales con la concreción legal de los derechos sociales, y esta realidad la plasma en la Constitución de 1979. Se instaló el 28 de julio de 1978 y fue presidida por Víctor Raúl Haya de la Torre, líder histórico del partido aprista. Su principal misión fue elaborar una nueva carta magna en reemplazo de la Constitución de 1933. Esta nueva Constitución fue sancionada y promulgada el 12 de julio de 1979, y entró en vigencia el 28 de julio de 1980, al inaugurarse el gobierno constitucional del arquitecto Fernando Belaunde Terry. Estuvo vigente hasta 1992.

2.Contexto latinoamericano de los años 80

En el contexto latinoamericano, hacia principios de los ochenta se acentuó el cuestionamiento del “Estado Protector”, luego de tres decenios consecutivos a la terminación de la segunda guerra mundial caracterizados, en Europa occidental, por un ciclo casi ininterrumpido de expansión económica y de progreso social.  A su vez se acentuó el cuestionamiento del modelo de desarrollo económico “cerrado” o de “crecimiento hacia adentro”, que estuvo en vigor desde los años treinta, y que se presumía agotado en la medida que daba muestras de incapacidad para mantener el crecimiento económico, generar empleos productivos, controlar la inflación y mejorar o cuando menos mantener el nivel de los ingresos.  Así, en los años sesenta Brasil ensayó un modelo de crecimiento “hacia fuera” que generó una expansión espectacular de la industria nacional que lo ubicó entre las diez mayores potencias industriales del mundo. Chile hizo lo propio a finales de los setenta, fijándose como meta la inserción del país en una economía mundial o globalizada y aplicando recetas más ortodoxas, basadas en la revalorización del papel del mercado (Ciudad 2004: 22). Este fue el inicio de la liberalización de la economía en Latinoamérica de los años ochenta hasta la actualidad, porque siguiendo el ejemplo de Europa notaron que debían entrar en la economía global porque la economía cerrada no iba a hacer que sus países se desarrollen.

Podemos notar que en este contexto, así como se cuestiona la economía hacia adentro, también se empiezan a cuestionar los derechos laborales. Por tal razón era necesario desarrollar los derechos laborales porque este modelo de liberalización no podía funcionar simplemente con la inversión de capitales nacionales o extranjeros, sino que necesitaba las normas laborales acordes con este modelo de libre mercado. Como consecuencia de ello, “se perfilaron dos modelos de legislación del trabajo: la garantista y la flexibilizadora. Esta última responde en forma más apropiada al hecho evidente que los países de la región pasan de modelos de economías cerradas a modelos de economías abiertas, lo que determina que en el nuevo contexto se modifiquen los determinantes del empleo, de los salarios y de la productividad. Se trata en esencia de otro modelo de economía para el cual se necesitan otro tipo de regulaciones más apropiadas para adaptarse con rapidez a las necesidades coyunturales o estructurales de las empresas”. Señalan que era necesaria una nueva legislación laboral acorde con los cambios económicos, porque  “la reglamentación del trabajo existente desalienta la creación de empleos asalariados y que los empleadores no dudarían en crear nuevos empleos si la reglamentación se revisara a la baja con el objeto de hacerla más flexible” (Ciudad 2004: 23)

 

 

 

3.Constitución de 1979

Llama la atención que el contexto latinoamericano de los años 1980 sea el de los inicios de la flexibilización laboral con motivos de incentivar la inversión de capitales extranjeros, pero en el Perú se estaba más bien entrando a una etapa de sobreprotección del derecho laboral. Además, el Perú con Alan García entre los años 1980 a 1985 tuvo una tendencia del mercado hacia adentro, en contra del liberalismo económico. En ese contexto, la historia más reciente de nuestro sistema de relaciones laborales se ha desarrollado bajo dos constituciones sociales de inspiración distinta: (i) La Constitución Política de 1979, dictada en un contexto de transición democrática porque se terminó el gobierno de las fuerzas armadas; y (ii) la Constitución Política de 1993, de inspiración neoliberal con el gobierno de Fujimori. A pesar de sus diferencias, el doctor Blancas ha puesto en relieve que ambas constituciones cumplen con asegurar que los derechos fundamentales de la persona del trabajador queden salvaguardados y puedan ejercerse sin menoscabo alguno en el seno de la relación de trabajo.

La Carta de 1979 significó la adscripción del Perú al modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, y con ello se dio un importante avance en el reconocimiento de institutos y derechos laborales al más alto nivel en nuestro por ejemplo en el capítulo relativo al trabajo incluyó los derechos de libertad sindical, huelga, negociación colectiva y estabilidad en el trabajo. Sin embargo, las normas infraconstitucionales no cumplieron sino deficientemente la tarea de desarrollar tales derechos enunciados (Boza: 25)

El doctor Blancas opinaba sobre la realidad de la protección sindical en el Perú de la constitución de 1979: ”La realidad de muchas naciones, especialmente aquellas en que está menos desarrollado el movimiento sindical y es mayor el desempleo, y por consiguiente el temor ante la desocupación, indica que los trabajadores carentes del derecho a la estabilidad laboral son más renuentes a ejercer sus derechos colectivos que aquellos que gozan de dicha protección, porque temen la represalia del empleador expresada en el despido del trabajador”. En el caso del Perú, donde existe un régimen de estabilidad laboral antes de la Constitución de 1993, esta situación se puede advertir en el ámbito de los trabajadores sujetos a un contrato de trabajo de duración determinada. En ese sentido, se debe entender el desarrollo de los sindicatos de acuerdo con la estabilidad laboral.

 

4.La estabilidad laboral como factor que incentiva la creación de sindicatos

Conforme se planteó en la hipótesis del trabajo y de acuerdo con los autores estudiados, el factor del derecho a la estabilidad laboral es un concepto fundamental que ayudó a que los sindicatos ejercieran sus funciones sin temor a que sufran represalias por reclamar sus derechos. Es así que su creación desde 1970 con dación de la ley de Estabilidad Laboral – D.L. 18471- estimuló la constitución de organizaciones sindicales, ya que se estableció por primera vez en nuestro país la estabilidad absoluta en el empleo, con la condición de que trabaje tres meses de labor consecutiva para un mismo patrón.

Sin embargo, luego de un periodo de bonanza en el plano sindical, el gobierno militar con Francisco Morales Bermúdez, que asumió la Presidencia tras el golpe de Estado en agosto de 1975, frustró otra vez las expectativas de la acción sindical. Ya que en noviembre de 1978, fue promulgado el DL. 22126, que abrió las puertas a la inestabilidad de la fuerza de trabajo.

De acuerdo con el doctor Carlos Blancas: “La estabilidad laboral al asegurar la permanencia del trabajador en la empresa, protegiéndolo del despido arbitrario, le garantiza el ejercicio de sus derechos colectivos y libertades sindicales. Esta perspectiva ha sido destacada por Sanguinetti quien refiriéndose a la estabilidad laboral señala “Su presencia da lugar a una determinada forma de estar en la empresa que, eliminando el temor a represalias y discriminaciones, posibilita el derecho a la sindicalización, la negociación colectiva y la huelga, reconocidos también por nuestra Constitución, y favorece la mejora de los salarios y las condiciones de trabajo. La estabilidad en el trabajo es, por ello, una institución central dentro del diseño constitucional del marco de nuestras relaciones laborales, que cumple una función garantizadora del alcance de los objetivos de conjunto del mismo”.  (Blancas: 28)

Esta perspectiva es tan importante que en muchas legislaciones en que no existe un régimen de estabilidad laboral, se han adoptado, sin embargo, medidas de protección contra el despido arbitrario de los dirigentes sindicales y, en general, quienes cumplen, según los sistemas de organización sindical, funciones de representación de los trabajadores, configurándose el denominado “fuero sindical” que Ermida cataloga como una “estabilidad absoluta transitoria”, en cuanto la protección alcanza al dirigente sindical, por lo general, desde su postulación al cargo hasta cierto tiempo posterior a su cese en el mismo.

La protección de la libertad sindical y los derechos colectivos laborales no debe circunscribirse, empero, tan solo a los trabajadores que desempeñan funciones de dirigencia sindical, sino a la totalidad de los trabajadores, en la medida que aquellas libertades y derechos les son reconocidos sin excepción (Blancas: 29).

No es una sorpresa que los derechos colectivos se dan en contextos sociales laborales donde hay más estabilidad laboral, es decir, donde hay menos despidos y menos desempleo: entonces hay menos derechos laborales en un país donde hay menos empleo porque las personas están dispuestas a renunciar a sus derechos laborales antes que a perder un empleo. Y esta ha sido una realidad peruana desde el inicio de la república cuando más derechos tenían las empresas que los trabajadores.

Además, citando a Pasco señala que el factor de la permanencia en el trabajo también favorece a los sindicatos: “probablemente el trabajador eventual que pretenda sindicalizarse habrá de reprimir sus intenciones pues tendrá frente a sí a un empleador presto a sustituirlo por un servidor que demuestre mayor docilidad”. No menos concluyente es su opinión acerca de la participación del trabajador eventual en una huelga: “en la práctica, el trabajador eventual que se sumara voluntariamente a una huelga correría el evidente riesgo de ser despedido al termino de esta. Derecho de huelga, entonces, solo existe en el papel, no en la vida real”.

Asimismo, con respecto a la estabilidad laboral, la constitución de 1979 de Perú protege la estabilidad laboral expresamente: “ha sido amplia, y contemporánea, al destinar un capitulo integro a su primer título, comprensivo de los derechos fundamentales de la persona, al trabajo, inscribiéndose dentro de la tendencia del “constitucionalismo social”, una de cuyas necesarias manifestaciones es, siempre, la constitucionalizarían del derecho del trabajo. (Blancas: 62)

 

5.Gobierno de Fujimori, los derechos laborales y la Constitución de 1993

A partir de agosto de 1990, las medidas económicas laborales puestas en práctica por el gobierno de Fujimori, la liberalización del despido, la flexibilización laboral y la privatización de la empresa del Estado, redujeron el número de efectivos sindicalizados, debilitaron y detuvieron el movimiento sindical en general. Diferente a la constitución de 1979, en el debate de la constitución de 1993, el pensamiento sindical estuvo ausente, y solo dejó el reflejo de algunos derechos sociales, como elementos constitutivos de una economía de mercado. Como se adelantó, es el contexto de la liberalización de la economía y por lo tanto se sacrificaron derechos laborales en pos del incentivo de la inversión privada.

De acuerdo con Boza, este problema ha persistido hasta hoy, con el agravante de que el marco constitucional diseñado por la Constitución Política de 1993 ha reducido la cantidad de derechos laborales constitucionalizados y, en algunos casos, redujo también su intensidad. En la misma década, la flexibilización y hasta desregulación que operó el legislador respecto de varios derechos laborales individuales obedeció a una errada convicción de que el Derecho del Trabajo obstaculizaba el desarrollo de la economía al encarecer la contratación de trabajadores.

Sin embargo, a pesar de los problemas que la regulación del Derecho del Trabajo enfrenta en el Perú, puede decirse que su esencia tutelar no ha desaparecido en nuestro ordenamiento, sino que, en el articulado de la Constitución de 1993, se mantienen las características que esta disciplina ha desarrollado a lo largo de la evolución que hemos revisado en este capítulo. Evidencia de ello constituye el hecho de que el Tribunal Constitucional del Perú haya cumplido en la última década una función que Sanguineti ha de- nominado de recomposición del ordenamiento laboral peruano desde sus bases constitucionales, restableciendo por la vía interpretativa los niveles de tutela en varios derechos laborales que habían sido recortados por la legislación (Boza: 25). De la misma forma los jueces laborales de primera instancia y de la Corte Suprema han suplido esta afectación de derechos por parte de las leyes como la Ley de Productividad y Competitividad Laborales, y otras leyes especiales.

La ley fundamental de 1993, vigente hasta la actualidad en el Capítulo II, referente a Derechos Sociales y Económicos, artículo 23 a 29, trata sobre las relaciones individuales y colectivas de trabajo, de manera vaga y recortada, permitiendo así la aparición de normas que vulneran los principios del derecho laboral.

 

6.Flexibilidad laboral

En el contexto de los debates se dieron en torno a las políticas de flexibilización laboral, los defensores del modelo de legislación garantista sostuvieron que las medidas a adoptar en el marco de una estrategia económica deberían respetar un cierto orden de valores o una cierta ética social, pues la persona del trabajador y el trabajo humano no son una variable de la política del ajuste, y que no es lo social lo que debería ajustarse a lo económico, sino más bien lo contrario.  Además, también se señaló que aún en el supuesto que el costo laboral o el nivel de protección de la ley fuesen rebajados, nada garantiza que los empleadores crearán más empleos que los que realmente necesitan pagando a cambio sueldos bajos y rebajando derechos laborales.

Debe tenerse presente además que la competitividad de las empresas depende de un conjunto de factores entre los cuales la mano de obra tal vez no es el más importante, sino que además no hay nada que asegure que la supresión de una garantía legal no será compensada por el restablecimiento de la misma garantía, o por una nueva garantía de mayor peso aún, en virtud de la negociación colectiva.  Al mismo tiempo debe observarse que las empresas más competitivas son también, en general, aquellas que cuentan con sindicatos y negocian convenios colectivos que fijan salarios o condiciones de trabajo superando los mínimos legales, los que no podrían ser dejados sin efecto por un cambio de legislación. (Ciudad: 24)

Es interesante lo que plantea Weller, señala que hay una contradicción entre la flexibilización laboral y el crecimiento económico, porque la estabilidad laboral trae como consecuencia más producción. En primer lugar, que los cambios en el contexto económico requieren la flexibilidad del mercado de trabajo y del insumo trabajo.  En segundo lugar, que existe una contradicción latente entre esos dos componentes de la flexibilidad laboral, principalmente porque una mayor flexibilidad del mercado de trabajo incide en contratos de corta duración y una mayor inestabilidad en los puestos de trabajo, mientras que el desarrollo del capital humano y la orientación hacia el aumento de la productividad exigen una mayor estabilidad en el empleo.  En tercer lugar, que un alto grado de flexibilidad del mercado de trabajo incidiría en “poca inversión en capital humano, bajos niveles de cualificación de la fuerza de trabajo y pequeños incentivos para incrementar la productividad.”

A pesar de esas limitaciones, señala Weller, se ha planteado que una modernización de las relaciones laborales acorde con las nuevas condiciones económicas requiere un reforzamiento de la capacidad de los trabajadores para la negociación colectiva y una menor injerencia del Estado en la definición de las condiciones de trabajo.  No obstante, continúa, habría que tener presente que una gran parte de los ocupados no trabajan en empresas de un tamaño mínimo que permitiría la organización de los trabajadores y la eficiente representación de sus intereses.  A ello contribuyen los procesos de subcontratación, tanto de actividades complementarias como de segmentos del proceso productivo como tal, donde las relaciones laborales son muy diferentes para los trabajadores de las empresas “núcleo” y los trabajadores de otras empresas de la red productiva.  A pesar de las dificultades anotadas concluye que “… la futura institucionalidad laboral aparentemente se basaría en una eficiente combinación de instrumentos de negociación colectiva y de regulación pública.”30  Con este planteamiento se hace énfasis en la fuente jurídica que provoca la flexibilidad (Ciudad: 34).

Finalmente, la estabilidad laboral no estuvo exenta de críticas, sobre todo en situaciones de crisis económica como en 1970.  Hubo una tendencia entre los especialistas en la doctrina del derecho laboral que esta debería ser absoluta, es decir que no cabía una flexibilización de los derechos laborales ya conseguidos de tal forma que estos se reduzcan. Sin embargo sucedió una crisis económica debido a la crisis del petróleo de inicios de la década de 1970, desde entonces “el desempleo y el empobrecimiento resultante dio argumentos a quienes acusaban al derecho del trabajo de ser un elemento que atentaba contra el desarrollo de la economía, al establecer una regulación que calificaban como sobreprotectora del trabajador, con medidas que no permitían una rápida adaptabilidad de la relación de trabajo a las nuevas necesidades del mercado, dificultando la contratación temporal del trabajador, encareciendo o dificultando la contratación temporal del trabajador, encareciendo o dificultando también el despido, generando, en definitiva, sobrecostos laborales” (Boza 2011: 29)

Actualmente aun existe discrepancia al respecto, sin embargo, pareciera que ya hay una tendencia a decir que los derechos laborales mínimos son los protegidos por la OIT, es decir que sí cabe una flexibilización.

7.La informalidad laboral

A todo esto debe añadirse el factor de la informalidad laboral que incluso existe aun hasta nuestros días. Bajo estas condiciones de informalidad, “existen sectores económicos que todavía no han sido alcanzados por la cobertura del derecho del trabajo, sea porque las unidades de producción son demasiado pequeñas- empresas familiares orientadas a la subsistencia  – o simplemente porque operan en la informalidad- trabajo oculto, que “evade” la protección de la legislación laboral” (Boza 2011:32).

Por lo tanto, al haber tanta informalidad laboral, no se tuvo la oportunidad de que los sindicatos se crearan. Al menos que se crearan y fueran fuertes de tal forma que directamente negocien con los empleadores y creen mejores condiciones laborales. Debido a esa desventaja es que el legislador peruano es el que tuvo que intervenir para regular los derechos laborales y conseguir el equilibrio en esta relación jerarquizada entre empleador y trabajador. Sin embargo, es interesante que “los estados latinoamericanos se hayan caracterizado por un marcado intervencionismo en las relaciones laborales, particularmente en las relaciones colectivas de trabajo. Esto se explica por una persistente desconfianza de los gobiernos por los sindicatos, que son percibidos como enemigos políticos” (Boza 2011:33).

Y considero que esto se debe a que el Perú ha tenido una posición capitalista a ultranza desde sus inicios en la república, y por eso los sindicatos son considerados los “enemigos” porque significan un riesgo para el estatus quo de los dueños de las empresas peruanas o extranjeras. Cabe señalar además, que la aristocracia ha sido la que ha tenido el poder no solo empresarial sino que también el poder político lo que hace entender esa necesidad que tuvieron para controlar de acuerdo a sus intereses este otro tipo de poder político como significan los sindicatos. Muy gráficamente describe Mijailov que en Inglaterra del siglo XVIII, “el primer lugar entre los ricos lo ocupaban los propietarios rurales, dueños de tierras eclesiásticas o seculares. Esta capa de opulentos, la más numerosa gozaba de una influencia política predominante en el país. Sus representantes componían la mayoría del Parlamento entre ellos se reclutaban los ministros, los generales y los altos funcionarios. La política del gobierno se subordinaba preferentemente a sus intereses” (p. 49). Esto solo refleja que además de un control económico, el control político es un factor importante porque al controlar también la política pueden controlar a las leyes y a la sociedad de acuerdo a su conveniencia. Cuando se supone que el gobierno representado por los políticos son mediadores entre la población y el poder económico.

 

8.Actualidad

Un ejemplo vivido reciente  es el Régimen Laboral Juvenil del año 2014. Aquí se vio un conflicto entre el poder de la CONFIEP, que representa al sector empresarial quienes estaban interesados en la implantación de esta ley, y el sector social laboral no solo juvenil sino general. En ese sentido, de todas formas siempre habrá un conflicto entre los trabajadores y los dueños de las cooperativas pero actualmente, el contexto que rige mundialmente es el del capitalismo, no existe otro. En este no se prohibía expresamente el derecho a la huelga o sindicación, pero indirectamente sí porque bajo este régimen solamente se trabajaba por cierto tiempo bajo el criterio de que “le da experiencia laboral al trabajador juvenil de entre 18 y 24 años, ventaja que antes no tenía”, pero a cambio de reducirle derechos laborales con respecto al régimen laboral general. Además, no tenían estabilidad laboral, lo cual como estudiamos es un factor importante para que se puedan reclamar derechos sin el temor de ser despedidos.

Cabe señalar al respecto que la razón de la creación de las leyes o regímenes laborales específicos es justamente controlar mediante estas leyes que ya tienen una legislación especial y que no cabe interpretación mas abarcativa de derechos, tal y como se vino legislando desde los años 1930 con respecto al derecho de sindicación cuya legislación era tan detallada que podía inducir a error. Así no incluyan muchos derechos al existir una ley ya no hay mucho que hacer, y las empresas hacen los contratos laborales de acuerdo a lo que la ley les dice porque así una ley sea abusiva si está legitimada por ser ley no cabe nada más que aplicarla.

Conclusiones

Como resumen, con respecto a los derechos colectivos del trabajo, es de ayuda Weller quien señala que  se ha registrado un descenso del nivel de sindicalización por efecto de varios factores, entre los que se puede mencionar los siguientes:  a) la represión contra el movimiento sindical durante los períodos de dictaduras militares y la crisis económica de los años ochenta, que redujeron la afiliación a los sindicatos; b) los cambios de la legislación, que redujeron el campo de acción sindical; c) la deslegitimización que han sufrido ciertos sindicatos por sus estrechos vínculos con partidos políticos y por prácticas poco transparentes; d) la orientación, vigente en varios países, de los sindicatos de dirigir sus reivindicaciones al Estado y no a los empresarios, actitud crecientemente obsoleta en el contexto de la nueva modalidad de desarrollo; e) la reorganización de la estructura productiva que aumenta el peso de la pequeña y mediana empresa, donde la organización sindical es más difícil, y aumenta el papel de ocupaciones que no corresponden a la pauta tradicional de la membrecía sindical (profesional y técnicos administrativos, etc.); f) la reducción del empleo público, donde en algunos casos los niveles eran elevados.(Ciudad: 33)

Podemos concluir en que los derechos laborales y en especial el de sindicación es importante porque se tratan de derechos sociales que sirven para la subsistencia de los ciudadanos de un país, pero también estos han sido manipulados de acuerdo a la conveniencia de los sectores económicos porque evidentemente tienen un efecto en la economía de un país.

Asimismo, de acuerdo con la hipótesis planteada al inicio del trabajo, la estabilidad laboral sí es  un factor importante en el desarrollo de los derechos sindicales. Y con respecto a la segunda hipótesis de que los sindicatos no han sido numerosos por falta de apoyo durante la época republicana, se tiene que desmentir porque si bien sí tuvo sus altos y bajos, el concepto de sindicato sí ha sido muy utilizado en el Perú, incluso existen registros históricos de cada uno de los sindicatos que existieron en el Perú.

Por último, así como sucedió a inicios de los años 30, cuando hubo ataques directos contra los sindicatos, podemos notar que estos ataques permanecen el día de hoy pero no de manera directa sino indirecta con la flexibilización laboral, la eliminación de la estabilidad laboral, la creación de nuevos regímenes laborales que no permiten el plazo indeterminado de trabajo.

 Bibliografía

1.Serie de History Channel: “The man who buildt America”. Año 2007.

2.Guillermo Boza Pro. Lecciones de derecho del trabajo. Fondo editorial PUCP. Año 2011.

3.Carlos Blancas Bustamante. El derecho de la estabilidad en el trabajo. PUCP

4.Orlando Gonzales Nieves. Estabilidad en el empleo, análisis y perspectivas de la ley 24514. Instituto de promoción y educación popular. 1986.

Jurisprudencia TC, CS sobre derechos colectivos del trabajo

5.M.I.Mijailov. La revolución industrial. Editorial La Oveja Negra. Bogotá Colombia.

6.Carlos Augusto Ramos Nuñez. Codificación, tecnología y postmodernidad. La muerte de un paradigma. Fondo Editorial PUCP. Año 2000.

  1. Ricardo Arturo Marcenaro Frers. Los derechos laborales de rango constitucional. Tesis PUCP. Lima, 2009.
  2. Guillermo Boza Pro. En Revista Themis. Revista de derecho. Numero 14.
  3. Goldin. En Revista Themis. Revista de derecho. Numero 14

10.Adolfo Ciudad Reynaud. Evolución y tendencias recientes del derecho del trabajo en America del Norte, Europa y America Latina. Los principios del derecho laboral en la Nueva Ley General de Trabajo. Congreso de la república del Perú. Centro de Investigación Parlamentaria. Diciembre 2004.

  1. EMILIA FERNANDA GONZÁLEZ ALEGRÍA “LA FIGURA DEL REEMPLAZO EN LA HUELGA. ANÁLISIS CRÍTICO A LALUZ DE LA NUEVA REFORMA LABORAL QUE MODERNIZA EL SISTEMA DE RELACIONES LABORALES, INTRODUCIENDO MODIFICACIONES AL CÓDIGO DEL TRABAJO (BOLETÍN 9835-13)”. Universidad de Chile Facultad de Derecho Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago de Chile 2015

12.Didier Porfio Aliaga Peralta. La obligación del Registro Sindical por la Autoridad Administrativa de Trabajo, como incumplimiento de la Constitución Política del Estado Peruano y del Convenio 87 de la O.I.T”. Tesis de Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima- Perú. Año 2003.

13.Lius Chirinos. Barrios Monserrate- Barrios Altos- Mendoza Merino. CIDAP. Lima.

14.Carlos Ramos Nuñez. La compleja génesis de un gran código, en Historia del derecho Civil peruano siglos XIX y XX, Tomo VI, Volumen 2, 2009, Lima, 2005, pp. 25-72.

VIII Pleno Casatorio Civil: por qué debe apoyar la anulabilidad y no la nulidad.

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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ
FACULTAD DE DERECHO

SEMINARIO DE INTEGRACIÓN DE DERECHO CIVIL Y DERECHO PROCESAL CIVIL

TRABAJO FINAL

Alumna: Cecilia Patricia Castillo Cieza

Tema: Disposición unilateral de bienes sociales por parte de uno de los cónyuges de una sociedad conyugal en base a la Casación N°111 2006- Lambayeque.

–Antes de que lo empiecen a leer, quiero recomendarles un libro interesante que encontré en la biblioteca central de la PUCP, es de un profesor español que analiza el articulo del CC de su país, al respecto de la disposición unilateral de bienes sociales. Apropósito, el articulo español es más exacto que el peruano. Aquí los datos del libro:

-Bienes Inmuebles y Sociedad Conyugal. José Lopez Liz. Editorial: Bosch. Barcelona. Año 1998.

Tomé fotos de todo el libro, más adelante quizá lo puedo compartir, los interesados me pueden escribir y dejarme sus correos para pasárselos.

1.Hechos: Casación N°111 2006- Lambayeque

El caso materia de estudio, se refiere a la controversia entre una pareja de esposos (sociedad conyugal), donde el demandante es el cónyuge Aldo Antonio Zeballos Picco y la demandada es la cónyuge Monnsy de Fátima Chong Arrunátegui. La controversia es sobre una hipoteca que se hizo sobre un bien inmueble de propiedad de la sociedad conyugal, pero que para la constitución de la hipoteca solamente participó la cónyuge; por lo que el conyugue demanda la nulidad del acto jurídico puesto que era necesaria su intervención para la constitución de la hipoteca.
Es en base a casos similares a este, que además son muy comunes en el Poder Judicial, que han tenido sentencias contradictorias, y donde está en discusión los alcances del artículo 315 del Código Civil, es que en el mes de diciembre del año 2015 se convocó al 8vo Pleno Casatorio Civil donde los amicus curae expresaron su posición al respecto, sin embargo, hasta la fecha no se ha hecho pública la decisión que tomó la Corte Suprema.
El caso propuesto pasó por las dos instancias y llegó a Corte Suprema. Es así que la sentencia de primera instancia fue el 14 de noviembre del año 2005, declaraba fundada la demanda y declaraba nulo el acto jurídico y el contrato de garantía hipotecaria. Mientras que la sentencia de segunda instancia, declaraba infundada la demanda, que declaraba nulo el acto jurídico, en todos sus extremos. En la sentencia de casación, declararon procedente el recurso de casación debido a que se solicitó: a)Inaplicación del artículo 315 del CC, ya que teniendo conocimiento el Banco que la demandada Monnsy de Fátima Chong Arrunátegui tenía la condición de casada, requería necesariamente para la constitución de hipoteca de su intervención, en su calidad de cónyuge; por lo que al haberse celebrado un acto jurídico de gravamen respecto de un bien inmueble social, sin la intervención conjunta de los cónyuges, no resulta oponible la publicidad registral por el conocimiento previo de la inexactitud del registro; b)Aplicación indebida de los artículos 2012, 2013 y 2014 del CC, pues al momento de la celebración del acuerdo hipotecario no concurrían “los elementos objetivos ni subjetivos de la buena fe registral como es la exactitud registral y la buena fe”, pues al tenerse conocimiento de la situación jurídica de casada de la demandada, se desvanece la presunción iuris tantum del articulo 2014 del CC; asimismo, señala que los magistrados no han reparado que existe inexactitud en el registro, esto es, discordancia entre el registro y la realidad jurídica. Finalmente declara infundado el recurso de casación, es decir, apoya la segunda instancia y apoya la teoría de la anulabilidad.
1.1.VIII Pleno Jurisdiccional:
En este se discutió sobre el verdadero alcance del artículo 315 del CC, sobre la actuación a nombre ajeno, a nombre propio, incluso analizaron el artículo 161 del CC que trata sobre la ineficacia del acto por exceder el poder otorgado. Además se discutió si correspondía aplicar la ineficacia o la nulidad en los casos donde se vulnera el artículo 315 del CC. sobre si la norma, articulo 315 del CC es hiperactiva y sobre que sostener la nulidad acarrearía detener el tráfico jurídico y por ello mejor sería aplicar la anulabilidad.
Sin embargo, si bien se llevó a cabo la exposición de las posiciones de los amicus curae con respecto al tema, aun está pendiente la decisión y la publicación de la decisión final de la Corte Suprema en el diario oficial el peruano.
Teniendo en cuenta a la sentencia de casación del expediente Casación N°111 2006- Lambayeque, y que tiene relación directa con las cuestiones que plantea resolver el VIII Pleno Casatorio y el precedente de éste que es el IV Pleno Casatorio Civil es que se responderán las siguientes cuestiones:
-¿Cuáles son los métodos de interpretación/ integración que utilizan los jueces al emitir su sentencia /pleno?
Los jueces utilizan el método judicial usual, interpreta la norma, concretamente el artículo 315 del CC y le da una interpretación que según ellos mismos señalan: expresamente lo siguiente en el considerando tercero: “Que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha discutido sobre el supuesto de hecho previsto en el artículo 315 del CC siendo que con esta Sentencia Suprema, se procede a variar criterios anteriormente establecidos, a fin de concluir que, el supuesto previsto en la referida norma sustantiva no recoge un supuesto de nulidad del acto jurídico, sino uno de ineficacia, el mismo que origina que el acto cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales.” Por lo que proceden a variar los criterios que usualmente se tenían sobre el artículo 315 del CC.
Además, los jueces utilizan una interpretación doctrinal para sustentar su postura. Así, en el considerando quinto citan a Massimo Bianca, “Diritio Civile”: Es decir, la intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el “poder de disposición que tiene el sujeto en relación a una determinada situación jurídica”.
Asimismo, con respecto a la integración, los jueces de la Corte Suprema utilizan los principios generales del derecho y la doctrina.
-¿Cuáles son los criterios jurídicos que aporta la sentencia / pleno?
-Que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha discutido sobre el supuesto de hecho previsto en el artículo 315 del CC siendo que con esta Sentencia Suprema, se procede a variar criterios anteriormente establecidos, a fin de concluir que, el supuesto previsto en la referida norma sustantiva no recoge un supuesto de nulidad del acto jurídico, sino uno de ineficacia, el mismo que origina que el acto cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales.
-De acuerdo al artículo 292 del CC, la sociedad conyugal se encuentra representada por los dos cónyuges, que de acuerdo al artículo 315 del CC ambos cónyuges deben intervenir si quieren disponer sobre los bienes inmuebles, supuesto que no descarta la posibilidad de que uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad legal que se encuentra recogida tanto en el articulo 315 del CC como en el articulo 292 del CC; lo cual lleva a concluir que, la presencia de ambos cónyuges en un acto de disposición o gravamen, no supone un requisito de validez del acto jurídico, sino supone una adecuada legitimidad para contratar.
-Es decir, la intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el “poder de disposición que tiene el sujeto en relación a una determinada situación jurídica”. Tal supuesto resulta plenamente reconocido por nuestro sistema jurídico, ya que el mismo puede ser encontrado en el artículo 161 del CC, a propósito de los efectos realizados por el denominado falsus procurator. La diferencia en el caso materia de autos es que, en la celebración del contrato de constitución de garantía hipotecaria, la demandada doña Monnsy de Fátima Chong Arrunátegui se presentó ante el Banco demandado como única propietaria del bien inmueble y además declarando su calidad de soltera.
-¿el Poder Judicial resolvió o no el problema que le pusieron a su consideración? ¿si? ¿no? ¿por qué?
El poder judicial en la sentencia de casación sí resolvió el problema porque aplica la anulabilidad y no la nulidad, corrige de que cuando el código civil en el artículo 315 establece que ambos cónyuges deben participar en el negocio para disponer de los bienes sociales, se trata de la legitimidad para contratar y no de la validez, de esa forma se separa de la doctrina que decía que si no intervienen ambos cónyuges entonces falta la manifestación de voluntad de ese cónyuge lo cual produce falta de validez y por lo tanto el negocio es nulo.
Si bien es una sentencia del año 2006, ese razonamiento es el mismo que parece que va a adoptar la Corte Suprema en el VIII Pleno Casatorio que se llevó a cabo en el 2015, del cual aun no se tiene una sentencia.
Además, la tendencia de aplicación de ese razonamiento es latente debido a que en se llevó a cabo el IV Pleno Casatorio Civil donde los magistrados dispusieron una posición a favor de la nulidad argumentando básicamente que falta manifestación de voluntad del cónyuge que no participa y por lo tanto es causal de nulidad según el articulo 219 del CC. el cual es un argumento que parecería que está desfasado porque no ha ayudado a reducir la contradicción entre las sentencias de las instancias judiciales.

1.2.Hipótesis
En el trabajo se sustentará que el artículo 315 del CC no recoge un supuesto de nulidad del acto jurídico sino uno de ineficacia, por lo tanto, si bien el artículo 292 del CC establece que la sociedad conyugal se encuentra representada por los dos cónyuges, en el supuesto caso de que intervenga solamente uno de los cónyuges en el negocio jurídico se considerará que solamente faltó la legitimidad para contratar porque no participaron los dos cónyuges, pero que ello no supone que se haya producido la falta de un requisito de validez porque faltó la manifestación de voluntad del cónyuge que no interviene del acto jurídico. Por lo tanto, se produce la anulabilidad y no la nulidad del acto jurídico. Razones de por las que se sustenta esta hipótesis:
-Porque el artículo 315 no dice expresamente que si no intervienen los dos cónyuges en la disposición de los bienes inmuebles entonces el negocio es nulo.
– El artículo 140 del CC establece que el acto jurídico tiene validez si es que no incumple la (4) Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

-Conforme al artículo 221 del CC, inc 4 “Cuando la ley lo declara anulable”, la ley tampoco establece para este caso el remedio de la anulabilidad, sin embargo, la tendencia en la jurisprudencia y doctrina es proteger el negocio jurídico, por lo tanto no debería aplicarse una medida extrema como la nulidad, que incluso no es un remedio jurídico sino que es una sanción estricta.

-Porque el artículo 315 no establece que falta la manifestación de voluntad del cónyuge que no interviene, que es un requisito para que haya nulidad del acto jurídico. Lo que sí podría haber es la falta de representación.

-No debe aplicarse la nulidad porque con la nulidad el negocio jurídico no podrá ser convalidado por la parte que no interviene. Por esa razón es mejor aplicar la anulabilidad.
Entre otros argumentos que apuestan por la postura de la aplicación de la anulabilidad para casos como este y no la nulidad, a continuación se procederá a desarrollar los puntos señalados.
2.Sociedad de gananciales
Antes de empezar a desarrollar el tema en cuestión, cabe establecer algunos conceptos base como el de la sociedad de gananciales, debido a que la situación materia de estudio es especial puesto que se trata de un conflicto entre cónyuges, es decir, personas que tienen una relación especial y estrecha diferente a la de dos personas que no son cónyuges y que además de ello, están regidos bajo las reglas de la sociedad de gananciales, los cuales son detalles relevantes para resolver cuestiones parecidas. Es así que para Benjamín Aguilar Llanos, una sociedad conyugal es diferente de una sociedad mercantil porque:
“Si bien es cierto que el matrimonio da lugar a una sociedad conyugal, esta no puede considerarse como una persona jurídica, pues en ella no aparecen los elementos característicos de ésta. Así, en la sociedad conyugal los cónyuges que la integran conservan cada uno su propia identidad, no la pierden para dar paso a una persona independiente de sus integrantes. Además, cualquier forma societaria tiene un fin propio que es la razón de ser de su existencia, mientras que en el matrimonio el fin de los cónyuges es su propia felicidad, la misma que posibilita su consecución a través de la comunidad de vida”. (Página 117)
Establecida la diferencia entre una sociedad conyugal formada por el matrimonio y una sociedad mercantil donde lo principal es el lucro, se reconoce que una sociedad conyugal tiene la particularidad de que es conformada por dos personas cuyo único fin es la felicidad alejada de temas mercantiles como el lucro, es decir, una sociedad conyugal no se conforma con el fin de lucrar. Partiendo de ese punto, se evidencia es relevante la relación que existe entre los sujetos que inician una controversia, en este caso es la estrecha relación entre dos personas, que no son ajenas entre ellos y que incluso cumplen todas las reglas del Código Civil en el Libro III, Derecho de Familia incluso el tan estrecho vínculo como el deber de cumplir con la cohabitación, regulada en el artículo 289 del CC.
2.1.Bienes gananciales:
Sin embargo, no solamente existen deberes de cohabitación, fidelidad y asistencia entre los cónyuges, sino también existe un tema fundamental consistente en el soporte económico que garantice la estabilidad y permanencia de la familia, en donde también se dan relaciones de orden económico como las relaciones económicas que establece la sociedad conyugal con terceros, donde es conveniente regular estas relaciones contenidas con temas patrimoniales puesto que no solo interesan a los cónyuges sino también a los terceros que contraten con la sociedad, pues la sociedad como tal no tiene personería jurídica. (Aguilar: 135)
Si bien existen dos regímenes opuestos con respecto a los regímenes patrimoniales de una sociedad conyugal, como son: el de la comunidad de bienes y deudas; el régimen de separación de patrimonios; y regímenes mixtos. En el caso concreto se trata de una sociedad conyugal bajo el régimen de la comunidad de bienes y deudas, donde:
“La sociedad conyugal se convierte en el titular único de un solo patrimonio. No existen patrimonios de los cónyuges, pues el patrimonio del hombre y la mujer, antes de casados e independientes hasta el momento de contraer matrimonio, se fusionan a raíz de éste en uno solo, no importando la causa o la época en que los bienes fueron adquiridos o contraídas las deudas”. (Aguilar: 137)
En el caso concreto, el conflicto entre los cónyuges es sobre los bienes de ambos: los bienes de la sociedad conyugal, bienes sociales o bienes gananciales. El artículo 310 del CC trata sobre los Bienes Sociales y regula lo siguiente:
“Son bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor.
También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso”.
Cabe señalar que en caso de duda, el artículo 311 del CC regula las reglas para calificación de los bienes, y establece que (1) Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario.
Es así que ya se está abarcando otro aspecto del derecho de familia que es el derecho civil patrimonial, puesto que trata de los bienes patrimoniales de la sociedad conyugal que se negocian con terceros. En ese sentido, se evidencia que aquí se está pasando a otra dimensión que ya no es propiamente la de derecho de familia donde los sujetos involucrados son los cónyuges e hijos sino que se trata de la relación entre la sociedad conyugal y terceros, lo cual es claramente un tema solamente competente del derecho civil patrimonial, por lo tanto a partir de ello es que se debe buscar una solución al conflicto propuesto en la Casación N°111 2006- Lambayeque. El profesor Gastón Fernández, quien fue un amicus curiae en el VIII Pleno Casatorio Civil señaló lo siguiente:
“En forma previa a cualquier discusión sobre los alcances del artículo 315 del CC y el remedio/sanción aplicable a su violación, es indispensable tener presente que ello implica el análisis de un problema que es propio del derecho civil patrimonial y no uno del derecho de familia”. (Fernández: 25)

3.Análisis del artículo 315 del CC
Entrando propiamente al artículo en discusión, cabe señalar que existe una doctrina opuesta a la que se plantea en el trabajo que apuesta por la aplicación de la nulidad para los casos de disposición unilateral de bienes sociales por parte de uno de los cónyuges sin la autorización del otro, la cual está recogida por la siguiente jurisprudencia: Casación 2117-01-Lima.08/07/02, e interpreta al artículo 315 en el siguiente sentido:
“El articulo 315 del CC establece en su primer párrafo que para la disposición de bienes sociales se requiere la intervención de los cónyuges y que cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad si cuenta por poder especial del otro. A fin de establecer una interpretación correcta de esta norma jurídica debe atenderse ante todo a los principios consagrados en la Constitución Política de 1993, que se desprenden de sus artículos 4 y 7 , en donde se prevé que la comunidad y el Estado deben proteger a la familia , teniendo todos derecho a la protección del ambiente familiar , en ese sentido, las regulaciones que se han previsto a través del derecho de familia presentan una especial fisonomía, en contraste con el derecho patrimonial o derecho de la contratación (siguiendo a Luis Diez Picazo y Antonio Gullón). Volumen 4. Editorial Tecnos. Séptima Edición reimpresa, revisada y puesta al día. Madrid 1998. Pagina 42 y siguientes), presentándose de manera latente factores de orden público dentro de la normatividad de la familia, cumpliendo una función tuitiva en beneficio de ella, que trasciende los intereses estrictamente individuales; ello se expresa a través de normas imperativas (aunque el derecho de familia también contiene algunas normas preceptivas) que impiden o limitan el ejercicio de la autonomía privada , en ese sentido, se puede establecer que el articulo 315 del CC contiene una norma imperativa, en la que el ejercicio de la autonomía privada se ve ciertamente limitado, en el sentido que se exige la intervención de los cónyuges, aunque se les da la posibilidad de que puedan actuar por poder: norma imperativa que atiende a la protección constitucional del ámbito familiar, entre ellos del ámbito patrimonial de la familia; por ello, de no cumplirse con la norma imperativa contenida en el articulo 315 materia de análisis, se estaría contraviniendo una norma de orden publico, por lo que resulta aplicable el articulo V del Titulo preliminar del Código Civil; esta norma contiene lo que en doctrina se denomina “nulidad virtual”; entendiéndose que los supuestos de nulidad virtual se dan cuando el acto jurídico se opone a una norma imperativa (Shoschana Zusman Tinman. “Teoría de la invalidez y la ineficacia”. En: Revista Ius et Veritas.
3.1.Problema: Disposición unilateral de bienes sociales
La disposición unilateral de bienes sociales en una sociedad conyugal no se puede equiparar, por ejemplo, a la disposición de la que hace un miembro de una copropiedad. La jurisprudencia ha desarrollado el tema con el Expediente: 3845-98, SPACS, 12/05/99:
“Los bienes de una sociedad conyugal no constituyen copropiedad de los referidos cónyuges, sino un patrimonio autónomo, conforme lo establece el articulo 65 del CPC , por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad, en consecuencia, los bienes de una sociedad conyugal no constituyen copropiedad de los referidos cónyuges , sino un patrimonio autónomo , conforme lo establece el articulo 65 del CPC , por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con los correspondientes a la copropiedad.”
Por lo tanto, se produce un problema cuando uno de los cónyuges dispone del bien de la sociedad. Frente a ello, cabe señalar que el problema trata sobre la disposición unilateral de los bienes sociales por parte de uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro, es decir cuando no se cumple lo supuesto por el primer párrafo del artículo 315:
“Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad si tiene poder especial del otro”.
Se evidencia que el artículo en sí no establece una solución en caso de su incumplimiento. Como ya se adelantó, mucha doctrina establece que es una norma de orden público porque es parte del libro de familia: “El artículo 315 tiene rango constitucional en el art 4 de la Constitución, que dice: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolecente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”, sin embargo, se desbarató esta teoría porque citamos a Gastón Fernández cuando estableció que este artículo es parte del derecho Civil Patrimonial y no del derecho de Familia porque es parte del derecho de la obligaciones e intervienen terceros en el negocio jurídico, con lo cual se aleja de la esfera familiar y se toca la esfera del negocio jurídico. Además, queda más claro que se trata de un problema del derecho civil patrimonial enteramente debido a que el mismo artículo 315 del CC prevé la posibilidad de la intervención de uno solo de los cónyuges con poder del otro, ello solo manifiesta la especial naturaleza que tienen las disposiciones de orden patrimonial dentro del derecho de familia.
Incluso, la doctrina propone la nulidad, en tanto que las normas del Código Civil, son de orden público, pero esta vez de acuerdo al Art. V del Título Preliminar [1], que señala con nulidad su infracción. Así, Benjamín Aguilar señala lo siguiente: “La norma comentada contiene un mandato, una orden y por ello resulta imperativa, en consecuencia el cónyuge que dispone de un bien social sin la intervención de su consorte tal disposición resulta nula”.
3.2.La anulabilidad como solución al problema de la disposición unilateral de bienes sociales:
Sin embargo, cabe preguntarse si en realidad la nulidad sería la solución adecuada toda vez que la misma constituye una sanción pero no un remedio jurídico. Por ello otra doctrina propone más bien la anulabilidad, en tanto que resulta una acción adecuada porque permite al cónyuge defraudado mantener a salvo sus intereses y en caso reconsidere el acto, poder confirmarlo y adherirse a él. Así, Alex Placido expresa lo siguiente:
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[1] Cita extraída del TRABAJO DE INVESTIGACIÓN SEMINARIO IV, de la Sección de Postgrado, Facultad de Derecho, Doctorado en Derecho de la Universidad Particular San Martin de Porres. Página 73.
“Pero, como el interés afectado no es otro que el del cónyuge que no interviene para controlar el poder dispositivo de bienes sociales y puede suceder, por el contario, que, aun sin su consentimiento, no tenga nada que oponer al acto realizado, que tal vez estime ventajoso, o bien que prefiera proteger su interés de algún otro modo, de acuerdo con su consorte, no parece adecuado caracterizar esta situación como una acción de nulidad radical e insalvable, sino más bien como una acción de anulabilidad, cuyo ejercicio depende del arbitrio del cónyuge no interviniente” [2]
En la misma línea de apoyo hacia la postura de la anulabilidad, en la sentencia de casación que es materia de estudio: Casación N°111-2006-Lambayeque, los jueces apoyaron la anulabilidad con la argumentación que es vital para entender por qué apostar por la anulabilidad y no la nulidad, la cita se encuentra en el considerando quinto de la sentencia:
“Es decir, la intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el “poder de disposición que tiene el sujeto en relación a una determinada situación jurídica”. Tal supuesto resulta plenamente reconocido por nuestro sistema jurídico, ya que el mismo puede ser encontrado en el artículo 161 del CC, a propósito de los efectos realizados por el denominado falsus procurator. La diferencia en el caso materia de autos es que, en la celebración del contrato de constitución de garantía hipotecaria, la demandada doña Monnsy de Fátima Chong Arrunátegui se presentó ante el Banco demandado como única propietaria del bien inmueble y además declarando su calidad de soltera.”
Es decir, que el hecho de que intervengan ambos cónyuges en el negocio jurídico solamente da eficacia o legitimidad para contratar, entonces si es que no interviene uno de los cónyuges en el negocio jurídico entonces no es que el negocio no haya cumplido con uno de los requisitos de validez como los establecidos en el artículo 219 del CC: falta de manifestación de voluntad, que además son causales de nulidad del acto jurídico, sino que el cónyuge que dispuso del bien inmueble simplemente no tenia la legitimidad para negociar lo cual da un supuesto de anulabilidad del acto jurídico y por lo tanto, es un acto que puede subsanarse con la posterior intervención del cónyuge que no intervino.
Además, la falta de intervención de uno de los cónyuges en el negocio jurídico se equipara a la falta de representación o el exceso de poder de representación que puede tener el cónyuge. Esto porque el mismo artículo 315 del CC establece la salvedad siguiente:
“Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad si tiene poder especial del otro”.

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[2] Cita extraída del TRABAJO DE INVESTIGACIÓN SEMINARIO IV, de la Sección de Postgrado, Facultad de Derecho, Doctorado en Derecho de la Universidad Particular San Martin de Porres. Página 74.
Es decir, parecería que el mismo artículo dispone la solución de que en caso se contravenga la norma entonces es de aplicación lo dispuesto por las reglas de representación.
Es aquí donde cabe recordar lo inicialmente desarrollado con respecto a que la relación entre los cónyuges tiene un tratamiento especial, es decir, existe una relación estrecha entre ambos de tal forma que la confianza que se tienen lleve a crear un campo más dispositivo antes que imperativo entre la relación entre ellos, lo cual no significa desprotección por parte del derecho sino que entonces debería aplicarse normas más permisivas y libres frente a problemas como estos de tal forma que la solución sea contemplada por aplicar las reglas de la representación y no de manera tajante la nulidad. En relación a ello, el profesor Gastón Fernández, amicus curiae del VIII Pleno Casatorio Civil señala lo siguiente:
La afectación al supuesto de hecho previsto en el articulo 315 del CC puede darse, entonces, por dos vías
a)Cuando uno de los dos cónyuges actúa en nombre propio y en nombre ajeno respecto a su otro cónyuge; y respecto a esta ultima actuación se presenta un supuesto de exceso o ausencia de poder.(…) Esta circunstancia activa el remedio/sanción previsto en el articulo 161 del CC peruano: la ineficacia del acto celebrado (y en donde por ello cabe la posibilidad de su ratificación, con arreglo a lo dispuesto por el articulo 162 del CC).(Fernández: 31)
Además, “Cuando uno de los cónyuges interviene en un negocio jurídico y declara vender, arrogándose, o una representación que no tiene del otro cónyuge, o una titularidad de este otro cónyuge que no posee, el negocio jurídico se celebra siempre teniendo a sujetos que expresan una voluntad: existe manifestación de voluntad. Lo que no existe es legitimidad para la disposición de un bien común”. (Fernández: 33). Por lo tanto, sí existe manifestación de voluntad del cónyuge que no interviene, con lo cual no se constituye un supuesto de falta de validez de acuerdo con el artículo 219 del CC, por lo que la no intervención de uno de los cónyuges no es causal para apoyar la nulidad del acto jurídico.
Incluso, cabe señalar que en la legislación española el artículo 1322 del CC también establece como remedio a la disposición unilateral de bienes sociales a la anulabilidad, como señala la siguiente cita:
“Cuando la ley requiera para un acto de administración y disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. No obstante serán nulos los actos a titulo gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge”. (López: 69)
Sin embargo, reconoce de manera muy acertada una diferencia que no hace el Código Civil peruano, que es la diferencia entre los bienes que fueron dispuestos a título gratuito y los que fueron dispuestos a título oneroso, muy acertadamente dispone que si fue dispuesto a titulo gratuito como la donación entonces sí es un acto nulo, insalvable. Incluso, el autor español José López Liz, hace una interpretación del artículo señalado en el siguiente sentido:
“Se requiere, para que se dé el supuesto estudiado, que el acto de administración o disposición sea realizado por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro. Para prestar el consentimiento (…) es suficiente que uno de los cónyuges preste su conformidad al acto realizado por el otro con plena capacidad de obrar. En esta clase de actos lo que no deja a salvo la Ley (art 1322 CC), frente a la anulación, como hemos visto antes, son los derechos de los terceros: pero sí permite la posibilidad de la anulación a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se ha omitido, o de sus herederos. Y es más, tal anulación puede perfectamente ir en contra incluso de los derechos de un extraño a esa relación.”
De esta forma, existe una preocupación por parte del autor de que no se protege al tercero que negocia con el cónyuge, puesto que la norma obliga a que después se manifieste el cónyuge que no intervino, perjudicando así al tercero que adquirió de buena fe el inmueble puesto que de acuerdo a la manifestación del cónyuge que no intervino o éste puede perjudicar al tercero (no aceptar el negocio) o aceptar el negocio: “Si la exigencia de la intervención conjunta viene preceptuada por la Ley como requisito ineludible, el acto anulable (…)podrá ser intentado aun a costa de perjudicar los derechos de terceros, porque nadie puede escudarse en la ignorancia de las leyes para justificar sus acciones u omisiones.” (López: 72)
Incluso existen más razones para apoyar la anulabilidad, puesto que se consigue la posibilidad de conservar el negocio jurídico, con la finalidad de proteger además otros principios del derecho civil patrimonial como son la seguridad jurídica, el normal curso del tráfico jurídico, el interés económico, el orden publico en el derecho privado, etc. Respecto a la seguridad jurídica, el Tribunal Constitucional [3] dispuso que:
“En esa línea, resulta especialmente clara y atinada la definición que brinda el Tribunal Constitucional de España, citado por la autora italiana Aida Kemelmaier de Carlucci (1998, p. 208): “la seguridad es la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en saber o poder predecir cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del derecho”.
El autor español José Luis Palma Fernández cita nuevamente al referido Tribunal Constitucional español, cuando precisa aún más el concepto al sostener que la seguridad jurídica “es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad.” (1997, p. 43)”
Con respecto al “interés económico”, Marcial Rubio mencionó lo siguiente:
El interés económico puede ser definido como aquel que tiene contenido patrimonial, es decir, valorizable en sí mismo, o referido a bienes susceptibles a su vez de ser valorizados. Nótese que en este
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[3] Jurisprudencia: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00016-2002-AI.html
caso el interés se protege extensivamente en comparación al interés moral, porque no se establece la limitación de la referencia «al agente o a su familia». De hecho es así, porque bien puede quedar legitimado el acreedor mediante la clásica acción revocatoria (Artículo 195 del Código Civil), o mediante la subrogación, especialmente la considerada en el inciso 2 del artículo 1260.
Con respecto al orden público, Marcial Rubio menciona que:
Por otra parte, el orden público podría ser definido como un conjunto de normas jurídicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible y de cuyos márgenes no puede escapar ni la conducta de los órganos del Estado ni la de los particulares, para lo cual el Estado compromete sus atribuciones coercitivas y coactivas, de ser necesario. (Rubio: 93)
El mismo que interpretado de acuerdo a la postura de que se protege al comprador porque se ha trascendido a la esfera del derecho de familia y el problema está dentro del derecho civil patrimonial, es que se sustenta que la anulabilidad por cuanto le da una oportunidad a que el negocio jurídico se conserve es que se correspondería mejor con el orden publico para que no afecte la confianza que tienen las personas (compradores) en las normas jurídicas y no se sientan desprotegidas, es decir, se entra al terreno de la seguridad jurídica.
Del mismo modo el Tribunal Constitucional, con respecto al orden público ha establecido lo siguiente:
El orden público es el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial. En tal sentido, consolida la pluralidad de creencias, intereses y prácticas comunitarias orientadas hacia un mismo fin: la realización social de los miembros de un Estado. El orden público alude a lo básico y fundamental para la vida en comunidad, razón por la cual se constituye en el basamento para la organización y estructuración de la sociedad.(Rubio: 94)
Además, sostener la nulidad va a detener el tráfico jurídico, porque como ya se expuso, el problema no es entero del derecho de familia sino que es del derecho civil patrimonial. Por eso es menos lesiva la aplicación de la anulabilidad: Porque se aplica la nulidad cuando existe un interés general, interés público, sin embargo, en el caso propuesto solo existe el interés del cónyuge que no interviene. Sostener solo la protección al cónyuge que no interviene sería proteger el abuso del derecho, regulado en el artículo II del Título Preliminar. Sobre el abuso del derecho, Marcial Rubio señala:
“Fernández Sessarego tiene una concepción en la que coincidimos:
Al situarse el problema del abuso del derecho dentro del marco de la situación jurídica subjetiva es recién posible comprender, a plenitud, cómo el acto abusivo significa trascender el límite de lo lícito para in­ gresar en el ámbito de lo ilícito al haberse transgredido una fundamental norma de convivencia social, nada menos que un principio general del derecho dentro del que se aloja el genérico deber de no perjudicar el interés ajeno en el ámbito del ejercicio o del no uso de un derecho patrimonial. Se trata, por cierto, de una ¡licitud sui generis, lo que per­ mite considerar al abuso del derecho como una figura autónoma que desborda el campo de la responsabilidad para ingresar en el de la Teoría General del Derecho.” (Rubio: 33)
3.3.IV Pleno Casatorio Civil
Cabe señalar que a mediados de octubre de 2015, en el IV Pleno Jurisdiccional Civil 2015 realizado en la ciudad de Arequipa, los jueces superiores de todo el país, por mayoría opinaron que debía considerarse como nulo el acto de disposición de un bien de la sociedad de gananciales (bien social) por uno de los cónyuges sin intervención del otro. No obstante la votación fue muy ajustada: 49 votos a favor contra 45 que opinaban que dicho acto debía ser ineficaz. La conclusión del IV Pleno Jurisdiccional Civil fue que este acto jurídico es nulo y no ineficaz, en los actos jurídicos en los que uno de los cónyuges dispone de bienes de la sociedad de gananciales sin la intervención del otro puesto que se advierte la falta del requisito de manifestación de voluntad del cónyuge preterido en la celebración del acto, siendo la manifestación de voluntad un elemento primordial para su validez (inciso 1 del articulo 219 del CC). El objeto del acto es jurídicamente imposible, toda vez que a ley establece que para disponer de bienes de la sociedad de gananciales se necesita el consentimiento de ambos cónyuges (articulo 315 CC). Finalmente el acto jurídico podría contener un fin ilícito, pues existiría la voluntad de engañar y perjudicar al cónyuge que no interviene en dicho acto jurídico.
Frente a ello, cabe señalar que dicha postura a la fecha no ha solucionado los problemas puesto que persisten de tal forma que algunas salas del Poder Judicial no cumplen la regla establecida por la Corte. En tal sentido pareciera que la solución menos lesiva para los intereses de las partes en conflicto sigue siendo la anulabilidad.
3.4.La Colusión entre los cónyuges
O la posición contraria que sería la mala fe por parte del comprador, en el caso propuesto es el Banco. Es así que, un tema afín con los bienes sociales es la prohibición de celebrar contratos entre los cónyuges, respecto de los bienes de la sociedad tal como lo manda el artículo 312, excepto cuando se trata de poderes. La idea es proteger a terceros con posibles colusiones entre los cónyuges. Ahora bien esta razón también la encontramos en el caso de la separación de patrimonios, sin embargo no existe norma prohibitiva en ese régimen. (Aguilar: 157)
En todo caso, consideramos que se estaría vulnerando al orden público y a la buena fe, vinculado con las citas expuestas y con el artículo V del Título Preliminar en el caso de que se cometa fraude para adquirir el bien inmueble. Y como se adelantó, el fraude puede ser por parte de una colusión entre los cónyuges contra el comprador, o una colusión entre el comprador y un cónyuge. Como expone la casación N°835-2014-Lima Norte, publicada en el Peruano el 30 de setiembre de 2015. Que establece lo siguiente:
Es nula la venta de un bien social realizada por solo uno de los cónyuges, especialmente si el comprador conocía que el vendedor era casado y no soltero. Por ello, debe entenderse que en estos casos el adquiriente actúa de mala fe, al realizar la operación pese a conocer el real estado civil del transferente.
Conclusión de la cual estamos completamente de acuerdo, es decir, lo que se propone en el trabajo es la anulabilidad por las razones extensamente expuestas anteriormente, sin embargo, si existen pruebas suficientes de que existió fraude sea ésta por parte de una colusión entre los cónyuges contra el comprador, o una colusión entre el comprador y un cónyuge contra el cónyuge que no interviene; entonces este es un tema que trasciende a la discusión de la cuestión propuesta en el trabajo: “¿Se debe aplicar la nulidad o la anulabilidad en la disposición unilateral de los bienes sociales por parte de uno de los cónyuges sin la intervención del otro?”, porque es materia del derecho probatorio. Es decir, si se tienen las pruebas suficientes de que hubo colusión entre el comprador y un cónyuge contra el cónyuge que no intervino entonces éste debería demandar la nulidad del acto jurídico y el juez y el derecho deberían admitirlo, de igual forma si hubo colusión ente los cónyuges contra el comprador entonces éste debe demandar lo que corresponda y ser protegido por el derecho. Porque como se mencionó anteriormente, el derecho no protege el abuso del derecho ni los actos ilícitos.
En ese sentido, se evidencia que las pruebas son fundamentales para evaluar si el comprador conocía que el vendedor era casado o si por el contrario, existió colusión entre los cónyuges para cometer fraude contra el adquiriente del bien inmueble. Sin embargo, ello no quiere decir que la mejor solución para el problema propuesto sobre si debe aplicarse la nulidad o la anulabilidad en la disposición de bienes inmuebles por parte de uno de los cónyuges sea que deba evaluarse si aplicar una solución u otra caso por caso, porque como se expone en el trabajo si se tienen las pruebas suficientes sobre la colusión entonces debería aplicarse la nulidad pero si no se tienen entonces lo más conveniente en aras de proteger el negocio jurídico sería aplicar la anulabilidad.
Además, con más razón es mejor apostar por la anulabilidad y no nulidad del acto cuando se trata de la unión entre los cónyuges para defraudar al comprador, porque así se evita que con la nulidad se afecte el negocio jurídico y de ella se beneficien los cónyuges. Es decir, se ve más allá de solamente el simple pleito entre dos cónyuges, sino que se ve el negocio jurídico en sí, debido a que es evidentemente que se superó la esfera del derecho de familia y ahora abarca la esfera del negocio jurídico donde hay un tercero o comprador que negocia con el cónyuge, quien es el vendedor.
Finalmente, Rómulo Morales [4] propone la ineficacia, señala que cuando no hay asentimiento de uno de los cónyuges, el efecto es la ausencia de legitimación. El autor señala lo siguiente, “La competencia que tiene la parte de disponer o de transferir de las posiciones jurídica o situaciones jurídicas subjetivas. Se requiere de la presencia del instituto de la legitimación como requisito de las partes contratantes a fin de que el contrato pueda surtir efectos jurídicos”.
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Morales Hervías, Rómulo (2005). Validez y eficacia de los actos de disposición y de gravamen en la sociedad de gananciales. El concepto oculto en el artículo 315° del Código Civil. En: Revista Jurídica del Perú. N° 64 Setiembre-Octubre. Pág. 174.
Conclusiones
A modo de conclusión, cabe señalar que el trabajo ha desarrollado extensamente las razones de por qué debe aplicarse la anulabilidad y no la nulidad. A modo de ejemplo, el profesor Alan Pasco Arauco [5] explica lo grave que sería apostar por la nulidad del acto jurídico en el supuesto planteado:
“Pero hay algo incluso más preocupante. Si la Corte concluye que la pretensión “A” podría terminar afectando todas las sucesivas transferencias que se den en el plazo de 10 años (10 años es el plazo prescriptorio de la nulidad). En cambio, si la Corte concluye (como me parece que finalmente ocurrirá) que la pretensión correcta es la ineficacia, entonces “A” podrá afectar transferencias realizadas 15, 20, 30 o 40 años después, ya que la pretensión de ineficacia por falta de legitimidad para contratar (inoponibilidad) es imprescriptible.”
Por ello es que, por ejemplo, la casación materia de discusión del presente trabajo es originada en el 2003 y hasta hace a penas 3 años venció su plazo de prescripción para demandarla vía judicial.
En la misma línea a favor de la anulabilidad, se encuentra el profesor Enrique Varsi Rospigliosi [6], quien afirma que la sanción jurídica a lo dispuesto por el artículo 315 del CC es la ineficacia suspendida. Esto quiere decir que, ante la disposición unilateral de un bien social, existiría la posibilidad de que se confirme dicho acto y sea subsanado por las partes, lo que permitirá reducir los costos de transacción.
Asimismo, el profesor Fort Ninamancco [7] también apoya la tesis de la anulabilidad de acuerdo al siguiente análisis: “Si un conyugue dispone de bienes sociales irrogándose facultades de representación del otro que en realidad no tiene, se configura un supuesto de ineficacia por ausencia de poder de representación, según el artículo 161 del CC.”. En cambio sostuvo que el supuesto usual donde un solo cónyuge, actuando en nombre propio, vende bienes sociales, debe someterse a la regulación de la compraventa del bien ajeno. Por tanto, el cónyuge que no celebró aquel contrato, si lo estima conveniente, podrá solicitar que ese acto sea declarado ineficaz o inoponible a la sociedad de gananciales.
Para ahorrarse los problemas, lo ideal sería que este regulada la solución para la contravención del artículo 315 del CC como así lo hace por ejemplo el artículo 227 de la Ley la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero, y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, puesto que desarrolla la presunción de que los cónyuges han manifestado su consentimiento para que se cree una cuenta corriente del titular de la cuenta [8]:
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[5] VIII Pleno Casatorio: Venta de bien social por un solo cónyuge, ¿qué está realmente en juego?. Artículo. Autor: Alan Pasco Arauco.
[6] , [7] Extraídos de la versión virtual del diario La Ley, de fecha 22 y 23 de diciembre de 2015.
[8] Cita extraída del TRABAJO DE INVESTIGACIÓN SEMINARIO IV, de la Sección de Postgrado, Facultad de Derecho, Doctorado en Derecho de la Universidad Particular San Martin de Porres. Página 98, 99.
“Entre las presunciones el supuesto más conocido, en nuestro medio, es el establecido por el Art. 227° de la Ley N° 26702 del 09 de diciembre de 1996, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, que señala que:
“Art. 227.- En el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúe con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del titular de la cuenta”.
El antecedente más cercano de esta norma es el Decreto Ley N° 18855 del 14 de mayo de 1971 que tuvo por objeto atenuar el rigor de la actuación conjunta establecida primigeniamente en el Art. 188° CC de 1936 (modificado por el Decreto Ley N° 17838 del 01 de octubre de 1969).”
El propósito de esta norma, conforme se puede apreciar de su parte considerativa, consistió en favorecer el rápido desarrollo de las actividades a través del crédito oportuno que otorgan las Instituciones Bancarias mediante la simplificación de trámites y que para lograr tal objetivo, era conveniente adaptar lo dispuesto en el Art. 188° CC de 1936 a la necesidad de agilizar las operaciones de crédito que otorgan las Instituciones Bancarias.[9]
Con la actual norma, queda claro que en los actos de disposición del patrimonio social realizados por uno de los cónyuges como titular de una cuenta corriente, mediante transferencias así como por las demás operaciones bancarias, se presume sin admitir prueba en contrario que cuenta con el asentimiento de su consorte. De tal manera que en esta clase de actos el cónyuge no interviniente ni siquiera puede alegar su anulabilidad (o nulidad de acuerdo al criterio jurisprudencial). La ley permite la intervención unilateral del cónyuge titular de una cuenta corriente con el objeto –al igual que en el Decreto Ley N° 18855- de proveer a los Bancos de mecanismos que le faciliten la recuperación de sus colocaciones. Lo cual si bien resulta siendo una razón válida, en la práctica puede prestarse a arbitrariedades, mucho más si se lo une con otros mecanismos establecidos por la Ley N° 26702, como podrá apreciarse en el ámbito de los actos puramente obligatorios.
Sin embargo, como se expuso en el trabajo, el artículo 315 regula en sí mismo un remedio jurídico a la contravención de esa norma, que es aplicar lo dispuesto por los remedios a la falta de representación o el exceso de representación.

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[9] Cita extraída del TRABAJO DE INVESTIGACIÓN SEMINARIO IV, de la Sección de Postgrado, Facultad de Derecho, Doctorado en Derecho de la Universidad Particular San Martin de Porres. Página 98, 99.
Bibliografía
-La Familia en el Código Civil Peruano, autor: Benjamín Aguilar Llanos, editorial: Ediciones Legales. Año: febrero 2008.
-La Disposición de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales. Autor: Gastón Fernández Cruz. Año: enero 2016.
-TRABAJO DE INVESTIGACIÓN SEMINARIO IV, de la Sección de Postgrado, Facultad de Derecho, Doctorado en Derecho de la Universidad Particular San Martin de Porres. Año 2012.
-El titulo Preliminar del Código Civil. Décima edición. Marcial Rubio Correa. Fondo Editorial de La Pontificia Universidad Católica del Perú. Año 2008.
-Bienes Inmuebles y Sociedad Conyugal. José Lopez Liz. Editorial: Bosch. Barcelona. Año 1998.

Artículo sobre el Proyecto de Ley del Negacionismo. Mi rectificación.

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Mi posición sobre el Proyecto de Ley del Negacionismo era, hasta hace unos días, a favor de su aprobación. Incluso escribí un informe donde detallo los hechos legales y sociales que me incitaron a estar a favor de este proyecto. De repente fue porque me guié ciegamente de lo que presentaban los MMCC, de repente porque creí como varios estudiantes de derecho de que las leyes lo solucionan todo, aún cuando ponen en riesgo los derechos fundamentales. Pero ahora con este artículo rectifico mi posición sobre este controvertido proyecto de ley:

Artículo sobre el Proyecto de ley del negacionismo
Escrito por Cecilia Castillo Cieza

Debido a la coyuntura socio-política nacional en la que el Perú está inmerso, es que el Poder ejecutivo en su posición de garante decidió enviar al Congreso un proyecto de ley denominado “Ley del Negacionismo”, el mismo que fue presentado el pasado 28 de agosto del año en curso. Las motivaciones para la creación del presentado proyecto de ley son varias e incluso desarrolladas por la prensa, como la noticia de que están proliferando grupos como el MOVADEF y el CONARE en las universidades y en las huelgas. Los mismos que son reconocidos como “brazos” políticos de Sendero Luminoso. Son estos acontecimientos ocurridos hace varios meses atrás, los que motivaron a la creación de una ley que evite que haya grupos de personas que estén a favor de Sendero Luminoso y sus derivados.

Posiciones sobre el proyecto de ley

Es por la importancia y la necesaria creación de debate sobre el mencionado proyecto de ley que RIDEI, llevó a cabo un conversatorio con ponentes interdisciplinarios que dieron críticas desde diferentes enfoques al proyecto de ley. Es así como entre los ponentes, el profesor y antropólogo Luis Mujica concluyó que el estado peruano está creando a un enemigo que no existe; porque según su apreciación amplia y sus viajes al interior del país lo confirman: el problema que aqueja a la población no es el terrorismo. Esto, debido a que no existen atentados terroristas como en los años de la violencia interna. Recalca, además, que cuando el estado crea a un enemigo ficticio está demostrando miedo descontrolado y así le otorga poder al supuesto enemigo; mientras que se está desviando de otros problemas que sí existen como es la pobreza y la desigualdad social. Por otro lado, precisó que los partidos políticos no se han reconciliado con la población que durante los años de la lucha armada sufrieron la violencia del propio estado; gobernado entonces por los presidentes, desde los años 1980 hasta el 2000, Fernando Belaúnde con el PPC, Alan García Pérez con el APRA y Alberto Fujimori con el Fujimorismo. Todos esos partidos políticos no han pedido perdón a la población por las violaciones a los DDHH que cometieron durante sus gobiernos, es más los pobladores del interior del país sienten injusticia e impunidad hasta nuestros días.
De igual forma que el antropólogo Luis Mujica, el controvertido periodista César Hildebrandt en una entrevista que diera el pasado domingo en el programa “Panorama” menciona que el terrorismo no es un problema actualmente, y es que si bien existen representantes del MOVADEF que protestan por sus “derechos violentados” en las embajadas peruanas de México y Argentina, su número en realidad es insignificante como para que sea un problema central y necesario de erradicación. Es más, culpa a los medios de comunicación de agrandar el tema del MOVADEF al aludir que se está “internacionalizando”.
Por su parte, el profesor y abogado penalista Roger Yon concluyó que el proyecto de ley del negacionismo no es necesario, porque el bien jurídico que protege no es correcto: “se pretende proteger a los muertos (víctimas) del terrorismo, y eso es absurdo”. Añadió además que más se perdía aprobando y aplicando esta ley porque, y asimilándolo con los casos de la violación sexual, el autor del delito es un sujeto que viola con la mente y no con algún otro instrumento; es decir, que lo que tiene en la mente nadie se lo quitará aún si lo someten a la castración de su miembro viril. Es más, si se procediera tal intervención generaría en el sujeto más impotencia y, por lo tanto, más violencia contra su posible víctima, es decir, no dejaría de delinquir y se convertiría incluso en un asesino. Centralmente menciona que este proyecto de ley no haría que la sociedad sea más tranquila, como se pretende, sino que generaría ciudadanos inconformes con el Estado porque serían “injustamente condenados y llevados a prisión junto con verdaderos terroristas quienes sí los motivarían a ser terroristas. Por otro lado, también precisó en un punto importante, de que los encargados de captar a los supuestos autores del delito serían los policías, por lo que es cuestionable si ellos están preparados para identificar a los infractores de esta ley.
Los autores mencionados coinciden en que se debería buscar otros medios de sanción, además del derecho penal, para que hagan comprender a los sujetos que simpatizan con las ideas senderistas, de que en los años de la violencia interna Abimael Guzmán en Sendero Luminoso y el MRTA sí fueron movimientos terroristas. El mecanismo más adecuado que proponen los ponentes es la educación y la generación de debate. Bajo estos argumentos presentados por especialistas, solo queda confirmar que efectivamente el proyecto de ley, en caso de aprobarse, representa un peligro para la sociedad porque básicamente restringe los derechos fundamentales.

Análisis de Forma y de Fondo del Proyecto de Ley

El mencionado proyecto de ley contiene serias fallas tanto de forma como de fondo. El análisis de forma es controversial porque claramente está abierto al amplio marco de interpretación que de ella pueda hacer el juez. Una de las interpretaciones es del exministro de Justicia Víctor García Toma que a modo de ejemplo señala: “no solo debe exponerse públicamente el “Viva el presidente Gonzalo”, sino que también debe haber una incitación a la violencia con el “llamado a la lucha armada”. O por el contrario, otro juez puede interpretar a la ley conque basta que se cumpla uno de los requisitos y que se haga de manera pública para imponer esta especial sanción. Se evidencia así un alto grado de subjetividad. Se evidencia también, la poca capacidad que tiene el legislador peruano para precisar el marco legal que se propone sancionar, es por ello que el presente proyecto de ley es muy controversial y declarado por muchos como inconstitucional. En cuanto a los errores de fondo que se presenta en el proyecto, especialmente se encuentra el relacionado con la “libertad de expresión” porque es un derecho constitucional el que cada persona es libre de exponer sus pensamientos por medio de las diversas formas existentes, sin embargo, también es cierto que existen “límites a la libertad de expresión” como lo indica la siguiente cita, que es una conclusión del Tribunal Constitucional:
[…] por tanto, deberán aplicar estos tipos penales de conformidad con el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 13.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, esto es, en el sentido de que lo prohibido es la apología que constituya incitación a la violencia o a cualquier otra acción ilegal.
Por lo tanto, no es admisible que en un Estado aunque sea democrático se toleren mensajes que atentan contra la tranquilidad pública. Y es que es un hecho que los mensajes que transmiten los miembros del MOVADEF son de odio a las instituciones públicas y alabanzas a Sendero Luminoso. Por la misma razón de que mantienen esa ideología es que el JNE y en base la ley de Partidos negó la inscripción de este grupo para ser un partido político.
Por último, también se debe precisar que este sí es un tema político, sin embargo, los partidos políticos en lugar de unir fuerzas contra Sendero Luminoso y sus “brazos políticos” lo que hacen es dividirse y atacar al Informe de la Comisión de la Verdad, que es justamente un aporte valioso porque reúne testimonios reales de personas que vivieron directamente las crueldades del terrorismo. Estos incluso son hechos de la “Verdad Histórica” que sirven como argumento fidedigno para vencer ideológicamente a Sendero Luminoso.

Propuesta como solución al proyecto de ley

En la misma línea argumentativa, y con el objetivo de profundizar más en el tema, los profesores y abogados de la PUCP [1]: el constitucionalista Carlos

[1] En el Seminario “Derechos Humanos Hoy: Nuevas Perspectivas y Retos”

Blancas Bustamante y el penalista Ivan Meini Méndez presentan una posición
clara con respecto al proyecto de ley: este “pretende limitar la presencia de un grupo diferente, cuando un país que se hace llamar democrático debe permitir la presencia de grupos con ideas diferentes o incluso abiertamente contrarias a la democracia, ya que justamente este defecto es la virtud de la democracia”. Ésta es una posición que comparto y respeto, sin embargo, también es cierto que el Estado peruano como estado democrático no puede ser ingenuo y debe reaccionar, como garante de los derechos de los peruanos, ante los mensajes necios que emiten grupos como el MOVADEF. Porque como se menciona en el Proyecto de Ley: “la sociedad peruana no puede tolerar los mensajes de loas al terrorismo porque ésta sufrió las crueldades de los años de la guerra interna, iniciada por Sendero Luminoso”. A parte de ello, que puede no parecer una razón suficiente para crear la ley del negacionismo debe analizarse la situación social del Perú, al menos de manera superficial se hace notar la presencia de sujetos jóvenes, muchos son universitarios y reclaman por la amnistía a Abimael Guzmán. Y es que centrándonos en analizar específicamente a estos grupos de personas que niegan la existencia histórica del terrorismo, se puede notar que son personas desinformadas o informadas erróneamente por grupos simpatizantes con las ideas senderistas .
Es en este punto donde se presenta el problema: los verdaderos promotores y creadores de los mensajes en favor a Sendero Luminoso son los ex condenados por terrorismo que ya cumplieron su condena o que fueron indultados, incluso las personas que no fueron atrapadas. Estas personas, en su mayoría, ejercen labores como profesores en escuelas, institutos o universidades; es así como difunden sus ideas senderistas y terroristas a sus alumnos quienes probablemente viven en una situación socioeconómica bastante precaria; por ello son víctimas fáciles de caer encantados con el discurso senderista. Porque es un discurso que como en los años de adoctrinamiento senderista, cala perfectamente en el sentir de estos jóvenes.

De acuerdo a esta realidad considero necesario que se tomen medidas que eviten que el discurso senderista se acoja y permanezca presente en las mentes de los jóvenes estudiantes. Estas medidas pueden ser, en primer lugar, que se controle legalmente la posibilidad de que los profesores que tengan antecedentes penales, específicamente que hayan purgado penas por el delito de terrorismo, sean inhabilitados de ejercer sus profesiones de por vida. De esta manera serán controlados y, aunque parezca injusto así se controlará la difusión de la ideología senderista. Esto tendrá como consecuencia que muchos jóvenes tendrán cuidado de involucrarse con mensajes senderistas porque de esa forma, y en caso de que sean estudiantes de educación, pondrían en riesgo su carrera. Enfatizo en el tema de la educación porque el lema senderista era: “Lo que entra en la mente nadie te lo quita”, por ello es que adoctrinaban, éste es un mensaje que debemos tomar en cuenta si queremos vencer al senderismo. En segundo lugar, el Estado debería incluir el tema de los “años del terrorismo” en la currícula educativa de todo el país y debería enseñarse desde los años de escuela.
Si bien la primera posición puede resultar excesiva para algunos, y que incluso atenta contra el derecho que tiene el reo para resocializarse, lo cierto es que puede ser una medida útil para que se erradique de raíz a los principales responsables de la apología del terrorismo. Además, que debe tenerse en cuenta que la dación de una ley siempre representa la restricción de derechos y por ello es que no debería sorprender que algunos derechos fundamentales, como el que menciono se vean acortados.

Por otro lado, citando la precisión del profesor Roger Yon de que existe un artículo en el Código Penal que codena los delitos de apología del terrorismo, es el artículo 316 numeral 2 y que menciona que éste no se ha aplicado en algún caso; y por ello, resulta inútil insistir en la creación de una ley que busca condenar un delito relacionado. A propósito de esto, hace unos años existió una ley que condenaba a los delitos de “apología del terrorismo”, ésta era un título de especial mención en el código Penal, hasta que fue derogado en el año 2003 por ser declarado inconstitucional pues atentaba contra los derechos fundamentales. Por ello, es que ahora éstos son tratados como “delitos comunes” dado que están en concordancia con el artículo 316 del Código Penal- Apología del Delito y en consecuencia tienen la particularidad de que los condenados pueden acceder a beneficios penitenciarios, incluso pueden ser indultados. Más allá de ésta precisión legal, lo cierto es que el delito que se sanciona no queda muy claro, por ello es que resulta peligroso de aplicarse porque puede condenar a personas inocentes y con penas severas.

Conclusión

El proyecto de ley en caso de aplicarse representa un peligro para los derechos fundamentales de toda persona. Por ello, lo que se propone es que debe crearse una medida legal enfocada en evitar que los sujetos ya condenados por terrorismo continúen difundiendo sus posiciones terroristas en áreas especiales como la educación, por el hecho de que son una fuente de peligro. Y son las autoridades policiales y de inteligencia los que deben ubicar de manera certera a estos sujetos, para que no haya persecuciones injustas por pensar y opinar diferente. El objetivo sería inhabilitarlos de trabajar en las instituciones públicas y privadas. De igual manera, en paralelo debe crearse debates públicos que revivan la memoria de los peruanos, y en especial de los jóvenes que no conocen la historia. La idea deben madurarla los especialistas.

BIBLIOGRAFÍA

EGUIGUREN PRAELLI, Francisco José
2004 “Las libertades de expresión e información en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional”. Ensayos sobre el Tribunal
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DERECHO Y SOCIEDAD
2008 “El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado
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RUBIO CORREA, Marcial
1999 Estudio de la Constitución Política de 1993. Seis volúmenes.
Lima: PUCP. Fondo Editorial.

SALAZAR BENÍTEZ, Octavio
2010 “Espacio público y paz social”. Revista paz y conflictos. Córdoba,
2010, número 3, pp. 23-43.
< http://www.ugr.es/~revpaz/articulos/rpc_n3_2010_art2.pdf>

RINCÓN COVELLI, Tatiana
2005 La verdad histórica: una verdad que se establece y legitima
desde el punto de vista de las víctimas. Bogotá.

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Ensayo sobre la Ley de Consulta Previa

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APRECIACIONES Y ANÁLISIS DE LA LEY DE CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS

La mencionada Ley de Consulta Previa es un instrumento de aplicación necesario para países como el Perú donde habitan diversidad de culturas y pueblos, quienes antes de ser ignorados merecen una especial protección de sus derechos; en especial cuando estos entran en conflicto de intereses con los derechos de la parte civil, es en este contexto donde se debe buscar una solución no violenta. Esta ley es una muestra de la buena fe del Estado peruano para prevenir conflictos entre ambas partes, pues se reconoce que el Perú es un país multiétnico y pluricultural y esto si bien es celebrado también es cierto que hace más complejo al manejo del Estado como administrador y garante de los derechos de todos sus habitantes.
El Reglamento de la Ley de Consulta Previa publicada por el diario oficial El Peruano el pasado 3 de abril es un hecho importante; aunque celebrado y cuestionado ha sido motivo de debate por especialistas en temas de derechos indígenas e incluso por representantes de los mismos pueblos. Las posiciones son diversas, de éstas por un lado se celebra su creación pues incluso es catalogado como un hecho de “justicia histórica” porque simboliza el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas que históricamente fueron violentados, como en los inicios del siglo pasado con la explotación del caucho. Por otro lado, ha sido visto como un avance significativo pero insuficiente porque el reglamento de la Ley presenta serias imprecisiones y vacíos que antes que solucionar problemas generan otros graves. Estos puntos de vista son un gran aporte para apreciar desde diferentes enfoques a la ley en mención, en base a ellos es que a continuación se realizará un análisis más profundo de lo que se precisa en la Ley.
Antes de iniciar el desarrollo del tema en cuestión es necesario precisar algunos puntos. En primer lugar, el derecho de los pueblos indígenas que plantea esta ley es el de que sean consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. En segundo lugar, la Ley de Consulta Previa es un “derecho” que literalmente está reconocido por la mencionada ley y se aplicará en las situaciones que sean requeridas por las partes, que son el Estado y los representantes de los Pueblos Indígenas. También se precisa que la consulta es implementada de forma obligatoria y solamente por el Estado, según se señala en el artículo 2 del reglamento.
Por último, se menciona que los “titulares” del derecho a la Consulta son los pueblos indígenas, en virtud de proteger sus derechos colectivos. Y para ello es necesario definir el término pueblos indígenas que está establecido en el reglamento, para tal fin se utilizan dos criterios que son los objetivos y subjetivos, según el artículo 7. El criterio objetivo y de mayor polémica es el de la “descendencia directa” y es que es cuestionable si es posible identificar de forma científica la descendencia directa de una población con relación a alguna población ancestral. El criterio subjetivo, por su lado, es aún más complejo por tener alto grado de subjetividad y es que considera que un grupo puede ser declarado indígena por el simple hecho de que sus miembros se consideren como tales; sin embargo este parece ser el más presente porque según la resolución ministerial Nº 159-2000- PROMUDEH la identidad étnica es el “Conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo indígena, comunidad campesina o nativa” (Achulli 2012:19).

Leyes vinculantes para el Estado peruano en materia de derechos indígenas

Según se establece en la sentencia STC Exp. Nº 0022-2009-PI/TC del Tribunal Constitucional, las leyes internacionales vinculantes para el Estado peruano le obligan a adoptar las medidas establecidas en éstos a su derecho interno con la finalidad de que se reconozcan y respeten los derechos alcanzados y reconocidos en estos pactos internacionales. También es importante precisar que la Constitución peruana señala en el artículo 55 que solamente los “tratados” celebrados por el Estado forman parte del derecho nacional, de esta forma se estaría excluyendo a las Declaraciones, Acuerdos y otros. De acuerdo a ello, los pactos internacionales más reconocidos son los siguientes:

 Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007. El artículo 38º de esta declaración señala expresamente: “[l]os Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas las medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración”.

Esta declaración si bien no es vinculante u obligatoria de aplicación por parte del Estado tampoco significa que no tenga ningún efecto jurídico, según lo determinó el Tribunal Constitucional.

 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), adoptada el 22 de noviembre de 1969, ratificada por el Estado Peruano el 12 de julio de 1978.- El artículo 2º de este tratado señala: “Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

Es preciso señalar que el instrumento legal de mayor importancia en temas de derechos de los pueblos indígenas y el cual sí es vinculante es el Convenio 169 de la OIT y es precisamente en sus artículos 6, 15, 16, 17, 22,27 y 28 del citado convenio donde se trata a fondo sobre el tema. Sin embargo, es el art 6 en los incisos 1 y2 donde se establece una definición general del derecho a la consulta (2012:19). Ambos incisos están expresamente señalados en la Ley de consulta previa y tratan básicamente en que se debe consultar a los pueblos indígenas cada vez que se propongan medidas legislativas o administrativas que los puedan afectar; y también establecer los medios a través de los cuales los pueblos puedan participar para la adopción de decisiones. La posición del Tribunal Constitucional con respecto a la Ley de Consulta Previa es la siguiente:
Como se puede apreciar, el derecho a la consulta previa e informada, tal cual se encuentra regulado en el Convenio 169, permite que a través del diálogo intercultural los pueblos indígenas sean tomados en cuenta al momento de la adopción de medidas que puedan afectar sus derechos o intereses. Dicha interacción tiene como finalidad incluir a un grupo humano históricamente postergado en el proceso de toma de decisiones públicas, y simultáneamente, busca otorgarle al Estado (o, eventualmente, al particular) aquella legitimidad que sus decisiones requieren para gozar de sostenibilidad en el tiempo. De esta forma, se garantiza que el desarrollo económico impulsado legítimamente desde el Estado, no se contraponga, sino antes bien, se armonice con el derecho de los pueblos indígenas a su bienestar y desarrollo.
Es de acuerdo a lo expuesto que se hace evidente la necesidad de creación y aplicación de una ley de Consulta Previa que cumpla con las expectativas señalas desde hace muchos años atrás por la legislación internacional. Es así también como el Estado peruano se ve obligado a responder mediante la reglamentación de la Ley de Consulta Previa a las demandas de protección de los derechos de estas minorías.

Conflictos sociales y los puntos de la ley de Consulta Previa

Se hace evidente que cuando se identifican las razones de los conflictos sociales que se producen constantemente en el Perú la mayoría son las relacionadas con problemas ambientales, como se precisa en las siguientes estadísticas* tomadas en el mes de Setiembre: “Los conflictos socioambientales representan el 62.6% (149 casos) del total de conflictos registrados en setiembre. Le siguen los conflictos por asunto de gobierno local, con 8.8% (21 casos); por asuntos de gobierno nacional, con 6.3% (15 casos); y los conflictos laborales, con 5.9% (14 casos)”. Además de que las medidas de solución son hechas justamente mediante el proceso de diálogo y según las estadísticas*: “Durante setiembre, 84 casos continuaron siendo tratados mediante procesos de diálogo (el 51% de los 167 casos activos); de ellos, 51 fueron abordados a través de mesas de diálogo y comisiones de alto nivel, y en muchos casos intervino la Defensoría”
De esta forma se evidencia que para evitar conflictos sociales como los producidos en los años 2009 y 2012 en Bagua y Conga respectivamente es necesario promover el diálogo entre el Estado y los grupos humanos, especialmente los pueblos indígenas, que consideren que se violentan sus derechos. Sin embargo, estos diálogos deben ser hechos de manera horizontal y en las mismas condiciones entre las partes. Este punto es justamente el que se critica a la Ley de Consulta Previa porque en su texto se menciona que “El Estado brinda la información para que las comunidades decidan”, es decir que la empresa interesada, por ejemplo, en explotar recursos de un área donde habita una población indígena va a brindar información y evidentemente a su favor hacia los representantes de estos pueblos; de esa forma no habría una justa imparcialidad de información donde se puedan evidenciar los pros y contras del proyecto que se pretende desarrollar. Ésta es una deficiencia que debe solucionarse con una mayor precisión en la ley, porque aunque se haya hecho con la intención de “garantizar la inclusión de los pueblos indígenas en la toma de decisión” de esta forma no se conseguirá y generará como consecuencia más conflictos sociales.

*Fuente: Diario Gestión, día 15 de octubre de 2012.
< http://gestion.pe/politica/ancash-tiene-mas-empresas-vinculadas-conflictos-2014291>
La “decisión final” que se tomará corresponde a la entidad estatal correspondiente, aunque sí se tomarán en cuenta a las “sugerencias y recomendaciones” de los pueblos indígenas. Además, el acuerdo tomado será obligatorio para ambas partes. Esta condición que se expresa en la Ley puede generar conflictos porque se evidencia que los pueblos indígenas no tienen la autoridad suficiente para imponer su posición, es decir no tienen la libertad de no aceptar lo que se les propone; literalmente estos pueblos, de acuerdo a lo que se establece en la ley, están obligados o bien a aceptar el proyecto propuesto o a simplemente hacer sugerencias para una mejor adaptación. Es decir, estos pueblos indígenas según esta ley no tienen “derecho a veto” [1], este punto se confirma expresamente en el Convenio de la OIT y también lo precisa la Defensoría*: “Consulta previa no es un derecho a veto, solo es un proceso de diálogo que tiene el objetivo de lograr un acuerdo o consentimiento”, es diferente “un proceso de consulta” con un proceso de “participación”. Es así como se distingue entre la posibilidad de los pueblos indígenas a presentar una posición sobre el proyecto que pueda llevar a vetarlo y la de simplemente sugerir cambios.
Por otro lado, se encuentra el punto relacionado con la creación de la “Bases de Datos” para identificar a los pueblos indígenas que existen, es un muestreo básicamente informativo; de esa forma estarán identificados y reconocidos como tales y como consecuencia el proceso de consulta se agilizará. Si bien es un programa que pretende organizar a los pueblos para hacer una aplicación ordenada, lo cierto es que incluso el viceministro de interculturalidad, Iván Lanegra, “reconoció que están atrasados en este aspecto, cuando debió estar terminado hace dos meses” [2]. Sin duda esta actitud deja mucho que desear porque muestra la ligereza con la que el Estado toma a los temas de los derechos de los pueblos indígenas y es una ligereza que si no se corrige llevará a que pasen más años sin que se aplique en el Perú una correcta consulta a los pueblos indígenas. El Tribunal Constitucional es testigo de estas falencias que muestra el Estado peruano, aunque la cita es en el contexto de la todavía no creación del reglamento de La ley de consulta previa, queda evidencia de que se hace poco por hacerla realidad:
“han pasado ya quince años desde la suscripción del Convenio 169 de la OIT (el Estado peruano aprobó el Convenio 169 de la OIT a través de la Resolución Legislativa N.º 26253, del 2 de diciembre de 1994, entrando en vigencia a partir del 2 de febrero de 1995), tiempo que este Tribunal considera como suficiente para que se haya desarrollado, […] una normativa específica que reglamente el procedimiento necesario para llevar a cabo, de modo adecuado, el derecho a la consulta previa, máxime si como se ha venido apuntando hasta aquí, dicha ausencia normativa ha ocasionado y vienen ocasionando un delicado conflicto social en nuestro país”

*< http://www.spda.org.pe/_data/archivos/20110909133049_2.pdf>
[1] Según la ONU:” Impedir que se adopte un proyecto de resolución”
[2] < http://lamula.pe/2012/09/21/consulta-previa-politica-conflictos-indigenas/javierto/>
Otro punto de crítica es la relacionada con la identificación de los pueblos indígenas, es decir de los sujetos tutelados por esta ley, y es que ésta es de amplio alcance porque incluso puede abarcar como tal a “cualquier población afectada”. Si bien anteriormente fueron mencionados los requisitos para que se identifique a los pueblos indígenas y se identificó que el criterio subjetivo era el de mayor ampliación, de acuerdo a esto existen ejemplos latentes que pueden graficar este punto. Por ejemplo, las invasiones a terrenos en zonas de Lima, que es la situación de los Shipibos que habitan en las orillas del río Rímac; este caso en particular lleva a la cuestión de si es posible aplicar la consulta previa en caso de que se ocasione conflicto entre el Estado y los Shipibos con respecto al megaproyecto “Vía Parque Rímac” [3] que plantea el primero. Este proyecto traerá beneficios para los habitantes de Lima pero también obligará a los Shipibos a reubicar sus hogares en otro ambiente; y en el supuesto de que los Shipibos se nieguen a reubicarse estarían atentando contra el derecho de las otras personas, como son los civiles porque se estarían imponiendo ante las medidas que benefician a los habitantes limeños. Es cuestionable en este simple caso si la consulta procede o no.
En conclusión, es evidente que el reglamento de la ley de Consulta Previa tiene serias imprecisiones que ya fueron desarrolladas y que deben ser solucionadas, como también es cierto que representa un avance en cuanto a materia de derechos indígenas se refiere.

[3] Diario La República en su versión electrónica

BIBLIOGRAFÍA
REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ
2012 “Regulación del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas”.
Lima, número 134, pp. 12-25.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
2009 EXP. Nº 05427-2009-PC/TC.
< http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05427-2009-AC.html>

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Informe del Proyecto de Ley del Negacionismo

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INTRODUCCIÓN

La sociedad actual es testigo de la reinserción de grupos simpatizantes del Senderismo. Es debido a esta situación social-política que el Estado Peruano propone una ley denominada “Ley del Negacionismo”, que sanciona a aquel que niegue que en el Perú existió terrorismo. Si bien al analizar el mencionado proyecto de ley se hacen evidentes sus deficiencias porque atenta contra derechos constitucionales como es la “Libertad de expresión”, en este informe se propone la necesidad de creación de una ley que sancione temas relacionados con los expuestos en el proyecto de ley.

DESARROLLO

Debido a la coyuntura socio-política nacional en la que el Perú está inmerso es que el Poder ejecutivo en su posición de garante decidió enviar al Congreso un proyecto de ley denominado “Ley del Negacionismo”, el mismo que fue presentado el pasado 28 de agosto del año en curso. Las motivaciones para la creación del presentado proyecto de ley son varias e incluso desarrolladas por la prensa. Por lo cual, evidentemente son parte de la preocupación generalizada y tema de debate entre las diversas esferas de poder- políticos y sociedad en general.
Se debe reconocer que es en vista a los temas que los medios de comunicación establecen en la agenda- en este caso el tema del rebrote del terrorismo, que el poder ejecutivo propuso rápidamente una solución para el problema que ya se venía gestando desde hace mucho tiempo. Y el problema específico es justamente que están proliferando grupos como el MOVADEF y el CONARE, reconocidos como “brazos” de Sendero Luminoso. Este es principalmente el problema que el ejecutivo busca solucionar al presentar su proyecto de ley, y es que consideran que penalizando lo que estos grupos pregonan, como el pedido de amnistía a Abimael, solucionarán el problema.
Además de recordar que en este año se tratarán muchos temas relacionados con el terrorismo debido a que se cumplen 20 años de la caída de Abimael Guzmán y también porque se celebran otros aniversarios relacionados con casos como el Grupo Colina y el informe final de la CVR.

Sin embargo, el tema principal de motivación para el mencionado proyecto es sobre la existencia de grupos de jóvenes que piden amnistía general para el líder Senderista, debido a que niegan que sea un terrorista y por el contrario lo consideran un preso político. Por otro lado, también se encuentra la grave situación de que Sendero se está inmiscuyendo en el sector de educación y que son identificados como los elementos conflictivos que ocasionan las huelgas de las que todos somos testigos. Es también una causa de este proyecto de ley la situación que se presentó hace ya unos meses (enero), que fue el intento de inscripción del MOVADEF como un partido político y que fue rechazado por el Jurado Nacional de Elecciones; pero mucho antes de este intento ya se venía haciendo noticia de que existían simpatizantes de Sendero Luminoso sin embargo fue ignorada por la opinión pública e incluso por los políticos porque se los consideraba un grupo minoritario y sin importancia.
Son estos acontecimientos ocurridos hace aproximadamente varios meses atrás los que llevaron a la creación de una ley que evite que haya grupos o personas que, de manera general, estén a favor de Sendero Luminoso y sus derivados.

En las siguientes líneas se analizará con temas propiamente legales las razones de la creación de la ley del negacionismo, luego de que en esta primera parte se mostraron las razones motivadas más por la situación social y política antes que la jurídica.
Los temas que son tratados en el texto del proyecto de ley del negacionismo, a grandes rasgos, son los siguientes: “libertad de expresión” “Estado democrático”, “paz y tranquilidad pública”, “verdad histórica”, “dignidad de las personas”, “análisis de ponderación” y “negación del terrorismo”. De los temas presentados los tres primeros son los que a continuación se desarrollarán analíticamente y en base a la doctrina, aunque tampoco se prescindirá de manera total de los otros temas en los que se circunscribe el mencionado proyecto de ley.
En primer lugar, está el derecho a la “Libertad de Expresión” que de acuerdo con lo que afirma Marcial Rubio simplemente se refiera a “la exteriorización de los pensamientos” (1999:200), recogido en el artículo 2, inciso4 de la Constitución Política del Perú; y determinado en la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 13 – Libertad de pensamiento y expresión – que comprende la libertad “de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. La anterior precisión muestra a dos derechos que se relacionan que son la libertad de expresión, propiamente dicha, y la de pensamiento que son ambas la base de toda sociedad que se hace llamar democrática porque “estos derechos son sistemáticamente vulnerados, de manera abrupta, durante regímenes dictatoriales o autoritarios” (Eguiguren: 12). Aunque también existe específicamente la libertad de creencia, de opinión, de conciencia, etc. Por lo que aquí refiere, se ve a la libertad de expresión como la que incluye a todas las variedades antes citadas, como lo afirma la siguiente cita: “El derecho a la libertad de expresión estuvo circunscrito inicialmente al reconocimiento de la potestad de toda persona de manifestar y comunicar a los demás sus opiniones, ideas o pensamientos. Un aspecto primordial de ella ha estado constituido por la libertad de prensa, referida a la difusión de ideas o informaciones a través de los medios de comunicación social” (Eguiguren: 12).
Es por ello que el proyecto de ley constantemente menciona que no vulnera la libertad de expresión básicamente porque la libertad de expresión es un derecho, que como todo derecho fundamental también tiene límites. Y es que este es uno de los temas centrales que se le reclama al mencionado proyecto y está abierto a debate, este punto es fundamental también porque de acuerdo a ello puede determinarse el futuro de la condición del proyecto, es decir de si se procede a crear y aplicar el artículo que se propone (316 A) o si se rechaza su creación y aplicación por considerarlo inconstitucional. Es por ello que al ser un punto importante, el mismo proyecto de ley en su texto argumenta que el Tribunal Constitucional determinó los límites a la libertad de expresión: “La limitación de estos derechos constitucionales solo se justifica si existen otros valores de igual rango que deben ser protegidos”. O como de manera general afirma una jurisprudencia de que “la intervención del Estado frente a la libertad del individuo es solamente excepcional cuando en el ejercicio de esa libertad se vulnera el derecho ajeo, se transgrede el orden público o se vulnera algún bien jurídico relevante y protegido por el ordenamiento jurídico” (Jurisprudencia: 282). En el caso específico de la libertad de expresión, el límite a ésta y mencionada en el proyecto de ley es que se lesione la dignidad de las personas que fueron afectadas por el terrorismo y además “el hecho de enaltecer a los terroristas, a que se distorsione la historia y hechos reales de dichos acontecimientos”. Sin embargo, hay una precisión sobre la libertad de expresión que se refiere a que no necesariamente implica que la información que se exprese tenga que ser correcta o aceptada de manera general, porque tiene un contenido subjetivo que no está sujeto a un requisito de veracidad, “pudiendo contener apreciaciones que se consideran discutibles o erradas” (Eguiguren: 15). Al contrario, otra precisión es la de la libertad de información la cual sí requiere que la información que se divulga sea certera, esta información puede ser corroborada con mayor objetividad. Por lo tanto este punto es relevante porque si solo se trata de la libertad de expresión, entonces puede aceptarse toda opinión, pensamiento, idea que se le ocurra a toda persona y sin que se haga ningún juicio de valor sobre lo que se expresa.
Sin embargo, esta última afirmación se deniega porque existen, como se afirmó anteriormente, límites a la libertad de expresión que el proyecto de ley menciona al afirmar que la libertad de expresión no puede ser: la negación, aprobación, justificación, minimización vinculados con los actos de genocidio y violencia terrorista. Aunque en un momento se precisa que estos sí son legítimos en caso de ser motivado por la búsqueda de la verdad histórica.

En segundo lugar, se trata el tema del “Estado Democrático” que es así como se autodefine el Estado peruano según el artículo 43 de la Constitución Política, cuyas características son las siguientes: “se sustenta en los principios esenciales de soberanía popular, distribución o reconocimiento sustantivo de los Derechos Fundamentales, separación o independencia de las funciones supremas del Estado y supervisión constitucional. Principios de los cuales se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado” (D&S). Lo importante en este punto es lo relacionado con que en un estado democrático se respetan y reconocen los derechos fundamentales como es el de la libertad de expresión. Además, el proyecto de ley incluye más características del estado democrático peruano como cuando afirma que el estado democrático está en la búsqueda y preservación de la paz social y que este proyecto de ley está en contra de las conductas que atentan contra el sistema democrático.
En cuanto a la relación entre la libertad de expresión y el sistema democrático, según expone el proyecto de ley es que la democracia no alberga a las ideas u opiniones que sean contrarias a ésta, el cual es un punto que más adelante será analizado, o como se indica literalmente: “este proyecto de ley va contra las conductas que atentan contra el sistema democrático, y por lo tanto no están protegidas por la libertad de expresión”. O como también indica expresamente que (las tesis negacionistas) no tienen sustento histórico, no son un acto socialmente neutro, sino que se encargan de negar, aprobar, minimizar o banalizar dolosamente delitos atroces. Es una negación del sistema democrático y de la constitución, en consecuencia también atentan contra el orden público.

En tercer lugar, se encuentra el elemento “Paz y Tranquilidad Pública” que de manera general se entiende como “`Paz Social´ en la medida en que con ella nos referimos a las condiciones de bienestar, justicia, solidaridad, concordia y equilibrio que deben alcanzarse en una sociedad para erradicar de ella la violencia” (Salazar 2010:26). Es el derecho que se utiliza en el proyecto de ley para justificar la necesidad de creación y aplicación de esta ley. Y es que constantemente se afirma que la negación del terrorismo trae como consecuencias conflictos que se evitarían si no existieran opiniones contrarias a la verdad histórica, es decir a los hechos fácticos que indican que efectivamente el grupo senderista cometió actos terroristas, por ejemplo. O como expresamente se señala: “negar que hubo terrorismo atenta contra la paz pública”. Y al parecer ésta postura estaría respaldada por el artículo 2, inciso 3 de la Constitución Política donde se afirma que “[…] El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público”. Además, es importante reconocer que “la conexión entre orden público y paz social es que ambos están fundamentados en la dignidad y los derechos fundamentales” (Salazar 2010:23), ésta afirmación se relaciona con lo que afirma el mismo proyecto de ley pues al negar los delitos de terrorismo, es decir la deformación de tales hechos históricos, afecta también al orden democrático y la tranquilidad social pues atenta tanto contra la víctima del terrorismo como con la sociedad en su conjunto. En este punto se hace referencia a que negar a los delitos de terrorismo no solo afecta la dignidad de las víctimas sino que a la sociedad en su conjunto.

Por último, se analizarán en su conjunto los demás puntos importantes mencionados en el proyecto de ley, empezando con el de “Verdad Histórica”. Se entiende por ésta “al relato de la experiencia vivida por las víctimas” (Rincón 2005: 337). Y es que constantemente se menciona que es un delito negar a la historia pues son hechos fácticos y probados que nadie puede negar, con excepción de que se haga por motivos de científicos o de investigación. Está claramente relacionado con la libertad de expresión cuando se afirma que “este proyecto de ley no pretende atentar contra las opiniones sino que no es libertad de expresión, y por lo tanto no es protegido por un estado democrático, el negar casos judicialmente e históricamente innegables”. Y que actuando de esa forma se estaría creando un peligro potencial para la normalidad democrática, aquí es donde se relaciona con “paz social”.
Otro punto es el relacionado con la “Dignidad de las Personas”, que es un derecho fundamental acogido en el artículo 1 de la Constitución Política y en el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual se entiende como una cualidad humana, inherente a la persona, es decir que no se adquiere como derecho sino que se nace con él. Es el único derecho absoluto. Se rescata lo que afirma Marcial Rubio: “cada uno es igual al otro por su condición de ser humano, y más allá de cualquiera de las múltiples diferencias” (1993:114).
El siguiente punto es el relacionado con el “Análisis de Ponderación”, que es un elemento empleado en casos de conflictos entre principios que tienen valor importante por tener ambos jerarquía constitucional. En el proyecto de ley se presenta el conflicto entre la “libertad de expresión y paz social”, pues se pretende reducir los alcances de una en favor de la otra. En opinión de Guastini: “En verdad, cualquier ley que imponga una obligación a los ciudadanos, con la finalidad de concretizar uno u otro principio constitucional, se convierte en una limitación de algún derecho constitucional de los ciudadanos mismos y, por tanto, entra en conflicto con algún (otro) principio constitucional” (s/a: 636).
Por último, el tema base del proyecto de ley es específicamente el del “Negacionismo de los Delitos de Terrorismo”, que tiene su símil en el “Negacionismo del Holocausto” y que para tener una aproximación al término la siguiente cita es de ayuda: “El negacionismo del holocausto se ha convertido en toda una corriente dentro del pensamiento y de la investigación histórica que cobra fuerza a medida que el tiempo avanza y los países deben enfrentarse al resurgimiento de movimientos neofascistas […]”(Tristán 2006:143). Está claro que este tema tiene directa relación con los temas antes tratados: “verdad histórica” y “libertad de expresión”. Además, se relaciona con la “apología del terrorismo” tal y como está expresado en el artículo 13, numeral 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual establece que “[…] Estará prohibida por ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología al odio nacional […] que constituyen instigaciones a la violencia […]”. Más adelante se analizará extensamente este punto.

Teniendo como punto de partida la estructura del proyecto de ley del negacionismo y los puntos legales (marco normativo) sobre los que se apoya, el presente apartado se encargará de recopilar toda legislación vinculante para el caso- que es el proyecto de ley.
Básicamente, lo que se propone es la incorporación del artículo 316º-A al Código Penal, denominado “Negacionismo de los delitos de terrorismo” y sus consecuencias legales están dirigidos a aquel que “públicamente apruebe, justifique, niegue o minimice los delitos cometidos por integrantes de organizaciones terroristas”. Ésta tiene una estrecha relación con la figura de “apología del terrorismo”- derogada y declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en el año 2003. Actualmente existe el artículo 316 en el Código Penal- Apología de un delito- que intenta completar esta carencia y específicamente en el inciso 2 se hace mención del caso específico en que el delito cometido se haga en “apología al delito de terrorismo”.
El subsiguiente artículo, el número 317 del Código Penal- Asociación Ilícita- también tiene relación con el proyecto de ley porque se condenan a las “organizaciones destinadas a cometer delitos”, la relación se encuentra en una jurisprudencia que menciona la condena a las “organizaciones terroristas”, esto en base al artículo 5 del Decreto de Ley número 25475; y guarda relación con el tema debido a que las organizaciones como el MOVADEF, aunque no se autoproclamen terroristas sí simpatizan con las ideas extremistas comparables a las de Sendero Luminoso. No está de más mencionar que es justamente este decreto- en su artículo22- el que derogó al capítulo del Código Penal que trataba específicamente el tema de Terrorismo.

Por otro lado, el Título XVI- Delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional- en su Capítulo I, artículo 346º- Rebelión- también guarda relación con el tema porque condena a las acciones que atentan contra las instituciones democráticas. A modo de ejemplo, el “proyecto de ley del negacionismo” y en relación con el MOVADEF, los condenaría pues niegan que Abimael Guzmán es un terrorista y, por el contrario, lo consideran como a un preso político, de esa forma niegan a las instituciones democráticas como son el Poder Judicial, que lo sentenció, y al INPE, que lo encarceló.
Incluso se aplicaría al caso el artículo 452 del Código Penal- Conductas que atentan contra la tranquilidad pública- específicamente los incisos 1 y 2 debido a que incluso en el mismo proyecto de ley se hace mención de que su función es “proteger la paz y tranquilidad pública”. Y un ejemplo reciente que evoca a estos incisos es el protagonizado por los miembros del MOVADEF durante la presentación del libro “Los profetas del odio” de Gonzalo Portocarrero. Sin embargo, las sanciones que se señalan son mínimas- servicio comunitario de 20 a 40 jornadas o 60 a 90 días multa- en comparación con las sanciones que presenta el mencionado proyecto de ley – no menor de 4 ni mayor de 8 años. Y es que lo que se busca con el presente proyecto es sancionar severamente a los que muestren simpatías, específicamente y de alguna forma, con movimientos terroristas como lo es Sendero Luminoso.

Por otro lado, es posible notar que el tema en cuestión tiene mucha relación con los derechos políticos; y es que aunque el proyecto de ley no es dirigido específicamente a un grupo político como es el MOVADEF, sí es posible rescatarse esta relación porque según la definición de “derechos políticos” esta aunque en primera instancia se refiere al derecho que tienen los ciudadanos de participar de la vida política como es derecho al voto, a elegir y a ser elegidos- y todo lo que indica el Capítulo III del Título I, De los derechos políticos y los deberes- también tiene otra significación relacionada con los incisos 13, 17 y 18 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, los cuales se resumen en la siguiente cita: “Por consiguiente, deben considerarse como derechos políticos los de fundar, organizar y mantener partidos políticos, los de afiliarse a ellos, intervenir en su funcionamiento interno, defender y hacer propaganda a las ideas que informan sus respectivos credos” (Pacheco 1970:247). Por lo tanto, también habría un conflicto entre las libertades políticas y la paz pública. Sin embargo, y relacionado con este último punto, se encuentra el artículo V del Título Preliminar del Código Civil- Orden Público y Nulidad- el cual es también vinculante para toda la legislación, así es como en el supuesto caso de que MOVADEF como partido político realice acciones contrarias a las leyes- como son hacer alabanzas a un terrorista- entonces todo acto jurídico que realicen será nulo.
Otro punto importante es el relacionado con el artículo 2- incisos 3,4, 18- de la Constitución Política, todos relacionados con la libertad de expresión, opinión, información ya antes tratados. Además, el tema también guarda relación con el inciso 22 del mismo artículo, el relacionado con el “derecho a la paz y tranquilidad” el cual es justamente el que pregona el proyecto de ley en cuestión.
En conclusión, anteriormente también se presentó legislación internacional relacionada con el tema.

Si bien muchos personajes públicos y abogados reconocidos concluyen en que el mencionado proyecto de ley es innecesario porque es abiertamente contrario a lo que protege una sociedad democrática: como es un ambiente libre donde se genere debate, incluso con los sujetos que atentan ideológicamente contra las instituciones democráticas. Por el contrario, postulo que el mencionado proyecto sí es necesario de creación y aplicación, aunque no de la manera en que está presentado sino que requiere de algunas reformas.
Los profesores Carlos Blancas Bustamante e Ivan Meini Méndez tienen una posición clara con respecto al proyecto de ley, insisten en que éste “pretende limitar la presencia de un grupo diferente, cuando un país que se hace llamar democrático debe permitir la presencia de grupos con ideas diferentes o incluso abiertamente contrarias a la democracia, ya que justamente este defecto es la virtud de la democracia”. Ésta es una posición que comparto y respeto, sin embargo, también es cierto que el Estado peruano como estado democrático no puede ser ingenuo y debe reaccionar ante los mensajes necios que emiten grupos como el MOVADEF porque, y como en el mismo proyecto de ley se menciona, los mensajes que exponen estos sujetos son claramente deleznables y niegan un hecho histórico comprobado y certificado por todos los peruanos que vivieron los años del terrorismo.
Y es que centrándonos en analizar específicamente a estos grupos de personas que niegan la existencia histórica del terrorismo, se puede notar que son un peligro latente debido a que los líderes terroristas antes que extinguir su ideología, la expandieron y no perdieron oportunidad de hacerlo durante los últimos veinte años, incluso desde antes. Sendero Luminoso y sus “brazos” políticos como es el MOVADEF antes que “volver a las armas” tienen muy presente la ideología senderista y se han convertido en un grupo de fanáticos que jamás cambiarán su manera de pensar. Y si bien es comparable el pensamiento de un “fanático del senderismo” con el de un “violador”, es decir que aunque el sujeto purgue una pena alta, su mentalidad seguirá siendo la misma y seguirá siendo violador. Pues considero que es necesaria una sanción especial del “delito de negacionismo” porque la sociedad debe sentirse protegida con una ley que castigue de manera ejemplar a las personas que se atrevan de manera dolosa a incitar e incomodar a la sociedad peruana con sus mensajes de alabanzas a los líderes terroristas. Además de que la sociedad peruana merece respeto luego de que durante muchos años vivió y soportó la violencia más cruel protagonizada por el mismo grupo terrorista que hoy pretende cobrar protagonismo entre la sociedad civil.
Incluso las personas que fueron sentenciadas por terrorismo y que próximamente saldrán en libertad por la conclusión de su pena, deben ser especialmente identificadas para evitar que accedan y lideren instituciones importantes como son los gremios de trabajadores y estudiantiles, éstos sí son unos verdaderos peligros. Y es que como se repite, el derecho penal no puede cambiar la mentalidad de las personas con tan solo sancionarlas con penas altas, sino que también debe servir para demostrar a la población que existe una autoridad que impide que estos grupos se expandan y se acojan de las libertades que una democracia ofrece. Es entonces importante fijar estos temas en la legislación penal, porque aparentemente habría una “laguna de derecho” de la cual estos grupos antidemocráticos se acogen; esta figura jurídica se encontraría en la situación que Marcial Rubio señala: “Cuando el caso que carece de norma tiene una racionalidad que es sustantivamente igual a la de otro caso sí normado, aun cuando ambos casos son fenoménicamente distintos. Es decir que siendo hechos diferentes en sus apariencias, tienen una esencia común o una lógica encadenada. Ello nos lleva a la analogía y a la ratio legis que la sustenta” (Castillo Freyre 2006: 173). Es decir, que si bien supuestamente existe una legislación contra la apología terrorista, que es la del artículo 316 del Código Penal, es necesaria la creación de otra que aunque trate de lo mismo tenga alcances más específicos de los que el legislador se encargará de determinar y también penas más severas.

Y es que la necesidad de la creación de una ley especial que sancione a la “apología del terrorismo” surge además porque en el Perú no existe una sanción ejemplar a los delitos de terrorismo, sino que desde la derogación del apartado del Código Penal en el año 2003- Delitos de Terrorismo- éstos son tratados como “delitos comunes” dado que están en concordancia con el artículo 316 del Código Penal- Apología del Delito. Debido a esta situación es que estos delitos no tienen una pena ejemplar en un apartado ejemplar del Código Penal, e incluso no se indica expresamente que para estos casos, que deberían ser especiales, los acusados no dejan de beneficiarse con los beneficios penitenciarios o las gracias presidenciales.
A pesar de que existen muchos abogados que afirman que este caso es más político antes que jurídico, es necesario recordar que los casos jurídicos antes de serlos propiamente dichos fueron problemas políticos y sociales que luego se convirtieron en normas y leyes que tienen el objetivo de asegurar una “convivencia social tranquila y con paz social”. Y es que muchos consideran que la solución para erradicar a los sujetos conflictivos como los miembros del MOVADEF simplemente se logrará generando un ambiente de debate entre éstos y la sociedad, la cual defiende la postura de que efectivamente sucedieron en el Perú ataques sistemáticos y terroristas durante mediados de los años ochenta hasta los noventa, época del auge terrorista. Sin embargo, y sin descartar la posición antes presentada, considero igual de importante la creación de debate entre ambas posturas- la senderista y la de la sociedad civil- pero también y muy necesaria la creación de una ley que asegure la tranquilidad pública y la paz social.
Y aunque muchos consideran que este proyecto de ley se originó con propósitos populistas debido a la coyuntura social relacionada con el resurgimiento del senderismo- pero como partido político, al analizarse a fondo el proyecto presentado y reconociendo sus evidentes fallas es reconfortante evidenciar que este representa un paso importante porque reconoce que el problema específico es la “apología del terrorismo” y su necesidad social de ser erradicado. Por lo tanto, este proyecto de ley es un primer paso para fijar una correcta ley que sancione ejemplarmente estos delitos, y que no se los continúe considerando como simples delitos comunes y; por lo tanto, que no se permita a los sujetos sancionados por la misma a acceder a los beneficios penitenciarios- como son la reducción de la pena o a la posibilidad de acceder a las gracias presidenciales- como sí ocurre con los delitos comunes. La postura que presento puede ser señalada como aquella que utiliza el derecho penal “simbólico” y que solo pretende generar la sensación de que el Estado sí actúa ante los problemas que se generan, sin embargo, lo que expresamente propongo es que esta ley sea garantista, es decir que en verdad sea un aporte para sancionar, como se merece, a los sujetos que niegan que hubo terrorismo y que también hacen alabanzas al líder terrorista Abimael Guzmán.
Reconocer que el proyecto de ley presentado contiene serias fallas tanto de forma como de fondo es el primer paso para asegurar que lo que personalmente planteo es una opción aceptable. Y es que el análisis de forma es controversial porque claramente está abierto al amplio marco de interpretación que de ella pueda hacer el juez, es decir que no son precisas las palabras que se emplean al establecer que se sanciona al que “públicamente apruebe, niegue o minimice los delitos cometidos por integrantes de organizaciones terroristas […] de modo tal que el contenido de esas expresiones resulte idóneo y suficiente para cualquiera de los siguientes fines:
a) Menospreciar, hostilizar u ofender gravemente a un colectivo social.
[…]”
Sino que es muy ambigua porque un juez puede interpretar, como lo hace el exministro de Justicia Víctor García Toma, de que todos los requisitos que se señalan (a, b, c, d) deben cumplirse en su conjunto para que efectivamente un sujeto sea sancionado por esta ley. Es decir, y a modo de ejemplo, no solo debe exponerse públicamente el “Viva el presidente Gonzalo” sino que también debe haber una incitación a la violencia con el “llamado a la lucha armada”. O por el contrario, otro juez puede considerar que el solo hecho de que se cumpla uno de los señalados y de manera pública es motivo suficiente para imponer esta especial sanción. Además, que en el mismo cuerpo del proyecto legal se señala que “el contenido de esas expresiones debe resultar idóneo”; tanto ésta como el problema antes señalado representan graves problemas de subjetividad. Por lo tanto, se concluye que es debido a la poca capacidad del legislador para precisar el marco legal que se propone sancionar, que el presente proyecto de ley es muy controversial y declarado por muchos como inconstitucional.
En cuanto a los errores de fondo que se presenta en el proyecto se evidencian ya en los temas determinados líneas arriba. Especialmente el relacionado con la “libertad de expresión” porque según los artículos señalados anteriormente cada persona es libre de exponer sus pensamientos por medio de las diversas formas existentes, sin embargo, existen “límites a la libertad de expresión” como lo indica la siguiente cita que es una conclusión del Tribunal Constitucional:
[…] por tanto, deberán aplicar estos tipos penales de conformidad con el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 13.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, esto es, en el sentido de que lo prohibido es la apología que constituya incitación a la violencia o a cualquier otra acción ilegal.
Por lo tanto, no es admisible que en un Estado aunque sea democrático se toleren mensajes que atentan contra la tranquilidad pública. Y es que se debe reconocer que los mensajes que transmiten los miembros del MOVADEF son de odio a las instituciones públicas y alabanzas a Sendero Luminoso. Aquí también es importante reconocer que la sociedad peruana que ha sufrido los embates del terrorismo no debe aceptar que en favor de la democracia y en favor del amplio margen que se tolera a la libertad de expresión, haya grupos fanáticos del senderismo, que a propósito están en aumento y cada día cobran más protagonismo, busquen beneficiarse de la tolerancia de un estado democrático. Además y como en el mismo proyecto de ley se menciona, la libertad de expresión no protege a las conductas que atentan contra el sistema democrático; por otro lado, no se pretende acallar a los que en favor de cuestionamientos a la historia generen incomodidad con sus posturas, sino que estos mismos son valiosos porque generan el debate, que es justamente lo que la sociedad democrática debe generar y proteger.
Además, y relacionado con la libertad de expresión, es que el grave error que se suscita del proyecto de ley analizado es justamente que no delimita su campo de sanción sino que es muy amplio y puede extenderse a las siguientes esferas. En primer lugar, si la interpretación se hace siguiendo independientemente cada punto (a, b, c, d) y no se los toma en su conjunto puede llegarse a la conclusión de que, por ejemplo, la bancada Fujimorista, sobre todo y al negar públicamente la legitimidad del Informe de la Comisión de la Verdad, está cumpliendo la figura del delito. Incluso también los miembros de este grupo parlamentario estarían haciendo apología del delito cuando se expresan en favor de un sentenciado por delitos de lesa humanidad- Alberto Fujimori. Es entonces necesario que se delimite más la figura delictiva.
Y es que la necesidad de delimitación de lo que este proyecto de ley sanciona ha sido recogida también por el Tribunal Constitucional con la siguiente cita:
La libertad de expresión no solo es un derecho fundamental, sino, además, una garantía institucional del sistema democrático (STC 0905-2001-PA, fundamento jurídico 15), […] De ahí que “la represión peal de esas manifestaciones u expresiones, deben realizarse con el escrupuloso respeto de los límites a los que el ius puniendi estatal está sometido, de tal manera que sus efectos intimidatorios no terminen por negar u obstaculizar irrazonablemente el ejercicio de estas libertades preferidas”

Por otro lado, y ya específicamente relacionado con el grupo simpatizante de Sendero Luminoso- MOVADEF- es que si bien fue rechazada su inscripción como partido político por el JNE, el hecho concreto es que este es un claro ejemplo de que la “Democracia de un Estado” no puede ser ingenua porque los partidos políticos obtienen beneficios dados por el Estado desde su nombramiento como tales. Entre ellos se encuentra el del “acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado”, reconocido en el artículo 35 de la Constitución Política del Perú, y es que son los mismos habitantes del Perú quienes por medio de los impuestos estarían aportando a que un grupo que simpatiza con Sendero Luminoso haga propaganda política. Aunque, actualmente no es así porque según el mismo artículo mencionado y el artículo 14 de la “Ley de Partidos Políticos” se considera ilegal a este grupo porque “sus actividades son contrarias a los principios democráticos”, no está de más mencionarlo.
Además, también es útil destacar que este sí es un tema político porque en lugar de que los partidos políticos se unan por la lucha contra Sendero Luminoso y sus “brazos políticos”, lo que hacen es dividirse y atacar al Informe de la Comisión de la Verdad, el que es justamente un aporte valioso porque reúne testimonios reales de personas que vivieron directamente las crueldades del terrorismo. Estos incluso pueden considerarse como hechos de la “Verdad Histórica” que sirven como argumento fidedigno para vencer ideológicamente a Sendero Luminoso.

Conclusión

Las leyes si bien estrictamente no son suficientes sino que deben acompañarse de la educación sobre la verdad histórica del terrorismo y también de debates; sí son una señal positiva de que se pretende solucionar un problema generalizado que afecta el derecho a la paz social.

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Continuación/ CAPÍTULO 2

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CAPÍTULO 2

LAS LEYES Y SOCIEDAD CAMPESINA POSTERIORES A LA REFORMA AGRARIA

Previamente se mostró la gran expectativa que se generó entre la población campesina por la implementación de la reforma agraria en el Perú; aunque fue un militar el que la realizó, muchos se identificaron con él porque por primera vez en su historia sentían que se los tomaba en cuenta para su bienestar y que eran protagonistas del mayor cambio social- económico del siglo XX. Es más, parecía que el sueño de Mariátegui, para entonces dictado hace más de treinta años, por fin se hacía realidad pues finalmente los campesinos tendrían posesión sobre sus tierras. Sin embargo, como se adelantó al finalizar el capítulo anterior, esta no fue completamente efectiva ni acertada en su aplicación, sino que tuvo varios deslices que se han identificado ya posteriormente a su aplicación y que aún hoy se critican mucho. En ese sentido, solo bastaría con observar la realidad social, posterior a esta ley, del ahora oficialmente denominado campesino, para reconocer objetivamente si se favorecieron en relación con la tenencia de sus tierras, y en otros aspectos que se incluirán para que la redacción no resulte monótona. Además, siguiendo la estructura del capítulo anterior, posteriormente se mostrarán y analizarán las legislaciones que involucran a la época post reforma agraria.

2.1. Fracaso de la Reforma Agraria de Velasco: Causas y Consecuencias

Muchos autores coinciden en que la reforma agraria, más allá de generar un bienestar para el país, lo que dejó como resultado fue más bien un retroceso en varios ámbitos, especialmente en lo económico. Por ejemplo, es necesario recordar que uno de los principales sustentos económicos del Estado era la agroindustria que estaba en crecimiento durante esta época, sobre todo la que se ubicaba en la costa norte del país, pues ahí se producía azúcar en grandes cantidades para la exportación. Sin embargo, Velasco la nacionalizó expropiándoselas a sus dueños. Al parecer a las comunidades campesinas no les afectaba, porque solo se estaba afectando a los intereses de los dueños de las grandes haciendas, por lo tanto parecería que estas medidas se dieron para favorecer a estas grandes masas de trabajadores, pues en muchos casos se procedió a distribuir estas tierras entre los campesinos pero en forma de parcelas para su uso y producción. Sin embargo, estas parcelas fueron entregadas en forma colectiva, pues parece que se pretendía hacer un cambio a largo plazo, por ello no las desarticuló totalmente sino que “el general Velasco conservó la gran propiedad e incluso la amplió, llamándola cooperativa o sociedad agrícola de interés social. Bajo esos nombres se proyectó el latifundio y el campesinado percibió al Estado como nuevo dueño” (Zapata 2009). Por lo tanto, como se dijo en el capítulo anterior, de alguna manera se mantuvo un tercero intermediario que se encargaba de controlar lo que se producía, así como en el sistema latifundista. Es por esta razón que no se puede considerar que el campesino tuvo pleno control sobre sus tierras, a pesar de que la reforma agraria en sí tenía como principal objetivo aquello. Es por ello, que muchos se desilusionaron de esta ley.
Otra crítica que se le hace es que estas “rara vez buscaban consolidar las prácticas tradicionales indígenas de tenencia de tierras y manejo de recursos naturales”(Plant 2002:17), es más se cuestiona si la ley de reforma agraria se hizo para los campesinos porque las medidas que se tomaron se hicieron sin el pleno conocimiento de las actividades en el campo, es decir, se hizo la ley en nombre de los campesinos sin consultárseles, de hecho hubiera sido muy provechoso si se hubieran tomado los modelos de organización y trabajo que los campesinos conocían; por el contrario, el modelo de desarrollo agrario les fue impuesto. Esto demuestra una falta de participación activa del campesino. Así lo indica la siguiente cita:

En Perú, donde las tierras de la reforma se distribuyeron de forma colectiva, el gobierno introdujo nuevos modelos de producción colectiva o cooperativa en lugar de fortalecer las prácticas indígenas existentes. […] Al ser parte del proceso de conformación de la nación, las reformas agrarias no daban mucha importancia a las diferencias étnicas. Un ejemplo fue el estatuto peruano de 1969, que ahora utiliza el término `comunidades campesinas` en lugar del término anterior `comunidades indígenas`. (Plant 2002: 17)

Siguiendo la misma línea, es válido preguntarse si las tierras distribuidas por la reforma fueron buenas y servibles para la producción o si eran improductivas, si contaban con regadíos para las cosechas, si se les distribuía semillas adecuadas para su terreno, es decir todo lo referente a lo agrario. Además, si contaban con maquinarias e instrumentos que, de repente sí les fueron facilitadas cuando trabajaban bajo el modelo del latifundio. En todo caso, también es una realidad que para que los campesinos produzcan necesitaban de un capital con el que evidentemente no contaban, es por ello que eran necesarios los créditos bancarios, la pregunta es si se les facilitaba el acceso.
Otro punto para considerar su fracaso, es el cuestionamiento al modelo de reforma agraria implantada por Velasco, quizás no fue la más apropiada ya que como se indicó previamente se hizo “para los campesinos pero sin los campesinos”.
Por otro lado, muchos autores coinciden en que a la reforma agraria le faltó una eficaz entrega de titulaciones para los predios entregados a los campesinos, de esa forma serían dueños dado que el documento así lo confirmaría y nadie más podrá apoderarse de sus tierras; sin embargo, en la práctica no todos la tuvieron y es por ello quizás el más grande vacío que caracteriza a la reforma. Así “De un total de casi 5.000 comunidades campesinas registradas bajo el programa de reforma agraria, sólo 1.565 recibieron sus títulos. En lugar de recibir los títulos esperados, muchas comunidades se encontraron participando en empresas cooperativistas que fracasaron financieramente, causando mucho resentimiento en las comunidades afectadas” (Plant 2002: 17). En esta cita se grafica también el descontento de los campesinos porque no eran libres de elegir con respecto a sus tierras, sobre todo si no contaban con títulos de propiedad y en todo caso solo debían adjuntarse a las “cooperativas de producción”, las cuales poseían “Los mayores porcentajes de adjudicación de áreas […], con un total de 4’038,531 hectáreas; es decir, un alto porcentaje del total de tierras repartidas ha ido a beneficiar a las nuevas organizaciones creadas en el campo” (Chirinos 1975: 52) , que son las SAIS y Cooperativas Agrarias de Producción.
Los casos expuestos anteriormente pretenden explicar las razones por las que la reforma agraria fracasó, por lo tanto, este trabajo ya se tiene establecida esa posición. Además, es fácil llegar a esa conclusión pues solo basta con observar la realidad social del campesino luego de la reforma agraria.
2.1.1. Realidad de los campesinos: Cambios sociales y cambios en relación con las tierras
Aunque, muchos autores reconocen que la reforma agraria fue un fracaso en lo económico, o en la ley misma, rescatan que en lo social fue un éxito. Esta afirmación se atiene a la postura de que la reforma agraria acabó con el latifundio y liberó al campesino de ese sistema opresivo, y por lo tanto, su mayor logro es haber reivindicado al campesino y haberlo restituido en la sociedad. Sin embargo, es una postura controversial por lo ya anteriormente señalado, que se puede resumir en la siguiente cita:

Se pensó en su momento que estos procesos serían instrumentos de transformación de la estructura agraria destinados principalmente a sustituir regímenes de latifundio y minifundio por sistemas más justos de propiedad, tenencia y explotación de la tierra. Sin embargo, varios años después las formas de acceso a la tierra no han cambiado, y la tendencia actual en la región apunta más bien al retorno de un sistema que concentra la tierra en pocas manos. (Castillo 2009:13)

Lo que sí es un hecho es que posteriormente, el denominado segundo periodo, encabezado por el general Morales Bermúdez (1975-1980) sufrió las consecuencias de la reforma agraria, ya que recibió a un país con una grave crisis económica que básicamente afectó a toda la población, sobre todo a los más pobres, incluyendo a los campesinos. La realidad del campesino en esta época, se reducirá entonces a pobreza, mayor desigualdad y menores oportunidades de desarrollo, dado que el país debía atender a una causa más importante que era la económica, entonces nuevamente se desplazó el problema agrario y de los campesinos para otra oportunidad pues había una urgencia más “importante” que atender. A continuación, se presenta una cita que muestra las expectativas de la época:

Seis años después de promulgada la Reforma Agraria en el Perú, se puede decir sin temor a equivocarse que la estructura de tenencia de tierras en el país se ha modificado en forma definitiva. Los antiguos grupos de poder han dejado paso a los nuevos grupos de campesinos organizados, los que en estos momentos tienen bajo su responsabilidad no solamente la ejecución de los planes en el sector agropecuario, sino que a nivel de empresa, deciden sobre la política a seguir. La estructura de poder actual en el agro es diferente a la que teníamos en 1969. El campesinado tiene en estos momentos en sus manos, como principal protagonista, el futuro del agro peruano. (Chirinos 1975:52)

En la cita presentada, a la afirmación de que “la estructura de tenencia de tierras se ha modificado en forma definitiva”, no le falta razón pues en realidad la reforma agraria sí cambió la forma en la que se constituía el agro, como se argumentó previamente. Pero la responsabilidad de su éxito o fracaso se lo atribuyen al campesino, lo cual es debatible porque en sí el control sobre la mayor proporción de tierras estaba bajo el control de las Cooperativas de Producción antes que del campesino, por lo tanto la responsabilidad era de ese nuevo grupo creado por la reforma agraria. Además, en lo que muchos autores coinciden es que la reforma agraria no significó un gran cambio en cuanto a la realidad social pues:

La pobreza sigue siendo generalizada y los problemas vinculados a la defensa del derecho de propiedad sobre la tierra contribuyen de manera decisiva a esta situación. Problemas como los relacionados con la cantidad, calidad, disponibilidad y uso del recurso tierra, así como los vinculados a la producción y la productividad, la rentabilidad y la posibilidad de servir como garantía para créditos, siguen latentes en nuestras sociedades. (Castillo 2009:13)

Generó tal descontento, que trajo como consecuencia a un nuevo fenómeno social, denominado “la segunda oleada de migración serrana a la capital”, que es justamente una consecuencia palpable del fracaso de la reforma agraria, ya que a la falta de oportunidades en su propia provincia, muchos buscarán progresar en la capital. De ahí nacerán los nuevos distritos populosos denominados “barriadas”. Otra consecuencia controversial y posterior en cronología, se refiere a la época del terrorismo (1980) ya que también surgió como descontento por la falta de oportunidades que había en la sierra y también a la desigualdad de ingresos, y su base ideológica estaba alimentada por la filosofía marxista-leninista, a la cual se adhirieron principalmente jóvenes reclutados con armas que buscaban la “lucha armada” y “obtener el poder por las armas”. Así se dice que estalló el terrorismo justamente porque la reforma agraria no fue exitosa, de lo contrario el movimiento no hubiera tenido seguidores (Manrique 2006:46, 47,48). Sin embargo, ambos hechos no resultan temas competentes a tratar en este trabajo, por lo tanto no se expandirá en su desarrollo.
Continuando con la afirmación de que no hubo cambios en el campo después de esta ley, se mantiene la idea de que “A diez años de la reforma, el desequilibrio en la distribución de la propiedad y la desposesión masiva de tierras del campesinado seguía siendo una característica de la estructura agraria peruana”. Será después cuando se apliquen nuevas medidas y se produzcan cambios en lo agrario, evidentemente hechos por los gobiernos posteriores, que finalmente se hace un reparto más igualitario de las tierras. Se concluye entonces que: “Luego de la Reforma Agraria, y sobre todo del proceso de parcelaciones, la distribución de la tierra agrícola en el Perú se tornó bastante igualitaria” (Fort 2008: 49).
2.2. Constitución de 1979: Análisis de los artículos referentes a las tierras de las
Comunidades

A continuación, se tratarán ya propiamente las legislaciones de la época post Reforma Agraria, ya que previamente se desarrolló el contexto social del campesino de esa época. Estas nuevas legislaciones buscaron mejorar su situación.
Uno de los aportes principales del gobierno de Francisco Morales Bermúdez fue la convocación a una “Asamblea Constituyente” en 1978, que creará una nueva Carta Magna en 1979. Se creó por la necesidad de adecuarla a los nuevos tiempos. Es importante pues para su redacción participaron los representantes de los partidos políticos de la época, principalmente el “líder histórico” del APRA, Haya de la Torre. Esta nueva Constitución Política se hará ya con la experiencia de la Reforma Agraria, por ello incluirá algunos puntos específicos aprendidos de esa ley. Además, la característica principal que involucra a las comunidades campesinas es que por primera vez se les dedica un capítulo completo en el Capítulo VIII, denominado “De las Comunidades Campesinas y Nativas”. Con respecto a los artículos referentes a los campesinos y sus tierras, esta nueva Carta mantendrá algunos de los puntos trazados desde la Constitución de 1920. Hay tres artículos que nos interesa mencionar especialmente porque tratan sobre las tierras de las comunidades campesinas, son los siguientes: “Artículo 161. Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personería jurídica. Son autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro del marco que la ley establece”.
El artículo también establece que las comunidades campesinas son autónomas en el uso de la tierra que les pertenece, es decir que no existe un tercero que se encargará de establecer y administrar lo que se produce. Sin embargo, en la práctica pasarían muchos años hasta que el sistema implantado por la Reforma Agraria, las Cooperativas de Producción, se desarticulen y den paso a la realización plena de este punto; aunque se reconoce que al menos en la legislación se tomó en cuenta el tema. Es evidente, además que este artículo está inspirado directamente en los principios de la Ley de Reforma Agraria, de ahí su influencia. El otro artículo evidentemente influenciado es el siguiente: “Artículo 162. El Estado promueve el desarrollo integral de las Comunidades Campesinas y Nativas. Fomenta las empresas comunales y cooperativas”.
Este artículo indica explícitamente que las comunidades campesinas podrán crear “empresas comunales y cooperativas” y que además están promovidas por el Estado, lo cual implica que las comunidades se harán más independientes pues al formar una empresa obtendrán ganancias las cuales podrán ser usadas para su beneficio y para una posterior inversión; por lo tanto, es una medida para que las comunidades se desarrollen y autogestionen. Por otra parte, con esta medida se hacen autosuficientes, al menos según lo declara la ley, independientes económicamente y pueden competir dentro del mercado interno y externo; lo cual genera entredichos, pues de alguna forma se estaría afectando al modelo de libre mercado, ya que ahora estas comunidades competirían con estos grupos de empresas que pueden ser nacionales o extranjeras, lo cual no es muy conveniente para, quizás, los intereses personales que pueda tener algún miembro del Estado, por ejemplo los casos de lobby que son condenables (Rubio 1999: 511).
Sin embargo, ya aterrizando las ideas, este artículo es muy importante porque se muestra el interés del Estado en que las comunidades progresen y puedan liberarse de la antigua opresión de la que son víctimas, como la pobreza y falta de oportunidades. Pero una vez más, se puede afirmar que las buenas intenciones no bastaron pues en la realidad las comunidades, a pesar de la existencia de este artículo, también requieren del apoyo del Estado pues necesitaban ingresos, maquinarias y crédito para que puedan funcionar como una empresa; por lo tanto, mientras no haya una verdadera acción conjunta entre el Estado y las Comunidades andinas entonces el desarrollo de las comunidades solo quedará en el papel. Por lo tanto, se hace necesario el rol promotor del Estado como lo indica el artículo pero que de verdad se haga en la práctica y que sea eficiente, de esa manera Estado se atribuye a sí mismo un rol activo y ya no solamente el de fiscalizador y regulador (Rubio 1999:511). El tercer artículo en mención, es el siguiente:

Artículo 163. Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad.

Que tengan “existencia legal y personería jurídica”, como lo indica el artículo 161, implica que “Dichas tierras no puedan ser embargadas ni enajenadas por personas de afuera, ni pueda permitírsele el acaparamiento de tierras dentro de la misma comunidad” (Marzal 1979: 113). Por otro lado, es necesario hacer una precisión en los adjetivos que se le atribuyen a las tierras, es decir a los tres términos que pertenecen al ámbito jurídico. Así se entiende por inembargable, que las tierras están exentas de embargo, por ejemplo para saldar una deuda; por imprescriptibles se entiende a que las tierras de las comunidades no prescriben, es decir, que aunque pase el tiempo seguirán siendo dueños de estas; y por inalienables (o inenajenadas) implica que las tierras no pueden venderse ni comprarse. A continuación, se presenta una crítica al siguiente artículo:

´En opinión de Bernales y Rubio: La nueva Constitución ha eliminado la garantía de integridad de la propiedad de las comunidades, lo que constituye un retroceso y un serio vacío, especialmente, porque durante muchos decenios ha sido frecuente la expoliación de sus tierras en el caso de la sierra`, […].Para el caso de la inalienabilidad de sus tierras, las comunidades podrían venderlas mediante una solicitud de transferencia aprobada por dos tercios de sus miembros calificados, operación que luego debía ser autorizada por ley debidamente fundamentada por el Congreso de la República. En la práctica, durante los años en que estuvo vigente la Constitución de 1979 no se presentó un solo caso de una comunidad que buscara la venta de sus tierras. La segunda forma de disposición de sus tierras era la expropiación por el Estado por necesidad y utilidad pública. (Castillo 2009:85-86)

Como se recuerda en la Constitución de 1933, había cuatro adjetivos que se atribuyeron a las tierras las cuales implican la protección asegurada por el Estado. Estas eran inembargabilidad, imprescriptibilidad, inalienabilidad e integridad. Para la Carta de 1979 se eliminó la “integridad” de las tierras de las comunidades, que como se explica en la cita, este hecho significó un retroceso con lo hasta entonces conseguido, pues como explicamos anteriormente, en la sierra era común que grupos de poder económico, antes se hubieran llamado terratenientes ahora serán las empresas privadas, se apoderaran de los predios de los campesinos y se hicieran dueños.
Por otro lado, se hace evidente la constante mención de “Comunidades Campesinas y Nativas”, lo cual se podría interpretar que para ambas recaen las mismas normas, y parecería que se pretende juntar a ambas en un mismo grupo, sin reconocer posibles diferencias. Este hecho quizás muestra el poco conocimiento que se tiene sobre las comunidades Nativas. Es válido agregar, que es recién en esta nueva Carta Magna que se reconocerá a las comunidades Nativas, una situación parecida a la de las campesinas que, como se recordará, recién se las incluyó en la Constitución de 1920. Por lo tanto, es muy probable que en esta Carta haya aún muchos vacíos; sin embargo, el desarrollo extensivo de este punto no es de mayor relevancia para este trabajo. Lo que sí es válido es reconocer la relación entre ambas comunidades, resumidas en la siguiente cita:

Las comunidades son organizaciones que incluyen lazos primarios de relación dentro del grupo, una organización para el trabajo y para la producción, con mecanismos de solidaridad y reciprocidad entre las familias conformantes. […] El trabajo y la organización colectiva, están todavía más presentes en las Comunidades Nativas de la Selva que en las Comunidades Campesinas de la Sierra, probablemente, por las menos buenas condiciones de vida de las primeras, que las obligan a compartir y solidarizarse en grupo con mayor intensidad. (Rubio 1999: 510)

De ser verdad que las comunidades Nativas son menos desarrolladas que las Campesinas, se revela indirectamente la importancia de la legislación, pues como se vuelve a recalcar, es tardíamente recién en esta nueva Carta Magna cuando se les considera expresamente; por lo tanto, su subdesarrollo se puede deber en parte, a la nula protección legal que tuvieron durante sus siglos de existencia republicana. Es por ello, que a pesar de que muchas veces las legislaciones sean “letra muerta”, tampoco se puede prescindir de su existencia.
Es también importante no omitir que en esta nueva Carta Magna se crea un capítulo especial dedicado al tema Agrario. Pertenece al Título III, del Régimen Económico, Capítulo VII denominado “Del Régimen Agrario”. En esta se hace evidente que “asumió la existencia de la Reforma Agraria y la incorporó en sus normas, aunque atenuó algunos de los aspectos más drásticos del Decreto- Ley que fue aprobado en Junio de 1969” (Rubio 1999: 509). De esta, los artículos que se analizarán son los siguientes:

Artículo 157.¬ El Estado garantiza el derecho de propiedad privada sobre la tierra, en forma individual, cooperativa, comunal, autogestionaria o cualquiera otra forma asociativa directamente conducida por sus propietarios en armonía con el interés social y dentro de las regulaciones y limitaciones que establecen las leyes. Hay conducción directa cuando el poseedor legítimo o inmediato tiene la dirección personal y la responsabilidad de la empresa. Las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado para su adjudicación a campesinos sin tierras.

Según Marcial Rubio, este artículo está reformulado del original que fuera de la ley de Reforma Agraria, pues era muy drástico “particularmente en lo que se refería al concepto de conducción directa de la tierra […] lo que influía en la posibilidad de retener o de ser despojado de la propiedad de tierra agropecuaria”. Lo que también se identifica de este artículo es que “el Estado garantiza el derecho de propiedad privada sobre la tierra” de quien sea propietario, sea en forma comunal o individual, es decir que no se puede expropiar la tierra a ningún propietario; a modo de ejemplo, no se puede hacer lo que hizo Velasco: expropiar tanto a latifundistas como a empresas agroindustriales por ser propietarios, pues según este artículo estaría transgrediéndose la ley. A continuación, se presentará al siguiente artículo: “Artículo 159.¬La reforma agraria es el instrumento de transformación de la estructura rural y de promoción integral del hombre del campo. Se dirige hacia un sistema justo de propiedad tenencia y trabajo de la tierra, para el desarrollo económico y social de la Nación. Con ese fin el Estado: Prohíbe el latifundio y, gradualmente, elimina el minifundio mediante planes de concentración parcelaria. […]”
Lo interesante de este artículo es que reconoce la importancia de la Reforma Agraria, y ya propiamente recalca su principal objetivo que es prohibir el latifundio y el minifundio. Principalmente el minifundio será una realidad que deba solucionarse porque mientras esta permanezca se hará difícil que los campesinos puedan desarrollarse plenamente; se dice que la Reforma Agraria de Velasco más se preocupó por los latifundios antes que por los minifundios, lo cual fue un grave error que en los años ochenta se tuvo que afrontar. Para comprender la gravedad del asunto es necesario definir minifundio, se le entiende como un terreno de pequeñas dimensiones que sirve de sustento para el campesino por lo que no le permite producir más para que pueda comerciarlo. Así lo confirma la siguiente cita:

Si se realiza dentro del marco limitado del minifundio no logra elevar significativamente el nivel de vida de la mayoría sino que beneficia más a los ricos; y, en realidad, se persigue con ella la estabilización de los equilibrios existentes. Podría decirse que no hay este peligro en el Perú donde se ha realizado una reforma agraria radical; pero no es así, pues si bien ésta ha liquidado el latifundio, uno de los más grandes vacíos ha sido el olvido del problema del minifundio. (Figallo 1980: 59)

2.2.1. Análisis de algunos artículos de las legislaciones emitidas entre los años 1980
y 1990
Continuando con la línea histórica, en el año 1980 se convocaron a elecciones presidenciales en la que se impuso como ganador Fernando Belaúnde Terry, este sería su segundo mandato, así daría inicio al periodo denominado “retorno a la Democracia”. Las principales medidas que tomó su gobierno en lo que se refiere al tema agrario está sintetizado en la siguiente cita:

Sus primeras disposiciones legales apuntan a revertir los logros alcanzados en la reforma agraria, sin que estas sean contrarias al espíritu de la Constitución de 1979, en cuya discusión participó activamente su partido Acción Popular. Una de las manifestaciones más palmarias del rumbo pro reintegracionista de la gran propiedad de la tierra en el área rural es precisamente el famoso Decreto Legislativo Nº2. Con este decreto se pone fin al proceso de la reforma agraria y se derogan buena parte de los articulados del Decreto de Ley Nº 17716. (Robles 2002: 120)

Su gobierno, en lo que se refiere a temas agrarios, se centrará en detener y desarticular la Reforma Agraria de Velasco, por lo tanto a partir de este momento el tema agrario se conducirá por otra vía, según indican muchos autores, menos radical.
Así, como lo adelanta la cita, se analizará al Decreto Legislativo Nº2 conocido también como “La Nueva Ley de Promoción y Desarrollo Agrario”. Este Decreto “Si bien no deroga la Reforma Agraria, pone plazos para la conclusión de los procesos de afectación y expropiación en curso. Con el objetivo de ayudar a las cooperativas y empresas asociativas agrarias a salir de su crisis, la ley propone su disolución, vía el cambio de modelo empresarial o su reestructuración” (Fort 2008: 64). Debe recordarse que los campesinos habían entregado sus tierras a estas Cooperativas para que las administren, entonces su fracaso también les afectó y eso generó muchos descontentos entre la población campesina; por lo tanto, una manera de contrarrestar esta situación, además de eliminar a las cooperativas, lo ideal hubiera sido que se repartan estas tierras en forma de parcelas equitativas para los campesinos. De esa forma el gobierno de Belaúnde sería considerado como el que finalmente logró lo que Velasco no pudo, entregar las tierras de forma equitativa a las comunidades, aunque claro está que no era el único factor de la Reforma Agraria pero era el ideal. Sin embargo, no ocurrió tal cosa, por el contrario:

Durante su quinquenio se inicia un lento proceso de recomposición privada de la tierra y se alienta la parcelación individual de las propiedades de las cooperativas agrarias de la costa. Dentro de esta política de recomposición de la gran propiedad, el gobierno belaundista no logra restituir el viejo sistema de hacienda, pero alienta por distintos medios la privatización de lo reformado y a descapitalizar aún más a las cooperativas en manos de los trabajadores. La comunidad campesina queda en el olvido. (Robles 2002: 112)

El gobierno de Belaúnde “Ignora a la comunidad campesina en particular. Lo mimetiza en todo un conjunto de actores del agro nacional, a los que la ley denomina , en un esfuerzo por desvirtuar todo el andamiaje construido durante los años de la reforma agraria” (2002: 120). De esa forma se muestra el retroceso en materia de temas agrarios y comunidades campesinas que anticipará la misma tendencia que tendrán los posteriores gobiernos.
A continuación, se tratará a las legislaciones que se emitieron durante el primer gobierno de Alan García Pérez (1985-1990). Debe recordarse que con él por primera vez el partido de Haya de la Torre llega al gobierno, por ello se esperaba que su tendencia fuera izquierdista, además durante su gobierno se producirá la peor crisis económica del siglo XX (1987) que junto con el terrorismo y las malas maniobras políticas conducirán a una profunda desestabilización del Estado. Sus principales aportes a las leyes campesinas las sintetiza la siguiente cita: “García Pérez se caracteriza por su esfuerzo por mantener las cooperativas agrarias y por legislar a favor de la nueva estructura de la comunidad campesina. Dentro de esta actitud se encuadran las dos leyes fundamentales: la ley general de comunidades campesinas y la ley de deslinde y titulación, que se aprueba en 1987, después de largas discusiones en el Congreso de la República” (Robles 2002: 113).
De esa forma, a continuación se desarrollarán ambas leyes previamente presentadas en la cita. La Ley 24656 o “Ley General de Comunidades Campesinas” es una recopilación general de los artículos de las Constituciones peruanas del siglo XX, que sobre los campesinos se hayan emitido entre 1920 hasta 1979. Sin embargo, su mayor aporte es que recompone al cuarto adjetivo que se históricamente se le atribuía a las tierras y que fuera omitido en la Constitución de 1979, así se indica en el artículo Nº1 de esta ley que “el Estado garantiza la integridad del derecho de propiedad del territorio de las comunidades campesinas”, de esa forma el Estado vuelve a ejercer su rol protector de las tierras campesinas.
La siguiente es la ley Nº24657 o “Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Nacional” que es complementario a la anterior y es muy importante porque, como el nombre lo indica, se trata temas sobre titulación. Esta medida es una característica de las reformas post agrarias, que las buscarán hacer eficientemente debido a que su procedimiento durante la Reforma Agraria de 1969 fue muy deficiente. Ya anteriormente se había explicado de la importancia de los títulos de propiedad, básicamente porque estos aseguran el terreno a su dueño y de esa forma se evitan saqueos de tierras o apropiación ilícita y hasta contribuye con delimitar las fronteras entre los predios para así evitar posibles conflictos.
Sin embargo, como señala la siguiente cita:

Desgraciadamente su ejecución en la práctica ha sido lenta y siempre controversial, por el escaso margen de tiempo que le quedó al régimen aprista en el poder. Durante los diez largos años de gobierno fujimorista se ha avanzado parcialmente en los procesos de deslinde y titulación, al amparo de esta ley específica. El anhelo de las comunidades que aun no han alcanzado este derecho es que en los próximos cinco años se termine con este delicado pero necesario trabajo de reafirmación territorial de estas viejas organizaciones campesinas. (Robles 2002: 136)

Efectivamente el gobierno aprista tuvo un final desastroso en varios rubros, tanto en lo económico, superinflación y déficit fiscal; en lo social, se acrecentó el terrorismo e inseguridad; y político, desgaste de la clase política. Es por esos factores que el gobierno no pudo darse tiempo para concluir con la política agraria que había trazado. Sin embargo, como lo indica Robles debe reconocerse el interés que tuvo para solucionar el problema de la tierra, aunque evidentemente pudo ser una medida populosa para que disminuya el descontento en la sierra y así se amortigüe al terrorismo.
Como lo adelanta la cita anterior, siguiendo la línea histórica continúa el gobierno de Alberto Fujimori (1990-2000). Su elección evidencia la caída de la tradicional clase política pues Fujimori es un ingeniero agrónomo, poco conocido y sin experiencia política que logró alcanzar la presidencia. Gobierno controvertido, básicamente calificado como dictadura, tomará medidas drásticas para aplacar la grave situación económica en la que vivía el Perú de los noventa, por ello firmará múltiples Convenios internacionales para convertir al país de no admitido, por el FMI (Fondo Monetario Internacional) durante el gobierno de García, a aceptado internacionalmente, lo que le permitirá obtener millonarios empréstitos. Estos Convenios a su vez incluirán otros específicos que también serán reconocidos por el Perú, así las políticas que ejerza el gobierno estarán delimitadas por lo estipulado en estos, entre ellas se encuentra al Convenio Nº 169 de la OIT, que será desarrollado más adelante.
Se recalca la idea de que básicamente lo que intentará hacer el gobierno es mejorar lo económico, pues mientras no esté solucionado no se podrá implantar proyectos ni planes de gobierno en otros rubros, como en lo agrario. Y es que para lograr ese objetivo, el Perú tendrá que hacerse atractivo internacionalmente para adquirir inversionistas, como brindar un ambiente de seguridad que muestre que no es riesgoso invertir en el Perú. Para entender la situación de riesgo, recordemos que tras el gobierno aprista el Perú quedó con alto grado de desestabilidad en lo económico y grave crisis social por el terrorismo, lo cual no garantizaba protección a las inversiones sino que las ahuyentaba, justamente esta situación es la que planeaba cambiar el fujimorismo. Por otro lado, una de las características del gobierno fujimorista es que realizará muchas privatizaciones, situación contraria, como se recordará, a los años setenta y es que justamente el gobierno fujimorista venderá muchas de las empresas nacionalizadas por Velasco. Lo privatista se extiende, además, a la concepción que se tiene de “desarrollo” que ahora será en “base al esfuerzo privado, y de no intervención del Estado bajo ninguna de las formas que estableció antes la Reforma Agraria” (Rubio 1999:510). La siguiente cita también confirma lo anteriormente señalado: “Dentro de esta carrera de privatizaciones exigida por el Fondo Monetario Internacional (FMI) como modelo para minimizar el papel del Estado en el manejo de la economía nacional, se incluyó también la privatización de las cooperativas agroindustriales del norte y por extensión la mercantilización de tierras de las comunidades campesinas consideradas como eriazas” (Robles 2002: 136).
Enfatizamos en el tema económico porque estará presente en las medidas que tomará el gobierno, es decir, de a cuerdo a lo que favorezca a lo económico se harán las políticas Estado; incluso en las leyes, por ello otra forma de atraer a las inversiones era legislar a su favor, es debido a ello que se creará una constitución a la medida del modelo económico: la Constitución Política de 1993, y otras legislaciones que “inciden desde sus visiones particulares, en la desarticulación de las comunidades campesinas y propiciar en ellas la privatización de sus tierras de cultivo y pastoreo, bajo la denominación legal de `eriazas`” (Robles 2002: 138). Por lo tanto, se podría afirmar que una vez más se pretende eliminar a las comunidades campesinas al despojárseles de sus derechos a la tierra porque las denominan “eriazas”, es peligroso porque se puede emplear esa palabra indiscriminadamente para atender a los intereses de, por ejemplo, las empresas que estarían interesadas en sus terrenos, también queda implícito que en el caso de vender estas tierras, las ganancias no se las entregaría a las comunidades sino que serían para el gobierno, esa es la realidad.

2.2.2. La Constitución de 1993 y su retroceso con respecto a las anteriores
Constituciones

Sin adelantarnos más en el desarrollo de los temas, se procederá a analizar a las legislaciones que sobre las tierras de los campesinos se haya emitido durante este gobierno. La principal legislación que se expidió ya la adelantamos, es la Carta Magna de 1993 que expresa la tendencia neoliberal que tendrá el gobierno de Fujimori; en lo que compete a este trabajo, se identifica que es menos interesada en los asuntos campesinos, tal como lo indica la siguiente cita: “Los artículos que tienen que ver con la comunidad campesina son de por demás escuetos. En lo específico se reducen a solo dos artículos. Se ubican dentro del Título III sobre el Régimen Económico, que en su capítulo VI lleva el encabezado: Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas” (Robles 2002:167). A continuación se analizará los dos artículos mencionados: “Artículo 88°.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona. Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta”.
Marcial Rubio interpreta este artículo de la siguiente manera, en primer lugar, cuando se refiere a “apoyar el desarrollo agrario”, se entiende este de manera muy compleja pues implica que el gobierno debe participar en ese proceso brindando un ambiente favorable para el desarrollo, invirtiendo en el sector agrario, haciendo estudios de clima y suelo pues difieren según la región (1999:514). Con respecto a que “garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra”, es similar a lo que determinaba la anterior Carta, y diferente con respecto a las anteriores Constituciones, y es que este punto es muy importante porque refleja que las comunidades u otro particular pueden ejercer el derecho de propiedad sobre sus tierras, lo que antes no se les fuera permitido. En ambos puntos, el Estado no será un simple protector de las tierras, como venía siéndolo desde antaño sino que, en el primero tendrá un rol activo y en el segundo, es un gran logro para las comunidades, sin embargo, este último se presta a la duda porque resulta difícil determinar si las comunidades pueden probar que son dueños de sus predios mientras no cuenten con titulación, e incluso teniéndola puede ser que en la práctica no se tome en cuenta.
La última oración es clara, establece que a las tierras que no tengan dueño se los adjudicará en venta, “es decir vendidas en subasta pública a inversionistas que deseen adquirirlas” (Marcial 1999: 519), y evidentemente el pago será para el Estado. Difiere de la de 1979, en que esta postulaba que se repartiría entre los campesinos que no dispongan de tierra suficiente. De esa forma se nota la tendencia del gobierno que era la de privatizar o vender todo lo que les fuera posible.
El segundo artículo que se presentará a continuación es controversial y requiere de un profundo análisis:

Artículo 89°.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Dentro de este artículo se puede reconocer a varios temas diferentes, se obtiene esa observación al hacer una símil con los artículos de las constituciones anteriores. En lo que se refiere al tema de las tierras, es evidente que los cuatro adjetivos clásicos que se le dieron a las tierras desde la Constitución de 1933, se reduce a solo uno, el de imprescriptible, así se muestra que el Estado va perdiendo interés sobre el tema de las tierras de las comunidades campesinas, desinterés que se muestra en las legislaciones y que repercutirán inevitablemente en la práctica, pues es así como las comunidades van perdiendo las protecciones que el Estado se ofrecía a ejercer desde hace muchos años atrás. Sin duda significa un retroceso con respecto a las anteriores constituciones. Inclusive, juntando este artículo con el anterior, que establecía que el “Estado garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra”, lo ejercería pero no tendría la protección a las tierras, por lo tanto, no queda asegurado que ese “derecho a la propiedad” se pueda dar de manera eficiente.

2.3. Convenio Internacional de la OIT: Artículos referentes
a las tierras de las comunidades

Por otro lado, como se recordará durante la década de los noventa, el gobierno firmó múltiples acuerdos internacionales con el móvil de hacerse conocido con los otros países, para así adherirse al modelo neoliberal que regía al mundo. Dentro de estos convenios se encontró el de la OIT (Convenio 169 de 1989), desde entonces el Perú debe actuar bajo sus postulados y como es internacional, en lo que se refiera estará por sobre las leyes que establezca la Constitución peruana: “El proceso de ratificación del Convenio por los Estados miembros de la OIT compromete a cada uno de ellos adecuar la legislación nacional y poner en práctica las disposiciones contenidas en el documento. Significa también para los Estados un nuevo tratamiento de coordinación y de acciones con los grupos indígenas y tribales existentes al interior de las naciones- Estado independientes […]” (Robles 2002: 176). De acuerdo a este convenio y a lo anteriormente narrado, cabe preguntarse si el Estado peruano será capaz de mantener una relación armoniosa, o al menos no conflictiva, entre los inversionistas y las comunidades campesinas, siendo posible cumplir, de esa forma, con lo que establece este convenio y las políticas de privatización del gobierno fujimorista.
A partir de lo que establecen los artículos de esta Constitución, se puede desvirtuar el mito de si la Constitución de 1993 es mejor que las anteriores en lo que se refiere a las tierras de las comunidades. La constitución de 1993, le quita tres adjetivos clásicos de protección a las tierras y como la tendencia del gobierno es privatista, las legislaciones buscarán menos intervención del Estado, todo lo contrario a la tendencia de Velasco en 1969. Por lo tanto, habrá más legislaciones con tendencia en favor de la inversión, por ello el Estado no será más promotor de empresa y autogestión de las comunidades, sino se estaría atentando contra el modelo económico del libre mercado. Si bien persiste la idea de que el “Estado garantiza el derecho de propiedad”, al quitarle la protección a las tierras es probable que esta garantía no se pueda dar eficientemente. Esto significa un retroceso con respecto a las anteriores constituciones, e incluso se estaría regresando a los años anteriores a la Reforma Agraria, con todo lo que en realidad social implica. Es por ello que queda establecido que las políticas que tome el Estado, en este caso en legislaciones, repercutirán inevitablemente sobre las comunidades, de esa forma se recalca la importancia de las leyes, pero estas deben hacerse de forma conjunta con la realidad de, en este caso, las comunidades campesinas, de lo contrario cualquier acción legal por más buena que sea, será adversa a las comunidades.

CONCLUSIONES
Las comunidades no contaron con un ambiente favorable para lograr su propio desarrollo porque había grupos de poder económico que junto con la nula legislación, pues hasta antes de la Constitución de 1920 no se los trataba como tales en las Cartas Magnas, y la presencia de otros grupos de opresores se dedicaban a apoderarse de los predios de las comunidades. Por lo tanto, las comunidades se mantuvieron desprotegidas por la ley y eso agravaba su situación.
Ya cuando se creó esta Constitución la situación se mantuvo, pues estos grupos de opresores de las comunidades se las ingeniaron para burlar la ley, ya que crearon lazos de amistad con las autoridades competentes que se dedicaban a hacer cumplir las leyes para así no ser sancionados. Eso demuestra que las legislaciones, a pesar de su existencia, no se respetaron y, por lo tanto, las comunidades no ejercieron una vez más su derecho a la tierra.
Dado que en la primera mitad del siglo XX se trata mucho sobre temas indígenas, así también los intelectuales de la época explicaron las razones por las que las comunidades eran pobres y marginadas, e identificaron el problema justamente en que había grupos que los oprimían, que eran los hacendados; por ello proponían que se acabe con el gamonalismo y se entreguen las tierras a los campesinos para que así puedan desarrollarse.
Junto con el punto anterior, se concluye que las legislaciones son de vital importancia como medio de protección para las comunidades, pero que a pesar de que en la realidad no se aplicaron correctamente, no se puede llegar a la conclusión de que no son necesarias; por el contrario, es debido a su ineficiencia que las comunidades no pueden tener el control sobre sus tierras.
La Reforma Agraria buscó mejorar la relación de las comunidades con sus tierras, basándose en el modelo de los intelectuales, para ello buscó reformar la sociedad en el campo y así pretendió terminar con los gamonales y el latifundio. Pero parece que solo quedaron las buenas intenciones pues a cambio de la eliminación del modelo tradicional se implantó uno nuevo llamado las Cooperativas de Producción Social, que lejos de mejorar la situación de la tierra la empeoró y generó un nuevo problema.
Ya concluida la Reforma Agraria se vivirá una nueva etapa que es diferente pues la reforma generó múltiples cambios en materia social, económica y legislativa. Ahora el campesino tendrá nuevos problemas generados por la mala aplicación de la Reforma, deberá lidiar con que el Estado estará ocupado en resolver problemas más urgentes como lo económico y dejará de lado a las comunidades. Así, se comprueba que la nueva Constitución, la de 1979, que tuvo una tendencia más pro inversionista antes que proteccionista en relación con las tierras de las comunidades.
Se concluye que uno de los factores por los que la Reforma Agraria fue un fracaso es que para su aplicación no contó con la participación de las mismas comunidades, sino que se hicieron “para ellos pero sin ellos”. Se entiende así que no hubo una buena relación entre el Estado y las comunidades. Otro factor importante es que las comunidades no contaron con herramientas, proyectos y especialistas, para así lograr beneficios a largo plazo y que de esa forma los campesinos acaben con la dependencia de otros elementos como las Cooperativas. Otro punto importante es que la entrega de tierras no estuvo seguida de una efectiva entrega de titulaciones, de que se encargarán las medidas post reforma. Sin embargo, se rescata la valoración social que significó la Reforma, pues pretendió terminar con los opresores de los campesinos y revalorar al campesino.
Definitivamente, la Reforma Agraria marcó un hito para bien o para mal respecto de la situación en el campo, pero en los años ochenta, parece que el tema agrario se dirige hacia una dirección menos radical, es más se eliminan muchas posiciones de la ley de Velasco. Aunque también se eliminaran algunos medidas proteccionistas del Estado sobre las tierras de las comunidades campesinas, es por ello que en estos años habrá un retroceso con respecto a lo alcanzado en años anteriores.
En los años noventa, se creará una nueva Constitución política que tendrá otro enfoque sobre las tierras de las comunidades pues hará cambios con respecto a las anteriores Constituciones, y sobre todo creará una política privatista.
La conclusión general, es que existe una relación inseparable entre los gobiernos y su tendencia política que encausaran a la tendencia que tendrán las legislaciones, y como consecuencia estas medidas afectarán directamente a la realidad del campesino. Además, influye en las acciones legales del Estado y en su aplicación en la práctica, los elementos económicos y los intereses de terceros, como los inversionistas. Hay una tendencia de que a medida que pasan los años, los sucesivos gobiernos van perdiendo importancia a las políticas legales que tomarán sobre las comunidades campesinas y sus tierras. Se va dando mayor importancia a los inversionistas, por ello se los favorecerá en las legislaciones y darán menor protección a las tierras de las comunidades. Esto ocurrió sobre todo en el gobierno de Fujimori con la constitución de 1993, lo cual permite desvirtuar toda afirmación de que con ella hay un avance en temas campesinos y agrarios. El hecho puede deberse a que el número de campesinos va disminuyendo a medida que pasa el tiempo. Sin embargo, aun es persistente el “problema de la tierra”.

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Trabajo de Investigación del ciclo 2011-2/ CAPÍTULO 1

[Visto: 2587 veces]

Este es el trabajo de investigación que presenté el ciclo 2011-2 y que obtuvo 20 de nota pero lamentablemente no recibió ningún premio ni fue publicado. Lo publico porque siento que es un aporte a las publicaciones académicas.

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ

El derecho a la tierra de las comunidades campesinas en la legislación peruana del siglo XX.

Monografía que como parte del curso Investigación Académica presenta la alumna:

Cecilia Patricia Castillo Cieza

Diciembre, 2011

A las comunidades campesinas, que una vez más son tratados como tema de estudio y que por ello no reciben nada a cambio.

RESUMEN

Las comunidades campesinas y su relación con la tierra han sido tomadas en cuenta desde la Constitución de 1920, a partir de entonces se le da importancia porque está relacionado con la economía del Estado. En este período de tiempo se ha legislado, en lo que a tierras se refiere, en función de las particularidades históricas que han venido ocurriendo; los gobiernos de cada década en este siglo han favorecido a grupos específicos sin respetar a los derechos de los campesinos a las tierras. En cuanto van pasando las décadas se ve menor interés por parte del Estado sobre el tema de las tierras y las comunidades campesinas; aún ahora el “problema de la tierra” persiste. Por ello, en esta investigación, nos centraremos en analizar si el campesino ha ejercido plenamente su derecho a la tierra, demarcado de acuerdo a la legislación que imperaba en su momento. Para esto, básicamente se hará una comparación entre la realidad histórica del campesino y las legislaciones expedidas en el siglo XX, lo que también permitirá revisar la evolución de las legislaciones referidas a las tierras de las comunidades campesinas. Este análisis llevará a concluir que las comunidades no han ejercido tal derecho.

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………vi
CAPÍTULO 1
Las leyes y sociedad campesina anteriores a la reforma agraria……………………….10
1.1. Contexto social de las comunidades campesinas y su relación
con la tierra……………………………………………………………………..12
1.1. 1. Postura de los pensadores de esta época sobre el
“problema indígena”…………………………………………………………14

1.2. Legislaciones anteriores a la Reforma Agraria…………………………………21
1.2.1. Importancia de la Constitución de 1920………………………………..23
1.2.2. Constitución de 1933 y su comparación con la de 1920……………….25
1.2.3. Convenios Internacionales: Artículos referentes a las
tierras de las comunidades ……………………………………………28

1.3. Antecedentes de la Ley de Reforma Agraria………………………………….30
1.3.1. Ley de Reforma Agraria de Velasco……………………………………34
1.3.1.1. Las Cooperativas Agrarias de Producción Social…………36
CAPÍTULO 2
Las leyes y sociedad campesina posteriores a la reforma agraria……………………39
2.1. Fracaso de la Reforma Agraria de Velasco: Causas y Consecuencias………..40
2.1.1. Realidad de los campesinos: Cambios sociales y
cambios en relación con las tierras………………………………….43

2.2. Constitución de 1979: Análisis de los artículos referentes a las
tierras de las Comunidades………………………………………………….46
2.2.1. Análisis de algunos artículos de las legislaciones
emitidas entre los años 1980 y 1999………………………………..52
2.2.2. La Constitución de 1993 y su retroceso con respecto a las
anteriores Constituciones…………………………………………….58
2.3. Convenio Internacional de la OIT: Artículos referentes
a las tierras de las comunidades……………………………………………..61
CONCLUSIONES…………………………………………………………………..63
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………67

INTRODUCCIÓN

Las comunidades campesinas históricamente han existido en el territorio peruano y, de acuerdo a lo que la naturaleza les ha ofrecido, se han adaptado al ambiente y también lo han transformado para satisfacer sus necesidades. Deberá entenderse que estos grupos humanos incluso antes de la conquista española ya estaban debidamente organizados socialmente, en sus actividades productivas y trabajos agrarios; es decir, era un grupo social bastante evolucionado pero, como cualquier civilización, delimitado por su ambiente. Ya con la conquista e invasión española se harán ciertas políticas dirigidas especialmente a este grupo, pero claro que como conquistados se los trató opresivamente, denegándoles todo tipo de derechos pues aducían que si se les entregaba cierta libertad, aunque sea mínima, era posible que “el indio dormido reaccione en contra de sus opresores” y busque su revancha por medio de la independencia. Sin embargo, pasaron trescientos años de dominación española y en pocos momentos se produjo una sublevación liderada por indígenas que involucre un serio peligro, hasta el punto que ninguna consiguió la ansiada independencia; la cual, por el contrario, fue lograda gracias a la alianza entre los criollos, que incluso figuran como sus líderes, por lo tanto, una vez más se considera que los indígenas no pudieron recuperar lo que se les había sido arrebatado. Ya en la independencia muchos autores critican que no se tomó en cuenta al indígena en las políticas de Estado, una vez más eran ignorados en su propio territorio de origen cuando lo más sensato hubiera sido revalorar a la masa indígena promoviendo políticas que apunten a sacarlo de su situación de pobreza y marginación, por haber vivido trescientos años condenados a opresión por parte de foráneos, que se hicieron poderosos a costa de las explotaciones de este grupo. Entonces, una vez más se escribirá un episodio, aunque en un escenario de época distinto, donde se sigue con el mismo método heredado de la época colonial: opresión y abuso hacia los indígenas (Manrique 2006: 24-28).
En lo que atañe a este trabajo interesa revisar la época siguiente a la independiente que viene a ser el siglo XX. En las proximidades a este siglo, en lo que a comunidades indígenas se refiere, se había hecho poco en cuanto a su reconocimiento como tales pues, según lo indican las legislaciones de la época, lo que se buscaba era integrar a los indígenas a la sociedad, empezando por “culturizarlos” con los modelos occidentales para que dejen de ser “incultos”. Es decir que con esta medida no se reconocía que las comunidades indígenas eran diferentes en muchos aspectos como en cultura y también otras formas como en organización social, autoridades y su tradicional zona de asentamiento, es decir, sus tierras que era el lugar donde asentaban sus viviendas y su básico medio de producción. Lamentablemente, esta situación fue una constante que se extendió hasta 1920, cuando finalmente se hicieron legislaciones que corregían esta visión indiferente con la realidad pues se reconoció que las comunidades indígenas eran diferentes de los que habitaban en las ciudades, en muchos aspectos y también en necesidades. Y es que para esta fecha ya no se podía ignorar más que la población indígena existía ya que representaba a la mayor parte de la población; para esta misma época la mayoría de la población vivía en el campo, por lo tanto esta área de población y producción no podía obviarse en la máxima ley peruana, es así que en la Constitución de 1920 estarán expresos, aunque mínimos, algunos artículos referentes a las Comunidades indígenas, especialmente el tema que se trata es el de las tierras y no debe sorprender, ya que los temas agrarios eran de vital importancia para el Estado de las primeras décadas del siglo XX pues representaba al principal ingreso con el que se contaba. Ya más adelante se seguirán expidiendo legislaciones que buscarán especificar más el asunto de las tierras de las comunidades indígenas. Por todo ello, es muy importante preguntar si las comunidades indígenas han ejercido en realidad, durante este siglo, pleno derecho sobre sus tierras, de acuerdo al marco de lo que las legislaciones emitidas y aplicadas establecían.
El asunto de las tierras de las comunidades campesinas se ha tratado extensamente durante el siglo XX y ha sido un tema de ferviente discusión durante esta época, pues incluso se identificó como el mayor problema que debía solucionarse para que finalmente mejorase la situación de pobreza y marginación de las comunidades indígenas. Por ello, desde la perspectiva de las legislaciones se expidieron múltiples leyes que buscaban atenerse a esta necesidad, que involucraba a la mayoría de la población; pero, de la misma forma como se ilustró al inicio, se mantuvo la ignorancia y opresión hacia este grupo y las legislaciones solo quedaron escritas en el papel como buenas intenciones, pues muchas veces no se aplicaron en la realidad. Es probable que sucediera así porque más allá de atender a las necesidades de este grupo humano, que por siglos ha sido ignorado y que ha sido a costa de ellos que muchos se han hecho poderosos económicamente, se siguió con la misma tendencia heredada de la época colonial y se buscó atender principalmente los intereses de poderosos grupos económicos, es así entonces que “Las Constituciones y las leyes que se han dado a lo largo de más de 180 años reflejan parcialmente el punto de vista de las comunidades campesinas. Generalmente, las normas emitidas por el Estado han servido para confirmar o imponer los intereses de los hacendados y del Estado” (Robles 2002:22). Eso demuestra que mientras no haya un interés real por parte del Estado para poder solucionar la denigrante realidad de las comunidades indígenas y que en el proceso también se involucre a las mismas no se podrá hacer un eficiente cambio en relación de las comunidades indígenas y sus tierras.
Para realizar este trabajo, en primera instancia, se mostrará la realidad social del campesino del siglo XX con respecto a sus tierras que involucra necesariamente a su relación con el terrateniente y más específicamente con el gamonal. Luego se explicará la importancia que representó la creación de la Constitución Política de 1920 para las comunidades indígenas. Posteriormente, se compararán los artículos relativos a este tema que estén en esta Constitución con la de 1933. Después, se mostrarán y analizarán otras legislaciones como Convenios Internacionales y principalmente la Ley de Reforma Agraria, que tendrá un desarrollo especial. Estos temas serán desarrollados en el primer capítulo, que corresponde a las legislaciones previas a la Reforma Agraria, las cuales serán comparadas con la realidad de los campesinos para comprobar si efectivamente se aplicaron. En segunda instancia, se mostrarán las consecuencias de la Reforma Agraria y la nueva realidad social del ahora campesino y su relación con la tierra. En cuanto a las legislaciones se analizarán las Constituciones de 1979 y 1993, en los artículos referentes a la tierra de las comunidades; básicamente se seguirá la misma línea de desarrollo del primer capítulo pero ahora tratando la realidad social de las comunidades y las legislaciones posteriores a la Reforma Agraria.

CAPÍTULO 1

LAS LEYES Y SOCIEDAD CAMPESINA ANTERIORES A LA REFORMA AGRARIA

Luego de la independencia, en los inicios del siglo XIX, se creó un ambiente de gran expectativa entre los pueblos indígenas, dado que el alcance de esta representaba el fin de la opresión de sus libertades, arrebatadas durante los trescientos años de colonialismo. Sin embargo, la realidad sería otra pues el contexto social de las comunidades campesinas, sobre todo de la sierra, no varió considerablemente, sin cambios significativos la opresión se mantuvo, pero cambió de nombre pues ahora eran gobernados por un grupo de poder que se formó en los inicios de la república, los terratenientes. Estos eran grupos de familias adineradas que poseían grandes extensiones de áreas agrícolas productivas del país y se dedicaban a la agro-exportación en grandes cantidades (Manrique 2006:17).
Está registrado que muchas veces extendían sus tierras hasta ocupar las tierras de los pobladores campesinos aledaños, a costa de estos y sin ningún permiso, de esa forma ocupaban y se apropiaban generalmente de las tierras más productivas y les dejaban las tierras pobres. Esta situación era muy frecuente y causaba gran daño a la población dado que la tierra era básicamente su único medio de subsistencia (Manrique 2006:38). Situaciones similares ocurrían en varias áreas campesinas del Perú durante todo el siglo XIX e inicios del XX. Esta imprudencia se debe, en parte, a la falta de legislación adecuada que se encargara de controlar los abusos y también a otros factores, así se hace evidente la poca consideración al tema campesino por parte de las autoridades de esos años.
Es necesario incluir que más de la mitad del total de habitantes peruanos eran campesinos en aquella época: “Aún a inicios del siglo XX Manuel González Prada consideraba que los indios constituían las nueve décimas partes de la población; hacia fines de la década del veinte se consideraba que representaban las cuatro quintas partes (como lo sostuvo Mariátegui en numerosos textos), en la década de los cuarenta algo más de la mitad” (Manrique 2006:27). Es decir, la mayoría no estaba representada expresamente en las leyes peruanas, esto facilitaba que se produzcan abusos y que queden impunes. Es probable que este desinterés por parte de las autoridades se deba a la lejanía tanto por la distancia como a la compresión hacia las comunidades campesinas, esto hacía más difícil que la presencia del Estado sea notada por las comunidades campesinas; es por ello que el poder en esas zonas recaía en un pequeño grupo poderoso de familias terratenientes, a los cuales los campesinos debían rendir obediencia. Es necesario incluir, además, que las legislaciones sobre los pueblos campesinos indígenas eran escritas en castellano, por lo tanto, desconocidas por la inmensa masa indígena mayormente quechua hablante. Junto con esta breve presentación, en los siguientes subcapítulos se profundizará más en lo referente a la realidad social de los campesinos, y posteriormente se tratarán a las legislaciones, para luego compararlas con la realidad y demostrar la postura del trabajo.

1.1. Contexto social de las comunidades campesinas y su relación con la tierra

Para el desarrollo de este punto se mostrará a la sociedad en el campo, es así que a mediados del siglo XIX, aparece un nuevo personaje: el gamonal, que es una especie de intermediario entre el terrateniente y el campesino pues se comunica con estos en su lenguaje, quechua o aimara, y conoce cómo viven; el conocimiento profundo que tiene el gamonal sobre los indígenas le era conveniente pues le servía para tener control sobre ellos. El gamonal, se encargaba de oprimirlos, obligándolos a entregar sus tierras a los terratenientes o trabajar gratuitamente las de estos, a entregar parte de su producción y además a ofrecer otros servicios y por encima de todo debían rendirles reverencia y respeto:

En términos generales, y para todo el Perú agrario, Caballero (1981, 245) sintetiza los principales y más comunes rasgos de actuación del gamonalismo del siguiente modo: 1) Utilización del trabajo servil de los peones de las haciendas; 2) Eventual utilización del trabajo de los comuneros o campesinos libres para las obras públicas en beneficio privado de terratenientes, autoridades y clero; 3) Imposición de cargas fiscales o parafiscales por parte de las autoridades provinciales o locales (que a menudo coincidían con la persona de los terratenientes); y 4) Eventual expropiación de las tierras de cultivo y pastizales de las comunidades mediante métodos no siempre legales. (Contreras 1981: 17-18)

Además, a veces pertenecía a la misma comunidad campesina, podía ser indígena o mestizo, pero hacía malos tratos a su mismo pueblo porque la oportunidad se lo permitía, pues estaba relacionado con grupos de poder: terratenientes y hacendados. Pero sobre todo, era apoyado por el gobierno central del Perú debido al poco control que tenía este sobre las lejanas poblaciones de la sierra y por la cercanía entre el gamonal y el indígena.
Es necesario incluir que la relación entre el gamonal y el campesino era paternalista pues los primeros se encargaban de que el campesino no tenga ningún control sobre sus tierras y eran obligados a hacer determinadas labores, por consiguiente, no actuaban libremente sino por imposición y eso los hacía dependientes de una autoridad. Además, bajo los títulos de ahijado escondían el abuso que cometían sobre estos al hacerles trabajar gratuitamente sus tierras, a cambio se les entregaba una parte de la producción, generalmente ínfima y para su supervivencia:

Alberto Flores Galindo: El Estado requería de los gamonales para poder controlar a esas masas indígenas excluidas del voto y de los rituales de la democracia liberal, que además tenían costumbres y utilizaban una lengua que las diferenciaban demasiado de los hábitos urbanos […] El racismo era un componente indispensable en la mentalidad de cualquier gamonal: existían razas, unas eran superiores a otras, de allí que el colono de una hacienda debiera mirar desde abajo al misti […]. (Orrego 2008)

En cuanto a la legislación sobre la tierra de los pueblos indígenas, aunque mínima sí existía, sin embargo, los gamonales y terratenientes o hacendados no las cumplían y por sobre estas se apoderaban de las parcelas agrícolas del campesinado, esto evidentemente aun conociendo las leyes. Por lo tanto, los derechos de los campesinos sobre sus tierras fueron hábilmente manipuladas por los gamonales y terratenientes pues en tanto que eran grupos de poder se blindaban de sus infracciones a la ley, pues llegaban a acuerdos con las autoridades de las zonas donde se extendían sus dominios. Estas autoridades eran los jueces de paz, comisarios y curas quienes tranquilamente ocultaban los abusos de los grupos de poder, a cambio de dinero o como favor por la estrecha relación de amistad que tenían con estos. Entonces “Los campesinos no podían reclamar por los abusos de que eran víctimas por parte de los gamonales, ya que los tribunales de justicia nunca fallaban a su favor, dados los compromisos políticos, sociales y económicos que los funcionarios de los distintos niveles o las autoridades mismas mantenían con ellos. Además, los propios campesinos estaban convencidos de su impotencia en este aspecto” (Contreras 1981: 22). En síntesis, es evidente que los pueblos campesinos sufrían doble abuso sobre todo en materia de control de las tierras, tanto de los gamonales y terratenientes como de las autoridades del gobierno central.
La situación antes narrada se da en un contexto histórico denominado: “La república aristocrática”, cuando el Perú era gobernado por una cúpula aristocrática adinerada que se consideraba a sí misma apta para ejercer tal rol, por lo tanto, despreciaban a todo ajeno a lo “culto” o “civilizado”. Por ello resulta fácil determinar que los pueblos campesinos indígenas no tuvieron consideración y presencia en muchas políticas de estado, incluso cuando se los considera era de manera paternalista. Este período de la historia del Perú se extiende por más de 50 años. Es así que se ha mostrado el contexto histórico social del campesino con el propósito de entender la situación en la que se encontraba, y para que posteriormente se comprenda mejor los puntos que se tratarán.

1.1.1. Postura de los pensadores de esta época sobre el “problema indígena”

Este punto se centrará en las propuestas que plantearon los intelectuales en los años de la primera mitad del siglo XX. A raíz de esta realidad, a principios del siglo XX surge un grupo de intelectuales, entre ellos literatos y pensadores que posteriormente fundarán sus partidos políticos. Ellos se preocupaban por la situación del campesino indígena y buscaban el origen de los problemas para encontrar soluciones; así es como surgió el indigenismo (Robles 2002:67).
Para este trabajo solamente se abarcará a algunos de los pensamientos de intelectuales de la época entre ellos y principalmente a José Carlos Mariátegui. Muchos de estos pensadores concluyeron que el origen de la denigrante situación de los campesinos de entonces y la razón por la que vivían en la pobreza era que no poseían el control sobre sus tierras, y que vivían a expensas de un grupo poderoso que constantemente abusaba de ellos. Por lo tanto, evidentemente la solución al problema de la tierra era que los propios campesinos se encarguen de sus tierras pues de esa forma producirían para ellos mismos y el excedente podría ser comercializado para su beneficio (Mariátegui 1928: 40).
Cabe recordar que en esta época, el tema agrario era de gran importancia pues era el principal ingreso económico del país, por ello las principales haciendas ocupaban grandes extensiones de tierras y lo que producían lo exportaban al exterior o para el comercio interno. Como se dijo previamente, incluso los terratenientes ocupaban las parcelas productivas de los campesinos porque era beneficioso para ellos pues extendían sus límites y eso significaba que acrecentaban sus ingresos.
Era también conveniente para el estado peruano que la presencia de los hacendados y terratenientes persista pues estos entregaban grandes ganancias al estado y, como se explicó previamente, debido al difícil acceso a las zonas alejadas de la sierra, los gamonales eran importantes para el Estado pues se encargaban de ejercer el control que no tenía el Estado. Es por ello, que los planteamientos de los intelectuales de la época pueden resultar molestos para los gobernantes, como en el caso de Leguía que incluso envió a Mariátegui a Italia con el pretexto de que estudie, y así mantenerlo alejado del Perú para que deje de ser crítico a su gobierno. Resulta evidente, entonces, imaginar que los gobernantes preferían que las comunidades indígenas desaparezcan pues eran un obstáculo para que logren poseer el pleno control sobre las amplias extensiones de tierras y de esa forma obtener mayores ganancias. Una vez más queda explícita la intolerancia hacia este grupo mayoritario (Quijano 2007: XXXIX).
Mariátegui incluiría en su visión de la realidad del Perú, experiencias y enfoques de la realidad europea. A su regreso planteó fundar un partido político pero con enfoques socialistas, por lo tanto su óptica es desde esta perspectiva. Algunos años después escribiría sobre la realidad del indígena y la solución a su problema en sus ensayos recopilados en el libro Siete ensayos de interpretación de la realidad peruana (Lima, 1928). Específicamente hay dos ensayos que tratan sobre los temas que le competen a este trabajo, uno “El problema del Indio”- su nuevo planteamiento, y el otro “El problema de la tierra”- el problema agrario y el problema de la tierra. El primero, contrariamente a la postura de este trabajo que defiende que la razón de la realidad del indígena de ese tiempo es la falta de legislaciones competentes que aseguren la protección de sus derechos, entre ellos a la tierra, y también la necesidad de autoridades que aseguren el cumplimiento de estas, asegura que el problema del indígena no es la falta de legislación, sino que las leyes son ineficientes pues mientras exista el régimen del gamonalismo estas nunca estarán en contra de los intereses de aquellos:

El “gamonalismo” invalida inevitablemente toda ley u ordenanza de protección indígena. El hacendado, el latifundista, es un señor feudal. Contra su autoridad, sufragada por el ambiente y el hábito, es impotente la ley escrita. El trabajo gratuito está prohibido por la ley y, sin embargo, el trabajo gratuito, y aun el trabajo forzado, sobreviven en el latifundio. El juez, el subprefecto, el comisario, el maestro, el recaudador, están enfeudados a la gran propiedad. La ley no puede prevalecer contra los gamonales. (Mariátegui 1928: 26-28)

Este trabajo plantea que las legislaciones sobre el indígena sí son importantes porque en esos años este grupo representaba a la mayoría de la población y como tales merecían estar representados en las leyes, pero lamentablemente en esos años aún no se había dado la importancia suficiente sobre el tema pues existían legislaciones que se contradecían unas con otras, o algunas que se aplicaban y ya habían sido revocadas. Además es innegable la relevancia de las legislaciones, de manera particular entre los indígenas, porque a partir de estas se enmarca el camino que seguirán, si estas son positivas y en favor de estas comunidades entonces su futuro será prometedor y más justo, por el contrario si estas son hechas en favor de un grupo de poder y en contra de las comunidades entonces su futuro será un retroceso.
Lo que sí comparte este trabajo con la posición de Mariátegui es que mientras existiesen los hacendados y terratenientes, en general el régimen del latifundio, las leyes serán solo “letra muerta” pues estos personajes, como se explicó previamente, funcionaban como autoridades del espacio donde habitaban, y manipulaban las leyes existentes a su favor. Sin embargo, una forma de aplacar estos abusos de autoridad era crear una legislación especial para las comunidades indígenas, que actuase en forma paralela y conjunta con la constitución de la época; esta posición se planteó durante los años 40, como lo indica el libro de José Varallanos: “Conocedores de estas anomalías propugnamos la creación de Juzgados Privativos de Asuntos Indígenas. […] Tal fuero ad-hoc, se encargará de resolver los conflictos sobre tierras, pastos, trabajo, etc. del indígena analfabeto y sin libreta electoral. […] Los conquistadores tan calumniados por la ignorancia y la demagogia […] vieron la necesidad de jueces privativos para los nativos. Establecieron juzgados, desde 1563, con el nombre de juzgados Naturales” (1947: XVIII).
A continuación, en este mismo ensayo, Mariátegui plantea una nueva visión sobre el problema del indio, diría que “El nuevo examen del problema indígena, por esto, se preocupa mucho menos de los lineamientos de una legislación tutelar que de las consecuencias del régimen de propiedad agraria” (1928:28). Esta estará estrechamente relacionada con la propiedad de la tierra, la cual a modo de ilustración, previamente se expuso la realidad social del campesino de finales del siglo XIX e inicios del XX, que muestra que el campesino no tenia ningún control sobre sus tierras pues era fácilmente ocupada por los hacendados. Por lo tanto, lo que propuso Mariátegui como solución fue simplemente que los campesinos obtengan la propiedad sobre sus tierras; contrariamente a lo que entonces se proponía que era legislar para promover la entrega de títulos de propiedad, ya que como se expresó previamente, este intelectual desconfiaba de la creación de legislaciones que en la práctica no iban a ser cumplidas. Pues resulta evidente que si llegara a concretarse la entrega de títulos de propiedad de tierra a los campesinos, esto de nada podría servir; es más se correría el riesgo de que al igual que con las otras legislaciones, como la de la prohibición del trabajo gratuito, no se cumplan en la práctica y los títulos solo queden como papeles sin valor. Tal como lo sintetiza Mariátegui “El gamonal de hoy, como el “encomendero” de ayer, tiene sin embargo muy poco que temer de la teoría administrativa. Sabe que la práctica es distinta” (1928:30).
Concluído ya el asunto que abarca al ensayo: el Problema del Indio, proseguirá con el segundo, que es el Problema de la tierra. Mariátegui inicia recalcando su posición socialista, por la cual estarán influenciadas sus conclusiones; así enfatiza que el problema del indio es sobre todo económico, es decir, que tiene que ver con lo que para la realidad del indígena campesino le genera beneficios como sería su medio de producción y subsistencia que es la tierra, o en general lo agrario. Así reflexiona que “Comenzamos por reivindicar, categóricamente, su derecho a la tierra”, el cual implica ponerle fin a los personajes opresores que se adueñan de las tierras del campesinado y que lo han venido siendo desde siempre incluso se acentuó en la independencia, pues el mismo Mariátegui reconoce que “La antigua clase feudal -camuflada o disfrazada de burguesía republicana- ha conservado sus posiciones […] La supervivencia de un régimen de latifundistas produjo, en la práctica, el mantenimiento del latifundio” (1928:40). En ambas lecturas, básicamente mantiene su idea central de que mientras que el grupo de hacendados se mantenga será imposible que el campesino obtenga pleno derecho sobre sus tierras.
A continuación, se incluirá las apreciaciones de otros intelectuales de inicios del siglo XX sobre el tema de la tierra de los campesinos indígenas. Así, al igual que Mariátegui, Manuel Gonzáles Prada planteó que “Nada cambia más pronto ni más radicalmente la psicología del hombre que la propiedad […] Con solo adquirir algo el individuo asciende algunos peldaños en la escala social […]” (Fajardo 1960: 27). Esto quiere decir que si el campesino tuviera pleno derecho sobre sus tierras, entonces él mismo podría encargarse de su economía y no vivir dependiente de un grupo de hacendados que les imponían qué cosechar y a entregar los excedentes de la producción. Sino que ellos mismos la producirían, comercializarían los excedentes y esto sería una gran fuente de ingresos que en el futuro les permitiría acrecentar sus ingresos y “ascender socialmente”.
En la misma tendencia política, Haya de la Torre también se dedicó a ofrecer la verdadera razón, según él, de la situación social del indígena. Esta estuvo marcada, además por su tendencia antiimperialista, la cual evidentemente está relacionada con el tema económico, por lo tanto diría que “El problema del indio no es racial, sino socioeconómico”. Así, su política indigenista que estaba incluida en los postulados de su partido político APRA, afirma que “Incorporaremos al indio a la vida del país. Legalizaremos en pro de la conservación y modernización de la comunidad indígena. Protegeremos también a la pequeña propiedad […] Introduciremos el cooperativismo agrario entre los propietarios indígenas de tierras” (Marzal 1981 [1931]:110).
De acuerdo a esto, es otra vez evidente que la tierra y su propiedad son el punto central que proponen estos tres intelectuales como el mayor problema de las comunidades indígenas; sin embargo, se debe reconocer que estas ideas aunque sencillas y coherentes nunca fueron aplicadas por lo menos hasta antes de la reforma agraria, punto del que luego se tratará ampliamente. Otro punto en el que coinciden ambos personajes es que proponen como solución al problema de la tierra, la creación de Cooperativas de Producción, es decir que los mismos campesinos creen un tipo de producción que les permita comercializar sus productos, entrando en competencia con el mercado interno y de esa forma se conviertan en productores independientes; sin embargo, esto solo sería posible con el apoyo del estado peruano.
Es necesario recalcar que efectivamente los partidos políticos de José Carlos Mariátegui y de Víctor Raúl Haya de la Torre nunca gobernaron, así que en la realidad no se sabe cómo sus ideas, aun puestas en el papel, iban a funcionar en la práctica. Por lo tanto, se puede considerar que sus postulados son simplemente teóricos pero también es cierto que reflejaban de algún modo la realidad social del campesino de esos años.
Lo que sí resulta evidente es que en estos años que abarcan los inicios del siglo XX hasta los años antes de la reforma agraria, muchos intelectuales se verán inspirados por una nueva corriente llamada indigenismo, y como muestra de esta preocupación por el indígena se escribieron múltiples y frondosos documentos con el único móvil de buscar el origen de sus problemas, denigración y pobreza como antes se indicó, y de encontrar soluciones a éstas.

1.2. Legislaciones anteriores a la Reforma Agraria

A continuación, se abarcarán temas relacionados ya propiamente con las legislaciones peruanas pertenecientes a los años anteriores a la reforma agraria de Velasco. En el siglo XX se encuentra material frondoso de legislaciones sobre los pueblos indígenas, que abarcaron varios temas, así encontramos decretos de ley, ordenanzas, artículos en las constituciones, hasta fueros especiales en asuntos indígenas y convenios internacionales. En lo que le compete a este trabajo, aquí no se presentarán todas las legislaciones que se hayan emitido durante el siglo XX, sino que los más relevantes y controversiales sobre las cuales varios autores, especialmente doctores de la ley, han concentrado su estudio. Es apropiado recordar que este trabajo se enfocará específicamente en las legislaciones relacionadas con el derecho a la tierra y propiedad, aunque también en algunos puntos será necesario explayar más la atención y abarcar otras leyes relacionadas con el indígena, para no caer en la monotonía. Explicado esto, a continuación se procederá a tratar este segundo bloque.
Ya se recalcó que existe amplia información sobre las legislaciones de los indígenas campesinos emitidas desde los inicios de la República, sin embargo, es también cierto que muchas de ellas pueden contradecirse unas con otras, que pueden resultar inservibles en la práctica o que simplemente no pueden ser aplicadas. Llegamos a esta conclusión debido a que en muchos libros es repetida esta afirmación, y caer en esta conclusión resulta inevitable y evidente si es que se conoce, aun superficialmente, la realidad social del campesino en los inicios del siglo XX (la cual previamente fue expuesta) y es que de haber existido una legislación competente y adaptada a la realidad del campesino entonces, aunque parezca redundante, la realidad del campesino habría sido diferente. José Varallanos diría, en su libro Legislación Indiana Republicana de 1947, lo siguiente “Graves son los defectos de nuestra legislación para indígenas […] muchas de las leyes son confusas, sin nexo de continuidad jurídica ni histórica […] En verdad poco falta para rechazarse y contradecirse; ya que no se sabe si las antiguas son derogadas por las nuevas, o, aunque las fueron, se las usa indistintamente, si no a la vez. Lo que se agrava con la torcida interpretación” (1947: XV). En esta cita incluso responsabiliza a los encargados de expedir las leyes y también a los encargados de hacerlas cumplir, lo que no le falta razón. La siguiente cita confirma también lo afirmado inicialmente: “Un detenido estudio de la Legislación Peruana, durante la República, nos convence de la existencia de un gran número de leyes, decretos, resoluciones y disposiciones amparadoras y protectoras de los indígenas; pero precisamente, ese gran número de instrumentos legales tienen el defecto capital de su vaguedad y de su heterogeneidad” (Manrique 2003:24). Esta gran proliferación de legislaciones que no son eficaces, no hacen más que demostrar al juicioso habitante del siglo XXI, que en esos años los indígenas campesinos no tuvieron la importancia merecida en las políticas de estado.
Por otro lado, desde una visión general es evidente que el asunto más trabajado y del cual se han hecho legislaciones es sobre el derecho a la tierra y sus derivados como: propiedad de la tierra, titulación, régimen agrario, etc. Esto demuestra la importancia de la tierra por sobre otros temas, debe ser porque esta relacionado directamente con lo económico, es decir, que las políticas que se hagan al respecto van a repercutir inevitablemente en el Estado peruano, ya que como se dijo anteriormente, en los años iniciales del siglo XX la base económica del Estado era la hacienda, el campo y sus variantes. Es decir que existe un fuerte interés, por parte del Estado, pues cada legislación puede influir en el futuro económico del país.

1.2.1. La importancia de la Constitución de 1920

A continuación, se mostrarán las legislaciones que sobre el derecho a la tierra se han expedido en el siglo pasado. Conocido ya el contexto social de los campesinos previos a la reforma agraria, solo resta por conocer las legislaciones emitidas durante este período, para así determinar más propiamente si en realidad el campesino tuvo o no pleno derecho sobre sus tierras. Para tal cometido se empezará el análisis desde la Constitución de 1920, que fue hecha bajo el gobierno de Augusto B. Leguía (1919-1930) en el año de 1920, muchos autores coinciden en que es similar a la de 1860, que fue la última y más longeva, también coinciden en que fue hecha con el propósito de alargar su período de gobierno, periodo que en la historia se conoce como el “Oncenio de Leguía”.
Esta constitución en particular es quizás la más importante en materia de asuntos indígenas pues es la primera vez en la historia de las constituciones de la República del Perú, hasta esos años, en que explícitamente se menciona en uno de sus artículos a las comunidades indígenas. Es decir, que a partir de esta carta magna se reconoce a los indígenas como tales, aunque como lo indica la siguiente cita, en “Los siglos XIX y XX, donde el presupuesto básico en el ordenamiento jurídico oficial, no ha sido la preexistencia de la pluralidad de culturas y grupos sociales conformantes de la nación peruana sino la concepción de una situación homogénea de país” (Huguet s/a), se mantiene la idea expandida de que es necesario incorporar al indígena a la sociedad, de esa forma no se reconoce la interculturalidad del país. Aún así, representa todo un logro ya que a partir de ésta, las comunidades recién tienen protección en las leyes, que no tenían entre los inicios de la independencia hasta 1920, lo cual permitía que se cometieran abusos en contra del campesino y que estos quedaran impunes, tal como se explicó previamente.
En realidad la constitución de 1920 incluye tres artículos referentes a las comunidades indígenas, aunque no están clasificados dentro de un título propio, y es que por ser los primeros que se incluyen en la máxima legislación del Perú da grandes vistas de que estos son los temas más importantes en materia indígena. Sobre estos tres artículos Román Robles Mendoza en Legislación peruana sobre comunidades indígenas sintetizaría lo siguiente: “En ellos, el estado reconoce la existencia legal de las comunidades indígenas, establece la imprescriptibilidad de sus bienes, es decir, de sus tierras comunales y protege la raza indígena” (2002:62).
En ese sentido, fue necesario el uso del adjetivo “imprescriptible” a las tierras de las comunidades, pues estas habitan en una determinada área sobre la cual se han asentado durante mucho tiempo, quizás desde la época de la conquista española; es decir, su territorio ya está delimitado por tradición, por lo tanto, mínimamente merecían la protección del Estado. Sin embargo, como se explicó anteriormente las tierras ocupadas por estas comunidades fueron usurpadas por los hacendados para que las incluyan en sus terrenos como forma de expansión.
Por lo tanto, “con esta protección a las comunidades de indígenas se quiso acabar con la apropiación de sus tierras por hacendados o terratenientes que hacían crecer sus haciendas a costa de las tierras comunales” (Castillo 2009:84).
Por otro lado, es posible que esta constitución hecha por Leguía, incluya al indígena solamente porque este presidente pretendía ser recordado como “protector de la raza indígena” (Contreras 2007:244), y de esa forma alcanzaría mayor popularidad entre las masas y sería apoyado durante el período que pretendía prolongar para gobernar. Además, cabe recordar que durante el gobierno de Leguía se desarrollaba el indigenismo y entre sus representantes están los intelectuales antes mencionados, quienes pregonaban principalmente la abolición del latifundio, por lo tanto su gobierno era criticado por estos intelectuales y para acallarlos debía pretender hacer lo que estos propusieran. Sin embargo, las expectativas que se generaron por la inclusión de los indígenas en la Carta Magna se desvanecieron cuando en “solo tres años después, a partir de 1923, en el Perú se empezó a apoyar a la burguesía industrial y al capitalismo estadounidense. Como resultado, se facilitó la legalización de la propiedad de las tierras usurpadas a los campesinos y comunidades a favor de los nuevos latifundistas aliados del gobierno de turno” (Castillo 2009:84).

1.2.2. Constitución de 1933 y su comparación con la de 1920

Al finalizar el gobierno de Augusto B. Leguía, el Congreso Constituyente aprueba una nueva constitución pues era necesaria para las nuevas circunstancias en que vivía el país. Así se creará la constitución de 1933 durante el breve gobierno de Luis Miguel Sánchez Cerro. En materia indígena, esta será una continuación a las propuestas de la de 1920, y más específicamente con respecto a las tierras de las comunidades indígenas se agregarán nuevos adjetivos a parte de los de “imprescriptible” e “inenajenable”, que son los de: “inembargable” e “integridad”. Además, los artículos sobre las comunidades indígenas ascenderán a seis.
Cabe explicar el significado, tanto en trascendencia e importancia como en sentido literal, de ambos términos o adjetivos añadidos en esta nueva Carta a las tierras de las comunidades indígenas. Ya es explicada por Pedro Castillo:

Además, añade la protección de sus tierras mediante dos figuras o atributos adicionales: la inembargabilidad y la integridad de las tierras. La primera es la imposibilidad de perder las tierras por embargo y remate posterior; la segunda, la protección del total (íntegro) de las tierras. Si con la Constitución de 1920 las comunidades tenían dos atributos proteccionistas, ahora contaban con cuatro. De esta forma, las comunidades gozaron con esta Carta de una mayor protección, lo que fue un avance, al menos en el plano normativo. (2009:45)

Es cierto que al menos en el “plano normativo” la protección de las tierras de las comunidades indígenas había avanzado, sin embargo, la realidad era otra pues como se vuelve a recalcar lo que se explicó al inicio, la situación de las tierras del indígena se detuvo hasta bien entrada la Reforma Agraria. Es así también como el rol del estado como protector de las tierras de las comunidades se amplió con esta nueva Carta, así lo muestra el siguiente artículo de la nueva Constitución: “Artículo 211.- El Estado procurará de preferencia adjudicar tierras a las comunidades de indígenas que no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su población, y podrá expropiar, con tal propósito, las tierras de propiedad particular, previa indemnización”.

Tal como está explícito en el artículo, el Estado deberá entregar tierras a las comunidades que no dispongan de la cantidad suficiente. Así, “en relación a la del 20 la responsabilidad estatal en el ámbito de los asuntos territoriales de los indígenas abarca la búsqueda de solución para quienes carecen de tierra, la protección de la propiedad de la tierra para quienes ya la tienen y la protección a largo plazo para que la aseguren a perpetuidad” (Chuecas 2006: 24).
Adicionalmente, como forma de recalcar lo establecido en la Constitución de 1933, se creará un nuevo código civil el de 1936, donde por primera vez se incluye a las comunidades indígenas. Así, “los cinco artículos dedicados expresamente a las comunidades campesinas, se basan en las Constituciones de 1920 y 1933”. El artículo relacionado con las tierras de las comunidades y escogido para el análisis es el siguiente: “Art 73.- Las comunidades de indígenas no podrán arrendar ni ceder el uso de sus tierras a los propietarios de los predios colindantes”.

Claramente este artículo refleja el carácter de inenajenable que mantiene de la Carta Magna 1920. Sin embargo, se presenta el siguiente detalle: “En relación con la enajenación de las tierras comunales, la Constitución de 1920 la permitía solo con la autorización previa de una ley; con esta nueva Constitución, en cambio, solo podía realizarse en caso de una expropiación; de lo contrario se declaraba “nula toda venta celebrada sobre dichos terrenos” (Castillo 2009:84).
A pesar de que este punto está presente en la máxima legislación, se podrá notar que en realidad, como se dijo al principio, en la mayoría de los casos las comunidades no pretendían vender y mucho menos ceder sus predios o terrenos. Sin embargo, y a costa de las leyes, los hacendados y terratenientes ocupaban las tierras de las comunidades y aun así mantenían a los campesinos trabajando esas haciendas con el propósito de que la producción se adhiera a sus capitales.
Lo que sí queda claro es que, “en este primer período, las políticas eran generalmente proteccionistas, sin ninguna señal de autonomía o control territorial. Las tierras eran normalmente pequeñas, reconocidas más bien en el ámbito comunitario y no por su calidad de grupo étnico minoritario cuyas tierras podrían no ubicarse de manera contigua” (Plant 2002:18). Se podría argumentar que estas primeras políticas dedicadas a las comunidades indígenas fueron ineficientes porque no se acabó con el “mayor mal” que eran los hacendados y terratenientes, sin embargo, como primeras mediadas no es de sorprender que sobre todo se tratará con mayor importancia y detalle a la materia de las tierras.

1.2.3. Convenios Internacionales: Artículos referentes a las tierras de las
Comunidades

A continuación, se presentará a las organizaciones internacionales de aquella época a las cuales el Perú estuvo adscrito, y que también influyeron en el ejercicio legal del país. Es más, es sabido que estas leyes por su carácter internacional adquieren mayor importancia, incluso por sobre la Constitución del momento. Es así que se registra como el antecedente más remoto de conferencias internacionales sobre pueblos indígenas a la VIII Conferencia Panamericana reunida en Lima en 1938 que estableció lo siguiente: “Los indígenas ´tienen un preferente derecho a la protección de las autoridades públicas para suplir la deficiencia de su desarrollo físico e intelectual` (sic), y que debería ser propósito de todos los gobiernos ´desarrollar políticas tendientes a la completa integración de aquéllos en los respectivos medios nacionales`. En aquella Conferencia decidieron patrocinar la celebración de un congreso indigenista interamericano” (Mamani 2011). De acuerdo a esto es evidente inferir que este primer congreso internacional enfocara su atención a la necesidad de un estado protector que asegure el bienestar a los indígenas, porque estos tienen “deficiencia de su desarrollo físico e intelectual”, la cual será una postura que se mantendrá por muchos años. Es criticable ya que aún en esta conferencia, mediante el proteccionismo que pregona, se puede notar la existencia del racismo y marginación hacia este grupo, pues se los considera incapaces de ascender por sus propios medios. Aún cuando para esa época ya estaba identificada la causa por la que el campesino vivía en la pobreza. Por otro lado, cabe incluir que también se mantenía la idea de “integración”, entendida esta como la negación al reconocimiento de la variedad étnica del país y por lo tanto se creía que era labor del estado incluir a los campesinos en la sociedad antes que reconocer sus diferencias.
Siguiendo con los acuerdos internacionales, el siguiente que se llevó a cabo fue el de la Reunión de Patzcuaro en México de 1940, donde también se trataron temas sobre la problemática indígena. Aunque cabría reconocer que, como en la actualidad, este tipo de encuentro entre los países solo se hace como medidas protocolares que deben cumplir pues son parte de la agenda, por lo tanto en la práctica pasarían muchos años más para que estas posiciones iniciales que se tomaron cobren plena vigencia. Sin embargo, no debe omitirse la importancia de estos encuentros internacionales, sobre todo en países como el Perú donde existe vasta población indígena, pues aunque rudimentarias estas primeras posiciones tomadas, significan un gran paso para establecer protección y reconocimiento legal a las comunidades indígenas.
Así, quizás este encuentro fue una gran excepción pues dio como resultado la creación del Primer Evento Internacional de temas indígenas: el convenio de la OIT (Convenio No. 107 de 1957), donde participaron catorce países. Evidentemente este será el antecesor al posteriormente renovado Convenio de la OIT de 1989, por lo tanto al igual que muchas de las leyes expuestas en este trabajo ya quedaron desfasadas y quedan solo para la historia. Este será el mayor y más importante normamento legal sobre pueblos indígenas hasta ese momento, dado que incluye ya propiamente a las tierras de las comunidades indígenas:

Según esta sección, se debía reconocer el derecho a la posesión, colectiva o individual, de las poblaciones indígenas y tribales sobre las tierras que tradicionalmente ocupaban. Deberían existir salvaguardas contra la remoción de los territorios habituales, excepto en circunstancias excepcionales, y deberían respetarse los procedimientos tradicionales para la transmisión de los derechos de posesión. Por último, las poblaciones indígenas deberían recibir trato equitativo en los programas nacionales agrarios, incluyendo el otorgamiento de más tierras según fuese necesario. (Plant 2002:17)

Para nuestros intereses es necesario analizar lo establecido en lo que se refiere a tierras indígenas. Así la cita presentada, expresa todo lo contrario al verdadero contexto social del campesino de esa época. Pues como se dijo anteriormente, los campesinos se aferraban a los antiguos títulos que tenían sobre los predios que ocupaban, pero estos no eran respetados por los hacendados y tampoco había forma de que se respeten. Es más para entonces, estos grupos de poder ya se habrían apoderado legalmente de las propiedades de las comunidades campesinas, aunque evidentemente el origen de su posesión fuera ilegal.

Los reclamos que hacen los pueblos indígenas de América Latina sobre sus tierras son de varios tipos. Algunas reivindicaciones parten de títulos antiguos o históricos y se tratan de títulos de tierras colectivas emitidos quizás hace varios siglos. Este suele ser el caso de las “comunidades campesinas indígenas” que se encuentran aún localizadas en o cerca de las zonas que han ocupado tradicionalmente. (Plant 2002:14)

1.3. Antecedentes de la Ley de Reforma Agraria

A partir de este momento se presentará, con especial atención, la ley de Reforma Agraria, ya que esta representa desde muchos ángulos la medida que se tomó para cambiar la realidad del campesino. Debe reconocerse que la Reforma Agraria en el Perú no fue un hecho aislado, sino que también se produjo en muchos países de América Latina aunque cada uno tuvo sus peculiaridades. Ya propiamente en el Perú para lograr la ley de reforma, como se conoce en los libros de historia, se debió pasar por un periodo de gestación y maduración.
Es entonces que desde los años 50 se venía buscando una solución al problema agrario, al problema relativo a las tierras de los campesinos; para ello era necesaria una reforma en el agro, conclusión a la que habían llegado ya muchos autores. Sin embargo, el camino desde estos primeros pasos hasta la conclusión de la misma fue lento y abarcaron varios años y gobiernos. Como no se llegaba a una reforma plena entonces surgió el descontento por parte de las masas indígenas y de los que esperaban una mejora en la situación de estas.
Es así que el primer intento de una Reforma Agraria se dio durante el segundo gobierno de Manuel Prado Ugarteche (1956-1962), debido a que se produjeron movilizaciones que reclamaban una reforma en el agro. Sin embargo, esta no resultaría e incluso se produjo una especie de lobby por parte de su ministro de Hacienda (ahora economía) como lo confirma la siguiente cita:

En efecto, a finales de la década del cincuenta aparece por primera vez un proyecto de reforma del agro, bajo el padrinazgo de Pedro Beltrán Espantoso, un terrateniente y empresario conservador, que llegó al premierato […] Este proyecto no pretendía en lo mínimo tocar la tendencia latifundiaria de la tierra. Se limitó, como lo señalan Matos Mar y Mejía, en promover las irrigaciones en la costa e incentivar la colonización de tierras en ceja de selva. (Robles 2002:84)

El segundo intento de reforma agraria se llevaría a cabo durante el corto período de gobierno de las fuerzas armadas (1962- 1963) por los militares Pérez Godoy y Lindley. Al que le sucedería el del primer gobierno de Fernando Belaunde Terry y su intento de reforma del agro. Sobre esta, algunos autores coinciden de forma general que fue la única reforma que pretendió crear una efectiva aplicación en todo el país. Sin embargo, puede que esa afirmación se preste a suspicacias dado que mientras no se haya aplicado no se sabrá qué tan efectiva hubiera sido en la práctica. Es por ello, esta afirmación puede ser una de las muchas que pretenden disminuir en importancia a la Reforma Agraria de Juan Velasco Alvarado. A pesar de las legislaciones que se emitieran sobre la reforma del agro, se concluye que “Ninguna de estas primeras leyes tuvieron aplicación importante que significara modificación sustancial de la tenencia de la tierra en el campo” (Robles 2002:84).
En cuanto al fracaso de la reforma agraria de Belaúnde, se la relaciona con la situación económica del Perú de entonces, que estaba frágil y por ello el país no podía dedicarse a hacer un plan que inevitablemente iba a cambiar la estructura social en el agro. Incluso “La alianza APRA y sectores conservadores de Odría veían posible un déficit fiscal más pronunciado y mayor inflación como riesgo para el futuro del Perú. Al no conocerse el sustento fiscal para capacitar a los dueños y financiar los nuevos emprendimientos agrarios el proyecto se detuvo” (Manrique 2005: 20). De esta forma resulta claro que una vez más se aplazará la concretación de la Reforma Agraria porque el Perú tenía otras urgencias que atender. En realidad, parecería que nunca iba a concretarse su aplicación porque implicaba una redistribución de la tierra y como consecuencia debía haber un cambio en el sector agrario, sin embargo es también cierto que se pretendió evitar por todos los medios que el sector de terratenientes y hacendados quede afectado, así como lo indica la siguiente cita:

De acuerdo a estos estudios, las mejores tierras de cultivo bajo riego en los valles de la costa y extensos espacios de tierras de pastoreo y de cultivos en la sierra estaban concentrados en muy pocas familias privilegiadas de la oligarquía peruana. Malpica, en su magnífica obra Los dueños del Perú grafica esta realidad, con nombres y apellidos y con datos fidedignos, y sostiene que, efectivamente, los verdaderos dueños de la tierra en el país estaban en poquísimas manos y que las grandes mayorías campesinas solo disponían de minifundios y pequeñas propiedades en lugares menos rentables del territorio nacional. (Robles 2002:83)

Esta situación no pudo ser más tolerada por un grupo de militares que el 3 de octubre de 1968, revocaron mediante golpe de estado al gobierno del entonces presidente Fernando Belaúnde. Así es como se instauró un nuevo gobierno militar autodenominado “Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas” (1968-1980) el cual se divide en dos momentos, uno gobernado por Juan Velasco Alvarado y el otro por Francisco Morales Bermúdez. Sin embargo, es en el primer momento donde se aplicarán las principales medidas agrarias y sobre el cual se ha escrito frondosamente (Robles 2002: 85). Cabe reconocer que el gobierno de Velasco tuvo una clara tendencia izquierdista y nacionalista, debido a su estrecha relación con Cuba y la URRSS y su inevitable separación de EE.UU, de esa forma se puede entender que el Estado peruano iba a ser gobernado desde una perspectiva diferente; de igual forma sus reformas se harían de manera diferente a como se venían haciendo lo cual llevaría a un inevitable impacto en el desarrollo social y sobre todo económico.

1.3.1. Ley de Reforma Agraria de Velasco

La principal obra que hizo este gobierno militar fue, como se indicó previamente, el Decreto de ley Nº 17716 o mejor conocido como “Ley de Reforma Agraria”, que por mucho tiempo se venia pidiendo pero que ningún gobierno pudo concretar. Muchas veces se plantea que esta reforma agraria, al hacerse con una tendencia izquierdista, se vio influenciada por las ideas de poner fin al latifundio, pero como se planteó desde Mariátegui, este paso era necesario para lograr una reforma en el agro. Como también se explicó anteriormente, se trata de un paso que no pudo ser concretado antes por el temor de los gobiernos de afectar a los terratenientes o porque no se quería afectar al “status quo anterior a las reformas agrarias que se sustentaban en la vigencia del latifundio surgido desde la colonia y acrecentado durante el siglo XIX y las seis primeras décadas del siglo XX de la República, en casi todo el territorio nacional” (Robles 2002:83).
Sin embargo, como indica la siguiente cita: “El sistema de dominación tradicional -o gamonalismo- que acabamos de caracterizar había empezado a resquebrajarse ya antes de iniciarse la reforma agraria de 1969” (Plant 2002:56). Esto fue debido a que, como se indicó anteriormente, se produjo una serie de movilizaciones campesinas que reclamaban la creación de una Reforma Agraria ya desde los años del gobierno de Belaunde. Por lo tanto, el gobierno de Velasco, en cuanto a la reforma del agro, generaba gran expectativa entre la población.
En cuanto a la reforma en sí, lo que básicamente planteaba Velasco era expropiar las tierras a los terratenientes y hacendados, para así terminar con el latifundio, de esta forma se procedería a repartir las tierras a los campesinos. Evidentemente este intercambio se produciría porque se había establecido que las tierras expropiadas serían posteriormente pagadas, pago que incluso hasta ahora continúa pendiente. Además, proponía la creación de Cooperativas de Producción para que los campesinos puedan producir y colocar sus productos en competencia con el mercado nacional y de esa forma auto-sostenerse. “Sobre este proceso, afirma Rubio: `Se trasformó sustancialmente la concepción del derecho de propiedad, haciéndolo girar en torno a tres elementos indesligables: propiedad- tenencia- explotación directa a través del trabajo […] estableciendo sanciones de pérdida del derecho de propiedad por usarla contra el interés social` (Castillo 2009:85).
Debe reconocerse, por otro lado, que propiamente no existía el derecho de los campesinos a tener el control y posesión sobre las tierras expropiadas a los terratenientes, debido a que estos eran los dueños de estas tierras pues tenían títulos de propiedad que los certificaban. Sin embargo, más allá de un tema de derechos de propiedad, lo que imperaba era más el tema moral y queda claramente afirmado por la frase “Campesino, el patrón no comerá más de tu pobreza”.
Además, esta establecido por la misma ley de Reforma Agraria que indica lo siguiente:

Para el caso de las comunidades y su derecho de propiedad, esta reforma no significó cambio alguno; así lo expresaba el artículo 116º del decreto ley 17716, Ley de Reforma Agraria: “El régimen de la propiedad rural de las comunidades campesinas queda sujeto al que establece el presente decreto ley, con las garantías y limitaciones que determina la Constitución de la República”. Es decir, las garantías de integridad, inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad de las que gozaban las tierras de las comunidades estaban plenamente reconocidas y se mantenían vigentes. (Castillo 2009:85)

Por lo tanto, se mantienen los cuatro clásicos adjetivos de las tierras, que indican el estilo protector del gobierno sobre las tierras de las comunidades mas no les otorga el derecho de posesión sobre las tierras. Cabe indicar que se adscribe a la Constitución de 1933, pues Velasco no creó una nueva constitución. Mediante esta cita queda implícito también que lo que se pretendía era sobre todo revalorizar al campesino, lo cual se tomará como una política de Estado, pues incluso entre los artículos de la reforma agraria hay uno en especial que es el del cambio de denominación de “comunidades indígenas” a la de “campesinas”. Lo cual implicaría que “indígenas” se está relacionado con lo despectivo, como si fuera una palabra denigrante, lo cual es debatible; lo cierto es que a partir de entonces se los denominará campesinos en todas las normas que se emitan. El siguiente artículo es al que nos referimos: “Art. 115.- Para los efectos del presente Decreto Ley, a partir de su promulgación, las comunidades de indígenas se denominarán Comunidades Campesinas”.

1.3.1.1. Las Cooperativas Agrarias de Producción Social

Existe otro artículo importante dentro de la ley de Reforma Agraria que es sobre las Cooperativas de Producción, que eran grupos dedicados a la producción para su posterior mercadeo. Importante además porque, como se dijo previamente, serviría para generar riqueza y de esa forma sostener a la población campesina. Esta pertenece al articulo Nº107 que básicamente dice lo siguiente: “El Estado estimulará la tecnificación de las Comunidades campesinas y su organización en Cooperativas”. Sin embargo, en la práctica estas cooperativas, difundidas y apoyadas por el Estado, se convirtieron en un nuevo grupo social que se encargará de apropiarse de los excedentes de la producción sin impartir los beneficios con el resto de la comunidad. Estos nuevos grupos estaban estrechamente relacionados con el gobierno, por lo cual consideraban que tenían poder sobre las comunidades. Lo cierto es que el articulo Nº 125 de la ley de reforma agraria plantea que “este mismo decreto otorgaba a las comunidades la posibilidad de ceder sus tierras en uso a cooperativas o sociedades agrícolas de interés social, integradas unas y otras por miembros de la misma comunidad”. Por lo tanto, las comunidades no eran independientes en el uso de sus propias tierras, ni en manejar su propia producción sino que existía un intermediario o tercero que se encargaría de hacerlo y que incluso se denominaba “cooperativas o sociedades de interés social”, lo que suponía a que los beneficiados iban a ser las comunidades.
En la siguiente cita se presenta el caso particular de Chinchero, Cuzco, durante la Reforma Agraria, el cual puede generalizarse al contexto de toda la sierra del Perú:

El hecho de que la reforma agraria afectara por separado a comunidades y haciendas provocó una enorme diferenciación entre los campesinos: los ~privilegiados socios de las cooperativas, por una parte, y los comuneros, por otra […] Cerca de 5.000 personas, hombres y mujeres de todas las edades y ayllus, tomaron simbólica posesión de las tierras de esas cooperativas. Pedían la desaparición de dichas cooperativas y se lamentaban de la mala distribución de la tierra que había supuesto la reforma agraria en el distrito, fundamentalmente por una falta de equidad que había creado unos nuevos beneficiados y privilegiados -los socios de las cooperativas (más de un campesino se refería a ellos como los “nuevos gamonales”), mientras que había mantenido la pobreza de los campesinos de las comunidades. (Contreras 1981: 34-35)

A pesar de todas las propuestas, legislaciones y buenas intenciones que tuvo la aplicación de la Reforma Agraria, esta no pudo eliminar plenamente al latifundio ni a los gamonales. Es así como lo expresa la siguiente cita, que es un ejemplo perteneciente a la misma comunidad antes presentada:

Después de cuanto hemos dicho, podría considerarse que la estructura de poder tradicional se modificó ampliamente como consecuencia del conjunto de transformaciones políticas, sociales y económicas que afectaban a la sociedad peruana en general. Aunque el resultado favorable a las comunidades de los juicios a los que nos acabamos de referir pueda considerarse el indicador más preciso de una nueva correlación de fuerzas, que se configuraba con el proceso de reforma agraria Sigue leyendo