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Indulto al expresidente Alberto Fujimori

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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ

Facultad de Derecho

Indulto al expresidente Alberto Fujimori

Monografía que como parte del curso Introducción a la Metodología de Investigación presenta la alumna:

Cecilia Patricia Castillo Cieza
20102340

Diciembre, 2012

Gracias a mi padre por las intensas tertulias políticas de todas las tardes.

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ………………………………………………………………..iv
CAPíTULO I
Aspectos contextuales y teóricos en torno al indulto humanitario………….5
1.1.Datos generales sobre la figura del indulto y su vinculación
con la sentencia condenatoria del expresidente………………………6

1.1.1.Alcances y precisiones sobre el indulto humanitario………………..8

1.1.2.Precisión de los términos centrales de la sentencia
Condenatoria del expresidente Fujimori: delitos de lesa
humanidad y secuestro agravado y su compatibilidad
con el indulto humanitario…………………………………………….11

CAPíTULO II
Compatibilidad del indulto humanitario y la Condena de Fujimori……16
2.1.Indulto Humanitario en los casos de los sentenciados por
Terrorismo…………………………………………………………………16

2.1.1.Caso indulto a Fujimori y su similitud con el caso
Crousillat…………………………………………………………………18

2.2.Consecuencias legales del posible otorgamiento
del indulto………………………………………………………………….21

2.2.1.Consecuencias para el derecho nacional e internacional…………24

2.2.2.Soluciones Alternativas al Indulto: arresto domiciliario…………….25

Conclusiones…………………………………………………………………..28

BIBLIOGRAFíA…………………………………………………………………29

Introducción

El expresidente Alberto Fujimori ha solicitado, por medio de su familia, al presidente Ollanta Humala el indulto humanitario, aduciendo que su estado de salud es grave. De acuerdo a ello, este trabajo analiza de manera objetiva ciñéndose a lo legal, aunque también tomando en cuenta lo político, los hechos transcurridos en este caso, apoyándose para su desarrollo en datos periodísticos, en base a revistas y doctrina legal. Todo ello por el hecho de que es un tema de coyuntura política nacional, aunque por ello no deja de ser un caso jurídico.

CAPÍTULO I
Aspectos contextuales y teóricos en torno al indulto humanitario
El expresidente Alberto Fujimori fue condenado a 25 años de pena privativa de libertad por los delitos de lesa humanidad, secuestro agravado y allanamiento de morada en el año 2009 en el fallo emitido por la sala penal especial de la Corte Suprema de Justicia, entonces presidida por el doctor César San Martín.
Desde entonces han sucedido intentos por parte de la defensa del expresidente, el doctor César Nakasaki, de desmentir los delitos por los que su defendido fue sentenciado bajo el sustento conocido y replicado de que no existen pruebas fehacientes que comprueben la vinculación de su defendido con los delitos por los que se le imputa. A raíz de ello y dado el nivel de gravedad de los delitos por los que se le condena, ha resurgido la explicación teórica en derecho penal de la autoría mediata, la cual se menciona que es muy común en los delitos cometidos por autoridades de un Estado, según lo demuestra la propia historia.
Sin embargo, este controvertido fallo, que es desde donde se origina la disputa entre los que defienden y contradicen la sentencia, ha generado dudas de si verdaderamente y expresamente el expresidente Alberto Fujimori fue condenado por los delitos que incluso los medios de comunicación constantemente resaltan en las portadas. Para precisar ello es de vital importancia analizar la sentencia condenatoria del expresidente, dado que a partir de ello es posible determinar legalmente, y con relación ya propiamente con el tema que planteo, de si es posible legalmente el otorgamiento del indulto a Alberto Fujimori.

1.1.Datos generales sobre la figura del indulto y su vinculación con la sentencia condenatoria del expresidente

El tema del indulto a Fujimori actualmente está muy expandido por ser un tema controversial debido, sobre todo, a las posturas políticas de las cuales es imposible desprenderse. Muchos personajes públicos, tanto autoridades en el tema por ser abogados y especialistas, como personajes mediáticos tienen su posición al respecto aunque claramente relacionada con una postura política o muy subjetiva, antes que una postura objetiva y alejada de los sesgos políticos. Es por ello que el presente trabajo, motivado por la coyuntura mediática, ha decidido desarrollar desde una postura objetiva y legal el tema de si es posible legalmente el otorgamiento del indulto al expresidente Fujimori.
Es imposible no reconocer que es un tema que divide a un país pues por un lado se encuentran los familiares de las víctimas de La Cantuta y Barrios Altos, quienes han esperado muchos años para obtener justicia y para que se condene a los responsables de la muerte de sus seres queridos, donde Alberto Fujimori es uno de los encontrados responsable; y por el otro lado, está la situación que plantea el Fujimorismo de que su líder se encuentra en un estado de salud delicado por padecer de cáncer. En esta situación límite que se presenta cabe preguntarse si es posible que un condenado por delitos de lesa humanidad, y que incluso padece de un supuesto cáncer, pueda acogerse del específico indulto que se solicita que es el humanitario. Es en base a esta premisa planteada que se desarrollará el trabajo. Ante todo es importante precisar también los términos y conceptos que se usarán durante el desarrollo del trabajo, por ese motivo en este primer apartado se presentará la parte teórica, por ser necesaria para una mejor comprensión.
Con el fin de hacer más explicativo el desarrollo del tema se procederá a explicar a la figura del indulto. En primer lugar, el indulto es reconocido en el inciso 21 del artículo 118 de la Constitución Política, donde se establece que es una de las atribuciones del presidente. Según se menciona en varios libros, la Constitución actual no precisa los alcances del indulto, sino que es de interpretación amplia porque le otorga al presidente un amplio margen de decisión; sin embargo, como menciona el exmagistrado del Tribunal Constitucional, César Landa, en una sentencia para el Caso Alfredo Jalilie: “[la] gracia presidencial es una potestad constitucional discrecional del Presidente de la República pero regulada en su ejercicio por principios constitucionales y normas jurídicas, en consecuencia, pasible de ser sometida a control jurisdiccional”[1]. Por lo tanto, a pesar de que le otorga un amplio margen de discrecionalidad al Presidente de la república, éste no puede actuar despóticamente desconociendo el control jurisdiccional ni el control que de éste, según el Tribunal Constitucional, es competente el Poder Judicial o el mismo Tribunal según lo ampara los artículos 138 y 201 de la Constitución Política (Castillo 2008:74). En esta misma sentencia el exmagistrado menciona que es debido a esta discrecionalidad que se hace imprescindible la justificación o motivación de las razones por las que se decidió por una postura.
Por otro lado, existen posturas como la del constitucionalista Javier Valle Riestra que menciona que “el presidente Humala puede conceder el indulto a favor del exmandatario Alberto Fujimori Fujimori sin cumplir con las condiciones establecidas en la ley” [2]. Esta postura es despótica y se ha replicado múltiples veces, porque justifican que el origen del indulto es en sí despótico, y como no tiene control expresamente establecido por la Constitución se malentiende que no tiene control alguno, sin embargo, como se mencionó anteriormente, sí existe control jurisdiccional porque así lo estima el Tribunal Constitucional tanto así como lo defiende la siguiente cita:

[1] Sentencia del TC: EXP. N.° 4053-2007-PHC/TC
[2] Opinión del constitucionalista Javier Valle Riestra en RPP

[…] en el Estado constitucional de Derecho no existen poderes exentos de control. De ahí que el ejercicio de la facultad presidencial del derecho de gracia también está sujeto a límites constitucionales y legales, aunque de manera especial. El artículo 118º inciso 21 de la Constitución, ciertamente, no establece de manera expresa cuáles son esos límites; pero sólo de él no puede colegir que dichos límites sean inexistentes en nuestro ordenamiento jurídico. […] El derecho de gracia, en efecto, no es absoluto. (EXP. N.° 4053-2007-PHC/TC)

Asimismo, si bien el Presidente tiene la última decisión para decidir sobre el otorgamiento de la gracia presidencial a un procesado o condenado, ésta no está exenta de control porque para otorgarse debe pasarse por un proceso largo a cargo en, primera instancia, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos[3] presidido por la ministra Eda Rivas, dentro de esta institución se encuentra la Comisión de Indulto y Derechos de Gracia por Razones Humanitarias la cual se encarga de estudiar los pedidos de indulto, en este caso el tipo de indulto específico que es el humanitario, para analizar si procede a entregarse al Presidente de la república. De acuerdo con esto, es necesario señalar que existe, por lo tanto, dos tipos de Indulto “existen las llamadas gracias por razones humanitarias, y el indulto y derecho de gracia común” (Gómez 2008: 94). Aunque la autora también menciona que “la recomendación o no de cualquier Comisión no determina la decisión final del Presidente” (Gómez 2008: 92), en este punto es necesario precisar que si bien no determina la decisión sobre el indulto el Presidente sí debe motivar, según menciona Marcial Rubio, su decisión porque en ello consiste la diferencia entre un acto discrecional y un acto arbitrario (Castillo 2008: 80). Por otro lado, existe la posibilidad de que el indulto sea revocado en caso de encontrarse infundamentado.
1.1.1. Alcances y precisiones sobre el indulto humanitario.

Centrando la atención en el indulto humanitario que es el tema en cuestión, porque es el que solicita la familia Fujimori, existen aún varios puntos por

[3] Minjus portal web: http://www.minjus.gob.pe/
resolver. Precisamente el único requisito que se requiere para otorgar el indulto humanitario es determinar la gravedad del estado de salud de la persona condenada; según se señala en el Reglamento Interno de la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por razones humanitarias: el Indulto humanitario se diferencia del Indulto común en que se otorgará éste a las “personas condenadas que padezcan de a) enfermedades terminales, b) enfermedades no terminales graves, que se encuentren en etapa avanzada, progresiva, degenerativa e incurable; y además que las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad […]”. “Mientras que para el indulto común, según el artículo 36, solo se debe otorgar en el caso de que “los procesos penales excedan el doble del plazo de instrucción más su ampliatoria”. Según estas precisiones, el expresidente Fujimori debería encontrarse en la primera situación para estar en la posibilidad de acceder a un indulto humanitario y específicamente se ubicaría en el inciso “b)” porque sus mismos familiares han rechazado la posibilidad de que el expresidente se encuentre en un estado de enfermedad terminal. Sin embargo, no debe pasarse por alto la precisión que el inciso “b” señala, de que las condiciones carcelarias donde se encuentra el reo deben poner en grave riesgo su vida, salud e integridad; este punto ha sido muy cuestionado en el caso particular del expresidente y existen muchas opiniones de juristas y políticos al respecto.
Incluso recientemente se han publicado fotografías de la cárcel donde habita el expresidente y que muchos catalogan como “”privilegiada”, debido a que estas condiciones son claramente incompatibles con la de otros presos. Estos hechos fotográficos [4] son evidencia que niega el “mito” de que el expresidente vive en condiciones que afectan su estado de vida, salud e integridad.
Por lo tanto, para seguir analizando la posibilidad legal de otorgar el indulto humanitario a Fujimori, el trabajo se enfocará en la posición de que el

[4] Diario La República versión electrónica

expresidente se encuentra en un estado de salud muy grave [5]; además de que se tomará en cuenta la posición del médico de Alberto Fujimori, Pedro Sánchez, quien es jefe de Cirugía de Cabeza y Cuello del INEN, quien afirma que el expresidente es un paciente de “alto riesgo” pero que no padece de cáncer terminal. Mas aún debe tomarse en cuenta, según afirma, que “es un paciente portador de cáncer de lengua con recurrencias más frecuentes (eso) lo califica como un paciente de alto riesgo de perder el control de la enfermedad” [6]. Estas afirmaciones del médico llevan a que sea más complicado llegar a una solución sobre el indulto humanitario porque, por un lado, se tiene a una persona que padece una enfermedad de “alto riesgo” pero, por otro lado, vive en condiciones “privilegiadas” a la situación de otros presos e incluso tiene la disponibilidad total de los médicos. También lleva a la cuestión de si la ley de indultos, antes mencionada, abarca a este punto en específico.
Por otro lado, no debe olvidarse la parte legal que también complica la situación y es que Alberto Fujimori es una persona que ha sido condenada por delitos de lesa humanidad, es decir, que ha cometido delitos contra la humanidad y esto tiene una especial relevancia para el trabajo, por ello se desarrollará en un apartado especial. Es así como la situación del otorgamiento del indulto humanitario se complica, porque sea la respuesta del presidente Ollanta Humala favorable o no al indulto, éste va a generar consecuencias legales y no legales de todo calibre, las cuales se desarrollarán más adelante.

[5] Diario Perú 21 versión electrónica

[6] Diario El Comercio versión electrónica

1.1.2.Precisión de los términos centrales de la sentencia Condenatoria del expresidente Fujimori: delitos de lesa humanidad y secuestro agravado y su compatibilidad con el indulto humanitario.
En este apartado se analizará a los delitos por los que fue condenado el expresidente Alberto Fujimori porque, a pesar de que la figura del indulto Humanitario no considera entre los requisitos para su otorgamiento la lista de los delitos por los que la persona fue condenada, para este caso en especial sí se consideraría por las razones que en este apartado se desarrollarán. Se señala en una sentencia del Tribunal Constitucional para el caso Alfredo Jalilie y hecha por el exmagistrado César Landa: “en el caso de que el ejercicio de gracia presidencial incida en personas procesadas por la comisión de “delitos constitucionalizados” (como el narcotráfico, la corrupción, el terrorismo, delitos de lesa humanidad, entre otros) el control jurisdiccional debe ser de grado intenso precisamente por la relevancia constitucional […]”.
Es decir, que como Alberto Fujimori fue condenado por delitos de lesa humanidad no será sencillo que se le otorgue el indulto debido a que es un delito muy grave y como tal la Constitución y el Derecho Internacional reconocen su persecución. Se la reconoce porque las leyes internacionales en los tratados de los que el Perú forma parte lo reconocen como tales, pues en concordancia con el artículo 55 de la Constitución, forman parte de la legislación nacional y tienen rango constitucional. El tratado internacional del cual se hace mención es del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, que específicamente en el artículo 7 trata sobre los “Crímenes de lesa humanidad”.
Sin embargo, con respecto a este punto relacionado con “los delitos de lesa humanidad” existen discrepancias. Primero, la legislación nacional no lo reconoce como tal, por lo tanto, no serían aplicables sino que hasta el momento solo se sobreentiende que se incluyen en la legislación peruana, como se indica en la siguiente cita: “El Estatuto de Roma es un documento vinculante para el Estado peruano, en consecuencia se debe adecuar la legislación penal peruana a los preceptos contenidos en el Estatuto de Roma, sin embargo hasta la fecha no existe la voluntad de realizar dicha adecuación. La Comisión reformadora del Código Penal Peruano aún no pone en agenda del Congreso de la República estas adecuaciones normativas del Estatuto o tal vez el Congreso de la República tampoco tiene como tema prioritario”.
En segundo lugar, es un Estatuto y por lo tanto no debe aplicarse en la legislación nacional porque no llega al nivel de los tratados, que es una condición que la Constitución impone.

Por otro lado, y un punto más político, es que Alberto Fujimori no fue condenado expresamente por delitos de lesa humanidad, esto se concluye analizando la sentencia condenatoria y abarca ya al debate de si la sentencia de César San Martín se hizo correctamente o no, lo cual está fuera de discusión para este trabajo porque en este se analizarán hechos concretos, mas no está de más incluir parte de esta discusión en el argumento. Y es que si bien Rafael Rey no es abogado sí incluyó en el debate que sostuvo con el abogado Ronald Gamarra [7] que en la condena a Fujimori “no se indica en la parte resolutiva que está sentenciado por delitos de lesa humanidad”, sino que solo menciona que está sentenciado por “delitos de asesinato con alevosía” y que es en la “parte que no es relevante, llamada la `parte considerativa´ de la sentencia” donde sí se menciona a los delitos de lesa humanidad. Precisión a la que Ronald Gamarra resolvió en responder que “Fujimori fue condenado por delitos de lesa humanidad estemos o no de acuerdo con la sentencia”.
De acuerdo a la precisión que hizo el ingeniero y simpatizante del Fujimorismo, Rafael Rey, y que puede llevar a cuestionar de si efectivamente Fujimori está condenado por delitos de lesa humanidad, lo cual es una precisión muy importante porque de acuerdo a esto se haría más sencilla la decisión sobre el otorgamiento de un posible indulto humanitario, se presenta la siguiente respuesta que está más relacionada con los avances en materia de derechos humanos. Se considera que los alcances en derechos humanos siempre están avanzando y nunca retrocediendo, por lo tanto, si se cometieron delitos contra la humanidad estos deben ser sancionados así las leyes no lo reconozcan expresamente porque justamente esta es una de las características que tiene:
[7] “Debate: Ronald Gamarra vs Rafael Rey” llevado a cabo el miércoles 10 de Setiembre del 2012 en el auditorio de EEGGLL- PUCP.

de ser perseguibles internacionalmente e incluso se debe considerar las condiciones en las que se cometieron. Para esto, debe revisarse la historia del gobierno Fujimorista que incluso está resumida en la sentencia condenatoria los hechos objetivos de su gobierno.
Además, la figura de los delitos de lesa humanidad es bastante determinante en el caso Fujimori porque es debido a esta que se le niega acogerse al indulto común. Es decir que solo podría acogerse al indulto humanitario para salir de prisión, esto porque los delitos de lesa humanidad son considerados delitos graves, perseguibles e imprescriptibles: “[…] La CIDH ha sido muy clara en señalar que en los delitos de lesa humanidad no proceden ni amnistía ni indulto. […] En consecuencia, salvo que se dé una situación de apartamiento o de desvinculación con la Corte Interamericana, considero que no procedería ni el indulto ni la amnistía. […] Lo que sí se le podría conceder sería un beneficio penitenciario” (Revilla 2009:18). Sin embargo, ni siquiera procedería beneficio penitenciario, según se analizará después. Y según su naturaleza se entiende por éstos a que “se cometieron en el marco de una política estatal de eliminación selectiva pero sistemática de presuntos integrantes de grupos subversivos, diseñada y controlada desde los más altos niveles de poder del Estado” (Revilla 2009: s/p), por esto es que se considera que los delitos cometidos por Fujimori son delitos de lesa humanidad.
Por otro lado, son comunes las posiciones fujimoristas de exigir por la inocencia de su líder Alberto Fujimori porque no existen pruebas directas que determinen lo contrario, pero la sala presidida por César San Martín decidió imponerle la responsabilidad por los delitos cometidos por el Grupo Colina en los casos Barrios Altos y La Cantuta bajo el título de la “autoría mediata”. La sala sustentó su posición en base a la prueba indiciaria, porque en este tipo de crímenes que se conocen como “crímenes de Estado” no existe orden directa, es decir, no existe un documento donde figure una orden dada por el expresidente que indique que se va a ejecutar tal crimen o hecho delictivo (Revilla 2009:16). Además, menciona que “[L]a sala al declarar los casos de Barrios Altos y La Cantuta como delitos de lesa humanidad, ha reiterado lo que ya señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos, […] que señaló que era un crimen de lesa humanidad, pues fue un crimen de Estado colectivo y masivo” (Revilla 2009:17). Estos puntos señalados se mencionan en este trabajo porque son parte de las precisiones de la sentencia de Fujimori.
El otro punto a desarrollar, es el segundo delito con el que fue condenado el expresidente Fujimori: el delito del secuestro agravado cometido contra el periodista Gustavo Gorriti y el empresario Samuel Dyer. Es un delito relevante para desarrollar, a diferencia del delito de allanamiento de morada, por el que también fue condenado, porque habría una ley [7] firmada por el entonces presidente Alejandro Toledo donde se menciona expresamente en su artículo 2: “[l]a improcedencia de indulto, conmutación de la pena y derecho de gracia” a los condenados por los delitos de secuestro y extorsión. Por lo tanto, el expresidente Fujimori no podría acceder a un indulto, reducción de pena ni amnistía porque fue condenado por este delito; sin embargo, vale la cuestión de si el indulto al que se refiere esta ley es solo el “común” o si también abarca al indulto humanitario.
Evidentemente el indulto humanitario tiene una particularidad especial, que está en relación a la gravedad de la salud del condenado; por lo tanto, si se llegara a determinar que la salud del expresidente es muy grave, está claro que se ignoraría esta ley y se procedería simplemente a otorgar el indulto. En conclusión, la situación del expresidente depende directamente del estado de salud en el que se encuentre.
Para precisar, el delito de secuestro está tipificado en el artículo 152 del Código Penal y tiene una pena no menor de veinte ni mayor de treinta años, de acuerdo a esto y con relación al delito anteriormente desarrollado, delitos de lesa humanidad, son ambos delitos con penas altas y ambos restringen la posibilidad de otorgar un indulto en el caso concreto de que el expresidente no está grave de salud, la situación es así de simple y concreta pero se complica cuando se hace el pedido especial del indulto humanitario porque, de acuerdo a lo poco que se ha desarrollado sobre este tipo especial y específico de indulto, lo único que cabría para otorgarlo es que el expresidente se encuentre gravemente de salud. Para determinar aquello, evidentemente los médicos tienen una posición muy importante en este tipo de casos, sin embargo su posición no es siempre acertada porque, según el penalista Yván Montoya, “los médicos siempre dejan abierta la posibilidad de que el sujeto esté muy grave o medianamente grave, nunca es una posición concreta”

CAPÍTULO II
Compatibilidad del indulto humanitario y la Condena de Fujimori
Hasta lo desarrollado por el momento, queda claro que es posible el otorgamiento del indulto humanitario a una persona condenada por los delitos como los cometidos por Fujimori, incluso el considerado más grave como el delito de lesa humanidad no restringe la posibilidad del indulto humanitario, mientras que la persona que se beneficiará de esta gracia se encuentre en una grave situación de salud.

2.1.Indulto Humanitario en los casos de los sentenciados por terrorismo
Este apartado trata sobre el indulto a personas condenadas por terrorismo debido a que en los constantes debates, tanto privados como públicos, entre políticos y abogados se ha discutido este tema; incluso se ha comparado con el caso Fujimori al decirse que si estas personas fueron indultadas entonces cabría la posibilidad de que a un expresidente, que entre sus méritos tiene el de “haber acabado con el terrorismo”, le correspondería el indulto. A partir de ello, se analizará los casos de dos personas, cuyos casos fueron alarmantes para la opinión pública debido a que fueron condenados por terrorismo y, a pesar de ello, indultados. Son los casos de Nancy Ruiz Nano y de Gerardo Saravia. De la primera no se tiene mucha información, pero fue mencionada en un debate que sostuvo Rafael Rey y Ronald Gamarra, se mencionó que si bien no fue condenada por delitos de lesa humanidad, sí fue condenada por terrorismo y por lo tanto debió cumplir la totalidad de su pena. O al menos como en el caso de Lori Berenson, debió cumplir varios años de su condena antes de poder otorgársele algún beneficio penitenciario, pero al parecer fue indultada instantáneamente, como lo informa la siguiente nota periodística:
Según la “Resolución Suprema Nº 250-2001-JUS, con los Informes de la Comisión de Indulto, Derecho de Gracia y Conmutación de Penas para casos de Terrorismo y Traición a la Patria, de fechas 1 y 6 de junio del 2001”, se otorga el indulto a […] Junto a ellas fueron liberados Nancy Ruiz Nano (condenada por ser integrante de un destacamento de aniquilamiento y capturada con ametralladoras, pistolas y municiones el mismo día en que fue detenido Abimael Guzmán en 1992), Francisco Cusihuamán (detenido en un vehículo en que llevaba 200 kilos de anfo, 45 cartuchos de dinamita y armas) y Catalina Vega (sentenciada por el asesinato de Orlando Tapia Alvarado, candidato a la alcaldía de Barranca). (Correo 2012)[11].

Estas personas, en palabras del exprocurador anticorrupción, Ronald Gamarra, sí habrían cometido delitos de lesa humanidad pues asesinaron a personas y, según lo expresó para el caso Fujimori, matar aunque sea a una sola persona es cometer delitos de lesa humanidad. Pero lo determinante en estos casos es que ellos no fueron condenados por el delito de lesa humanidad, por lo tanto a pesar de ser terroristas sí cabría la posibilidad de que sean indultados, sin la necesidad de que el indulto sea humanitario. Aquí se abre otra cuestión, de si el delito de terrorismo constituye un delito de lesa humanidad, pero es una respuesta que escapa al desarrollo del tema.

Lo que sí es un hecho concreto es que durante los gobiernos de Alberto Fujimori, Valentín Paniagua y Alejandro Toledo se procedió a indultar a personas sentenciadas por terrorismo debido a que sus derechos fueron vulnerados por haber sido sentenciados por jueces sin rostro, por haber sido capturados y condenados arbitrariamente y sin pruebas; y por muchas otras causas más. Lo muy probable es que entre aquellos indultados se haya infiltrado verdaderos terroristas que se vieron favorecidos con tal medida, pero es cierto que muchos de estos indultos fueron necesarios porque no se podía condenar a una persona por el delito de terrorismo sin tener las suficientes pruebas que lo incriminen. Al respecto, se encuentra la ley 26655 que se dio durante el gobierno de Fujimori para indultar a las personas condenadas por jueces sin rostro y con penas amplias:

[11]
Artículo 1o.- Créase una Comisión Ad-hoc encargada de evaluar, calificar y proponer al Presidente de la República, en forma excepcional, la concesión del indulto, para quienes se encuentren condenados por delitos de terrorismo o traición a la patria, en base a elementos probatorios insuficientes que permitan a la Comisión presumir, razonablemente, que no habrían tenido ningún tipo de vinculación con elementos, actividades u organizaciones terroristas.

2.1.1.Caso indulto a Fujimori y su similitud con el caso Crousillat
El caso Crousillat fue muy mediático, desarrollado en diciembre de 2009, deja un claro precedente para que la dación del indulto humanitario sea otorgada de manera más estable y conforme a derecho. Los hechos de este caso son que Crousillat fue indultado por el presidente de entonces, Alan García, específicamente le otorgó el indulto humanitario, aduciendo que el preso José Enrique Crousillat se encontraba grave de salud. Este hecho se desarrolla en partes, en primer lugar, la dación del indulto porque se encontraba grave de salud; en segundo lugar, se lo encontró desarrollándose normalmente luego de ser liberado; en tercer lugar, debido a estos hechos se solicitó la anulación del indulto humanitario, captura y retorno a la cárcel al empresario liberado.
De acuerdo a estos hechos, se hace evidente que el desarrollo gira en torno al estado de salud del empresario televisivo, debido a que este fue el factor determinante para que se le otorgue el indulto humanitario y para que después éste sea anulado. El punto determinante para que se le despoje del indulto fue que se lo veía desarrollándose normalmente en público, lo cual produjo la cuestión sobre la gravedad de su estado de salud. En relación a esta situación, el profesor Yván Montoya [9] considera que es grave que se indulte a una persona que no tiene motivos para ser indultada, porque se atentaría contra la “finalidad de la pena” que es preventivo general o resocializadora, es decir, no habría una retribución, según la Teoría Retribucionista de la pena, de parte del
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[8] Yván Montoya en el evento de la Asociación Civil Iter Criminis: “Conversando sobre el indulto: aspectos esenciales a partir del caso Fujimori”, llevado a cabo el 27 de noviembre de 2012.
preso hacia la sociedad por haber cometido el delito por el que fue condenado. Por lo tanto, como el señor Crousillat no se encontraba en un estado de salud grave no cabría el indulto humanitario, ni mucho menos el indulto “común” y se procedería a anular el indulto . Por lo tanto, como lo mencionó en su momento el penalista Lamas Puccio al referirse a este caso: “[Crousillat] Está enfrentando la condena de la cual fue objeto y, por tanto, al haberse anulado el indulto […] volver a su situación jurídica primigenia, tiene que cumplir esa condena” [9]. En consecuencia, Crousillat tuvo que volver a prisión y concluir su pena.
Lo relevante del caso Crousillat para este trabajo es que es un precedente para el caso Fujimori, ya que en caso de que se lo indulte y aun no se confirme la gravedad de su estado de salud, según lo que menciona Yván Montoya: “se estaría ante la situación de que se ha otorgado el indulto humanitario a una persona que no se ha arrepentido, no está grave, hará política; es decir, no se ha resocializado porque sigue pensando en aplicar sus mismas políticas (por las que fue condenado). Entonces, es una “burla” y no se cumplió el fin de la pena”. De esta forma se atentaría contra el derecho de justicia de las víctimas, por lo tanto, se sigue con la postura de que no cabría ningún problema en indultarlo si es que su situación de salud es lo bastante grave como para que se le de el indulto humanitario, pero como se desarrolló en la primera parte, éste debe cumplir los requisitos que señala la ley, pues si bien su otorgamiento es discrecional, no es arbitrario.
Cabe resaltar del caso Crousillat, que el señalado responsable por la dación del indulto humanitario fue el Ministro de Justicia del entonces gobierno aprista: Aurelio Pastor, quien fue destituido del cargo dado el escándalo que sobrevino al saberse el verdadero estado de salud del empresario indultado. Es así como se hace efectivo el mandato constitucional de que el presidente es un
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[9] El Comercio
irresponsable políticamente, ya que si bien firmó la dación del indulto humanitario, el responsable por tal acto fue el Ministro de Justicia.
Otro punto importante de este caso y que debe tomarse en cuenta, es que el desarrollo legislativo peruano sobre el indulto es muy reducido, se concentran en los artículos 85 y 89 del Código Penal. Por lo tanto, y como lo confirma el caso Crousillat, entendemos que el indulto tiene un alto contenido político y económico, los cuales lo complementan, antes de estar simplemente determinados por la gravedad del estado de salud de la persona. Esto se hace evidente cuando aparecen en las noticias casos de “presos comunes” que solicitan el indulto humanitario, no se les es otorgado y al poco tiempo fallecen en prisión; como las personas fallecieron es efectivo que su estado de salud sí era grave y, por lo tanto, sí debieron ser indultadas. Sin embargo, distinto es el caso de los presos que son muy mediáticos como en el caso Crousillat y Fujimori, éstos claramente tienen el poder político y económico para poder burlar la justicia utilizando la única prueba requerida para acceder al indulto humanitario: informe médico, manipulándola a su favor; incluso obteniendo seguidores a su causa como lo demuestran las estadísticas del mes de Octubre de 2012: “[E]l 59% de peruanos apoya el indulto al expresidente Alberto Fujimori, mientras que un 36% lo rechaza, según la encuesta nacional de Datum” [10]. Este punto, es una clara muestra de que se está haciendo política con el tema del indulto, y esto claramente busca influir en las decisiones que tome el presidente Humala.
Además que, como se vuelve a recalcar, los informes sobre la salud de los interesados en el indulto humanitario son muy amplios de interpretación, no son concretos y determinantes en establecer si una persona está muy grave como para poder acceder al indulto, hecho que hace muy subjetivo la dación del indulto humanitario. Los responsables de revisar este punto son, como ya se mencionó, la Comisión de Indultos del Ministerio de Justicia, y no pueden actuar de manera arbitraria, sino que en los casos del otorgamiento del indulto
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[10] Encuesta de Datum publicada por RPP
humanitario deben ceñirse en lo que determinen los doctores especialistas y, en caso de que no se llegue a un acuerdo conjunto deberían desestimar el pedido de indulto, pero debe enfatizarse en la vital unión de posiciones de los médicos y los miembros de la comisión de indultos para determinar si este procede.
Por otro lado, el hecho de que el preso Crousillat, luego de la revocatoria de su indulto, se diera a la fuga es una posibilidad que muchos presos que hayan sido indultados tomarían en cuenta, porque la ley no imposibilita que la persona indultada no pueda salir del país o deba mantenerse en su domicilio. Esto se entiende cuando se analiza el artículo 89 del Código Penal que determina que “el indulto suprime la pena impuesta”, por lo tanto si la persona indultada ya no cumple ningún tipo de pena, entonces sí podrá cambiar de domicilio o salir del país, esto no es propiamente “fugar”. El caso de Crousillat sí fue fuga porque para el momento que viajó a otro país, el indulto ya había sido revocado, por lo tanto, aún era un preso y debía cumplir la pena impuesta.

2.2.Consecuencias legales del posible otorgamiento del indulto
Una de las consecuencias legales del otorgamiento del indulto humanitario a Fujimori, y si las razones fueron claras para otorgarlo, es que el gobierno peruano será visto internacionalmente como un país que es caritativo con su expresidente. Así de simple, porque queda claro que las consecuencias son ante todo políticas. La segunda consecuencia es que este caso quedará como un precedente para otros supuestos donde haya un expresidente condenado por una pena alta y que sufre de una enfermedad que lo adolece y que, como consecuencia de ello, es indultado.
Por otro lado, si resultase que el expresidente no tuvo razones suficientes para ser indultado, mas que el simple hecho de tener más de 65 años pero no de padecer de una enfermedad grave, ni que el ambiente de la cárcel afecta su salud; entonces este hecho marcaría una sensación de impunidad y sería un grave hecho que equivaldría a un retroceso en materia de derechos humanos, hasta el momento alcanzados. Sería un grave precedente que dejaría al Perú en una situación donde entra en conflicto con el derecho internacional, específicamente entraría en conflicto con la CIDH y con las organizaciones de derechos humanos, porque quedo claro en ambas que el expresidente sí cometió los delitos por los que fue condenado. Las organizaciones de derechos humanos, a propósito, han expresado su rechazo al indulto de Fujimori aduciendo que no existen hechos suficientes para indultarlo. Una de estas organizaciones es CEJIL, quienes el 3 de octubre de 2012 expresaron mediante una carta al Presidente Humala su rechazo al indulto:

Debido a la gravedad de los crímenes por los cuales el ex Presidente Fujimori fue condenado, le exhortamos no ceder ante las presiones de concederle el indulto humanitario a menos que estén plenamente demostrados los criterios para concederlo.
El juicio y condena al ex Presidente Fujimori fueron un hito en la lucha contra la impunidad en el Perú y en América Latina en general. Es por ello que su Gobierno debe afirmar el Estado de derecho en el Perú y no ceder ante presiones que desconocen la legalidad nacional e internacional en esta materia.

Lo que ocurre es que el expresidente Fujimori, más allá de que verdaderamente se encuentre delicado de salud, pero no lo suficiente como para ser indultado, no tiene otra forma legal para que pueda salir rápidamente de prisión. Solamente le resta pedir el indulto humanitario, y el hecho de que tiene antecedentes médicos que certifican sus malestares hace aun más creíble el hecho de que se encuentra delicado de salud, sin embargo, reitero que no estaría lo suficientemente grave como para obtener el indulto humanitario. Esto debido a que han pasado muchos años desde que empezaron sus malestares, según lo registra la prensa, estos empezaron durante su gobierno en los años 90, cuando fue operado de la cavidad bucal; sin embargo, desde entonces su salud no se ha visto dramáticamente disminuida, incluso durante los años después de haber vivido en el Japón siguió haciendo política, por lo tanto, no habría de sorprender que en un posible indulto a su favor seguirá ejerciendo proselitismo político. Y esto no sería favorable si lo que se busca es tranquilidad social y política, porque es muy probable que los familiares de las víctimas de su gobierno encausen protestas en contra del indulto, al hacerse claro que el indultado vuelve a hacer política, esto se refleja en los resultados de una encuesta: “El estudio también refleja una mayoritaria negativa del regreso a la política del exmandatario. Un 76% de encuestados considera que Fujimori no debe volver a la vida política” [11]. Evidentemente esto generaría un ambiente de impunidad, dado que no se estaría cumpliendo con la finalidad de la pena, que es que el reo cumpla su condena impuesta para que los familiares de las víctimas tengan la sensación de que se hizo justicia.
Por otro lado, se recalca que entre los hechos no legales que demuestran que el expresidente no se encuentra grave de salud están las notas periodísticas, resumidas en la siguiente cita:

En declaraciones a la prensa la semana pasada, la hija del ex mandatario, Keiko Fujimori, confirmó que su padre no padece una enfermedad terminal. En todo caso, para poderse otorgar el indulto humanitario se tendría que confirmar, con una evaluación médica rigurosa e independiente, el estado de salud del ex mandatario para poder luego tomar cualquier decisión.

No se puede afirmar que las condiciones carcelarias del ex mandatario impidan que reciba el cuidado que pudiera requerir. Fujimori es el único reo en las instalaciones de DIROES, vive en una instalación construida especialmente para él, y goza de pleno acceso a tratamiento médico cuando ha sido necesario, como se ha constatado a través de los años. (CEJIL: 2012)

Por otro lado, actualmente a Fujimori se le está abriendo un proceso judicial por el caso de los “diarios chicha”, lo cual claramente no estaría exento de desarrollo en el caso de que el expresidente sea indultado. Este proceso penal seguirá desarrollándose normalmente porque el indulto solo está referido a una

[11] Encuesta Datum de Octubre del 2012.
condena concreta, en este caso la de 25 años, por lo tanto, se desarrollaría un caso a parte del hasta ahora tratado.

2.2.1.Consecuencias para el derecho nacional e internacional
“El presidente de la sala declaró que los cargos contra Fujimori, preso desde hace 18 meses, están probados “más allá de toda duda razonable”. La sentencia considera probadas las acusaciones sobre los cuatro cargos contra Fujimori y fue adoptada por unanimidad por los tres magistrados del caso. Supone un fallo histórico que marcará un precedente para casos de abusos a los derechos humanos en todo el mundo”

Las consecuencias para el derecho nacional, en el supuesto de que el expresidente no debiera ser indultado porque su situación no corresponde con la requerida para acceder a un indulto humanitario, es que crearía inconformismo en la sociedad; se generaría caos y un clima de impunidad con las víctimas de Barrios Altos y La Cantuta. Esta es una consecuencia social política. La consecuencia propiamente legal es que los abogados de las víctimas procederían a llevar el caso del indulto a Fujimori a la CIDH, con el fin de que la anulen. Otra consecuencia legal es que se corre el riesgo de desestimar, con esta acción, a las órdenes de la CIDH y sucedería una mala relación con la misma.
También es posible que este caso sirva como precedente vinculante del cual se puedan acoger los casos de envergadura internacional como del dictador Videla en Argentina, quien a propósito en el año 2010 fue condenado a cadena perpetua por la matanza de 31 presos, situación parecida a la de Alan García, pero esa es otra historia. De este punto también resalta la característica de imprescriptibilidad que tienen estos delitos, de tal forma que pasan los años y en cualquier momento se puede abrir un proceso penal incluso en contra de una persona de casi 80 años, como Videla, por haber cometido delitos contra la humanidad o delitos de lesa humanidad.
Estos casos, de presidentes condenados por delitos de lesa humanidad o delitos contra la humanidad, son vistos y resueltos por el derecho internacional como premisa de que todo estado miembro del mismo está determinado a obedecer lo que sus leyes demandan. Por tanto, no es posible desconocer los alcances del derecho internacional aduciendo que la legislación nacional no contempla la persecución y pena de determinados delitos ya establecidos en la comunidad internacional y ya castigados a sus autores en todo el mundo. En consecuencia, el juicio y posterior condena a Alberto Fujimori no es un capricho de la Sala de la Corte de Justicia o una persecución arbitral en su contra, sino que se ha hecho según corresponde con el derecho internacional, que también condena a expresidentes que con cargo de autoría mediata han cometido delitos contra la humanidad, entendiéndose estos como: “política estatal de eliminación selectiva pero sistemática de presuntos integrantes de grupos subversivos, diseñada y controlada desde los más altos niveles de poder del Estado”, este describiría el tipo penal del delito de lesa humanidad, el cual sí corresponde con el cometido por Alberto Fujimori. De esta forma queda claro que la justicia alcanza incluso a las altas esferas de poder.
De otro lado, el caso de Barrios Altos y la Cantuta está siendo visto por la CIDH, haciendo un control de si se avanzó con la persecución y condena de los responsables de los mismos. De acuerdo a ello, en un escenario en el que uno de los máximos responsables de aquellos delitos está siendo indultado constituiría una grave disminución de los derechos alcanzados hasta nuestros días.

2.2.2.Soluciones Alternativas al Indulto: arresto domiciliario
En muchas entrevistas en programas periodísticos a abogados, se concordó en la posibilidad de que se cree una ley que permita que el expresidente, en caso de encontrarse mal de salud pero no lo suficiente como para ser indultado, sea trasladado a su casa en condición de arresto domiciliario.
Aunque esta ley se haría con “nombre propio”, lo cual tiene una restricción constitucional porque lo ideal es que las leyes tengan carácter general; sin embargo, constituiría una solución que representaría un precedente para solucionar casos como este, no solo dirigido hacia altos funcionarios o presos mediáticos sino que hacia todos los presos comunes.
Esta medida parece ser la más razonable, y sería bastante benéfica para el reo que padece de una enfermedad que si bien no es grave, sí atenta disminuye su estado de salud. En base a esta premisa, consideramos que la ley sería de la siguiente manera: “El preso que padece de una enfermedad no grave pero que sí disminuye su estado de salud, pasará a vivir bajo arresto domiciliario en su domicilio”. Con la finalidad de que en este obtenga una mejor calidad de vida y se dedique exclusivamente a mejorar su estado de salud. Estaría bajo aquel régimen hasta que cumpla su pena, con esta medida no se imposibilita la posibilidad que tiene el reo tenga beneficios penitenciarios que hagan reducir el tiempo de su pena. Además, dado que esta medida tiene la finalidad de mejorar la condición de salud del reo, no consentirá que el reo vuelva a dedicarse a desenvolverse en actividades relacionadas con la que fue condenado. Si llegase a incumplirse estas condiciones señaladas se procederá a incrementar los años de pena y en consecuencia, los de arresto domiciliario. El reo que no disponga del apoyo familiar para subsanar los gastos para su atención médica, tendrá a su disposición el seguro de salud público, de tal manera que no existirán excusas para que el reo vuelva a desarrollarse en las funciones por las que fue condenado o que trabaje, porque se recalca que la finalidad de esta ley es que el reo pueda mejorar su estado de salud.
El último punto, en el caso de Fujimori sería que queda inhabilitado judicialmente para ejercer funciones políticas, esto incluye postular a algún cargo político, trabajar en cualquier sector o derivados; debido a que la finalidad de esta ley es que el reo se dedique exclusivamente en mejorar su estado de salud.
De esta manera se estaría buscando ser beneplácito con el reo de condiciones ya descritas, y si bien entra en conflicto con la finalidad de la pena que es que el reo cumpla la pena que se le ha impuesto por los delitos que cometió; esta ley busca resolver los casos de zonas grises como el caso Fujimori, donde se tiene a un reo que se encuentra padeciendo la disminución de su estado de salud, pero no de manera grave. Por otro lado, con esta ley se busca que se disminuya el hacinamiento en las cárceles y sobre todo que disminuyan los grados de inhumanidad en la que viven miles de reos de los penales de todo el Perú. También se disminuirían los casos de contagio de enfermedades entre reos, lo cual generará una disminución de gastos para el Estado.
Lo que se busca con esta ley no es impunidad, sino que dado el estado de salud del reo, se busca trato humano al mismo, de la forma que no saldrá libre como lo permite el indulto o la amnistía sino que vivirá bajo arresto domiciliario para que sus condiciones de salud se vean favorecidas.

Conclusiones

El indulto humanitario no es posible de ser otorgado al expresidente Alberto Fujimori debido a que no cumple con los requisitos que señala la ley, éstos determinados según las evidencias periodísticas que se han ido acumulando.

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VIII Pleno Casatorio Civil: por qué debe apoyar la anulabilidad y no la nulidad.

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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ
FACULTAD DE DERECHO

SEMINARIO DE INTEGRACIÓN DE DERECHO CIVIL Y DERECHO PROCESAL CIVIL

TRABAJO FINAL

Alumna: Cecilia Patricia Castillo Cieza

Tema: Disposición unilateral de bienes sociales por parte de uno de los cónyuges de una sociedad conyugal en base a la Casación N°111 2006- Lambayeque.

–Antes de que lo empiecen a leer, quiero recomendarles un libro interesante que encontré en la biblioteca central de la PUCP, es de un profesor español que analiza el articulo del CC de su país, al respecto de la disposición unilateral de bienes sociales. Apropósito, el articulo español es más exacto que el peruano. Aquí los datos del libro:

-Bienes Inmuebles y Sociedad Conyugal. José Lopez Liz. Editorial: Bosch. Barcelona. Año 1998.

Tomé fotos de todo el libro, más adelante quizá lo puedo compartir, los interesados me pueden escribir y dejarme sus correos para pasárselos.

1.Hechos: Casación N°111 2006- Lambayeque

El caso materia de estudio, se refiere a la controversia entre una pareja de esposos (sociedad conyugal), donde el demandante es el cónyuge Aldo Antonio Zeballos Picco y la demandada es la cónyuge Monnsy de Fátima Chong Arrunátegui. La controversia es sobre una hipoteca que se hizo sobre un bien inmueble de propiedad de la sociedad conyugal, pero que para la constitución de la hipoteca solamente participó la cónyuge; por lo que el conyugue demanda la nulidad del acto jurídico puesto que era necesaria su intervención para la constitución de la hipoteca.
Es en base a casos similares a este, que además son muy comunes en el Poder Judicial, que han tenido sentencias contradictorias, y donde está en discusión los alcances del artículo 315 del Código Civil, es que en el mes de diciembre del año 2015 se convocó al 8vo Pleno Casatorio Civil donde los amicus curae expresaron su posición al respecto, sin embargo, hasta la fecha no se ha hecho pública la decisión que tomó la Corte Suprema.
El caso propuesto pasó por las dos instancias y llegó a Corte Suprema. Es así que la sentencia de primera instancia fue el 14 de noviembre del año 2005, declaraba fundada la demanda y declaraba nulo el acto jurídico y el contrato de garantía hipotecaria. Mientras que la sentencia de segunda instancia, declaraba infundada la demanda, que declaraba nulo el acto jurídico, en todos sus extremos. En la sentencia de casación, declararon procedente el recurso de casación debido a que se solicitó: a)Inaplicación del artículo 315 del CC, ya que teniendo conocimiento el Banco que la demandada Monnsy de Fátima Chong Arrunátegui tenía la condición de casada, requería necesariamente para la constitución de hipoteca de su intervención, en su calidad de cónyuge; por lo que al haberse celebrado un acto jurídico de gravamen respecto de un bien inmueble social, sin la intervención conjunta de los cónyuges, no resulta oponible la publicidad registral por el conocimiento previo de la inexactitud del registro; b)Aplicación indebida de los artículos 2012, 2013 y 2014 del CC, pues al momento de la celebración del acuerdo hipotecario no concurrían “los elementos objetivos ni subjetivos de la buena fe registral como es la exactitud registral y la buena fe”, pues al tenerse conocimiento de la situación jurídica de casada de la demandada, se desvanece la presunción iuris tantum del articulo 2014 del CC; asimismo, señala que los magistrados no han reparado que existe inexactitud en el registro, esto es, discordancia entre el registro y la realidad jurídica. Finalmente declara infundado el recurso de casación, es decir, apoya la segunda instancia y apoya la teoría de la anulabilidad.
1.1.VIII Pleno Jurisdiccional:
En este se discutió sobre el verdadero alcance del artículo 315 del CC, sobre la actuación a nombre ajeno, a nombre propio, incluso analizaron el artículo 161 del CC que trata sobre la ineficacia del acto por exceder el poder otorgado. Además se discutió si correspondía aplicar la ineficacia o la nulidad en los casos donde se vulnera el artículo 315 del CC. sobre si la norma, articulo 315 del CC es hiperactiva y sobre que sostener la nulidad acarrearía detener el tráfico jurídico y por ello mejor sería aplicar la anulabilidad.
Sin embargo, si bien se llevó a cabo la exposición de las posiciones de los amicus curae con respecto al tema, aun está pendiente la decisión y la publicación de la decisión final de la Corte Suprema en el diario oficial el peruano.
Teniendo en cuenta a la sentencia de casación del expediente Casación N°111 2006- Lambayeque, y que tiene relación directa con las cuestiones que plantea resolver el VIII Pleno Casatorio y el precedente de éste que es el IV Pleno Casatorio Civil es que se responderán las siguientes cuestiones:
-¿Cuáles son los métodos de interpretación/ integración que utilizan los jueces al emitir su sentencia /pleno?
Los jueces utilizan el método judicial usual, interpreta la norma, concretamente el artículo 315 del CC y le da una interpretación que según ellos mismos señalan: expresamente lo siguiente en el considerando tercero: “Que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha discutido sobre el supuesto de hecho previsto en el artículo 315 del CC siendo que con esta Sentencia Suprema, se procede a variar criterios anteriormente establecidos, a fin de concluir que, el supuesto previsto en la referida norma sustantiva no recoge un supuesto de nulidad del acto jurídico, sino uno de ineficacia, el mismo que origina que el acto cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales.” Por lo que proceden a variar los criterios que usualmente se tenían sobre el artículo 315 del CC.
Además, los jueces utilizan una interpretación doctrinal para sustentar su postura. Así, en el considerando quinto citan a Massimo Bianca, “Diritio Civile”: Es decir, la intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el “poder de disposición que tiene el sujeto en relación a una determinada situación jurídica”.
Asimismo, con respecto a la integración, los jueces de la Corte Suprema utilizan los principios generales del derecho y la doctrina.
-¿Cuáles son los criterios jurídicos que aporta la sentencia / pleno?
-Que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha discutido sobre el supuesto de hecho previsto en el artículo 315 del CC siendo que con esta Sentencia Suprema, se procede a variar criterios anteriormente establecidos, a fin de concluir que, el supuesto previsto en la referida norma sustantiva no recoge un supuesto de nulidad del acto jurídico, sino uno de ineficacia, el mismo que origina que el acto cuestionado no sea oponible al patrimonio de la sociedad de gananciales.
-De acuerdo al artículo 292 del CC, la sociedad conyugal se encuentra representada por los dos cónyuges, que de acuerdo al artículo 315 del CC ambos cónyuges deben intervenir si quieren disponer sobre los bienes inmuebles, supuesto que no descarta la posibilidad de que uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad legal que se encuentra recogida tanto en el articulo 315 del CC como en el articulo 292 del CC; lo cual lleva a concluir que, la presencia de ambos cónyuges en un acto de disposición o gravamen, no supone un requisito de validez del acto jurídico, sino supone una adecuada legitimidad para contratar.
-Es decir, la intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el “poder de disposición que tiene el sujeto en relación a una determinada situación jurídica”. Tal supuesto resulta plenamente reconocido por nuestro sistema jurídico, ya que el mismo puede ser encontrado en el artículo 161 del CC, a propósito de los efectos realizados por el denominado falsus procurator. La diferencia en el caso materia de autos es que, en la celebración del contrato de constitución de garantía hipotecaria, la demandada doña Monnsy de Fátima Chong Arrunátegui se presentó ante el Banco demandado como única propietaria del bien inmueble y además declarando su calidad de soltera.
-¿el Poder Judicial resolvió o no el problema que le pusieron a su consideración? ¿si? ¿no? ¿por qué?
El poder judicial en la sentencia de casación sí resolvió el problema porque aplica la anulabilidad y no la nulidad, corrige de que cuando el código civil en el artículo 315 establece que ambos cónyuges deben participar en el negocio para disponer de los bienes sociales, se trata de la legitimidad para contratar y no de la validez, de esa forma se separa de la doctrina que decía que si no intervienen ambos cónyuges entonces falta la manifestación de voluntad de ese cónyuge lo cual produce falta de validez y por lo tanto el negocio es nulo.
Si bien es una sentencia del año 2006, ese razonamiento es el mismo que parece que va a adoptar la Corte Suprema en el VIII Pleno Casatorio que se llevó a cabo en el 2015, del cual aun no se tiene una sentencia.
Además, la tendencia de aplicación de ese razonamiento es latente debido a que en se llevó a cabo el IV Pleno Casatorio Civil donde los magistrados dispusieron una posición a favor de la nulidad argumentando básicamente que falta manifestación de voluntad del cónyuge que no participa y por lo tanto es causal de nulidad según el articulo 219 del CC. el cual es un argumento que parecería que está desfasado porque no ha ayudado a reducir la contradicción entre las sentencias de las instancias judiciales.

1.2.Hipótesis
En el trabajo se sustentará que el artículo 315 del CC no recoge un supuesto de nulidad del acto jurídico sino uno de ineficacia, por lo tanto, si bien el artículo 292 del CC establece que la sociedad conyugal se encuentra representada por los dos cónyuges, en el supuesto caso de que intervenga solamente uno de los cónyuges en el negocio jurídico se considerará que solamente faltó la legitimidad para contratar porque no participaron los dos cónyuges, pero que ello no supone que se haya producido la falta de un requisito de validez porque faltó la manifestación de voluntad del cónyuge que no interviene del acto jurídico. Por lo tanto, se produce la anulabilidad y no la nulidad del acto jurídico. Razones de por las que se sustenta esta hipótesis:
-Porque el artículo 315 no dice expresamente que si no intervienen los dos cónyuges en la disposición de los bienes inmuebles entonces el negocio es nulo.
– El artículo 140 del CC establece que el acto jurídico tiene validez si es que no incumple la (4) Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

-Conforme al artículo 221 del CC, inc 4 “Cuando la ley lo declara anulable”, la ley tampoco establece para este caso el remedio de la anulabilidad, sin embargo, la tendencia en la jurisprudencia y doctrina es proteger el negocio jurídico, por lo tanto no debería aplicarse una medida extrema como la nulidad, que incluso no es un remedio jurídico sino que es una sanción estricta.

-Porque el artículo 315 no establece que falta la manifestación de voluntad del cónyuge que no interviene, que es un requisito para que haya nulidad del acto jurídico. Lo que sí podría haber es la falta de representación.

-No debe aplicarse la nulidad porque con la nulidad el negocio jurídico no podrá ser convalidado por la parte que no interviene. Por esa razón es mejor aplicar la anulabilidad.
Entre otros argumentos que apuestan por la postura de la aplicación de la anulabilidad para casos como este y no la nulidad, a continuación se procederá a desarrollar los puntos señalados.
2.Sociedad de gananciales
Antes de empezar a desarrollar el tema en cuestión, cabe establecer algunos conceptos base como el de la sociedad de gananciales, debido a que la situación materia de estudio es especial puesto que se trata de un conflicto entre cónyuges, es decir, personas que tienen una relación especial y estrecha diferente a la de dos personas que no son cónyuges y que además de ello, están regidos bajo las reglas de la sociedad de gananciales, los cuales son detalles relevantes para resolver cuestiones parecidas. Es así que para Benjamín Aguilar Llanos, una sociedad conyugal es diferente de una sociedad mercantil porque:
“Si bien es cierto que el matrimonio da lugar a una sociedad conyugal, esta no puede considerarse como una persona jurídica, pues en ella no aparecen los elementos característicos de ésta. Así, en la sociedad conyugal los cónyuges que la integran conservan cada uno su propia identidad, no la pierden para dar paso a una persona independiente de sus integrantes. Además, cualquier forma societaria tiene un fin propio que es la razón de ser de su existencia, mientras que en el matrimonio el fin de los cónyuges es su propia felicidad, la misma que posibilita su consecución a través de la comunidad de vida”. (Página 117)
Establecida la diferencia entre una sociedad conyugal formada por el matrimonio y una sociedad mercantil donde lo principal es el lucro, se reconoce que una sociedad conyugal tiene la particularidad de que es conformada por dos personas cuyo único fin es la felicidad alejada de temas mercantiles como el lucro, es decir, una sociedad conyugal no se conforma con el fin de lucrar. Partiendo de ese punto, se evidencia es relevante la relación que existe entre los sujetos que inician una controversia, en este caso es la estrecha relación entre dos personas, que no son ajenas entre ellos y que incluso cumplen todas las reglas del Código Civil en el Libro III, Derecho de Familia incluso el tan estrecho vínculo como el deber de cumplir con la cohabitación, regulada en el artículo 289 del CC.
2.1.Bienes gananciales:
Sin embargo, no solamente existen deberes de cohabitación, fidelidad y asistencia entre los cónyuges, sino también existe un tema fundamental consistente en el soporte económico que garantice la estabilidad y permanencia de la familia, en donde también se dan relaciones de orden económico como las relaciones económicas que establece la sociedad conyugal con terceros, donde es conveniente regular estas relaciones contenidas con temas patrimoniales puesto que no solo interesan a los cónyuges sino también a los terceros que contraten con la sociedad, pues la sociedad como tal no tiene personería jurídica. (Aguilar: 135)
Si bien existen dos regímenes opuestos con respecto a los regímenes patrimoniales de una sociedad conyugal, como son: el de la comunidad de bienes y deudas; el régimen de separación de patrimonios; y regímenes mixtos. En el caso concreto se trata de una sociedad conyugal bajo el régimen de la comunidad de bienes y deudas, donde:
“La sociedad conyugal se convierte en el titular único de un solo patrimonio. No existen patrimonios de los cónyuges, pues el patrimonio del hombre y la mujer, antes de casados e independientes hasta el momento de contraer matrimonio, se fusionan a raíz de éste en uno solo, no importando la causa o la época en que los bienes fueron adquiridos o contraídas las deudas”. (Aguilar: 137)
En el caso concreto, el conflicto entre los cónyuges es sobre los bienes de ambos: los bienes de la sociedad conyugal, bienes sociales o bienes gananciales. El artículo 310 del CC trata sobre los Bienes Sociales y regula lo siguiente:
“Son bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor.
También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso”.
Cabe señalar que en caso de duda, el artículo 311 del CC regula las reglas para calificación de los bienes, y establece que (1) Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario.
Es así que ya se está abarcando otro aspecto del derecho de familia que es el derecho civil patrimonial, puesto que trata de los bienes patrimoniales de la sociedad conyugal que se negocian con terceros. En ese sentido, se evidencia que aquí se está pasando a otra dimensión que ya no es propiamente la de derecho de familia donde los sujetos involucrados son los cónyuges e hijos sino que se trata de la relación entre la sociedad conyugal y terceros, lo cual es claramente un tema solamente competente del derecho civil patrimonial, por lo tanto a partir de ello es que se debe buscar una solución al conflicto propuesto en la Casación N°111 2006- Lambayeque. El profesor Gastón Fernández, quien fue un amicus curiae en el VIII Pleno Casatorio Civil señaló lo siguiente:
“En forma previa a cualquier discusión sobre los alcances del artículo 315 del CC y el remedio/sanción aplicable a su violación, es indispensable tener presente que ello implica el análisis de un problema que es propio del derecho civil patrimonial y no uno del derecho de familia”. (Fernández: 25)

3.Análisis del artículo 315 del CC
Entrando propiamente al artículo en discusión, cabe señalar que existe una doctrina opuesta a la que se plantea en el trabajo que apuesta por la aplicación de la nulidad para los casos de disposición unilateral de bienes sociales por parte de uno de los cónyuges sin la autorización del otro, la cual está recogida por la siguiente jurisprudencia: Casación 2117-01-Lima.08/07/02, e interpreta al artículo 315 en el siguiente sentido:
“El articulo 315 del CC establece en su primer párrafo que para la disposición de bienes sociales se requiere la intervención de los cónyuges y que cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad si cuenta por poder especial del otro. A fin de establecer una interpretación correcta de esta norma jurídica debe atenderse ante todo a los principios consagrados en la Constitución Política de 1993, que se desprenden de sus artículos 4 y 7 , en donde se prevé que la comunidad y el Estado deben proteger a la familia , teniendo todos derecho a la protección del ambiente familiar , en ese sentido, las regulaciones que se han previsto a través del derecho de familia presentan una especial fisonomía, en contraste con el derecho patrimonial o derecho de la contratación (siguiendo a Luis Diez Picazo y Antonio Gullón). Volumen 4. Editorial Tecnos. Séptima Edición reimpresa, revisada y puesta al día. Madrid 1998. Pagina 42 y siguientes), presentándose de manera latente factores de orden público dentro de la normatividad de la familia, cumpliendo una función tuitiva en beneficio de ella, que trasciende los intereses estrictamente individuales; ello se expresa a través de normas imperativas (aunque el derecho de familia también contiene algunas normas preceptivas) que impiden o limitan el ejercicio de la autonomía privada , en ese sentido, se puede establecer que el articulo 315 del CC contiene una norma imperativa, en la que el ejercicio de la autonomía privada se ve ciertamente limitado, en el sentido que se exige la intervención de los cónyuges, aunque se les da la posibilidad de que puedan actuar por poder: norma imperativa que atiende a la protección constitucional del ámbito familiar, entre ellos del ámbito patrimonial de la familia; por ello, de no cumplirse con la norma imperativa contenida en el articulo 315 materia de análisis, se estaría contraviniendo una norma de orden publico, por lo que resulta aplicable el articulo V del Titulo preliminar del Código Civil; esta norma contiene lo que en doctrina se denomina “nulidad virtual”; entendiéndose que los supuestos de nulidad virtual se dan cuando el acto jurídico se opone a una norma imperativa (Shoschana Zusman Tinman. “Teoría de la invalidez y la ineficacia”. En: Revista Ius et Veritas.
3.1.Problema: Disposición unilateral de bienes sociales
La disposición unilateral de bienes sociales en una sociedad conyugal no se puede equiparar, por ejemplo, a la disposición de la que hace un miembro de una copropiedad. La jurisprudencia ha desarrollado el tema con el Expediente: 3845-98, SPACS, 12/05/99:
“Los bienes de una sociedad conyugal no constituyen copropiedad de los referidos cónyuges, sino un patrimonio autónomo, conforme lo establece el articulo 65 del CPC , por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad, en consecuencia, los bienes de una sociedad conyugal no constituyen copropiedad de los referidos cónyuges , sino un patrimonio autónomo , conforme lo establece el articulo 65 del CPC , por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con los correspondientes a la copropiedad.”
Por lo tanto, se produce un problema cuando uno de los cónyuges dispone del bien de la sociedad. Frente a ello, cabe señalar que el problema trata sobre la disposición unilateral de los bienes sociales por parte de uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro, es decir cuando no se cumple lo supuesto por el primer párrafo del artículo 315:
“Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad si tiene poder especial del otro”.
Se evidencia que el artículo en sí no establece una solución en caso de su incumplimiento. Como ya se adelantó, mucha doctrina establece que es una norma de orden público porque es parte del libro de familia: “El artículo 315 tiene rango constitucional en el art 4 de la Constitución, que dice: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolecente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”, sin embargo, se desbarató esta teoría porque citamos a Gastón Fernández cuando estableció que este artículo es parte del derecho Civil Patrimonial y no del derecho de Familia porque es parte del derecho de la obligaciones e intervienen terceros en el negocio jurídico, con lo cual se aleja de la esfera familiar y se toca la esfera del negocio jurídico. Además, queda más claro que se trata de un problema del derecho civil patrimonial enteramente debido a que el mismo artículo 315 del CC prevé la posibilidad de la intervención de uno solo de los cónyuges con poder del otro, ello solo manifiesta la especial naturaleza que tienen las disposiciones de orden patrimonial dentro del derecho de familia.
Incluso, la doctrina propone la nulidad, en tanto que las normas del Código Civil, son de orden público, pero esta vez de acuerdo al Art. V del Título Preliminar [1], que señala con nulidad su infracción. Así, Benjamín Aguilar señala lo siguiente: “La norma comentada contiene un mandato, una orden y por ello resulta imperativa, en consecuencia el cónyuge que dispone de un bien social sin la intervención de su consorte tal disposición resulta nula”.
3.2.La anulabilidad como solución al problema de la disposición unilateral de bienes sociales:
Sin embargo, cabe preguntarse si en realidad la nulidad sería la solución adecuada toda vez que la misma constituye una sanción pero no un remedio jurídico. Por ello otra doctrina propone más bien la anulabilidad, en tanto que resulta una acción adecuada porque permite al cónyuge defraudado mantener a salvo sus intereses y en caso reconsidere el acto, poder confirmarlo y adherirse a él. Así, Alex Placido expresa lo siguiente:
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[1] Cita extraída del TRABAJO DE INVESTIGACIÓN SEMINARIO IV, de la Sección de Postgrado, Facultad de Derecho, Doctorado en Derecho de la Universidad Particular San Martin de Porres. Página 73.
“Pero, como el interés afectado no es otro que el del cónyuge que no interviene para controlar el poder dispositivo de bienes sociales y puede suceder, por el contario, que, aun sin su consentimiento, no tenga nada que oponer al acto realizado, que tal vez estime ventajoso, o bien que prefiera proteger su interés de algún otro modo, de acuerdo con su consorte, no parece adecuado caracterizar esta situación como una acción de nulidad radical e insalvable, sino más bien como una acción de anulabilidad, cuyo ejercicio depende del arbitrio del cónyuge no interviniente” [2]
En la misma línea de apoyo hacia la postura de la anulabilidad, en la sentencia de casación que es materia de estudio: Casación N°111-2006-Lambayeque, los jueces apoyaron la anulabilidad con la argumentación que es vital para entender por qué apostar por la anulabilidad y no la nulidad, la cita se encuentra en el considerando quinto de la sentencia:
“Es decir, la intervención de ambos cónyuges supone dar cumplimiento a un requisito de eficacia denominado legitimidad para contratar, el cual implica el “poder de disposición que tiene el sujeto en relación a una determinada situación jurídica”. Tal supuesto resulta plenamente reconocido por nuestro sistema jurídico, ya que el mismo puede ser encontrado en el artículo 161 del CC, a propósito de los efectos realizados por el denominado falsus procurator. La diferencia en el caso materia de autos es que, en la celebración del contrato de constitución de garantía hipotecaria, la demandada doña Monnsy de Fátima Chong Arrunátegui se presentó ante el Banco demandado como única propietaria del bien inmueble y además declarando su calidad de soltera.”
Es decir, que el hecho de que intervengan ambos cónyuges en el negocio jurídico solamente da eficacia o legitimidad para contratar, entonces si es que no interviene uno de los cónyuges en el negocio jurídico entonces no es que el negocio no haya cumplido con uno de los requisitos de validez como los establecidos en el artículo 219 del CC: falta de manifestación de voluntad, que además son causales de nulidad del acto jurídico, sino que el cónyuge que dispuso del bien inmueble simplemente no tenia la legitimidad para negociar lo cual da un supuesto de anulabilidad del acto jurídico y por lo tanto, es un acto que puede subsanarse con la posterior intervención del cónyuge que no intervino.
Además, la falta de intervención de uno de los cónyuges en el negocio jurídico se equipara a la falta de representación o el exceso de poder de representación que puede tener el cónyuge. Esto porque el mismo artículo 315 del CC establece la salvedad siguiente:
“Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad si tiene poder especial del otro”.

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[2] Cita extraída del TRABAJO DE INVESTIGACIÓN SEMINARIO IV, de la Sección de Postgrado, Facultad de Derecho, Doctorado en Derecho de la Universidad Particular San Martin de Porres. Página 74.
Es decir, parecería que el mismo artículo dispone la solución de que en caso se contravenga la norma entonces es de aplicación lo dispuesto por las reglas de representación.
Es aquí donde cabe recordar lo inicialmente desarrollado con respecto a que la relación entre los cónyuges tiene un tratamiento especial, es decir, existe una relación estrecha entre ambos de tal forma que la confianza que se tienen lleve a crear un campo más dispositivo antes que imperativo entre la relación entre ellos, lo cual no significa desprotección por parte del derecho sino que entonces debería aplicarse normas más permisivas y libres frente a problemas como estos de tal forma que la solución sea contemplada por aplicar las reglas de la representación y no de manera tajante la nulidad. En relación a ello, el profesor Gastón Fernández, amicus curiae del VIII Pleno Casatorio Civil señala lo siguiente:
La afectación al supuesto de hecho previsto en el articulo 315 del CC puede darse, entonces, por dos vías
a)Cuando uno de los dos cónyuges actúa en nombre propio y en nombre ajeno respecto a su otro cónyuge; y respecto a esta ultima actuación se presenta un supuesto de exceso o ausencia de poder.(…) Esta circunstancia activa el remedio/sanción previsto en el articulo 161 del CC peruano: la ineficacia del acto celebrado (y en donde por ello cabe la posibilidad de su ratificación, con arreglo a lo dispuesto por el articulo 162 del CC).(Fernández: 31)
Además, “Cuando uno de los cónyuges interviene en un negocio jurídico y declara vender, arrogándose, o una representación que no tiene del otro cónyuge, o una titularidad de este otro cónyuge que no posee, el negocio jurídico se celebra siempre teniendo a sujetos que expresan una voluntad: existe manifestación de voluntad. Lo que no existe es legitimidad para la disposición de un bien común”. (Fernández: 33). Por lo tanto, sí existe manifestación de voluntad del cónyuge que no interviene, con lo cual no se constituye un supuesto de falta de validez de acuerdo con el artículo 219 del CC, por lo que la no intervención de uno de los cónyuges no es causal para apoyar la nulidad del acto jurídico.
Incluso, cabe señalar que en la legislación española el artículo 1322 del CC también establece como remedio a la disposición unilateral de bienes sociales a la anulabilidad, como señala la siguiente cita:
“Cuando la ley requiera para un acto de administración y disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. No obstante serán nulos los actos a titulo gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge”. (López: 69)
Sin embargo, reconoce de manera muy acertada una diferencia que no hace el Código Civil peruano, que es la diferencia entre los bienes que fueron dispuestos a título gratuito y los que fueron dispuestos a título oneroso, muy acertadamente dispone que si fue dispuesto a titulo gratuito como la donación entonces sí es un acto nulo, insalvable. Incluso, el autor español José López Liz, hace una interpretación del artículo señalado en el siguiente sentido:
“Se requiere, para que se dé el supuesto estudiado, que el acto de administración o disposición sea realizado por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro. Para prestar el consentimiento (…) es suficiente que uno de los cónyuges preste su conformidad al acto realizado por el otro con plena capacidad de obrar. En esta clase de actos lo que no deja a salvo la Ley (art 1322 CC), frente a la anulación, como hemos visto antes, son los derechos de los terceros: pero sí permite la posibilidad de la anulación a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se ha omitido, o de sus herederos. Y es más, tal anulación puede perfectamente ir en contra incluso de los derechos de un extraño a esa relación.”
De esta forma, existe una preocupación por parte del autor de que no se protege al tercero que negocia con el cónyuge, puesto que la norma obliga a que después se manifieste el cónyuge que no intervino, perjudicando así al tercero que adquirió de buena fe el inmueble puesto que de acuerdo a la manifestación del cónyuge que no intervino o éste puede perjudicar al tercero (no aceptar el negocio) o aceptar el negocio: “Si la exigencia de la intervención conjunta viene preceptuada por la Ley como requisito ineludible, el acto anulable (…)podrá ser intentado aun a costa de perjudicar los derechos de terceros, porque nadie puede escudarse en la ignorancia de las leyes para justificar sus acciones u omisiones.” (López: 72)
Incluso existen más razones para apoyar la anulabilidad, puesto que se consigue la posibilidad de conservar el negocio jurídico, con la finalidad de proteger además otros principios del derecho civil patrimonial como son la seguridad jurídica, el normal curso del tráfico jurídico, el interés económico, el orden publico en el derecho privado, etc. Respecto a la seguridad jurídica, el Tribunal Constitucional [3] dispuso que:
“En esa línea, resulta especialmente clara y atinada la definición que brinda el Tribunal Constitucional de España, citado por la autora italiana Aida Kemelmaier de Carlucci (1998, p. 208): “la seguridad es la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en saber o poder predecir cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del derecho”.
El autor español José Luis Palma Fernández cita nuevamente al referido Tribunal Constitucional español, cuando precisa aún más el concepto al sostener que la seguridad jurídica “es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad.” (1997, p. 43)”
Con respecto al “interés económico”, Marcial Rubio mencionó lo siguiente:
El interés económico puede ser definido como aquel que tiene contenido patrimonial, es decir, valorizable en sí mismo, o referido a bienes susceptibles a su vez de ser valorizados. Nótese que en este
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[3] Jurisprudencia: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00016-2002-AI.html
caso el interés se protege extensivamente en comparación al interés moral, porque no se establece la limitación de la referencia «al agente o a su familia». De hecho es así, porque bien puede quedar legitimado el acreedor mediante la clásica acción revocatoria (Artículo 195 del Código Civil), o mediante la subrogación, especialmente la considerada en el inciso 2 del artículo 1260.
Con respecto al orden público, Marcial Rubio menciona que:
Por otra parte, el orden público podría ser definido como un conjunto de normas jurídicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible y de cuyos márgenes no puede escapar ni la conducta de los órganos del Estado ni la de los particulares, para lo cual el Estado compromete sus atribuciones coercitivas y coactivas, de ser necesario. (Rubio: 93)
El mismo que interpretado de acuerdo a la postura de que se protege al comprador porque se ha trascendido a la esfera del derecho de familia y el problema está dentro del derecho civil patrimonial, es que se sustenta que la anulabilidad por cuanto le da una oportunidad a que el negocio jurídico se conserve es que se correspondería mejor con el orden publico para que no afecte la confianza que tienen las personas (compradores) en las normas jurídicas y no se sientan desprotegidas, es decir, se entra al terreno de la seguridad jurídica.
Del mismo modo el Tribunal Constitucional, con respecto al orden público ha establecido lo siguiente:
El orden público es el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial. En tal sentido, consolida la pluralidad de creencias, intereses y prácticas comunitarias orientadas hacia un mismo fin: la realización social de los miembros de un Estado. El orden público alude a lo básico y fundamental para la vida en comunidad, razón por la cual se constituye en el basamento para la organización y estructuración de la sociedad.(Rubio: 94)
Además, sostener la nulidad va a detener el tráfico jurídico, porque como ya se expuso, el problema no es entero del derecho de familia sino que es del derecho civil patrimonial. Por eso es menos lesiva la aplicación de la anulabilidad: Porque se aplica la nulidad cuando existe un interés general, interés público, sin embargo, en el caso propuesto solo existe el interés del cónyuge que no interviene. Sostener solo la protección al cónyuge que no interviene sería proteger el abuso del derecho, regulado en el artículo II del Título Preliminar. Sobre el abuso del derecho, Marcial Rubio señala:
“Fernández Sessarego tiene una concepción en la que coincidimos:
Al situarse el problema del abuso del derecho dentro del marco de la situación jurídica subjetiva es recién posible comprender, a plenitud, cómo el acto abusivo significa trascender el límite de lo lícito para in­ gresar en el ámbito de lo ilícito al haberse transgredido una fundamental norma de convivencia social, nada menos que un principio general del derecho dentro del que se aloja el genérico deber de no perjudicar el interés ajeno en el ámbito del ejercicio o del no uso de un derecho patrimonial. Se trata, por cierto, de una ¡licitud sui generis, lo que per­ mite considerar al abuso del derecho como una figura autónoma que desborda el campo de la responsabilidad para ingresar en el de la Teoría General del Derecho.” (Rubio: 33)
3.3.IV Pleno Casatorio Civil
Cabe señalar que a mediados de octubre de 2015, en el IV Pleno Jurisdiccional Civil 2015 realizado en la ciudad de Arequipa, los jueces superiores de todo el país, por mayoría opinaron que debía considerarse como nulo el acto de disposición de un bien de la sociedad de gananciales (bien social) por uno de los cónyuges sin intervención del otro. No obstante la votación fue muy ajustada: 49 votos a favor contra 45 que opinaban que dicho acto debía ser ineficaz. La conclusión del IV Pleno Jurisdiccional Civil fue que este acto jurídico es nulo y no ineficaz, en los actos jurídicos en los que uno de los cónyuges dispone de bienes de la sociedad de gananciales sin la intervención del otro puesto que se advierte la falta del requisito de manifestación de voluntad del cónyuge preterido en la celebración del acto, siendo la manifestación de voluntad un elemento primordial para su validez (inciso 1 del articulo 219 del CC). El objeto del acto es jurídicamente imposible, toda vez que a ley establece que para disponer de bienes de la sociedad de gananciales se necesita el consentimiento de ambos cónyuges (articulo 315 CC). Finalmente el acto jurídico podría contener un fin ilícito, pues existiría la voluntad de engañar y perjudicar al cónyuge que no interviene en dicho acto jurídico.
Frente a ello, cabe señalar que dicha postura a la fecha no ha solucionado los problemas puesto que persisten de tal forma que algunas salas del Poder Judicial no cumplen la regla establecida por la Corte. En tal sentido pareciera que la solución menos lesiva para los intereses de las partes en conflicto sigue siendo la anulabilidad.
3.4.La Colusión entre los cónyuges
O la posición contraria que sería la mala fe por parte del comprador, en el caso propuesto es el Banco. Es así que, un tema afín con los bienes sociales es la prohibición de celebrar contratos entre los cónyuges, respecto de los bienes de la sociedad tal como lo manda el artículo 312, excepto cuando se trata de poderes. La idea es proteger a terceros con posibles colusiones entre los cónyuges. Ahora bien esta razón también la encontramos en el caso de la separación de patrimonios, sin embargo no existe norma prohibitiva en ese régimen. (Aguilar: 157)
En todo caso, consideramos que se estaría vulnerando al orden público y a la buena fe, vinculado con las citas expuestas y con el artículo V del Título Preliminar en el caso de que se cometa fraude para adquirir el bien inmueble. Y como se adelantó, el fraude puede ser por parte de una colusión entre los cónyuges contra el comprador, o una colusión entre el comprador y un cónyuge. Como expone la casación N°835-2014-Lima Norte, publicada en el Peruano el 30 de setiembre de 2015. Que establece lo siguiente:
Es nula la venta de un bien social realizada por solo uno de los cónyuges, especialmente si el comprador conocía que el vendedor era casado y no soltero. Por ello, debe entenderse que en estos casos el adquiriente actúa de mala fe, al realizar la operación pese a conocer el real estado civil del transferente.
Conclusión de la cual estamos completamente de acuerdo, es decir, lo que se propone en el trabajo es la anulabilidad por las razones extensamente expuestas anteriormente, sin embargo, si existen pruebas suficientes de que existió fraude sea ésta por parte de una colusión entre los cónyuges contra el comprador, o una colusión entre el comprador y un cónyuge contra el cónyuge que no interviene; entonces este es un tema que trasciende a la discusión de la cuestión propuesta en el trabajo: “¿Se debe aplicar la nulidad o la anulabilidad en la disposición unilateral de los bienes sociales por parte de uno de los cónyuges sin la intervención del otro?”, porque es materia del derecho probatorio. Es decir, si se tienen las pruebas suficientes de que hubo colusión entre el comprador y un cónyuge contra el cónyuge que no intervino entonces éste debería demandar la nulidad del acto jurídico y el juez y el derecho deberían admitirlo, de igual forma si hubo colusión ente los cónyuges contra el comprador entonces éste debe demandar lo que corresponda y ser protegido por el derecho. Porque como se mencionó anteriormente, el derecho no protege el abuso del derecho ni los actos ilícitos.
En ese sentido, se evidencia que las pruebas son fundamentales para evaluar si el comprador conocía que el vendedor era casado o si por el contrario, existió colusión entre los cónyuges para cometer fraude contra el adquiriente del bien inmueble. Sin embargo, ello no quiere decir que la mejor solución para el problema propuesto sobre si debe aplicarse la nulidad o la anulabilidad en la disposición de bienes inmuebles por parte de uno de los cónyuges sea que deba evaluarse si aplicar una solución u otra caso por caso, porque como se expone en el trabajo si se tienen las pruebas suficientes sobre la colusión entonces debería aplicarse la nulidad pero si no se tienen entonces lo más conveniente en aras de proteger el negocio jurídico sería aplicar la anulabilidad.
Además, con más razón es mejor apostar por la anulabilidad y no nulidad del acto cuando se trata de la unión entre los cónyuges para defraudar al comprador, porque así se evita que con la nulidad se afecte el negocio jurídico y de ella se beneficien los cónyuges. Es decir, se ve más allá de solamente el simple pleito entre dos cónyuges, sino que se ve el negocio jurídico en sí, debido a que es evidentemente que se superó la esfera del derecho de familia y ahora abarca la esfera del negocio jurídico donde hay un tercero o comprador que negocia con el cónyuge, quien es el vendedor.
Finalmente, Rómulo Morales [4] propone la ineficacia, señala que cuando no hay asentimiento de uno de los cónyuges, el efecto es la ausencia de legitimación. El autor señala lo siguiente, “La competencia que tiene la parte de disponer o de transferir de las posiciones jurídica o situaciones jurídicas subjetivas. Se requiere de la presencia del instituto de la legitimación como requisito de las partes contratantes a fin de que el contrato pueda surtir efectos jurídicos”.
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Morales Hervías, Rómulo (2005). Validez y eficacia de los actos de disposición y de gravamen en la sociedad de gananciales. El concepto oculto en el artículo 315° del Código Civil. En: Revista Jurídica del Perú. N° 64 Setiembre-Octubre. Pág. 174.
Conclusiones
A modo de conclusión, cabe señalar que el trabajo ha desarrollado extensamente las razones de por qué debe aplicarse la anulabilidad y no la nulidad. A modo de ejemplo, el profesor Alan Pasco Arauco [5] explica lo grave que sería apostar por la nulidad del acto jurídico en el supuesto planteado:
“Pero hay algo incluso más preocupante. Si la Corte concluye que la pretensión “A” podría terminar afectando todas las sucesivas transferencias que se den en el plazo de 10 años (10 años es el plazo prescriptorio de la nulidad). En cambio, si la Corte concluye (como me parece que finalmente ocurrirá) que la pretensión correcta es la ineficacia, entonces “A” podrá afectar transferencias realizadas 15, 20, 30 o 40 años después, ya que la pretensión de ineficacia por falta de legitimidad para contratar (inoponibilidad) es imprescriptible.”
Por ello es que, por ejemplo, la casación materia de discusión del presente trabajo es originada en el 2003 y hasta hace a penas 3 años venció su plazo de prescripción para demandarla vía judicial.
En la misma línea a favor de la anulabilidad, se encuentra el profesor Enrique Varsi Rospigliosi [6], quien afirma que la sanción jurídica a lo dispuesto por el artículo 315 del CC es la ineficacia suspendida. Esto quiere decir que, ante la disposición unilateral de un bien social, existiría la posibilidad de que se confirme dicho acto y sea subsanado por las partes, lo que permitirá reducir los costos de transacción.
Asimismo, el profesor Fort Ninamancco [7] también apoya la tesis de la anulabilidad de acuerdo al siguiente análisis: “Si un conyugue dispone de bienes sociales irrogándose facultades de representación del otro que en realidad no tiene, se configura un supuesto de ineficacia por ausencia de poder de representación, según el artículo 161 del CC.”. En cambio sostuvo que el supuesto usual donde un solo cónyuge, actuando en nombre propio, vende bienes sociales, debe someterse a la regulación de la compraventa del bien ajeno. Por tanto, el cónyuge que no celebró aquel contrato, si lo estima conveniente, podrá solicitar que ese acto sea declarado ineficaz o inoponible a la sociedad de gananciales.
Para ahorrarse los problemas, lo ideal sería que este regulada la solución para la contravención del artículo 315 del CC como así lo hace por ejemplo el artículo 227 de la Ley la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero, y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, puesto que desarrolla la presunción de que los cónyuges han manifestado su consentimiento para que se cree una cuenta corriente del titular de la cuenta [8]:
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[5] VIII Pleno Casatorio: Venta de bien social por un solo cónyuge, ¿qué está realmente en juego?. Artículo. Autor: Alan Pasco Arauco.
[6] , [7] Extraídos de la versión virtual del diario La Ley, de fecha 22 y 23 de diciembre de 2015.
[8] Cita extraída del TRABAJO DE INVESTIGACIÓN SEMINARIO IV, de la Sección de Postgrado, Facultad de Derecho, Doctorado en Derecho de la Universidad Particular San Martin de Porres. Página 98, 99.
“Entre las presunciones el supuesto más conocido, en nuestro medio, es el establecido por el Art. 227° de la Ley N° 26702 del 09 de diciembre de 1996, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, que señala que:
“Art. 227.- En el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúe con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del titular de la cuenta”.
El antecedente más cercano de esta norma es el Decreto Ley N° 18855 del 14 de mayo de 1971 que tuvo por objeto atenuar el rigor de la actuación conjunta establecida primigeniamente en el Art. 188° CC de 1936 (modificado por el Decreto Ley N° 17838 del 01 de octubre de 1969).”
El propósito de esta norma, conforme se puede apreciar de su parte considerativa, consistió en favorecer el rápido desarrollo de las actividades a través del crédito oportuno que otorgan las Instituciones Bancarias mediante la simplificación de trámites y que para lograr tal objetivo, era conveniente adaptar lo dispuesto en el Art. 188° CC de 1936 a la necesidad de agilizar las operaciones de crédito que otorgan las Instituciones Bancarias.[9]
Con la actual norma, queda claro que en los actos de disposición del patrimonio social realizados por uno de los cónyuges como titular de una cuenta corriente, mediante transferencias así como por las demás operaciones bancarias, se presume sin admitir prueba en contrario que cuenta con el asentimiento de su consorte. De tal manera que en esta clase de actos el cónyuge no interviniente ni siquiera puede alegar su anulabilidad (o nulidad de acuerdo al criterio jurisprudencial). La ley permite la intervención unilateral del cónyuge titular de una cuenta corriente con el objeto –al igual que en el Decreto Ley N° 18855- de proveer a los Bancos de mecanismos que le faciliten la recuperación de sus colocaciones. Lo cual si bien resulta siendo una razón válida, en la práctica puede prestarse a arbitrariedades, mucho más si se lo une con otros mecanismos establecidos por la Ley N° 26702, como podrá apreciarse en el ámbito de los actos puramente obligatorios.
Sin embargo, como se expuso en el trabajo, el artículo 315 regula en sí mismo un remedio jurídico a la contravención de esa norma, que es aplicar lo dispuesto por los remedios a la falta de representación o el exceso de representación.

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[9] Cita extraída del TRABAJO DE INVESTIGACIÓN SEMINARIO IV, de la Sección de Postgrado, Facultad de Derecho, Doctorado en Derecho de la Universidad Particular San Martin de Porres. Página 98, 99.
Bibliografía
-La Familia en el Código Civil Peruano, autor: Benjamín Aguilar Llanos, editorial: Ediciones Legales. Año: febrero 2008.
-La Disposición de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales. Autor: Gastón Fernández Cruz. Año: enero 2016.
-TRABAJO DE INVESTIGACIÓN SEMINARIO IV, de la Sección de Postgrado, Facultad de Derecho, Doctorado en Derecho de la Universidad Particular San Martin de Porres. Año 2012.
-El titulo Preliminar del Código Civil. Décima edición. Marcial Rubio Correa. Fondo Editorial de La Pontificia Universidad Católica del Perú. Año 2008.
-Bienes Inmuebles y Sociedad Conyugal. José Lopez Liz. Editorial: Bosch. Barcelona. Año 1998.