Privatizando el pollo a la brasa: El fin de la competencia desleal del Estado
28 Dic, 2010
Hace ya siete años Alejandro Falla publicó un artículo titulado “Zapatero a tus zapatos” (Perú Económico, marzo del 2003). Falla planteaba un problema serio en el funcionamiento del sistema económico generado por la participación irracional y desleal del Estado en la actividad empresarial.
El punto es muy simple. Los ciudadanos pagamos impuestos para financiar los servicios que el Estado debe brindarnos. Y el Estado tiene el deber de usar nuestros impuestos (dinero sacado coercitivamente de nuestros bolsillos) en eso y no en otra cosa. Si el Estado usa los impuestos para financiar actividad empresarial, genera dos efectos claramente nocivos: (1) deja de financiar los bienes y servicios que debería financiar (como infraestructura básica, programas sociales, salud y educación), con lo que el cobro del tributo es en realidad esquilmar indebidamente al contribuyente y perjudicar al ciudadano; y (2) compite deslealmente con el sector privado, porque usa “dinero gratis”, proveniente del erario público (es decir, de nuestros impuestos) para subsidiar actividad empresarial, limitando la entrada o sacando del mercado a los inversionistas privados que no pueden tener la ventaja de obtener ese “dinero gratis”.
Falla planteaba casos realmente de campeonato. Aquí van algunos.
EsSalud (la que debería invertir en servicios de salud para los asegurados) brindaba servicios de vigilancia y limpieza a terceros.
Editora Perú, la que debería limitarse a publicar las normas legales, imprimía textos escolares, libros, revistas, volantes, etiquetas, formularios, envases, almanaques, entre otros. La Imprenta del Ejército se dedicaba a brindar servicios parecidos.
El Servicio Industrial de la Marina (SIMA) que debería estar brindando servicios a naves de la Marina, se encargo de pavimentar la Avenida Pardo, hacer el muro perimétrico del aeropuerto de Pucallpa y colocó en ese entonces en su Plan Estratégico que SIMA-Iquitos se posicione como el único proveedor de construcción de carreteras “creando barreras de ingreso a nuevos competidores” (obviamente empresas privadas).
La Marina de Guerra tenía además 14 embarcaciones pesqueras (descubiertas pescando en zonas prohibidas y sin los permisos respectivos) y 800 hectáreas dedicadas a la producción de langostinos. Contaban además con la Estación Naval de Paita que tiene plantas de congelado, cámaras de almacenamiento y salas de procesamiento de pescado. Los controles de las autoridades pesqueras se han visto limitados por tratar de intervenir en áreas declaradas como “zonas militares”.
Hospitales de las fuerzas policiales y militares, creados para atender dignamente a sus miembros, prestan servicios en los que se cobra a particulares (ni policías ni militares) por servicios análogos a los que brinda cualquier clínica, usando equipos liberados de impuestos y financiados con recursos públicos. Y los ejemplos pueden seguir por ser innumerables.
La actividad empresarial estatal no quiebra por que si le va mal recibe más tributos. Y a la larga nos suben los impuestos para crear estos esperpentos empresariales. Además vende a precios artificialmente bajos, con lo que perjudica la legítima inversión de quien no puede recibir el subsidio público, destruyendo a su competencia privada que si tiene que asumir todos los riesgos. Reduce la eficiencia del funcionamiento del mercado al hacer que la actividad empresarial se base en incentivos equivocados (objetivos políticos o sociales mal entendidos o, lo que es peor, y esta constatado empíricamente, el Estado no maximiza beneficios sino que maximiza gasto –pregúntenle sino al anterior Presidente de EsSalud).
Y no solo es un absurdo económico, sino que es inconstitucional pues el artículo 60 de la Constitución señala que la actividad empresarial del Estado es subsidiaria, lo que en cristiano quiere decir: “no te metas en lo que le corresponde al sector privado”. Como bien concluía Falla, “Zapatero a tus zapatos”. Que el Estado nos brinde los servicios por los que pagamos y los privados se encarguen de suministrar los bienes y servicios que hemos confiando a los mercados.
Por años el propio Estado intentó, sin éxito, ponerle límites a este despropósito. Al inicio se trato de prohibiciones genéricas, mandatos para que Fonafe controlara la situación o solicitudes que terminaba en un informe recomendando que se dejara de hacer lo que se estaba haciendo. Por supuesto que el informe que terminaba convenientemente guardadito en un cajón. Las entidades del Estado se llenaban de razones para sentarse en la noticia. Finalmente para eso está el Estado: para sentarse encima del sentido común.
La práctica estaba prohibida en la Constitución y en la Ley, pero nadie tenía “dientes” para hacerla cumplir.
Hasta que llegó en el 2008 la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal, aprobada como quien no quiere la cosa. No sé a quién se le ocurrió, pero habría que darle una medalla tipo la Orden del Sol, esta vez muy bien merecida. En una auténtica innovación peruana (no conozco otro sistema legal que haya hecho lo mismo de esa manera) el artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 califico la violación del principio de subsidiariedad como un caso de competencia desleal, y por tanto sancionable con multas por el Indecopi, quien está en capacidad de ponerle finalmente un pare a tanto abuso.
Pero recién en estas navidades, como regalo de Papa Noel, nos llega un precedente de observancia obligatoria dictado por el Tribunal del Indecopi y que, confirmando lo resuelto por la primera instancia, declara los criterios a aplicar para determinar la existencia de esta forma de competencia desleal.
El caso que originó la decisión es digno de Ripley. Una universidad estatal (la Universidad Nacional del Altiplano, en Puno, financiada en parte con nuestros impuestos) no tuvo mejor idea que colocar un negocio de pollería. Si, vendía pollos a la brasa financiados con recursos públicos, es decir con el fruto de nuestros impuestos. Y competía con las pollerías de la zona. Una de ellas (El Rancho II) la denunció por competencia desleal. Y claro, se quitaba recursos a los estudiantes de la universidad para servir pollo con papas a sus comensales y de paso clientes a sus competidores privados, usando recursos que deberían dedicarse a otras cosas.
Por supuesto que la universidad que alegó cosas tan absurdas como que la pollería era parte de su actividad educativa (algunos estudiantes practicaron en ella, seguramente prendiendo las brasas o en actividades similares) o de “investigación” (¿habrá desarrollado alguna especie de pollo especial para ser cocinado a la brasa o alguna técnica para hacer pollo a la brasa sin brasas o, de pronto, sin pollo?). Y no se pueden imaginar la cantidad de absurdos que plantearon para justificar lo injustificable con argumentos tan estrambóticos como los que usaría el ejército para justificar tener un quiosco de raspadilla, el Ministerio de la Mujer un spa, el Ministerio de Cultura un álbum de figuritas del Mundial de Fútbol o el de educación un cine porno.
No voy abundar en los fundamentos técnicos de la Resolución, bastante bien sustentados y sobre los que sin duda puede generarse una interesante y profunda discusión académica. Pueden revisar el texto íntegro de la Resolución en el siguiente link: http://sistemas.indecopi.gob.pe/sdc_Jurisprudencia/documentos/1-93/2010/Re3134.pdf.
Noten que no es primer caso en el que el Indecopi aplica este nuevo dispositivo. Lo hizo ya en un caso anterior respecto a la competencia desleal del Hospital Cayetano Heredia que competía con las clínicas, en un mercado más sensible, pero en el que creo que la misma lógica es perfectamente aplicable. Pero es en el caso de la pollería en el que establece los criterios que obligatoriamente se seguirán en el análisis.
Hay un voto en discordia, que si bien está de acuerdo con sancionar a la pollería universitaria, no coincide con los criterios fijados en el caso. Es un voto bastante más político, pero que comete en mi criterio un error de fondo al colocar “la carreta delante de los bueyes”. Sugiere que no se puede aprobar un precedente sin tener en cuenta el efecto que tendrá en las 136 empresas públicas (y eso que no considera todos los casos de actividades empresariales desarrolladas directamente por entidades del Estado sin forma empresarial). El asunto es al revés. Es como decir que cuando le ponemos la multa prevista en la ley a una combi por una infracción de tránsito, hay que considerar el efecto que tendrá en la situación de las “combis asesinas” existentes.
Esas empresas y actividades han proliferado en contra de la Ley y de la Constitución. Las consecuencias a las que se aluden son las que se derivan de cumplir con un mandato legal. Es su proliferación al margen de la Ley la que ha creado el problema y no a la inversa. Y la Resolución usa criterios bastante razonables para poder distinguir “la paja del trigo”
Por supuesto que ya se elevarán las voces que calificaran de indebida o incorrecta la decisión de Indecopi. Vendrán principalmente de los Ministerios y de las entidades públicas, de los políticos y sus ayayeros que no pueden entender un Estado con límites.
Yo me limito a felicitar a quien se le ocurrió la idea de enfrentar el problema en las normas de competencia desleal, al gobierno por haberla aprobado reconociendo que uno de los roles principales del buen gobierno es precisamente ponerse limites, y al Indecopi por dictar una de las resoluciones más importantes y mejor sustentadas de los últimos años.
Ya se privatizo el pollo a la brasa. Pero falta aún privatizar muchas cosas sacando las narices del Estado de donde no tiene nada que olfatear.
Leer más: http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/prohibido-prohibir/posts/privatizando-el-pollo-a-la-brasa-el-fin-de-la-competencia-desleal-del-estado#ixzz1AJqHN2G6
28 Dic, 2010
Hace ya siete años Alejandro Falla publicó un artículo titulado “Zapatero a tus zapatos” (Perú Económico, marzo del 2003). Falla planteaba un problema serio en el funcionamiento del sistema económico generado por la participación irracional y desleal del Estado en la actividad empresarial.
El punto es muy simple. Los ciudadanos pagamos impuestos para financiar los servicios que el Estado debe brindarnos. Y el Estado tiene el deber de usar nuestros impuestos (dinero sacado coercitivamente de nuestros bolsillos) en eso y no en otra cosa. Si el Estado usa los impuestos para financiar actividad empresarial, genera dos efectos claramente nocivos: (1) deja de financiar los bienes y servicios que debería financiar (como infraestructura básica, programas sociales, salud y educación), con lo que el cobro del tributo es en realidad esquilmar indebidamente al contribuyente y perjudicar al ciudadano; y (2) compite deslealmente con el sector privado, porque usa “dinero gratis”, proveniente del erario público (es decir, de nuestros impuestos) para subsidiar actividad empresarial, limitando la entrada o sacando del mercado a los inversionistas privados que no pueden tener la ventaja de obtener ese “dinero gratis”.
Falla planteaba casos realmente de campeonato. Aquí van algunos.
EsSalud (la que debería invertir en servicios de salud para los asegurados) brindaba servicios de vigilancia y limpieza a terceros.
Editora Perú, la que debería limitarse a publicar las normas legales, imprimía textos escolares, libros, revistas, volantes, etiquetas, formularios, envases, almanaques, entre otros. La Imprenta del Ejército se dedicaba a brindar servicios parecidos.
El Servicio Industrial de la Marina (SIMA) que debería estar brindando servicios a naves de la Marina, se encargo de pavimentar la Avenida Pardo, hacer el muro perimétrico del aeropuerto de Pucallpa y colocó en ese entonces en su Plan Estratégico que SIMA-Iquitos se posicione como el único proveedor de construcción de carreteras “creando barreras de ingreso a nuevos competidores” (obviamente empresas privadas).
La Marina de Guerra tenía además 14 embarcaciones pesqueras (descubiertas pescando en zonas prohibidas y sin los permisos respectivos) y 800 hectáreas dedicadas a la producción de langostinos. Contaban además con la Estación Naval de Paita que tiene plantas de congelado, cámaras de almacenamiento y salas de procesamiento de pescado. Los controles de las autoridades pesqueras se han visto limitados por tratar de intervenir en áreas declaradas como “zonas militares”.
Hospitales de las fuerzas policiales y militares, creados para atender dignamente a sus miembros, prestan servicios en los que se cobra a particulares (ni policías ni militares) por servicios análogos a los que brinda cualquier clínica, usando equipos liberados de impuestos y financiados con recursos públicos. Y los ejemplos pueden seguir por ser innumerables.
La actividad empresarial estatal no quiebra por que si le va mal recibe más tributos. Y a la larga nos suben los impuestos para crear estos esperpentos empresariales. Además vende a precios artificialmente bajos, con lo que perjudica la legítima inversión de quien no puede recibir el subsidio público, destruyendo a su competencia privada que si tiene que asumir todos los riesgos. Reduce la eficiencia del funcionamiento del mercado al hacer que la actividad empresarial se base en incentivos equivocados (objetivos políticos o sociales mal entendidos o, lo que es peor, y esta constatado empíricamente, el Estado no maximiza beneficios sino que maximiza gasto –pregúntenle sino al anterior Presidente de EsSalud).
Y no solo es un absurdo económico, sino que es inconstitucional pues el artículo 60 de la Constitución señala que la actividad empresarial del Estado es subsidiaria, lo que en cristiano quiere decir: “no te metas en lo que le corresponde al sector privado”. Como bien concluía Falla, “Zapatero a tus zapatos”. Que el Estado nos brinde los servicios por los que pagamos y los privados se encarguen de suministrar los bienes y servicios que hemos confiando a los mercados.
Por años el propio Estado intentó, sin éxito, ponerle límites a este despropósito. Al inicio se trato de prohibiciones genéricas, mandatos para que Fonafe controlara la situación o solicitudes que terminaba en un informe recomendando que se dejara de hacer lo que se estaba haciendo. Por supuesto que el informe que terminaba convenientemente guardadito en un cajón. Las entidades del Estado se llenaban de razones para sentarse en la noticia. Finalmente para eso está el Estado: para sentarse encima del sentido común.
La práctica estaba prohibida en la Constitución y en la Ley, pero nadie tenía “dientes” para hacerla cumplir.
Hasta que llegó en el 2008 la nueva Ley de Represión de la Competencia Desleal, aprobada como quien no quiere la cosa. No sé a quién se le ocurrió, pero habría que darle una medalla tipo la Orden del Sol, esta vez muy bien merecida. En una auténtica innovación peruana (no conozco otro sistema legal que haya hecho lo mismo de esa manera) el artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 califico la violación del principio de subsidiariedad como un caso de competencia desleal, y por tanto sancionable con multas por el Indecopi, quien está en capacidad de ponerle finalmente un pare a tanto abuso.
Pero recién en estas navidades, como regalo de Papa Noel, nos llega un precedente de observancia obligatoria dictado por el Tribunal del Indecopi y que, confirmando lo resuelto por la primera instancia, declara los criterios a aplicar para determinar la existencia de esta forma de competencia desleal.
El caso que originó la decisión es digno de Ripley. Una universidad estatal (la Universidad Nacional del Altiplano, en Puno, financiada en parte con nuestros impuestos) no tuvo mejor idea que colocar un negocio de pollería. Si, vendía pollos a la brasa financiados con recursos públicos, es decir con el fruto de nuestros impuestos. Y competía con las pollerías de la zona. Una de ellas (El Rancho II) la denunció por competencia desleal. Y claro, se quitaba recursos a los estudiantes de la universidad para servir pollo con papas a sus comensales y de paso clientes a sus competidores privados, usando recursos que deberían dedicarse a otras cosas.
Por supuesto que la universidad que alegó cosas tan absurdas como que la pollería era parte de su actividad educativa (algunos estudiantes practicaron en ella, seguramente prendiendo las brasas o en actividades similares) o de “investigación” (¿habrá desarrollado alguna especie de pollo especial para ser cocinado a la brasa o alguna técnica para hacer pollo a la brasa sin brasas o, de pronto, sin pollo?). Y no se pueden imaginar la cantidad de absurdos que plantearon para justificar lo injustificable con argumentos tan estrambóticos como los que usaría el ejército para justificar tener un quiosco de raspadilla, el Ministerio de la Mujer un spa, el Ministerio de Cultura un álbum de figuritas del Mundial de Fútbol o el de educación un cine porno.
No voy abundar en los fundamentos técnicos de la Resolución, bastante bien sustentados y sobre los que sin duda puede generarse una interesante y profunda discusión académica. Pueden revisar el texto íntegro de la Resolución en el siguiente link: http://sistemas.indecopi.gob.pe/sdc_Jurisprudencia/documentos/1-93/2010/Re3134.pdf.
Noten que no es primer caso en el que el Indecopi aplica este nuevo dispositivo. Lo hizo ya en un caso anterior respecto a la competencia desleal del Hospital Cayetano Heredia que competía con las clínicas, en un mercado más sensible, pero en el que creo que la misma lógica es perfectamente aplicable. Pero es en el caso de la pollería en el que establece los criterios que obligatoriamente se seguirán en el análisis.
Hay un voto en discordia, que si bien está de acuerdo con sancionar a la pollería universitaria, no coincide con los criterios fijados en el caso. Es un voto bastante más político, pero que comete en mi criterio un error de fondo al colocar “la carreta delante de los bueyes”. Sugiere que no se puede aprobar un precedente sin tener en cuenta el efecto que tendrá en las 136 empresas públicas (y eso que no considera todos los casos de actividades empresariales desarrolladas directamente por entidades del Estado sin forma empresarial). El asunto es al revés. Es como decir que cuando le ponemos la multa prevista en la ley a una combi por una infracción de tránsito, hay que considerar el efecto que tendrá en la situación de las “combis asesinas” existentes.
Esas empresas y actividades han proliferado en contra de la Ley y de la Constitución. Las consecuencias a las que se aluden son las que se derivan de cumplir con un mandato legal. Es su proliferación al margen de la Ley la que ha creado el problema y no a la inversa. Y la Resolución usa criterios bastante razonables para poder distinguir “la paja del trigo”
Por supuesto que ya se elevarán las voces que calificaran de indebida o incorrecta la decisión de Indecopi. Vendrán principalmente de los Ministerios y de las entidades públicas, de los políticos y sus ayayeros que no pueden entender un Estado con límites.
Yo me limito a felicitar a quien se le ocurrió la idea de enfrentar el problema en las normas de competencia desleal, al gobierno por haberla aprobado reconociendo que uno de los roles principales del buen gobierno es precisamente ponerse limites, y al Indecopi por dictar una de las resoluciones más importantes y mejor sustentadas de los últimos años.
Ya se privatizo el pollo a la brasa. Pero falta aún privatizar muchas cosas sacando las narices del Estado de donde no tiene nada que olfatear.
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Publicado por: leurbano a las 11:10 . Categoría: ACTUALIDAD, NOTAS Y OPINION Visto: 363 veces
