El Control Difuso Aplicado En El Perú

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En principio, iniciaremos indicando que en la doctrina y en la práctica existen dos sistemas de control de la constitucionalidad de las normas jurídicas, esto dependiendo del órgano al cual la Constitución encargue dicha función. Es así que tenemos el control difuso, porque  ante un conflicto de una norma legal frente a una constitucional se ha de preferir esta última, y esta labor es comisionada a cualquier operador del derecho, para un sector respetable de la doctrina encargado solo a los jueces, y el control concentrado, porque aquella labor recae en un solo órgano especializado, quien ejerce el control de la constitucionalidad de las leyes.

Antecedentes

En sus orígenes ambas instituciones difieren en el tiempo y en el espacio, es decir en los lugares donde primigeniamente, al menos según concluyen algunos estudios, han sido aplicados.

El llamado Sistema Difuso como sistema de la revisión de la Constitución conocido también como Judicial Review remonta sus inicios a lo resuelto por el Juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison en el año 1803 en los Estados Unidos de América, y en donde se resolvió que todos los jueces y todos los tribunales deben decidir en los casos concretos que le son sometidos de conformidad con la constitución inaplicando le ley inconstitucional, resaltando en lo resuelto que dicha labor corresponde a todos los tribunales y jueces, no limitándose a uno en especial.  El Sistema Concentrado, abstracto o simplemente europeo, remonta sus orígenes a la obra creadora de Hans Kelsen en 1920, y cuya característica mayor es que deja el control de la constitucionalidad en manos de un solo órgano o tribunal ad hoc.

Estos dos grandes modelos puros de control de la constitucionalidad a través del tiempo se fueron dispersando en los diferentes países, manteniéndose puramente concentrados, o puramente difusos, pero también cierto es que en muchos otros países se fue desarrollando un modelo mixto u fusionado por los dos sistemas puros materia de comentario. Y en América Latina de manera peculiar y a partir de la segunda mitad del siglo XX se fue desarrollando la fusión de ambos sistemas puros, llegando a aplicarse este modelo dual en países tales como Bolivia, México, Brasil, y el Perú entre otros.

Características

El Control Difuso de la constitucionalidad de las leyes, como ya se dijo, es competencia de cualquier órganos jurisdiccional, sin importar la especialidad; la ley no deja de estar vigente solo se inaplicará al caso litigioso. Este modelo solo se aplica en una controversia específica, real y concreta (naturaleza incidental), esto es, se aplica en un proceso instalado, y cuya decisión judicial de inconstitucionalidad no va más allá de los linderos del expediente (declaración de inaplicabilidad), es por ello que se puede afirmar que los efectos de la aplicación del control difuso sólo afectará a las partes vinculadas en el proceso, no es Erga Omnes. Hoy en día, en los países en que se la ha incorporado, aparece expresamente y siempre dentro del Capítulo del Poder Judicial (por eso la denominación de «sistema difuso», distribuido o difundido entre todos los órganos jurisdiccionales que integran dicho poder del Estado). Otra característica resaltante, es el hecho que para la aplicación del control difuso se cuenta con un procedimiento directo.

En nuestra realidad el Tribunal Constitucional ha señalado en su sentencia Nro. 1124-2001-AA/TC publicado el 11 de setiembre del 2002 ciertos presupuestos que se debe advertir a fin de aplicar válidamente el control difuso: a) Que en el proceso constitucional, el objeto de la impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional. b) Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso. Y c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución. Cierto es que en su modelo  de origen el Control Difuso solo operaba en el escenario de un proceso judicial concreto y real, por lo que podríamos afirmar que solo son los jueces los facultados de aplicar el Control Difuso, sin embargo a la fecha esto no es del todo cierto, pues dicha facultad también lo ostenta el Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional y demás órganos colegiados administrativos con ciertas restricciones.

El Control Concentrado de constitucionalidad de las leyes recae en un órgano especializado, único y de carácter general, “ … un Tribunal Constitucional que asume en exclusiva la competencia de control de la constitucionalidad, competencia que actualiza a través de un proceso concreto, no vinculado a ningún proceso ordinario cuyo objeto directo es la denuncia de una inconstitucionalidad abstracta de la ley …” (Javier Valle Riestra y otros, Código Procesal Constitucional, Ediciones Jurídicas, Lima Perú).

Cuando se afirma que el Tribunal Constitucional realiza un examen abstracto, se quiere indicar que se resuelve sin referencia a un caso concreto alguno en donde esté en disputa derecho subjetivo ninguno, y en donde se ha de examinar si la norma cuestionada es o no incompatible con la constitución, derogándose de modo directo por el poder constituido o regresando al sistema jurídico, en plena vigencia y constitucionalizada.

La derogación de la ley por el Tribunal Constitucional es un suceso bastante grave, que antes que ello se debe preferir cualquier interpretación posible que haga compatible el texto legal con el texto constitucional; derogada o “extirpara” la norma se crea un vacio constitucional que generará inevitablemente inseguridad jurídica, porque el legislador no tendrá la habilidad necesaria como para cubrir inmediatamente el lugar que deja la norma derogada al ser declarada inconstitucional; es por ello que en puridad lo que se peticiona en una demanda de inconstitucionalidad no es otra cosa que una “iniciativa legislativa negativa”, es decir, el Tribunal Constitucional al emitir sus sentencias declarando inconstitucional una norma legal actúa como un legislador negativo, con las consecuencias jurídicas antes notada.

Pero la función del Tribunal Constitucional no queda solo como una legislador negativo, sino que también puede realizar el rol de legislador positivo, cuando emite sus sentencias interpretativas o aditivas en las que sin “extirpar” la norma legal del ordenamiento jurídico realiza una interpretación o, en su caso, una adición, completando el sentido de la norma examinada y salvada en su constitucionalidad, al respecto un buen sector de la doctrina critica esta última capacidad del Tribunal Constitucional, sin embargo muchas otras razones argumentan a su favor, tales como el que se evite los vacios legales, prefiriéndose salvar la norma mediante una interpretación que la haga compatible con el texto constitucional, en otros casos se prefiere que el Tribunal complete el texto legal de tal forma que se salve la norma examinada.

EL CONTROL DIFUSO APLICADO EN EL PERÚ

En el Perú, si bien históricamente solo los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial podían aplicar el control difuso, durante el devenir de los años, otros órganos han venido realizado control difuso de la constitucionalidad de las normas legales; así el Tribunal Constitucional aplicó el control difuso en un proceso de control abstracto (proceso de inconstitucionalidad), tal situación se presentó cuando el Tribunal tuvo que resolver el proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley 26657 que interpretaba “en forma auténtica” el artículo 112 de la Constitución a fin de permitir la reelección presidencial del ex – Presidente Alberto Fujimori y al ser el caso que no se logró el quórum necesario para pronunciarse por la inconstitucionalidad de la referida norma, los tres magistrados que no se abstuvieron de votar, declararon inaplicable dicha ley al caso concreto de la reelección referida.

A decir del jurista Samuel B. Abad Yupanqui , aquello “… se trató de una situación ´sui géneris´ y excepcional”, “… la alternativa acogida por los tres magistrados probablemente no haya sido la más ortodoxa pero sí constituyó una salida creativa a la ´camisa de fuerza´ en la que se encontraban para garantizar la vigencia del principio de supremacía constitucional” (Samuel B Abad Yupanqui, Derecho Procesal Constitucional, Gaceta Jurídica, 2004, Lima), mas adelante señala que en una situación de normalidad no se permitiría el ejercicio del control difuso (control concreto) en un proceso de constitucionalidad (control abstracto).

El mismo Tribunal Constitucional ha reconocido a la administración pública la facultad de ejercer el control difuso, conforme lo expuso en la sentencia y su aclaración recaída en el expediente 3741-2004-AA/TC, presupuesto los presupuestos que deben concurrir para el ejercicio de dicha facultad: A) Que sean tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados. B) Se realiza a pedido de parte, excepcionalmente cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado en Tribunal Constitucional o contradiga uno de sus precedentes vinculante. C) Los órganos colegiados no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional.

Este último presupuesto no solo es límite para la aplicación del control difuso por los órganos administrativos, sino en general para cualquier otro.

Si bien es cierto los detractores que la facultad de aplicar el control difuso se deba extender a otros órganos distintos a los Jurisdiccionales, encuentran amparo en el artículo 138 de la Constitución ubicado precisamente en el capítulo dedicado al Poder Judicial, también lo es que observando debidamente el artículo 51 de la misma Constitución ubicado en el capítulo dedicado al Estado, la Nación y el Territorio, disponiendo que la Constitución prevalece sobre toda norma legal, resulta un imperativo para todos los operados jurídicos, y mas allá de cuestiones objetivas que podrían causar un abuso en el ejercicio de la potestad del control difuso, lo que importa es el respeto de las normas constitucionales, conllevando al respeto de los derechos fundamentales, la cual deberá ser controlado y establecido presupuestos para su ejercicio, como los ha venido haciendo el Tribunal Constitucional, a fin de evitar el abuso que tanto puede preocupar.