constitucionalidad del cas

EXP. N.º 00010-2010-PI/TC

LIMA

SIETE MIL TRESCIENTOS

NOVENTA Y TRES ciudadanos

SENTENCIA

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ

PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD

SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES ciudadanos contra el Poder Ejecutivo

Síntesis

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por siete mil trescientos noventa y tres ciudadanos contra la Ley N.º 29157 y los Decretos Legislativos N.os 1023, 1024, 1025, 1026 y 1057.

Magistrados firmantes:

MESÍA RAMÍREZ

ÁLVAREZ MIRANDA

VERGARA GOTELLI

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

URVIOLA HANI

EXP. N.º 00010-2010-PI/TC

LIMA

SIETE MIL TRESCIENTOS

NOVENTA Y TRES ciudadanos

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima (Trujillo), a los 18 días del mes de abril de 2011, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Presidente; Álvarez Miranda, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto del magistrado Eto Cruz, que se agrega.

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por siete mil trescientos noventa y tres ciudadanos contra la Ley N.º 29157, mediante la que el Congreso de la República delegó facultades para legislar al Poder Ejecutivo; y, contra los Decretos Legislativos N.os 1023, publicado el 21 de junio de 2008, que crea la autoridad nacional del servicio civil, rectora del sistema administrativo de gestión de recursos humanos; 1024, publicado el 21 de junio de 2008, que crea el cuerpo de Gerentes Públicos para ser destinados a entidades del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales; 1025, publicado el 21 de junio de 2008, que aprueba las normas para la capacitación y evaluación del personal al servicio del Estado; 1026, publicado el 21 de junio de 2008, que establece un régimen facultativo para los gobiernos regionales y locales con la finalidad de que puedan implementar un proceso de modernización institucional integral; y, 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008.

II. DISPOSICIONES CUESTIONADAS

– Ley N.º 29157, que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos, y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento.

– Decreto Legislativo N.º 1023, que crea la autoridad nacional del servicio civil, rectora del sistema administrativo de gestión de recursos humanos, publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de junio de 2008.

– Decreto Legislativo N.º 1024, que crea y regula el cuerpo de gerentes públicos para ser destinados a entidades del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de junio de 2008.

– Decreto Legislativo N.º 1025, que aprueba normas de capacitación, rendimiento y evaluación del personal al servicio del Estado, publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de junio de 2008.

– Decreto Legislativo N.º 1026, que establece un régimen especial facultativo para los gobiernos regionales y locales que deseen implementar procesos de modernización institucional integral, publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de junio de 2008.

– Decreto Legislativo N.º 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2008.

III. ANTECEDENTES

§1. Argumentos de la demanda

Con fecha 14 de mayo de 2010, los demandantes solicitan se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.º 29157, mediante la cual el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre las materias que señala; y los Decretos Legislativos N.os 1023, que creó la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema de Gestión de Recursos Humanos; 1024, que crea y regula el cuerpo de gerentes públicos para ser destinados a entidades del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales; 1025, que aprobó las normas para la capacitación y evaluación del personal al servicio del Estado; 1026, que estableció un régimen especial facultativo para los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales que deseen implementar procesos de modernización institucional integral; y, 1057, que aprobó las normas que regulan el régimen especial de contratación administrativa de servicios.

Los fundamentos de la demanda, alegando la inconstitucionalidad formal de la impugnada Ley N.º 29157, son los siguientes:

· Refieren que el artículo 1º de la Ley N.º 29157, bajo la sumilla de disposición autoritativa general estableció: “Delegase en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre las materias especificadas en la presente ley, con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento (…)”, adolece de vicio de inconstitucionalidad porque una disposición autoritativa general es absolutamente contraria a las materias específicas de delegación de facultades para legislar y la finalidad relativa a la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos es demasiado genérico, vago e impreciso.

· Asimismo, el artículo 2º, numeral 2.1, literal b) de la Ley N.º 29157 resulta inconstitucional al vulnerar el primer párrafo del artículo 104º de la Constitución que dispone que el Congreso puede delegar al Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre materias específicas, toda vez que la materias relativas al fortalecimiento institucional, la simplificación administrativa y la modernización del Estado son términos que no satisfacen ni se ajustan en modo alguno a los requerimientos constitucionales, que exigen que las materias sean especificas, porque no determinan, no explican, ni detallan con precisión, ni identifican, ni distinguen, en forma alguna cuales son las materias que se facultan al Poder Ejecutivo para legislar.

· En el supuesto de considerar que la ley habilitante cumplió en su formación con las exigencias que dimanan del texto constitucional, es necesario tener presente cuáles son los límites dentro de los que dicha norma autorizó al Poder Ejecutivo para legislar. Los Decretos Legislativos en cuestión contienen normas que regulan lo que la Constitución denomina como la función pública en el Capítulo IV, del Título I de la Persona y de la Sociedad, vecino al Capítulo I, Derechos Fundamentales de la Persona, el Capítulo II de los Derechos Sociales y Económicos, y el Capítulo III de los Derechos Políticos y de los Deberes. Por ello, si la voluntad del Congreso es delegar en el Poder Ejecutivo la facultad para regular la función y los derechos y deberes de los servidores públicos, la ley autoritativa debe delegar específicamente dicha materia: la función pública o los derechos y deberes de los servidores públicos.

· La ley N.º 29157 no contiene disposición alguna por la que se autorice al ejecutivo a regular decretos legislativos en estas materias específicas. Por lo tanto, los Decretos Legislativos N.os 1023, 1024, 1025, 1026 y 1057, al regular una materia que no fue delegada por la mencionada ley, vulneran el artículo 104º de la Constitución.

· Sostienen, además, que las materias delegadas por la Ley N.º 29157, tales como el fortalecimiento institucional, la simplificación administrativa y la modernización del Estado, están ciertamente vinculadas, en todo caso, a la regulación y el desarrollo de la organización, la estructura y funciones del Estado, y no a las materias relativas a la función pública ni los derechos y deberes de los servidores públicos, las cuales no han sido delegadas. Destaca que las normas relativas a materia laboral, incluyendo las que se refieren a la función pública, gozan de especificidad, no siendo subsumibles dentro del fortalecimiento institucional, simplificación administrativa y modernización del Estado, lo que implica que dicha materia no ha sido delegada, y en consecuencia, los Decretos Legislativos han excedido de sus facultades.

Los fundamentos de la demanda, alegando la inconstitucionalidad material de las normas impugnadas, son los siguientes:

· El Decreto Legislativo N.º 1057, que aprobó las normas que regulan el régimen especial de contratación administrativa de servicios, con el objeto de garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública, resulta inconstitucional por el fondo por cuanto representa un nuevo régimen laboral en el sector público, caracterizado por su precariedad y la desigualdad de derechos y beneficios en relación a los regímenes laborales de la Carrera Administrativa y de la actividad privada, que también se aplican en dicho sector, violando los derechos de igualdad ante la ley, protección contra el despido arbitrario, sindicación, negociación colectiva y huelga, así como el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación.

· El Decreto Legislativo N.º 1025, que aprueba normas de capacitación, rendimiento y evaluación del personal al servicio del Estado, como parte del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, establece una nueva causal de cese o extinción del contrato, la cual consiste en haber sido evaluado y calificado como personal de ineficiencia comprobada, de tal manera que afecta los derechos de acceso a la función pública y a la carrera administrativa, así como al trabajo.

§2. Argumentos de la contestación de la demanda

Con fecha 26 de agosto de 2010, la Procuradora Pública especializada en materia constitucional del Poder Ejecutivo contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, por los siguientes fundamentos:

· La delegación de facultades por parte del Congreso al Poder Ejecutivo para emitir Decretos Legislativos, es una figura que solo debe darse en casos excepcionales y ante circunstancias especiales que así lo requieran.

· La particularidad que se presentó para delegar facultades al Poder Ejecutivo mediante la Ley N.º 29157 respondió a la necesidad de implementar el Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos, para lograr que entre en vigencia y permita obtener las ventajas que se generarían a favor de nuestro país.

· Así pues, dentro del marco de la Ley N.º 29157, el Poder Ejecutivo promulgó los Decretos Legislativos N.os 1023, 1024, 1025, 1026 y 1057, los cuales han sido emitidos conforme a los requisitos previstos por el artículo 104º de la Constitución, esto es, materia y plazo. Respecto a este último, la referida ley dispuso en su artículo 2º, numeral 1, un plazo de 180 días calendarios contabilizados a partir del 1º de enero de 2008. Así, el 21 de junio de 2008 fueron publicados los Decretos Legislativos N.os 1023, 1024, 1025 y 1026, y el Decreto Legislativo N.º 1057, el 28 de junio del mismo año, cumpliéndose el plazo señalado en la norma. En lo que se refiere a la materia, el artículo 104º de la Constitución presenta una limitación, al proscribir que puedan incluirse temas de reforma constitucional, tratados internacionales, leyes orgánicas, ley presupuestal y cuenta general del Estado, ninguna de las cuales se encuentran contenidas en los decretos legislativos cuestionados.

· En consecuencia, la ley autoritativa, al determinar que el ejecutivo legisle en materias contenidas en el artículo 2º, tales como la modernización y el fortalecimiento institucional del Estado, establece que vía decretos legislativos puedan emitirse normas que incidan directamente en la reforma del Estado, como ocurre con los Decretos Legislativos cuestionados, siendo estos los motivos que han determinado la creación de la autoridad nacional del servicio civil (Decreto Legislativo N.º1023); el establecimiento del cuerpo de gerentes públicos (Decreto Legislativo N.º1024); la expedición de la normativa que capacita y promociona el rendimiento del servidor público (Decreto Legislativo N.º 1025); la regulación de un régimen facultativo para la modernización de los gobiernos locales y regionales (Decreto Legislativo N.º 1026), así como la regularización del régimen especial de contratación administrativa de servicios (Decreto Legislativo N.º 1057), los cuales tienen como fundamento la relación estrecha que existe entre la administración y la gestión del personal del Estado con el acuerdo de libre comercio. En efecto, ello es así por cuanto la promulgación de los decretos legislativos implica el acatamiento y ejecución inequívoca del capítulo 17 del Acuerdo de Libre Comercio, dentro del marco de la modernización del Estado.

Por su parte, con fecha 27 de agosto de 2010, el apoderado del Congreso de la República contesta la demanda solicitando sea declarada infundada, por los siguientes fundamentos:

· La parte demandante realiza una lectura aislada de la sumilla del artículo 1º de la Ley N.º 29157, sin tener en consideración el propio texto del artículo, que establece “Delegase en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre las materias especificadas en la presente ley (…)”, y no toma en cuenta que las competencias o materias delegadas se encuentran contenidas en el artículo 2.1º de la misma norma, que señala las materias específicas y el plazo, y que constituyen los requisitos exigidos conforme al artículo 104º de la Constitución. Del contenido del artículo 2.2 de la acotada norma se establece un criterio adicional que permite definir las facultades delegadas hechas a favor del Poder Ejecutivo, siendo éstas facilitar la implementación del Tratado de Libre Comercio y que se apoye la competitividad económica para su aprovechamiento.

· Sobre la supuesta inconstitucionalidad del artículo 2º, numeral 2.1, literal b de la Ley N.º 29157, afirma que conforme a lo expuesto por el Tribunal Constitucional (Expedientes N.os 0026-2008-PI/TC y 0028-2008-PI/TC), el fortalecimiento institucional y la modernización del Estado son materias que se ajustan a los requerimientos constitucionales que exigen que las materias sean especificas. En consecuencia, las materias señaladas en la ley en cuestión están claramente precisadas y no existe indefinición o indeterminación alguna, ni mucho menos una delegación sobre temas genéricos.

IV. FUNDAMENTOS

§ Análisis por la forma

1. La pretendida inconstitucionalidad formal de la Ley N.º 29157

1. Mediante la Ley N.º 29157, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de diciembre de 2007, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos (“TLC” o “ALC”), y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento. En su artículo 1º la precitada norma establece que la finalidad de dicha delegación es “facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y su Protocolo de Enmienda, y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento”, sustentándose para ello en los artículos 101.4º y 104º de la Constitución, así como en los artículos 76.1.dº y 90º del Reglamento del Congreso de la República.

2. El artículo 104º de la Constitución dispone que “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo.

3. El artículo 2.1º de la Ley N.º 29157 precisa tanto las materias como el plazo durante el cual se delegan las facultades allí detalladas.

La delegación a la que se refiere el artículo 1º tendrá un plazo de ciento ochenta (180) días calendarios y comprende la facultad de legislar sobre las siguientes materias:

a) Facilitación del comercio;

b) Mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado;

c) Mejora de la administración de justicia e materia comercial y contencioso administrativa; para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial;

d) Promoción de la inversión privada;

e) Impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades;

f) Promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas;

g) Fortalecimiento institucional de la gestión ambiental;

h) Mejora de la competitividad agropecuaria.

4. Los demandantes manifiestan que la finalidad inmersa en el artículo 1º, relativa a la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos es demasiado genérica, y por tanto, resulta inconstitucional, al igual que las materias delegadas contenidas en el artículo 2.1.bº, pues no cumplen con el requisito de especificidad previsto en el artículo 104º de la Constitución, ya que no son especificas, no determinan, ni explican, ni detallan con precisión, ni identifican, ni distinguen en forma alguna las materias que se facultan al Ejecutivo para legislar; por el contrario son demasiado genéricas, vagas e imprecisas.

5. Respecto a las mencionadas facultades, y conforme ya ha sido establecido por este Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.º 0002-2010-PI/TC, éstas se encuentran referidas a aspectos de gestión, como su nombre lo señala; esto es, que abarcan conceptos tales como la falta de transparencia, el exceso de trámites burocráticos, la desorganización existente dentro de las instituciones públicas para el cumplimiento de fines y metas, entre otras.

6. En ese sentido, el proceso de modernización del Estado debe abarcar aspectos y deficiencias estructurales advertidas en su funcionamiento, de modo que, resolviendo los problemas identificados, mejore la gestión del Estado. Esta inconsistencia debe ser resuelta, de preferencia, tomando en cuenta la preponderancia que tiene la competencia expresamente delegada respecto de la temática en la que se le pretende enmarcar.

7. De manera que, como ya ha sido establecido en la sentencia recaída en el Expediente N.º 0002-2010-PI/TC, este Colegiado considera pertinente reiterar que corresponde interpretar el artículo 2.1.bº de la norma que contiene las facultades delegadas, vinculadas a la “mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado”, con el artículo 2.2º el cual limita las competencias delegadas al Poder Ejecutivo dentro de “los compromisos del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y de su Protocolo de Enmienda, y a las medidas necesarias para mejorar la competitividad económica para su aprovechamiento”; en cumplimiento de las finalidades contenidas en el artículo 1º de la norma en cuestión.

8. En tal orden de ideas, el Tribunal Constitucional estima que las materias delegadas al Poder Ejecutivo mediante la Ley N.º 29157, para que legisle mediante Decretos Legislativos, si cumple con el requisito de especificidad, ya que si bien el artículo 2.1.bº de la norma, al detallar las facultades delegadas, hace una referencia genérica, es el artículo 2.2º de la ley el que delimita los alcances de dichas facultades, y que concuerda con la finalidad señalada en el artículo 1º de la misma norma.

9. En consecuencia, dado que la Ley N.º 29157 cumple con el requisito de especificidad al que alude el artículo 104º de la Constitución, corresponde desestimar este extremo de la demanda. Por lo mismo, los Decretos Legislativos N.os 1023, 1024 y 1026 no resultan inconstitucionales por razones de forma.

§ Análisis Material

Conviene precisar, en principio, que en la medida que mediante la demanda de autos sólo se ha alegado la inconstitucionalidad material de los impugnados Decretos Legislativos N.os 1057 y 1025, el pronunciamiento de fondo de este Tribunal Constitucional se circunscribirá únicamente a los aludidos decretos.

2. Inconstitucionalidad por el fondo del Decreto Legislativo N.º 1057

10. Mediante la demanda de autos se cuestiona la inconstitucionalidad, por el fondo, del Decreto Legislativo N.º 1057, que aprueba el denominado Contrato Administrativo de Servicios, y cuyo artículo 1º dispone que la finalidad de la referida norma es regular un régimen especial de contratación administrativa que tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública.

11. Sin embargo, mediante la sentencia recaída en el Expediente N.º 00002-2010-PI/TC, este Tribunal Constitucional ya confirmó la constitucionalidad, por el fondo, del impugnado Decreto Legislativo N.º 1057, y por argumentos sustancialmente iguales a los planteados a través de la presente demanda.

12. En consecuencia, tal extremo de la demanda resulta improcedente, en aplicación del inciso 2) del artículo 104º del Código Procesal Constitucional.

3. Inconstitucionalidad por el fondo del Decreto Legislativo N.º 1025

13. El Decreto Legislativo N.º 1025 aprueba normas de capacitación, rendimiento y evaluación del personal al servicio del Estado, como parte del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos. Respecto de dicho decreto, se alega en la demanda que al establecer una nueva causal de cese o de extinción del contrato, la cual consiste en haber sido calificado como “personal de ineficiencia comprobada”, luego del proceso de evaluación del desempeño, supone una afectación de los derechos de acceso a la función pública y a la carrera administrativa.

14. Manifiestan los demandantes que la normatividad vigente contempla todo un elenco de causas justificadas posibles para la terminación anticipada de la carrera administrativa, las cuales se vinculan a la capacidad del trabajador o a su conducta, razón por la cual no era necesario agregar nuevas causales de cese ni otros procedimientos como el que incorpora la norma en cuestión. Además, al introducir un sistema de evaluación periódico, (cada dos años como máximo, según el artículo 18º, literal c del Decreto Legislativo N.º 1025) de carácter general, colectivo y sin garantías, se presta a subjetividades y abusos, y representa una clara afectación al concepto de permanencia en la carrera administrativa. Por último, se alega que el decreto en cuestión vulnera los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral.

15. El proceso de evaluación del desempeño, previsto en el artículo 18º literal c) del Decreto Legislativo N.º 1025, contiene dentro de las reglas mínimas a las que debe sujetarse, que éste se realice con una periodicidad no mayor de dos (2) años.

16. Por su parte, el artículo 20º dispone que la calificación obtenida en la evaluación es determinante para la concesión de estímulos y premios al personal servicio del Estado, preferentemente a quienes hubieran sido calificados como personal de rendimiento distinguido, así como para el desarrollo de la línea de carrera y la determinación de la permanencia en la institución.

El mismo artículo señala que los servidores públicos pueden ser calificados como:

a) Personal de rendimiento distinguido.

b) Personal de buen rendimiento.

c) Personal de rendimiento sujeto a observación.

d) Personal de ineficiencia comprobada.

Y que, “Las Oficinas de Recursos Humanos, desarrollarán un plan de capacitación para atender al personal evaluado en la categoría de personal de rendimiento sujeto a observación, que garantice un proceso adecuado de formación laboral o actualización. Si habiendo recibido este beneficio, la persona a servicio del Estado fuera evaluada por segunda vez como personal sujeto a observación, será calificada como personal de ineficiencia comprobada, configurándose una causa justificada que da lugar a la extinción del vínculo laboral o contractual o a la terminación de la carrera, según corresponda”.

17. El artículo 27º de la Constitución garantiza que la “ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Así, conforme a lo expuesto por este Tribunal en el Fundamento N.º 109 de la sentencia recaída en el Expediente N.º 00025-2007-PI/TC, la doctrina laboralista ha señalado que el derecho a la estabilidad laboral comprende dos aspectos: por un lado, la estabilidad laboral de entrada, referido a la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la temporal, reflejada en la autorización de celebrar contratos temporales únicamente cuando la labor a cumplir sea de tal naturaleza; y, por otro, la estabilidad laboral de salida, referida a la prohibición de despido arbitrario o injustificado.

18. Sin embargo, y como lo ha establecido este Colegiado a través de su reiterada jurisprudencia, mediante dicho precepto constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho a no ser despedido arbitrariamente, sino que solo se reconoce el derecho del trabajador a la protección adecuada contra el despido arbitrario.

19. Por ende, el derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario no tiene carácter ilimitado, por lo que mediante ley se pueden establecer ciertas modulaciones a su ejercicio. En el presente caso el ejercicio del derecho al trabajo de los trabajadores públicos se encuentra sujeto a que aprueben la evaluación de desempeño, lo cual resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 39º de la Constitución, en tanto dispone que “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación”. Si ello es así, no parece irrazonable que tales funcionarios deban ser evaluados periódicamente a efectos de alcanzar un servicio de óptima calidad.

20. En efecto, debido a la importancia que tiene el servicio que presta el personal que labora para el Estado y, dado que “un componente importante en este proceso de modernización resulta ser el funcionamiento del aparato burocrático”, según lo establecido por este Colegiado en la sentencia recaída en el Expediente N.º 0002-2010-PI, resulta necesario que dicho personal se encuentre sometido a evaluación, en aras de garantizar la provisión y permanencia en el servicio de trabajadores idóneos, para así resguardar la calidad del servicio brindado a los ciudadanos que permita el logro de los objetivos institucionales, a través de recursos humanos capacitados.

21. Con ese objetivo, el literal c) del artículo 18º del cuestionado decreto prescribe que como máximo cada dos años se realice el proceso de evaluación de desempeño de los trabajadores del sector público, el cual es obligatorio, integral, sistemático y continuo. Dicha evaluación no puede ser considerada inconstitucional pues garantiza la idoneidad de los trabajadores en el servicio público, es decir, garantiza el derecho de los ciudadanos de recibir un servicio de calidad.

22. En el mismo orden de ideas, el supuesto (artículo 20º) en el que se extingue el vínculo laboral o contractual, o la terminación de la carrera, según corresponda, de quienes luego de una segunda evaluación y haber sido catalogados como personal de rendimiento sujeto a observación, posterior a la capacitación recibida con motivo de haber obtenido la misma categoría en una primera evaluación, siendo considerados como personal de ineficiencia comprobada, no puede ser considerado como violatorio del derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario, ni de ningún otro derecho, pues como antes se ha señalado, no tiene la calidad de derecho absoluto.

23. Así, el invocado derecho de permanencia en la carrera administrativa se mantiene mientras los trabajadores presenten capacidad e idoneidad para el cargo, es decir, mientras se encuentren capacitados para ejercer sus labores. De igual manera existe un límite temporal fijado en la ley, esto es, un máximo de dos años, tiempo en el cual la permanencia en la carrera pública se encuentra sujeta a la aprobación de la evaluación, como se ha establecido en los artículos 18º literal c) y 20º del Decreto Legislativo N.º 1025, los cuales, a criterio de este Tribunal, resultan acordes a la Constitución Política del Perú.

24. Por tanto, establecer como causal de retiro el obtener la calificación de personal de ineficiencia comprobada, tras haber calificado por segunda vez como personal de rendimiento sujeto a observación, luego de recibir un plan de capacitación, no puede ser considerado como violatorio del derecho al trabajo ni a la estabilidad laboral, ni al acceso y la permanencia en la función pública y/o la carrera administrativa puesto que configura una causa justificada de despido, dado que el trabajador demuestra con ello que no cuenta con capacidad e idoneidad para el ejercicio del cargo.

25. En consecuencia, la demanda también debe ser desestimada respecto a este extremo.

V. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad, en el extremo referido al impugnado Decreto Legislativo N.º 1057, conforme a lo expuesto en los Fundamentos N.os 11 y 12, supra.

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en los demás extremos.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

ÁLVAREZ MIRANDA

VERGARA GOTELLI

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

URVIOLA HANI

EXP. N.º 00010-2010-PI/TC

LIMA

SIETE MIL TRESCIENTOS

NOVENTA Y TRES ciudadanos

VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

Con el debido respeto por la opinión vertida por mis colegas, emito el presente voto, al no encontrarme conforme con el primer extremo del fallo de la sentencia, que declara improcedente la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto Legislativo Nº 1057, estando conforme con el segundo extremo del mismo fallo de la sentencia.

§1. La procedencia de la presente demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo Nº 1057.

La demanda de inconstitucionalidad interpuesta por siete mil trescientos noventa y tres ciudadanos contra el Decreto Legislativo N.º 1057, que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, reproduce en gran medida la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5000 ciudadanos contra el mismo Decreto Legislativo, en el Exp. Nº 0002-2010-PI/TC, la misma que sin embargo ha sido declarada infundada por el Tribunal Constitucional, confirmando la constitucionalidad de dicha norma legal. Más allá de la consideración de entender al contrato administrativo de servicios como un contrato laboral sujeto a un régimen especial, y de reconocer para los trabajadores sujetos a este régimen los derechos de sindicación y de huelga, el Tribunal en dicha sentencia declara constitucionales los artículos 1º, 2º, 3º 5, 6.1º, 6.2º y 6.3º del citado Decreto Legislativo.

En el presente caso, el Tribunal, afirmando el carácter de cosa juzgada de la decisión emitida en el anterior proceso de inconstitucionalidad, resuelve declarar la improcedencia de la demanda.

En primer lugar, no concuerdo plenamente con la afirmación de que en el presente caso, al existir un pronunciamiento anterior del Tribunal, la calidad de cosa juzgada de dicha resolución impida un nuevo examen del caso. Mi discrepancia está justamente en la cuestión de si, pese a existir un pronunciamiento preexistente y desestimatorio en torno a la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N.º 1057, resulta posible (o no) reabrir el debate sobre su constitucionalidad con ocasión de la presente causa. Naturalmente, ello dependerá, a su vez, de si la presente demanda reproduce o no una controversia “sustancialmente igual” a la planteada en el anterior proceso de inconstitucionalidad, en los términos en que esto viene prescrito por el artículo 104º inciso 2 del Código Procesal Constitucional.

Al respecto, cabe precisar que este Colegiado ha interpretado que, a efectos de examinar cuándo una nueva demanda de inconstitucionalidad afecta el límite objetivo de la cosa juzgada de la sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad, se ha de analizar: a) Si la norma constitucional que ha sido empleada como parámetro de juicio es la misma o es otra distinta; b) Si la norma constitucional parámetro de juicio ha variado en su sentido; c) Si la norma legal impugnada, objeto de control, ha variado en el sentido por el cual se dictó la sentencia desestimatoria; d) Si la conclusión a que conduce la aplicación de un principio interpretativo distinto es sustancialmente diferente a la que se aplicó en la sentencia desestimatoria [RTC N.º 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados), f. 9].

Así las cosas, considero que para determinar si en el presente caso es posible o no emitir un pronunciamiento de fondo sobre la controversia, resulta preciso analizar si existe algún otro principio constitucional que, aplicado al caso de autos arroje una conclusión sustancialmente distinta a la que se produjo producto de la interpretación de otros principios constitucionales (supuesto d) de la RTC 0025-2005-PI/TC). En dicho contexto, creemos que dicho principio, no considerado en la sentencia anterior, y que arroja un resultado sustancialmente distinto, es el denominado “principio de progresividad de los derechos sociales”, reconocido en el artículo 26º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[1], pero cuyo reconocimiento como parte del “bloque de constitucionalidad” en nuestro ordenamiento jurídico requiere, no obstante, una reflexión más detallada.

Al respecto, es preciso recordar que, conforme al artículo 79º del Código Procesal Constitucional, para apreciar la validez constitucional de las normas, el Tribunal Constitucional ha de considerar, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

Partiendo de esta premisa, sin embargo, considero que, atendiendo al sentido y alcance de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, así como a lo dispuesto en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, es posible afirmar que si las normas constitucionales forman parte necesaria de las normas-parámetro en el proceso de inconstitucionalidad, con mayor razón lo serán aquellos tratados internacionales a cuya interpretación conjunta se encuentran obligados todos los operadores jurídicos, razón por la cual su invocación resulta válida en el contexto del juicio de constitucionalidad de la ley.

Siguiendo este razonamiento, debe entenderse que el “principio de progresividad de los derechos sociales”, configura una norma parámetro sustancialmente distinta a las analizadas en la STC N.º 00002-2010-PI/TC, razón por la cual este Tribunal Constitucional pudo analizar el Decreto Legislativo N.º 1057, que contiene el régimen de los trabajadores CAS, en confrontación con dicho principio.

Antes de ingresar a analizar dicho régimen de contratación especial a la luz de dicho principio de progresividad, es necesario sin embargo abordar algunos aspectos tratados en la sentencia anterior, pues sólo a partir de una adecuada lectura de los mismos es posible realizar, de modo adecuado, el examen que aquí se está proponiendo.

§2. Análisis del fondo del asunto.

En la primera sentencia vertida por este Tribunal sobre el régimen CAS se parte por establecer que no se puede aplicar el principio de igualdad, esto es, no se puede realizar una comparación entre los derechos que gozan quienes laboran bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276 o el Decreto Legislativo Nº 728, y los que laboran bajo el Decreto Legislativo Nº 1057, básicamente porque cada uno de estos regímenes es de naturaleza distinta y se rige por sus propias normas de contratación. Al ser regímenes diferentes, según dicha sentencia, no se puede establecer una equiparación entre ellos, sino solo evaluar si todos ellos respetan el contenido mínimo de derechos laborales que la Constitución prescribe. Finalmente, se termina declarando la constitucionalidad del régimen CAS por otorgar dichos derechos laborales mínimos.

La argumentación esgrimida por el Tribunal en dicho caso (y que no ha sido superado en el presente) es, desde nuestro punto de vista, ajustadamente formal, lo cual impide apreciar el quid del problema constitucional que, sin embargo, se desliza ligeramente a partir de otros considerandos de dicha sentencia. No se trata pues de establecer si el régimen CAS es un régimen de contratación laboral especial, distinto a los dos ya existentes, sino de encontrar la justificación constitucional de la creación del mismo. Los regímenes laborales especiales, en el sector privado o en el público, no se crean por la mera voluntad del legislador o por un ejercicio de creativa imaginación, sino porque así lo exige la naturaleza de las cosas, esto es, la naturaleza de la labor que se realiza, la cual requiere una protección laboral especial, distinta al régimen laboral común u ordinario. Así sucede, por ejemplo, con los regímenes laborales especiales del sector minero, de construcción civil o de los trabajadores del hogar. De lo contrario llegaríamos al absurdo de contar con una innumerable cantidad de regímenes especiales de contratación laboral, quizás uno por cada orientación del gobierno de turno. Ello definitivamente no puede ser así.

En la sentencia anterior (cuyos fundamentos se confirman en la presente), el propio Tribunal sostiene en varios de sus considerandos, que la razón de creación de este “régimen especial” es simplemente superar una situación generalizada de abierta inconstitucionalidad, representada por la contratación masiva de personal en el sector público bajo la modalidad de locación de servicios o de los contratos de servicios no personales, ocultando bajo dichos contratos verdaderas relaciones laborales de naturaleza permanente, pero sin otorgar ningún derecho laboral a los trabajadores. Esta sistemática violación de derechos fundamentales, fomentada y consentida desde el propio Estado, es la que trata de remediarse con la creación del nuevo régimen CAS. No hay otra razón para crear un “régimen especial”, que establezca una situación jurídica diferenciada respecto a los otros dos regímenes laborales existentes, ni se ha ofrecido por parte del Estado, ni la ha mostrado tampoco el Tribunal en ninguno de los fundamentos de la sentencia. En realidad pues, el régimen del CAS no representa otra cosa que la concreción del principio de progresividad, bajo el cual debe analizarse, como ya se dijo, el caso de autos.

Entonces tenemos que el problema constitucional no es si este régimen es especial o no y si satisface los derechos mínimos laborales que la Constitución reconoce, sino si la situación jurídica de diferenciación (y que en este caso representa una situación de disminución de derechos laborales) es constitucionalmente justificada o no. Por lo demás, como es harto conocido, en el plano de la realidad, muchos trabajadores sienten hoy la discriminación de que ante el mismo trabajo realizado en el seno de una misma institución, muchos de ellos tienen un trato jurídico diferenciado y disminuido; son –según ellos piensan- capitii diminutio sin ninguna razón objetiva que lo justifique. Sin embargo, ¿puede establecerse un régimen laboral especial (el CAS en este caso) para superar una situación de inconstitucionalidad generalizada, pero estableciendo, al mismo tiempo una situación de diferenciación o disminución de derechos laborales?

Como ya se dijo, el régimen CAS fue creado para operar una situación de traslado de un régimen de contratación abiertamente inconstitucional, como la del contrato de locación de servicios, a un régimen laboral con requisitos mínimos de validez constitucional. Como el propio Tribunal ha dicho, dicha trasposición supone un “progreso en los derechos laborales” de los trabajadores que en el anterior régimen carecían de todo. Sin embargo, dicho avance (esto es, el principio de progresividad), para no llegar hasta el final y terminar incorporando a estos trabajadores a los regímenes ya existentes, con todos sus derechos (eliminando la diferenciación o disminución de derechos laborales), debía tener alguna justificación. Aunque esa justificación no ha sido invocada por el Estado, ni en el anterior ni en el presente proceso de inconstitucionalidad, es evidente que la única justificación real reside en el factor económico, en el costo económico que supone para el Estado incorporar a todos los trabajadores que venían trabajando bajo el régimen anterior y a los nuevos que van ingresando a cualquiera de los otros dos regímenes laborales.

El costo económico no es, sin embargo, como pudiera pensarse un motivo injustificado de limitación de derechos. En general, los derechos sociales, y entre ellos los derechos de los trabajadores del sector estatal, se hallan sujetos a la capacidad presupuestal para atender a las necesidades que se desprenden de estos derechos. No es, sin embargo, tampoco dicho costo económico o disposición presupuestal un límite absoluto a la implementación de los derechos sociales, ni puede ser invocada como carta abierta para negarlos indiscriminadamente. Debe pues guardarse un equilibrio entre la disponibilidad presupuestal y la implementación progresiva de los derechos sociales, de modo que las diversas necesidades que tiene el Estado y que atienden a muchas otras necesidades de la población sean cubiertas de la mejor manera posible. Lo crucial reside, no obstante, en fijar prioridades dentro del Presupuesto de la República para atender los derechos, pues como se sabe ellos representan necesidades básicas, que por estar en la Constitución, tienen más fuerza que cualquier otro objetivo que se plantee el Estado. En dicho contexto, como se ha recogido en el artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “El Estado tiene la obligación de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,…, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

Por lo tanto, cuando reconocemos que el régimen CAS se creó como una forma de equilibrar el impacto presupuestal y la satisfacción de los derechos laborales de los trabajadores del sector estatal, también reconocemos que es obligación del Estado utilizar hasta el “máximo de los recursos” para atender progresivamente los derechos laborales no otorgados a estos trabajadores y que terminen con la situación aún presente de discriminación en los trabajadores del sector público. Ello nos lleva a dos conclusiones: la primera que era obligación del Estado demostrar que en efecto se estaban utilizando hasta el máximo de los recursos disponibles (lo cual no ha sucedido ni en el primer proceso de inconstitucionalidad ni en el presente) y la otra que el régimen del CAS es esencialmente transitorio, un régimen de enlace entre una situación de abierta inconstitucionalidad y un régimen de plena constitucionalidad. Sólo así puede encontrarse justificado, desde una óptica constitucional y desde un pleno respeto a los derechos y la dignidad del trabajador, el régimen del CAS.

En el presente proceso, así como en el anterior, era pues obligación del Estado demostrar que los recursos dispuestos en el Presupuesto de la República se estaban utilizando, de modo prioritario y hasta el máximo de lo posible para superar la diferenciación aún existente entre los trabajadores del régimen CAS y los trabajadores de los otros dos regímenes existentes. Dicha exigencia para el Estado se deriva, a su vez, del canon asumido en la justicia constitucional de que la diferenciación establecida entre personas ubicadas en idéntica situación se presume inconstitucional, siendo obligación de quien introduce dicha diferenciación demostrar la constitucionalidad de la misma. No figura en el expediente, sin embargo, un análisis de ese orden que permita establecer la constitucionalidad o no del régimen CAS. Desde mi punto de vista, el proceso de inconstitucionalidad de autos debió conducirse de tal modo, que pueda verificarse, razonablemente, el empleo del máximo recursos disponibles para superar la disminución de derechos laborales del CAS, esto es, el cumplimiento estricto del principio de progresividad, como parámetro de análisis del caso de autos y que viene exigido, como ya se dijo, por el artículo 26º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al no haberse realizado tal examen ni haber demostrado el Estado la constitucionalidad de la diferenciación, sólo podía caber la declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1057.

Ello no quiere decir, por supuesto que no pueda establecerse un régimen temporal o de enlace entre una situación de abierta inconstitucionalidad y una de completa constitucionalidad; pues en ello justamente consiste el principio de progresividad de los derechos sociales, que atiende a la variable de la escasez de recursos; sin embargo dicho régimen de enlace, su justificación, así como los términos de la superación progresiva deben siempre quedar claramente determinados por el Estado y no en sentido contrario, como en el caso de autos, ausentes de toda justificación.

Finalmente, considero pertinente señalar que en el caso hipotético que el Estado hubiese demostrado una utilización hasta el máximo de los recursos, tampoco ello hubiere significado una constitucionalidad absoluta o perpetua de dicho régimen, sino, como ya se dijo, sólo una constitucionalidad temporal que, en aplicación del principio de progresividad, debía ir avanzando hacia la equiparación plena de los derechos de todos los trabajadores del sector público. Sobre la correcta aplicación de dicho principio de progresividad, por lo demás, -creemos- el Tribunal Constitucional debía asumir competencia, con el objeto de controlar el avance progresivo de los derechos fundamentales de los trabajadores y la consecución de una igualdad plena entre los regímenes laborales del sector público. Para dicho efecto tenía varios caminos: i) implementar un proceso de seguimiento de la sentencia, con un plan ordenado de equiparación progresiva, que tome en cuenta los recursos del Presupuesto Público; ii) dictar una sentencia de aviso que permita declarar en el futuro inconstitucional el Decreto Legislativo Nº 1057, si es que no se avanzaba en la equiparación dispuesta por el Tribunal como principio; o iii) generar con posterioridad un incidente de ejecución de la sentencia, si el Estado persistiera en la omisión o protección deficiente de los derechos fundamentales de los trabajadores CAS. Sobre la viabilidad de estas soluciones y su mejor adecuación para resolver temas de derechos sociales y la aplicación del principio de progresividad debió haber discutido también el Tribunal, como un avance necesario de cara a hacer realmente efectivos esta categoría específica de derechos fundamentales.

SS

ETO CRUZ

[1] Este artículo de la Convención señala lo siguiente: “[l]os Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados” [énfasis agregado].

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Acerca del autor

Alexander Rioja Bermudez

Abogado egresado de la Universidad San Martín de Porres, CONCILIADOR . Registro 15398, ARBITRO. Registro 610. Maestria en Derecho Civil y Comercial asi como Doctorado de la Universidad San Martín de Porres. Magistrado Titular del Primer Juzgado civil de Maynas. Autor del libro: El proceso Unico de Ejecución -en co autoria- (2015) Gaceta Civil, Derecho Procesal Civil (2014) ADRUS editores, El Proceso de Amparo Peruano (2012) Jurista Editores, Código Procesal Constitucional y Constitucion Politica del perua en su jurisrpudencia, Jurista Editores, Manual del Código Procesal Constitucional y El Nuevo Proceso de Amparo editado por LEJ Autor de diversos artículos jurídicos...