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EXP. N.º 10087-2005-PA/TC PENSION INVALIDEZ ALIPIO LANDA HERRERA

EXP. N.º 10087-2005-PA/TC
ICA

ALIPIO LANDA HERRERA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Huaura, a los 18 días del mes de diciembre de 2007, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda

I. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alipio Landa Herrera contra la sentencia de la Sala Civil de Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 124, su fecha 1 de setiembre de 2005, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

II. ANTECEDENTES

Con fecha 15 noviembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la aseguradora Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros, solicitando que se le otorgue renta vitalicia por padecer de enfermedad profesional conforme al artículo 82º del Decreto Supremo N.º 009-97-SA, Reglamento de la ley N.º 26790 y el Capítulo VII del Decreto Supremo N.º 003-98-SA. Manifiesta que ha laborado en la Empresa Minera Shougang Hierro Perú S.A., y que, como consecuencia de sus labores, en la actualidad padece de neumoconiosis en segundo estadio de evolución, por lo que le corresponde la pensión solicitada.

La emplazada propone la excepción de arbitraje y contesta la demanda alegando que el amparo no es la vía idónea para solicitar el pago de una pensión por enfermedad profesional, debido a que se requiere la actuación de medios probatorios para determinar el grado de incapacidad que padece el demandante.

El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Ica, con fecha 22 de abril de 2005, declara fundada la excepción de arbitraje en atención a que el artículo 91º del D.S. N.º 009-97-SA se dispone el sometimiento de los afiliados del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo al reglamento de arbitraje y solución de controversias de las Entidades Prestadoras de Salud; y, en consecuencia, improcedente la demanda planteada.

La recurrida, confirma la apelada por estimar que, para dilucidar la pretensión, se requiere la actuación de medios probatorios en un proceso más lato que cuente con la estación de pruebas, de la que carece el proceso de amparo.

III. FUNDAMENTOS

Derecho fundamental a la pensión y convenio arbitral

1. Como puede apreciarse se ha planteado una excepción de convenio arbitral, por lo que antes de emitir cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es necesario resolver la excepción de convenio arbitral propuesta por la demandada.

Al respecto, el Decreto Supremo N.º 003-98-SA señala:

“artículo 25.5.3 Recibida la solicitud con la documentación completa, LA ASEGURADORA procederá directamente a la evaluación de la documentación presentada y la calificación de la condición de la invalidez del BENEFICIARIO, en su caso, pronunciándose sobre la procedencia del reclamo en un plazo máximo de diez días calendario a contarse desde la presentación de la solicitud de pensión.

25.5.4 En caso de existir discrepancias respecto de la condición de inválido del BENEFICIARIO, el expediente será elevado al Instituto Nacional de Rehabilitación para su pronunciamiento en instancia única administrativa. La parte que no se encuentre conforme con la decisión del Instituto Nacional de Rehabilitación, solicitará la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolución tendrá el carácter de cosa juzgada.

25.5.5 Si las discrepancias no versaran sobre la condición de invalidez del BENEFICIARIO, el asunto será directamente sometido al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud”.

2. Como puede verse, de conformidad con la disposición antes mencionada, ante una discrepancia sobre el pronunciamiento del Instituto Nacional de rehabilitación la parte que esté disconforme con ella puede solicitar la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolución tiene el carácter de cosa juzgada.

3. Al respecto cabe señalar que el Estado social y democrático de Derecho implica que los derechos fundamentales adquieren plena eficacia vertical –frente a los poderes del Estado– y horizontal –frente a los particulares–. Ello excluye la posibilidad de que existan actos de los poderes públicos y privados que estén desvinculados de la eficacia jurídica de los derechos fundamentales, toda vez que éstos no sólo son derechos subjetivos de las personas sino también instituciones objetivas que concretizan determinados valores constitucionales –justicia, igualdad, pluralismo, democracia, entre otros– recogidos, ya sea de manera tácita o expresa, en nuestro ordenamiento constitucional.

4. La Constitución (artículo 1º) establece que “[l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Esta disposición constitucional es la “piedra angular” de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, de todo el ordenamiento jurídico. La dignidad de la persona humana fundamenta los parámetros axiológicos y jurídicos de las disposiciones y actuaciones constitucionales de los poderes políticos y de los agentes económicos y sociales, así como también establece los principios y, a su vez, los límites de los alcances de los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos y de las autoridades.

5. En ese sentido la dignidad de la persona humana constituye un valor y un principio constitucional portador de valores constitucionales que prohíbe, consiguientemente, que aquélla sea un mero objeto del poder del Estado o se le dé un tratamiento instrumental. Pero la dignidad también es un dínamo de los derechos fundamentales; por ello es parámetro fundamental de la actividad del Estado y de la sociedad, así como la fuente de los derechos fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no sólo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino también como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo de la persona y de sus derechos.

6. En la medida en que los derechos fundamentales constituyen una manifestación de la dignidad de la persona humana, aquellos tienen una posición central en el ordenamiento jurídico. Esa centralidad implica, a su vez, la previsión de mecanismos jurídicos que garanticen su eficacia real, pues cuando se vulnera un derecho fundamental se afecta tanto el derecho subjetivo de las personas cuanto el conjunto de valores y bienes constitucionales que precisan ser igualmente protegidos. Ello justifica que nuestra Constitución (artículo 200º) haya previsto determinadas “garantías constitucionales” a fin de salvaguardar el principio de supremacía jurídica de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

7. Esto mismo puede predicarse de los denominados derechos sociales, por cuanto éstos no pueden ni deben ser concebidos como derechos programáticos sino más bien como derechos progresivos. La diferencia entre uno y otro –que no es para nada irrelevante– radica en que si se asume que los derechos fundamentales son programáticos el Estado no asume obligación alguna para garantizar su plena eficacia, mientras que lo progresivo sí comporta la obligación positiva y negativa del Estado de otorgar en la mayor medida posible –esto es dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas– las condiciones mínimas para el goce de los derechos sociales en general y del derecho a la pensión en particular.

8. En el caso concreto se trata del derecho fundamental a la pensión pero en relación con el derecho fundamental a la vida (artículo 2º inciso 1 de la Constitución) y con el derecho a la salud (artículo 7º de la Constitución), en la medida en que el demandante afirma padecer de neumoconiosis. Frente a este supuesto una disposición legal en el sentido que establece el Decreto Supremo N.º 003-98-SA, en relación con el convenio arbitral, no se condice ni con el carácter fundamental de los derechos reconocidos en la Constitución ni con su naturaleza de indisponible como es el caso del derecho fundamental a la salud, contraría, de otro lado, los deberes fundamentales que asume el Estado (artículo 44º de la Constitución). De ahí que no puede concluirse, bajo interpretación formalista de esta disposición, que “[e]n el presente caso la vía arbitral ya está predeterminada por ley”.

9. En ese sentido, siendo que en el presente caso están de por medio no sólo el derecho fundamental a la pensión sino también a la vida y a la salud, su adecuada protección debe ser determinada por un órgano jurisdiccional y vía el proceso correspondiente, más aún si el artículo 1º de la propia Ley General de Arbitraje (Ley N.º 26572), contrario sensu, establece que no pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes no tienen facultad de libre disposición. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que este Tribunal en casos similares al presente, ha venido desestimando excepciones de convenio arbitral; así, por ejemplo, tenemos a las sentencias recaídas en los expedientes 7627-2005-PA, 7641-2005-PA y 10063-2006-PA, entre otras.

Análisis del caso concreto

10. En el presente caso el demandante solicita que se le otorgue pensión de invalidez conforme a la Ley N.º 26790 y al Decreto Supremo N.º 009-97-SA, tomando en cuenta que padece de neumoconiosis en segundo estadio de evolución. En consecuencia, la pretensión del recurrente se encuentra comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, en que se ha señalado que forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de tal derecho.

11. Asimismo en la STC 1008-2004-AA/TC se ha precisado los criterios para otorgar la renta vitalicia por enfermedad profesional, determinando el grado de incapacidad generado por la enfermedad según su estadio de evolución, así como la procedencia del reajuste del monto de la renta percibida conforme se acentúa la enfermedad y se incrementa la incapacidad laboral.

12. Al respecto cabe precisar que el Decreto Ley N.º 18846 fue derogado por la Ley N.º 26790, publicada el 17 de mayo de 1997, que estableció en su Tercera Disposición Complementaria que las reservar y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley N.º 18846, serían transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP.

13. Mediante el Decreto Supremo N.º 003-98-SA se aprobaron las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgos, cuyo artículo 3º señala que enfermedad profesional es todo estado patológico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o del medio en que se ha visto obligado a trabajar.

14. A fojas 3 obra el Examen Médico Ocupacional expedido por el Centro Nacional de Salud Ocupacional y Protección del Ambiente para la Salud (CENSOPAS) del Ministerio de Salud, de fecha 7 de abril de 2003, en el que consta que el demandante padece de neumoconiosis en segundo estadio de evolución. Asimismo, debe precisarse que este diagnóstico ha sido corroborado con la historia clínica obrante de fojas 20 a 23 del Cuaderno del TC.

15. De acuerdo con los artículos 191º y siguientes del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a los procesos constitucionales, el examen médico-ocupacional que practica la Dirección General de Salud Ambiental – Salud Ocupacional, del Ministerio de Salud, constituye prueba suficiente y acredita la enfermedad profesional que padece el recurrente, conforme a la Resolución Suprema N.º 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificación Radiográfica Internacional de la OIT para la Evaluación y Diagnóstico de la Neumoconiosis, requiriendo el demandante atención prioritaria e inmediata, por lo que no es exigible la certificación por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud.

16. En el referido examen médico no se consigna el grado de incapacidad física laboral del demandante; sin embargo, en aplicación de la Resolución Suprema N.º 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificación Radiográfica Internacional de la OIT para la Evaluación y Diagnóstico de la Neumoconiosis, este Colegiado interpreta que en defecto de un pronunciamiento médico expreso, la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución produce, por lo menos, Invalidez Parcial Permanente, con un grado de incapacidad no menor al 50% y que a partir del segundo estadio de evolución, la incapacidad se incrementa a más del 66.6% generando una Invalidez Total Permanente, ambas definidas de esta manera por los artículo 18.2.1 y 18.2.2 del Decreto Supremo N.º 003-98-SA, Normas Técnicas del Seguro Complementario de Riesgo.

17. Al respecto el artículo 18.2.1 del Decreto Supremo N.º 003-98-SA define la invalidez parcial permanente como la disminución de la capacidad para el trabajo en una proporción igual o superior al 50%, pero menor a los 2/3 (66.66%), razón por la cual corresponde una pensión de invalidez vitalicia mensual equivalente al 50% de la Remuneración Mensual. En cambio el artículo 18.2.2 señala que sufre de invalidez total permanente, en una proporción igual o superior al 66.66%, en cuyo caso la pensión de invalidez vitalicia mensual será igual al 70% de la Remuneración Mensual del asegurado, equivalente al promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, entendiéndose como tal al accidente o enfermedad profesional sufrida por el asegurado.

18. Por tanto advirtiéndose de autos que el demandante estuvo protegido durante su actividad laboral por los beneficios del Decreto Ley N.º 18846, le corresponde gozar de la prestación estipulada por su norma sustitutoria y percibir una pensión de invalidez permanente parcial equivalente al 70% de su remuneración mensual, en atención a la incapacidad orgánica funcional que padece a consecuencia de la neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolución.

19. En cuanto a la fecha en que se genera el derecho estimamos que al haberse calificado como prueba sucedánea idónea el examen médico presentado por el recurrente, en defecto del pronunciamiento de la Comisión Evaluadora de Incapacidades, la contingencia debe establecerse desde la fecha del pronunciamiento médico que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión vitalicia –antes renta vitalicia- en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto Supremo N.º 003-98-SA.

Precedentes constitucionales vinculantes
Precedente vinculante 1: Prescripción de la pensión vitalicia
20. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible.

Precedente vinculante 2: Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

21. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero. Asimismo debe señalarse que: los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley 19990 que en su inciso d) del artículo 25.º señala que el asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artículo 29.º del Decreto Supremo 011-74-TR.

Precedente vinculante 3: Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional

22. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26.º del Decreto Ley 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas y el propio solicitante.

Precedente vinculante 4: Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad

23. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que en el caso de la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley 26790, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración.

Del mismo modo el Tribunal Constitucional establece como regla sustancial que: ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. Asimismo ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 115.º del Decreto Supremo 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

Precedente vinculante 5: El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional

24. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos. Asimismo, se establece que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido.

Precedente vinculante 6: La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional

25. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes.

Precedente vinculante 7: El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral

26. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible y porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes.

Precedente vinculante 8: Responsabilidad del Estado en el SCTR

27. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA también comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones.

Precedente vinculante 9: La inversión de carga de la prueba

28. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante.

Precedente vinculante 10: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo

29. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: Al haberse establecido como criterio vinculante que sólo los dictámenes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS constituidas según Ley 26790, constituyen la única prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o a una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, este Tribunal estima que en virtud de su autonomía procesal y en atención a su función de ordenación, debe determinar las reglas procesales que han de ejecutarse para la aplicación del criterio referido. Así, tenemos que:

i) Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, que aún no hayan sido admitidas a tramite, deberán declararlas inadmisibles, concediéndole al demandante un plazo máximo de 60 días hábiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente.

ii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite y cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, los jueces deberán requerirle al demandante para que presente, en el plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad pública, y no exista contradicción entre los documentos presentados.

iii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen médico emitido por un organismo privado o médico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exámenes médicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la excepción de arbitraje planteada por la demandada; y FUNDADA la demanda.

2. Ordenar que la aseguradora Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros le otorgue al demandante la prestación económica que le corresponde conforme a la Ley, con el abono de devengados, intereses legales y costos procesales.

Publíquese y notifíquese

SS.

LANDA ARROYO
MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.º 10087-2005-PA/TC
ICA

ALIPIO LANDA HERRERA

FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESÍA RAMÍREZ,
VERGARA Gotelli Y ÁLVAREZ MIRANDA

Los diez precedentes vinculantes que se establecen en la presente sentencia, tienen su origen en los fundamentos 91, 93, 94, 97, 103, 106, 109, 115, 116, 118, 119, 127, 140 y 146 de la sentencia recaída en el Exp. N.º 10063-2006-PA/TC, caso Padilla Mango, visto por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda.

Consideramos que la presente sentencia debió reproducir la argumentación racional y lógica que sirvió de fundamento a las reglas que hoy se elevan a precedentes vinculantes, por ser parte constitutiva de su ratio decidendi.

Los argumentos y fundamentos omitidos son los siguientes:

5. Un gran número de procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 han puesto en evidencia las deficiencias de la legislación, lo que ha obligado al Tribunal Constitucional a adecuar la normatividad, caso por caso, generándose en ocasiones sentencias contradictorias. A las incoherencias y vacíos de la legislación se ha sumado la inactividad de un Estado indolente que soslaya el cumplimiento de sus obligaciones legales, como por ejemplo, instaurar las Comisiones Médicas Evaluadoras, supervisar el cumplimiento de las leyes laborales mineras, lo que exigían del Juzgador el deber de administrar justicia, recurriendo a la aplicación supletoria de leyes afines, o a la integración de los ámbitos lagunosos del ordenamiento a través de la jurisprudencia internacional. Por consiguiente, este Tribunal Constitucional, en virtud de sus funciones de ordenación y pacificación, considera conveniente revisar su jurisprudencia para determinar si los criterios desarrollados respecto a la protección de riesgos profesionales, sea al amparo del Decreto Ley 18846 o la Ley 26790, permiten resolver las controversias constitucionales en el contexto actual, o si deben ser cambiados o complementados los criterios preexistentes. Para este efecto, se abordarán las siguientes materias:

a. La preceptividad de la seguridad social como derecho fundamental, social y como garantía institucional; su contenido y su relación con la protección de las enfermedades profesionales.

b. El modelo económico consagrado por la Constitución Política y su relación con los derechos sociales, especialmente con el derecho a la salud, así como las obligaciones que nuestra normatividad ha reconocido al Estado para la protección del derecho a la salud; y su relación con el sistema del seguro social de salud para la protección de las enfermedades profesionales, así como las entidades encargadas de su protección.

c. Si los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional respecto a la protección que brinda la seguridad social a las enfermedades profesionales, deben ser mantenidos, cambiados o racionalizados para adecuarlos a las exigencias sociales cambiantes y a la protección efectiva de los derechos fundamentales sociales.

d. El rol del Estado en la protección de los riegos profesionales y en la prevención de riesgos en la actividad minera.

2.§ El derecho a la seguridad social como un derecho social

6. El derecho a la seguridad social en pensiones y en salud (artículos 10.º y 11.º), de acuerdo con la clasificación dispuesta en la Constitución Política, se ubica dentro de los denominados derechos sociales y económicos. Por ello, cuando este Tribunal ha desarrollado el modelo de seguridad social establecido por la Constitución Política de 1993, ha advertido que el punto de partida para la solución de cualquier controversia relacionada con el acceso a las prestaciones que brinda la seguridad social en pensiones [derecho a la pensión] y en salud, debe comenzar por precisar la naturaleza y eficacia de los denominados derechos sociales.

7. En cuanto a la naturaleza de los derechos sociales, también llamados derechos prestacionales, este Tribunal[1] ha señalado que los derechos sociales no son meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de ambos en forma conjunta e interdependiente.

8. Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación positiva del Estado a través de la adopción de medidas adecuadas para el logro de los fines sociales y del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente su plena efectividad en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. Esta nueva visión de los derechos sociales permite reconocer, en su contenido esencial, principios como la solidaridad y el respeto a la dignidad de la persona, los que, a su vez, constituyen pilares fundamentales del Estado social y democrático de Derecho.

9. Y es que la moderna concepción de los derechos sociales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de solidaridad, en el entendido que conseguir el bienestar y un nivel de vida digno es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de éste.

10. En tal sentido, este Tribunal, al evaluar la afectación del derecho a la salud, ha precisado que la preceptividad diferida no implica el desconocimiento de la condición de derechos fundamentales que ostentan los derechos sociales, o que el reconocimiento de estos como derechos fundamentales vaya a depender de su nivel de exigibilidad (que cuenten con mecanismos jurisdiccionales para su protección).[2] Así, de su relación indisoluble con la dignidad de la persona y por estar consagrados con esa característica en el texto constitucional, se concluye que se trata de derechos fundamentales.

11. Recientemente, el tratamiento que la jurisprudencia brinda a los derechos sociales se ha caracterizado por sostener con cierto grado de uniformidad[3] que los derechos sociales son, además de derechos–reglas, claros derechos–principios que postulan la necesidad de alcanzar objetivos determinados y dejan abiertas las vías para lograrlos. Por ello, cuando un derecho fundamental social tiene carácter optimizable, ello no quiere decir que éste pueda ser incumplido sino que, siguiendo el carácter de eficacia directa e inmediata de la Constitución, también debe ser plenamente efectivizado a favor de sus titulares. En este supuesto el ámbito legislativo opera como un medio para conseguir el fin constitucionalmente previsto.

12. En tal sentido, tanto el derecho a la seguridad social en pensiones y en salud como el derecho a la protección de la salud forman parte de aquellos derechos fundamentales sociales que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena.

2.1. § El derecho a la seguridad social como derecho fundamental y garantía institucional

13. El artículo 10.º de la Constitución reconoce y garantiza el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad y el Estado provean instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos problemas preestablecidos, de modo tal que pueda tener una existencia en armonía con la dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.

14. En tal sentido, el derecho a la seguridad social como derecho fundamental tiene una doble finalidad, por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreta a través de los distintos regímenes de salud y de pensiones que pudieran establecerse.

15. Por ello, este Tribunal[4] ha señalado que la seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entenderá incluido el servicio previsional de salud y de pensiones) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Su condición de sistema institucionalizado, imprescindible para la defensa y el desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantía institucional.

16. Dicha garantía institucional se infiere de un interpretación sistemática de los artículos 10.º y 11.º de la Constitución. Así, el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los parámetros correspondientes a un Estado social y democrático de Derecho. De esta forma, la seguridad social está prevista en la Constitución como la garantía institucional del derecho a la pensión.

17. Desde esta perspectiva, el Tribunal[5] ha señalado que la seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio del artículo 10.º de la Constitución– al amparo de la “doctrina de la contingencia” y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en “la elevación de la calidad de vida”.

18. Toda garantía institucional, como la seguridad social, para poder operar directamente, a diferencia de un derecho fundamental clásico, requiere de configuración legal. Es decir, la ley constituye fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido pero no para demandar su exigibilidad. Para este Tribunal[6], dicho contenido se encuentra conformado fundamentalmente por los siguientes aspectos: En primer lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones de pertenencia a un determinado régimen de seguridad social. En segundo lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones para la obtención de un derecho subjetivo a una determinada prestación. En tercer lugar, por el principio de solidaridad, que es portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de seguridad social.

19. Por ello, el derecho a la pensión constituye una manifestación –no única por cierto- de la garantía institucional de la seguridad social. En igual medida, las prestaciones de salud, sean preventivas, reparadoras, recuperadoras o económicas, también constituyen una manifestación de la garantía institucional de la seguridad social, que tienen por finalidad mantener, preservar y elevar la salud de las personas ante cualquier contingencia que altere o menoscabe la calidad de vida.

20. Ciertamente, la protección que brinda la seguridad social en salud tiene como fundamento el respeto a la dignidad humana , que constituye una de las características básicas sobre las cuales se estructura nuestro Estado social y democrático de Derecho. De esta manera, la protección constitucional de las personas es pilar fundamental en la estructura jurídica del país, y por ello, las prestaciones que brinda la seguridad social en salud tienen por finalidad la protección del derecho a la vida y al bienestar reconocidos en el inciso 1 del artículo 2.º de la Constitución. En consecuencia, si bien la privatización de la seguridad social en salud puede generar en las empresas prestadoras del servicio la consecución de una finalidad de lucro, éstas no pueden ni deben ejecutar sus prestaciones menoscabando la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, ya que son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

21. En este marco, el Tribunal en la STC 02349-2005-PA ha establecido que las prestaciones de seguridad social en salud y pensiones son un servicio público que puede ser brindado tanto por el Estado como por entidades privadas debidamente autorizadas al efecto, quienes deberán cumplir con las prestaciones, por lo menos, en condiciones mínimas de igualdad. No obstante ello, el Estado, por su función tuitiva, siempre será el primer obligado a satisfacer las prestaciones de seguridad social aun cuando no se encuentre cubriendo el servicio de manera exclusiva.

2.2. § El derecho a la seguridad social en los tratados internacionales de derechos humanos

22. La obligación de proveer todas las medidas jurídicas necesarias que tornen efectivo el reconocimiento de los derechos fundamentales sociales –entre ellos, el derecho a la pensión y a la salud–, no sólo constituye una obligación de carácter constitucional, sino también de carácter internacional, puesto que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política establece que los derechos fundamentales –entre ellos el derecho a la pensión y a la salud– deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú.[7]

Es más, dicha regla de interpretación también se encuentra reconocida en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.), que establece que:

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

De ahí que este Tribunal[8] haya establecido que la interpretación que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales[9]) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones.

A esta dimensión interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos, debe agregarse que el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y detenta rango constitucional[10], por tal razón, este Tribunal[11] ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano “son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.

23. Lo indicado permite concluir que el adecuado marco de interpretación del derecho a la seguridad social debe tener en cuenta los diversos tratados relativos a derechos humanos tanto en lo que se refiere al ámbito universal de protección de los derechos humanos, como a los instrumentos internacionales del sistema interamericano[12]. En dicho marco debe tenerse presente el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (1952)[13], norma mínima de la seguridad social que establece en el artículo 31, la obligación de todo Estado Miembro de garantizar a las personas protegidas, el reconocimiento de las prestaciones que correspondan en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

2.3. § La protección de los riesgos profesionales en el ordenamiento jurídico interno

24. Mediante la Ley 1378, publicada el 3 de julio de 1911, modificada por la Ley 2290, publicada el 20 de noviembre de 1916, sobre accidentes de trabajo, se reguló inicialmente la protección contra accidentes de trabajo, con una cobertura limitada para los trabajadores, disponiéndose, por concepto de indemnización, el pago de una renta vitalicia o temporal, a cargo del empleador, el cual podía sustituir su obligación de indemnizar como responsable de los accidentes de trabajo, contratando un seguro individual o colectivo. Debe advertirse que las normas mencionadas se expidieron antes de la Constitución de 1920[14], que incluye por vez primera las garantías sociales, por lo que resulta ser una normativa incipiente en materia de protección de riesgos dentro de la concepción y evolución de la seguridad social en el Perú, en cuyo diseño la responsabilidad del empleador permite la contratación de seguros de carácter mercantil.

25. Posteriormente, mediante la Ley 7975, publicada el 21 de enero de 1935, se incluyó la neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida por la intoxicación de gases derivados de productos químicos, entre las enfermedades sujetas a la indemnización por el empleador, de conformidad con las Leyes 1378 y 2290.

26. Ahora bien, mediante el Decreto Ley 18846, publicado el 29 de abril de 1971, se dio término al aseguramiento voluntario para establecer la obligatoriedad de los empleadores de asegurar a sus trabajadores obreros mediante la gestión exclusiva de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero. Su propósito era promover niveles superiores de vida y una adecuada política social de protección, unificando la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro de la organización de seguridad social. Las prestaciones cubiertas por este seguro eran otorgadas con la sola comprobación de la condición de trabajador obrero, sin requerirse un periodo de calificación, y consistían en: a) asistencia médica general y especial; b) asistencia hospitalaria y de farmacia; c) aparatos de prótesis y ortopédicos; d) reeducación y rehabilitación, y e) dinero.

27. Lo anotado guarda coherencia con la evolución de la seguridad social en el Perú. En efecto, el último considerando del Decreto Ley 18846 señalaba que el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) se crea:

(…) con criterio eminentemente social ajeno a todo espíritu de lucro y con la única finalidad de defender y cuidar debidamente la salud de los trabajadores (…).

Teniendo en cuento ello, este Tribunal en la STC 0141-2005-PA/TC destacó que “Tal premisa denota la transición de un modelo de responsabilidad empresarial en el que los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales eran cubiertos directamente por los empleadores o mediante la contratación de un seguro a favor de tercero, hacia un modelo de seguro social, en el cual, a diferencia del anterior, la previsión social se convierte en un fin del Estado al brindar de manera obligatoria medidas reparadoras a trabajadores que desarrollan actividades de riesgo, recurriendo al esquema del seguro a favor de tercero gestionado únicamente por un ente público”.

28. Un elemento importante a señalar es que la promulgación de la norma sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales fue el primer paso para integrar un grupo de dispositivos legales expedidos paulatinamente como parte de una política estatal en materia de seguridad social. En efecto, el Decreto Ley 19990[15] creó el Sistema Nacional de Pensiones, consolidando los regímenes existentes, y mediante el Decreto Ley 20530[16], se estableció el Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley 19990. Con dichas normas se reestructuró la seguridad social en pensiones, mientras que en lo concerniente a la protección en salud mediante el Decreto Ley 22482[17] se estableció el Régimen de Prestaciones de Salud de Seguro Social del Perú (sic), que al complementar la regulación del Decreto Ley 18846, brindó las prestaciones médicas, asistenciales, recuperadoras y preventivas previstas en dicho texto legal.

29. Mediante la Ley 26790, de Modernización de la Seguridad Social en Salud,[18] se derogó el Decreto Ley 18846 y se sustituyó su mecanismo operativo por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), también de carácter obligatorio, como una cobertura adicional para los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que realizaran actividades de alto riesgo, autorizando a los empleadores a contratar la cobertura de los riesgos profesionales indistintamente, y siempre por su cuenta, con la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o con las empresas de seguros debidamente acreditadas.

En razón de la modificación del mecanismo de protección de los riesgos profesionales, se posibilita a las aseguradoras privadas que se encarguen de la protección del derecho a la salud de los trabajadores que realizan actividades de riesgo, estableciéndose que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley 18846, sean transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP (Tercera Disposición Complementaria de la Ley 26790).

30. Por ello es que, teniéndose presente que la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y su Reglamento prevén que el SCTR puede ser contratado con la ONP o con las empresas de seguros, debe abordarse el diseño de nuestra economía social de mercado, y el papel que juegan las entidades públicas o privadas encargadas de brindar las prestaciones, debido a que tiene estrecha relación con la seguridad social en salud y el derecho a la salud.

3. § La economía social de mercado y el Estado social y democrático de Derecho

31. Este Tribunal ha establecido que de la interpretación sistemática de los artículos 3.° y 43.° de la Constitución se concluye que el Estado peruano presenta las características básicas de un Estado social y democrático de Derecho, que se sustenta en los principios esenciales de dignidad del hombre, libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado, según lo establece el artículo 58.° de la Constitución Política.

32. En este contexto, el Estado social y democrático de Derecho busca promover, por un lado, la existencia de condiciones materiales mínimas para alcanzar sus objetivos (la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad), lo cual exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado, con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando constituirse en obstáculo para el desarrollo social y la iniciativa y propiedad privada.

33. Ello exige que el Estado –a través de la Administración como gestora pública– asuma el deber que le impone la Constitución Política en su artículo 44.°, consistente en “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. El Estado para la consecución de dicho fin debe emplear todos los medios legítimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que éstas se realicen de forma independiente o asociada.

34. Consecuentemente, en el Estado social y democrático de Derecho, la ratio fundamentalis no es privativa de los derechos de defensa, es decir, de aquellos cuya vigencia se encuentra garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación social que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio de dignidad humana.

35. En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora, correctiva y reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en esencia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva, es decir, que en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asuman deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallas en el desenvolvimiento del mercado.

36. Por ello, el Tribunal Constitucional[19] ha reconocido que la economía social de mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignación y distribución de los recursos es aquel que propicia la concertación libre entre la oferta y la demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnológicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones mínimas para que las actividades económicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y precios competitivos para los consumidores y usuarios.

37. En suma, la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de Derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado.

3.1. § Funciones del Estado en una economía social de mercado

38. La economía social de mercado al referirse a un tipo de organización económica basada en la iniciativa privada libre y descentralizada, en donde aparecen, de un lado, los ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los consumidores o usuarios, genera que el Estado cumpla plurales funciones, a saber:

a. Reconoce y efectiviza un conjunto de garantías destinadas a asegurar el goce de las libertades económicas, los derechos laborales, el derecho a la propiedad de los agentes económicos y los principios integrantes de la denominada Constitución Económica.

b. Defiende el interés de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las empresas proveedoras, y promueve el uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

c. Mantiene una función reguladora, supervisora y correctiva mediante la Administración Pública, los organismos constitucionales y/o los organismos reguladores.

d. Interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación o distribución de bienes o en la prestación directa de los servicios, sólo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que, por inacción o imperfección de la iniciativa privada, dicha provisión o suministro no atiende las demandas de la población.

e. Formula planes y programas en materia económica, con sujeción a los principios y valores democráticos (participación, representación y consenso con los agentes económicos).

f. Establece políticas legislativas en materia económica y social destinadas a asegurar el bienestar compartido y armónico de la población, la cual, para efectos económicos, se constituye por la suma total de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios.

3.2. § La protección del derecho a la salud como deber del Estado social y democrático de Derecho

39. Al respecto, el Tribunal Constitucional[20] ha señalado que dentro de los componentes del Estado social queda claro que el reconocimiento y la promoción del derecho a la salud ocupan un papel trascendental, en tanto dicho atributo representa parte del conglomerado de derechos sociales que bajo la forma de obligaciones se imponen al Estado a efectos de ser promovido en condiciones materiales y fuentes de acceso.

40. Ello es así debido a que el derecho a la salud, reconocido en el artículo 7.° de la Constitución, comprende no solo el derecho al cuidado de la salud personal, sino también el acceso a condiciones mínimas de salubridad a fin de vivir una vida digna. Así, se afirma que el derecho a la salud abarca, por un lado, la atención de salud oportuna y apropiada, y, por otro, los factores que determinan la buena salud, tales como el agua potable, la nutrición, la vivienda y las condiciones ambientales y ocupacionales saludables, entre otros.

41. En efecto, es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional[21] que para preservar el estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, a que tiene derecho todo ser humano, el Estado tiene el deber-poder de proporcionar y garantizar el cumplimiento de acciones de conservación y de restablecimiento del derecho a la salud ante cualquier situación de perturbación de la estabilidad orgánica y funcional. Para tal efecto, el Estado debe garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida, invirtiend

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EXP. N.º 6612-2005-PA/TC ENFERMEDAD PROFESIONAL ONOFRE VILCARIMA

EXP. N.º 6612-2005-PA/TC
ICA
ONOFRE VILCARIMA

PALOMINO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Huaura, a los 18 días del mes de diciembre de 2007 el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Álvarez Miranda

I. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Onofre Vilcarima Palomino contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 81, su fecha 12 de abril de 2005 que declara fundada la excepción de arbitraje e improcedente la demanda de amparo de autos.

II. ANTECEDENTES

Con fecha 15 junio de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la aseguradora Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros, solicitando que se le otorgue pensión de invalidez permanente o renta vitalicia por padecer de una enfermedad profesional. Afirma que trabajó en la empresa minera Shougang Hierro del Perú S.A.A., desde el 13 de marzo de 1971 hasta el 13 de febrero de 2001, realizando labores de extracción de hierro en minas a tajo abierto y, como consecuencia de ello, contrajo la enfermedad profesional de neumoconiosis.

La demandada contesta la demanda proponiendo excepción de convenio arbitral; señala, de otro lado, que para el goce de una pensión de invalidez es requisito indispensable que el demandante haya percibido el subsidio por incapacidad temporal que otorga el Seguro Social de Salud. Asimismo, señala que la invalidez debe ser declarada por el Instituto Nacional de Rehabilitación.

La resolución de primer grado declara fundada la excepción de arbitraje; la misma que fue confirmada por el mismo fundamento.

III. FUNDAMENTOS

Derecho fundamental a la pensión y convenio arbitral

1. Como puede apreciarse se ha planteado una excepción de convenio arbitral, por lo que antes de emitir cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es necesario resolver la excepción de convenio arbitral propuesta por la demandada.

Al respecto, el Decreto Supremo N.º 003-98-SA señala:

“artículo 25.5.3 Recibida la solicitud con la documentación completa, LA ASEGURADORA procederá directamente a la evaluación de la documentación presentada y la calificación de la condición de la invalidez del BENEFICIARIO, en su caso, pronunciándose sobre la procedencia del reclamo en un plazo máximo de diez días calendario a contarse desde la presentación de la solicitud de pensión.

25.5.4 En caso de existir discrepancias respecto de la condición de inválido del BENEFICIARIO, el expediente será elevado al Instituto Nacional de Rehabilitación para su pronunciamiento en instancia única administrativa. La parte que no se encuentre conforme con la decisión del Instituto Nacional de Rehabilitación, solicitará la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolución tendrá el carácter de cosa juzgada.

25.5.5 Si las discrepancias no versaran sobre la condición de invalidez del BENEFICIARIO, el asunto será directamente sometido al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud”.

2. Como puede verse, de conformidad con la disposición antes mencionada, ante una discrepancia sobre el pronunciamiento del Instituto Nacional de rehabilitación la parte que esté disconforme con ella puede solicitar la intervención del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, cuya resolución tiene el carácter de cosa juzgada.

3. Al respecto cabe señalar que el Estado social y democrático de Derecho implica que los derechos fundamentales adquieren plena eficacia vertical –frente a los poderes del Estado– y horizontal –frente a los particulares–. Ello excluye la posibilidad de que existan actos de los poderes públicos y privados que estén desvinculados de la eficacia jurídica de los derechos fundamentales, toda vez que éstos no sólo son derechos subjetivos de las personas sino también instituciones objetivas que concretizan determinados valores constitucionales –justicia, igualdad, pluralismo, democracia, entre otros– recogidos, ya sea de manera tácita o expresa, en nuestro ordenamiento constitucional.

4. La Constitución (artículo 1º) establece que “[l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Esta disposición constitucional es la “piedra angular” de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, de todo el ordenamiento jurídico. La dignidad de la persona humana fundamenta los parámetros axiológicos y jurídicos de las disposiciones y actuaciones constitucionales de los poderes políticos y de los agentes económicos y sociales, así como también establece los principios y, a su vez, los límites de los alcances de los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos y de las autoridades.

5. En ese sentido la dignidad de la persona humana constituye un valor y un principio constitucional portador de valores constitucionales que prohíbe, consiguientemente, que aquélla sea un mero objeto del poder del Estado o se le dé un tratamiento instrumental. Pero la dignidad también es un dínamo de los derechos fundamentales; por ello es parámetro fundamental de la actividad del Estado y de la sociedad, así como la fuente de los derechos fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no sólo defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino también como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo de la persona y de sus derechos.

6. En la medida en que los derechos fundamentales constituyen una manifestación de la dignidad de la persona humana, aquellos tienen una posición central en el ordenamiento jurídico. Esa centralidad implica, a su vez, la previsión de mecanismos jurídicos que garanticen su eficacia real, pues cuando se vulnera un derecho fundamental se afecta tanto el derecho subjetivo de las personas cuanto el conjunto de valores y bienes constitucionales que precisan ser igualmente protegidos. Ello justifica que nuestra Constitución (artículo 200º) haya previsto determinadas “garantías constitucionales” a fin de salvaguardar el principio de supremacía jurídica de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

7. Esto mismo puede predicarse de los denominados derechos sociales, por cuanto éstos no pueden ni deben ser concebidos como derechos programáticos sino más bien como derechos progresivos. La diferencia entre uno y otro –que no es para nada irrelevante– radica en que si se asume que los derechos fundamentales son programáticos el Estado no asume obligación alguna para garantizar su plena eficacia, mientras que lo progresivo sí comporta la obligación positiva y negativa del Estado de otorgar en la mayor medida posible –esto es dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas– las condiciones mínimas para el goce de los derechos sociales en general y del derecho a la pensión en particular.

8. En el caso concreto se trata del derecho fundamental a la pensión pero en relación con el derecho fundamental a la vida (artículo 2º inciso 1 de la Constitución) y con el derecho a la salud (artículo 7º de la Constitución), en la medida en que el demandante afirma padecer de neumoconiosis. Frente a este supuesto una disposición legal en el sentido que establece el Decreto Supremo N.º 003-98-SA, en relación con el convenio arbitral, no se condice ni con el carácter fundamental de los derechos reconocidos en la Constitución ni con su naturaleza de indisponible como es el caso del derecho fundamental a la salud, contraría, de otro lado, los deberes fundamentales que asume el Estado (artículo 44º de la Constitución). De ahí que no puede concluirse, bajo interpretación formalista de esta disposición, que “[e]n el presente caso la vía arbitral ya está predeterminada por ley”.

9. En ese sentido, siendo que en el presente caso están de por medio no sólo el derecho fundamental a la pensión sino también a la vida y a la salud, su adecuada protección debe ser determinada por un órgano jurisdiccional y vía el proceso correspondiente, más aún si el artículo 1º de la propia Ley General de Arbitraje (Ley N.º 26572), contrario sensu, establece que no pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes no tienen facultad de libre disposición. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que este Tribunal en casos similares al presente, ha venido desestimando excepciones de convenio arbitral; así, por ejemplo, tenemos a las sentencias recaídas en los expedientes 7627-2005-PA, 7641-2005-PA y 10063-2006-PA, entre otras.

Pensión de invalidez por enfermedad profesional.

10. Este Colegiado, en la STC 1008-2004-AA/TC, ha precisado los criterios para otorgar la renta vitalicia por enfermedad profesional, determinando el grado de incapacidad generado por la enfermedad según su estadio de evolución, así como la procedencia del reajuste del monto de la renta percibida conforme se acentúa la enfermedad y se incrementa la incapacidad laboral.

11. Al respecto cabe precisar que el Decreto Ley N.º 18846 fue derogado por la Ley N.º 26790, publicada el 17 de mayo de 1997, que estableció en su Tercera Disposición Complementaria que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley N.º 18846, serían transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP.

12. Mediante el Decreto Supremo N.º 003-98-SA se aprobaron las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgos, cuyo artículo 3.º señala que enfermedad profesional es todo estado patológico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña o del medio en que se ha visto obligado a trabajar.

13. A fojas 2 obra el Examen Médico Ocupacional expedido por la Dirección General de Salud Ambiente – Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, de fecha 23 de octubre de 2000, en el que consta que el demandante padece de neumoconiosis en primer estadio de evolución.

14. De acuerdo con los artículos 191.º y siguientes del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a los procesos constitucionales, el examen médico–ocupacional que practica la Dirección General de Salud Ambiental – Salud Ocupacional, del Ministerio de Salud, constituye prueba suficiente y acredita la enfermedad profesional que padece el recurrente, conforme a la Resolución Suprema N.º 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificación Radiográfica Internacional de la OIT para la Evaluación y Diagnóstico de la Neumoconiosis, requiriendo el demandante atención prioritaria e inmediata, por lo que no es exigible la certificación por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud.

15. En el referido examen médico no se consigna el grado de incapacidad física laboral del demandante; sin embargo, en aplicación de la Resolución Suprema N.º 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificación Radiográfica Internacional de la OIT para la Evaluación y Diagnóstico de la Neumoconiosis, este Colegiado interpreta que en defecto de un pronunciamiento médico expreso, la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución produce, por lo menos, Invalidez Parcial Permanente, con un grado de incapacidad no menor a 50%, y que a partir del segundo estadio de evolución, la incapacidad se incrementa a más del 66.6%, generando una Invalidez Total Permanente, ambas definidas de esta manera por los artículos 18.2.1 y 18.2.2. del Decreto Supremo N.º 003-98-SA, Normas Técnicas del Seguro Complementario de Riesgo.

16. Al respecto el artículo 18.2.1 del Decreto Supremo N.º 003-98-SA define la invalidez parcial permanente como la disminución de la capacidad para el trabajo en una proporción igual o superior al 50%, pero menor a los 2/3 (66.66%), razón por la cual corresponde una pensión de invalidez vitalicia mensual equivalente al 50% de la Remuneración Mensual. En cambio el artículo 18.2.2 señala que sufre de invalidez total permanente quien queda disminuido en su capacidad para el trabajo en forma permanente, en una proporción igual o superior al 66.66%, en cuyo caso la pensión de invalidez vitalicia mensual será igual al 70% de la Remuneración Mensual del asegurado, equivalente al promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, entendiéndose como tal al accidente o enfermedad profesional sufrida por el asegurado.

17. Por tanto advirtiéndose de autos que el demandante estuvo protegido durante su actividad laboral por los beneficios del Decreto Ley N.º 18846, le corresponde gozar de la prestación estipulada por su norma sustitutoria y percibir una pensión de invalidez permanente parcial equivalente al 50% de su remuneración mensual, en atención a la incapacidad orgánica funcional que padece a consecuencia de la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución.

18. En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima que al haberse calificado como prueba sucedánea idónea el examen médico presentado por el recurrente, en defecto del pronunciamiento de la Comisión Evaluadora de Incapacidades, la contingencia debe establecerse desde la fecha del pronunciamiento médico que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión vitalicia –antes renta vitalicia– en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto Supremo N.º 003-98-SA, más los intereses legales generados por el pago inoportuno de la prestación debida.

Precedentes constitucionales vinculantes

Precedente vinculante 1: Prescripción de la pensión vitalicia
19. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible.

Precedente vinculante 2: Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

20. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero. Asimismo debe señalarse que: los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley 19990 que en su inciso d) del artículo 25.º señala que el asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artículo 29.º del Decreto Supremo 011-74-TR.

Precedente vinculante 3: Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional

21. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26.º del Decreto Ley 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las Comisiones Médicas de las entidades referidas y el propio solicitante.

Precedente vinculante 4: Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuestos de compatibilidad e incompatibilidad

22. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que en el caso de la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, las reglas sustanciales son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración. Asimismo, en el caso de invalidez de la Ley 26790, las reglas son que: a) Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración. b) Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración. c) Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración.

Del mismo modo el Tribunal Constitucional establece como regla sustancial que: ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley 19990 o a la Ley 26790. Asimismo ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 115.º del Decreto Supremo 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

Precedente vinculante 5: El nexo o relación de causalidad para acreditar una enfermedad profesional

23. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos. Asimismo, se establece que: para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones qué desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido.

Precedente vinculante 6: La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional

24. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley 18846, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes.

Precedente vinculante 7: El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral

25. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 003-98-SA y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral, el Juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible y porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes.

Precedente vinculante 8: Responsabilidad del Estado en el SCTR

26. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA también comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones.

Precedente vinculante 9: La inversión de carga de la prueba

27. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que: en los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos referidos (de control anual y de retiro), para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante.

Precedente vinculante 10: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de amparo

28. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: Al haberse establecido como criterio vinculante que sólo los dictámenes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS constituidas según Ley 26790, constituyen la única prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o a una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, este Tribunal estima que en virtud de su autonomía procesal y en atención a su función de ordenación, debe determinar las reglas procesales que han de ejecutarse para la aplicación del criterio referido. Así, tenemos que:

i) Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, que aún no hayan sido admitidas a tramite, deberán declararlas inadmisibles, concediéndole al demandante un plazo máximo de 60 días hábiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente.

ii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite y cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA, los jueces deberán requerirle al demandante para que presente, en el plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad pública, y no exista contradicción entre los documentos presentados.

iii) En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen médico emitido por un organismo privado o médico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exámenes médicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la excepción de arbitraje planteada por la demandada; y FUNDADA la demanda.

2. Ordenar que la aseguradora Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros le otorgue al demandante la prestación económica que le corresponde conforme a la Ley N.º 26790 y sus normas complementarias y conexas, desde el 23 de octubre de 2000, conforme a los fundamentos de la presente, con el abono de devengados, intereses legales y costos procesales.

Publíquese y notifíquese

SS.

LANDA ARROYO
MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.º 6612-2005-PA/TC
ICA

ONOFRE VILCARIMA

PALOMINO

FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESÍA RAMÍREZ,
VERGARA Gotelli Y ÁLVAREZ MIRANDA

Los diez precedentes vinculantes que se establecen en la presente sentencia, tienen su origen en los fundamentos 91, 93, 94, 97, 103, 106, 109, 115, 116, 118, 119, 127, 140 y 146 de la sentencia recaída en el Exp. N.º 10063-2006-PA/TC, caso Padilla Mango, visto por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda.

Consideramos que la presente sentencia debió reproducir la argumentación racional y lógica que sirvió de fundamento a las reglas que hoy se elevan a precedentes vinculantes, por ser parte constitutiva de su ratio decidendi.

Los argumentos y fundamentos omitidos son los siguientes:

5. Un gran número de procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 han puesto en evidencia las deficiencias de la legislación, lo que ha obligado al Tribunal Constitucional a adecuar la normatividad, caso por caso, generándose en ocasiones sentencias contradictorias. A las incoherencias y vacíos de la legislación se ha sumado la inactividad de un Estado indolente que soslaya el cumplimiento de sus obligaciones legales, como por ejemplo, instaurar las Comisiones Médicas Evaluadoras, supervisar el cumplimiento de las leyes laborales mineras, lo que exigían del Juzgador el deber de administrar justicia, recurriendo a la aplicación supletoria de leyes afines, o a la integración de los ámbitos lagunosos del ordenamiento a través de la jurisprudencia internacional. Por consiguiente, este Tribunal Constitucional, en virtud de sus funciones de ordenación y pacificación, considera conveniente revisar su jurisprudencia para determinar si los criterios desarrollados respecto a la protección de riesgos profesionales, sea al amparo del Decreto Ley 18846 o la Ley 26790, permiten resolver las controversias constitucionales en el contexto actual, o si deben ser cambiados o complementados los criterios preexistentes. Para este efecto, se abordarán las siguientes materias:

a. La preceptividad de la seguridad social como derecho fundamental, social y como garantía institucional; su contenido y su relación con la protección de las enfermedades profesionales.

b. El modelo económico consagrado por la Constitución Política y su relación con los derechos sociales, especialmente con el derecho a la salud, así como las obligaciones que nuestra normatividad ha reconocido al Estado para la protección del derecho a la salud; y su relación con el sistema del seguro social de salud para la protección de las enfermedades profesionales, así como las entidades encargadas de su protección.

c. Si los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional respecto a la protección que brinda la seguridad social a las enfermedades profesionales, deben ser mantenidos, cambiados o racionalizados para adecuarlos a las exigencias sociales cambiantes y a la protección efectiva de los derechos fundamentales sociales.

d. El rol del Estado en la protección de los riegos profesionales y en la prevención de riesgos en la actividad minera.

2.§ El derecho a la seguridad social como un derecho social

6. El derecho a la seguridad social en pensiones y en salud (artículos 10.º y 11.º), de acuerdo con la clasificación dispuesta en la Constitución Política, se ubica dentro de los denominados derechos sociales y económicos. Por ello, cuando este Tribunal ha desarrollado el modelo de seguridad social establecido por la Constitución Política de 1993, ha advertido que el punto de partida para la solución de cualquier controversia relacionada con el acceso a las prestaciones que brinda la seguridad social en pensiones [derecho a la pensión] y en salud, debe comenzar por precisar la naturaleza y eficacia de los denominados derechos sociales.

7. En cuanto a la naturaleza de los derechos sociales, también llamados derechos prestacionales, este Tribunal[1] ha señalado que los derechos sociales no son meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de ambos en forma conjunta e interdependiente.

8. Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación positiva del Estado a través de la adopción de medidas adecuadas para el logro de los fines sociales y del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente su plena efectividad en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. Esta nueva visión de los derechos sociales permite reconocer, en su contenido esencial, principios como la solidaridad y el respeto a la dignidad de la persona, los que, a su vez, constituyen pilares fundamentales del Estado social y democrático de Derecho.

9. Y es que la moderna concepción de los derechos sociales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de solidaridad, en el entendido que conseguir el bienestar y un nivel de vida digno es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de éste.

10. En tal sentido, este Tribunal, al evaluar la afectación del derecho a la salud, ha precisado que la preceptividad diferida no implica el desconocimiento de la condición de derechos fundamentales que ostentan los derechos sociales, o que el reconocimiento de estos como derechos fundamentales vaya a depender de su nivel de exigibilidad (que cuenten con mecanismos jurisdiccionales para su protección).[2] Así, de su relación indisoluble con la dignidad de la persona y por estar consagrados con esa característica en el texto constitucional, se concluye que se trata de derechos fundamentales.

11. Recientemente, el tratamiento que la jurisprudencia brinda a los derechos sociales se ha caracterizado por sostener con cierto grado de uniformidad[3] que los derechos sociales son, además de derechos–reglas, claros derechos–principios que postulan la necesidad de alcanzar objetivos determinados y dejan abiertas las vías para lograrlos. Por ello, cuando un derecho fundamental social tiene carácter optimizable, ello no quiere decir que éste pueda ser incumplido sino que, siguiendo el carácter de eficacia directa e inmediata de la Constitución, también debe ser plenamente efectivizado a favor de sus titulares. En este supuesto el ámbito legislativo opera como un medio para conseguir el fin constitucionalmente previsto.

12. En tal sentido, tanto el derecho a la seguridad social en pensiones y en salud como el derecho a la protección de la salud forman parte de aquellos derechos fundamentales sociales que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena.

2.1. § El derecho a la seguridad social como derecho fundamental y garantía institucional

13. El artículo 10.º de la Constitución reconoce y garantiza el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad y el Estado provean instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos problemas preestablecidos, de modo tal que pueda tener una existencia en armonía con la dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.

14. En tal sentido, el derecho a la seguridad social como derecho fundamental tiene una doble finalidad, por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreta a través de los distintos regímenes de salud y de pensiones que pudieran establecerse.

15. Por ello, este Tribunal[4] ha señalado que la seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entenderá incluido el servicio previsional de salud y de pensiones) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Su condición de sistema institucionalizado, imprescindible para la defensa y el desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantía institucional.

16. Dicha garantía institucional se infiere de un interpretación sistemática de los artículos 10.º y 11.º de la Constitución. Así, el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los parámetros correspondientes a un Estado social y democrático de Derecho. De esta forma, la seguridad social está prevista en la Constitución como la garantía institucional del derecho a la pensión.

17. Desde esta perspectiva, el Tribunal[5] ha señalado que la seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio del artículo 10.º de la Constitución– al amparo de la “doctrina de la contingencia” y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en “la elevación de la calidad de vida”.

18. Toda garantía institucional, como la seguridad social, para poder operar directamente, a diferencia de un derecho fundamental clásico, requiere de configuración legal. Es decir, la ley constituye fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido pero no para demandar su exigibilidad. Para este Tribunal[6], dicho contenido se encuentra conformado fundamentalmente por los siguientes aspectos: En primer lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones de pertenencia a un determinado régimen de seguridad social. En segundo lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones para la obtención de un derecho subjetivo a una determinada prestación. En tercer lugar, por el principio de solidaridad, que es portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de seguridad social.

19. Por ello, el derecho a la pensión constituye una manifestación –no única por cierto- de la garantía institucional de la seguridad social. En igual medida, las prestaciones de salud, sean preventivas, reparadoras, recuperadoras o económicas, también constituyen una manifestación de la garantía institucional de la seguridad social, que tienen por finalidad mantener, preservar y elevar la salud de las personas ante cualquier contingencia que altere o menoscabe la calidad de vida.

20. Ciertamente, la protección que brinda la seguridad social en salud tiene como fundamento el respeto a la dignidad humana , que constituye una de las características básicas sobre las cuales se estructura nuestro Estado social y democrático de Derecho. De esta manera, la protección constitucional de las personas es pilar fundamental en la estructura jurídica del país, y por ello, las prestaciones que brinda la seguridad social en salud tienen por finalidad la protección del derecho a la vida y al bienestar reconocidos en el inciso 1 del artículo 2.º de la Constitución. En consecuencia, si bien la privatización de la seguridad social en salud puede generar en las empresas prestadoras del servicio la consecución de una finalidad de lucro, éstas no pueden ni deben ejecutar sus prestaciones menoscabando la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, ya que son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

21. En este marco, el Tribunal en la STC 02349-2005-PA ha establecido que las prestaciones de seguridad social en salud y pensiones son un servicio público que puede ser brindado tanto por el Estado como por entidades privadas debidamente autorizadas al efecto, quienes deberán cumplir con las prestaciones, por lo menos, en condiciones mínimas de igualdad. No obstante ello, el Estado, por su función tuitiva, siempre será el primer obligado a satisfacer las prestaciones de seguridad social aun cuando no se encuentre cubriendo el servicio de manera exclusiva.

2.2. § El derecho a la seguridad social en los tratados internacionales de derechos humanos

22. La obligación de proveer todas las medidas jurídicas necesarias que tornen efectivo el reconocimiento de los derechos fundamentales sociales –entre ellos, el derecho a la pensión y a la salud–, no sólo constituye una obligación de carácter constitucional, sino también de carácter internacional, puesto que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política establece que los derechos fundamentales –entre ellos el derecho a la pensión y a la salud– deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú.[7]

Es más, dicha regla de interpretación también se encuentra reconocida en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.), que establece que:

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

De ahí que este Tribunal[8] haya establecido que la interpretación que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales[9]) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones.

A esta dimensión interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos, debe agregarse que el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y detenta rango constitucional[10], por tal razón, este Tribunal[11] ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano “son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.

23. Lo indicado permite concluir que el adecuado marco de interpretación del derecho a la seguridad social debe tener en cuenta los diversos tratados relativos a derechos humanos tanto en lo que se refiere al ámbito universal de protección de los derechos humanos, como a los instrumentos internacionales del sistema interamericano[12]. En dicho marco debe tenerse presente el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (1952)[13], norma mínima de la seguridad social que establece en el artículo 31, la obligación de todo Estado Miembro de garantizar a las personas protegidas, el reconocimiento de las prestaciones que correspondan en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

2.3. § La protección de los riesgos profesionales en el ordenamiento jurídico interno

24. Mediante la Ley 1378, publicada el 3 de julio de 1911, modificada por la Ley 2290, publicada el 20 de noviembre de 1916, sobre accidentes de trabajo, se reguló inicialmente la protección contra accidentes de trabajo, con una cobertura limitada para los trabajadores, disponiéndose, por concepto de indemnización, el pago de una renta vitalicia o temporal, a cargo del empleador, el cual podía sustituir su obligación de indemnizar como responsable de los accidentes de trabajo, contratando un seguro individual o colectivo. Debe advertirse que las normas mencionadas se expidieron antes de la Constitución de 1920[14], que incluye por vez primera las garantías sociales, por lo que resulta ser una normativa incipiente en materia de protección de riesgos dentro de la concepción y evolución de la seguridad social en el Perú, en cuyo diseño la responsabilidad del empleador permite la contratación de seguros de carácter mercantil.

25. Posteriormente, mediante la Ley 7975, publicada el 21 de enero de 1935, se incluyó la neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida por la intoxicación de gases derivados de productos químicos, entre las enfermedades sujetas a la indemnización por el empleador, de conformidad con las Leyes 1378 y 2290.

26. Ahora bien, mediante el Decreto Ley 18846, publicado el 29 de abril de 1971, se dio término al aseguramiento voluntario para establecer la obligatoriedad de los empleadores de asegurar a sus trabajadores obreros mediante la gestión exclusiva de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero. Su propósito era promover niveles superiores de vida y una adecuada política social de protección, unificando la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro de la organización de seguridad social. Las prestaciones cubiertas por este seguro eran otorgadas con la sola comprobación de la condición de trabajador obrero, sin requerirse un periodo de calificación, y consistían en: a) asistencia médica general y especial; b) asistencia hospitalaria y de farmacia; c) aparatos de prótesis y ortopédicos; d) reeducación y rehabilitación, y e) dinero.

27. Lo anotado guarda coherencia con la evolución de la seguridad social en el Perú. En efecto, el último considerando del Decreto Ley 18846 señalaba que el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) se crea:

(…) con criterio eminentemente social ajeno a todo espíritu de lucro y con la única finalidad de defender y cuidar debidamente la salud de los trabajadores (…).

Teniendo en cuento ello, este Tribunal en la STC 0141-2005-PA/TC destacó que “Tal premisa denota la transición de un modelo de responsabilidad empresarial en el que los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales eran cubiertos directamente por los empleadores o mediante la contratación de un seguro a favor de tercero, hacia un modelo de seguro social, en el cual, a diferencia del anterior, la previsión social se convierte en un fin del Estado al brindar de manera obligatoria medidas reparadoras a trabajadores que desarrollan actividades de riesgo, recurriendo al esquema del seguro a favor de tercero gestionado únicamente por un ente público”.

28. Un elemento importante a señalar es que la promulgación de la norma sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales fue el primer paso para integrar un grupo de dispositivos legales expedidos paulatinamente como parte de una política estatal en materia de seguridad social. En efecto, el Decreto Ley 19990[15] creó el Sistema Nacional de Pensiones, consolidando los regímenes existentes, y mediante el Decreto Ley 20530[16], se estableció el Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley 19990. Con dichas normas se reestructuró la seguridad social en pensiones, mientras que en lo concerniente a la protección en salud mediante el Decreto Ley 22482[17] se estableció el Régimen de Prestaciones de Salud de Seguro Social del Perú (sic), que al complementar la regulación del Decreto Ley 18846, brindó las prestaciones médicas, asistenciales, recuperadoras y preventivas previstas en dicho texto legal.

29. Mediante la Ley 26790, de Modernización de la Seguridad Social en Salud,[18] se derogó el Decreto Ley 18846 y se sustituyó su mecanismo operativo por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), también de carácter obligatorio, como una cobertura adicional para los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que realizaran actividades de alto riesgo, autorizando a los empleadores a contratar la cobertura de los riesgos profesionales indistintamente, y siempre por su cuenta, con la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o con las empresas de seguros debidamente acreditadas.

En razón de la modificación del mecanismo de protección de los riesgos profesionales, se posibilita a las aseguradoras privadas que se encarguen de la protección del derecho a la salud de los trabajadores que realizan actividades de riesgo, estableciéndose que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley 18846, sean transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP (Tercera Disposición Complementaria de la Ley 26790).

30. Por ello es que, teniéndose presente que la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y su Reglamento prevén que el SCTR puede ser contratado con la ONP o con las empresas de seguros, debe abordarse el diseño de nuestra economía social de mercado, y el papel que juegan las entidades públicas o privadas encargadas de brindar las prestaciones, debido a que tiene estrecha relación con la seguridad social en salud y el derecho a la salud.

3. § La economía social de mercado y el Estado social y democrático de Derecho

31. Este Tribunal ha establecido que de la interpretación sistemática de los artículos 3.° y 43.° de la Constitución se concluye que el Estado peruano presenta las características básicas de un Estado social y democrático de Derecho, que se sustenta en los principios esenciales de dignidad del hombre, libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado, según lo establece el artículo 58.° de la Constitución Política.

32. En este contexto, el Estado social y democrático de Derecho busca promover, por un lado, la existencia de condiciones materiales mínimas para alcanzar sus objetivos (la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad), lo cual exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado, con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando constituirse en obstáculo para el desarrollo social y la iniciativa y propiedad privada.

33. Ello exige que el Estado –a través de la Administración como gestora pública– asuma el deber que le impone la Constitución Política en su artículo 44.°, consistente en “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. El Estado para la consecución de dicho fin debe emplear todos los medios legítimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que éstas se realicen de forma independiente o asociada.

34. Consecuentemente, en el Estado social y democrático de Derecho, la ratio fundamentalis no es privativa de los derechos de defensa, es decir, de aquellos cuya vigencia se encuentra garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación social que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio de dignidad humana.

35. En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora, correctiva y reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en esencia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva, es decir, que en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asuman deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallas en el desenvolvimiento del mercado.

36. Por ello, el Tribunal Constitucional[19] ha reconocido que la economía social de mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignación y distribución de los recursos es aquel que propicia la concertación libre entre la oferta y la demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnológicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones mínimas para que las actividades económicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y precios competitivos para los consumidores y usuarios.

37. En suma, la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de Derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado.

3.1. § Funciones del Estado en una economía social de mercado

38. La economía social de mercado al referirse a un tipo de organización económica basada en la iniciativa privada libre y descentralizada, en donde aparecen, de un lado, los ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los consumidores o usuarios, genera que el Estado cumpla plurales funciones, a saber:

a. Reconoce y efectiviza un conjunto de garantías destinadas a asegurar el goce de las libertades económicas, los derechos laborales, el derecho a la propiedad de los agentes económicos y los principios integrantes de la denominada Constitución Económica.

b. Defiende el interés de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las empresas proveedoras, y promueve el uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

c. Mantiene una función reguladora, supervisora y correctiva mediante la Administración Pública, los organismos constitucionales y/o los organismos reguladores.

d. Interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación o distribución de bienes o en la prestación directa de los servicios, sólo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que, por inacción o imperfección de la iniciativa privada, dicha provisión o suministro no atiende las demandas de la población.

e. Formula planes y programas en materia económica, con sujeción a los principios y valores democráticos (participación, representación y consenso con los agentes económicos).

f. Establece políticas legislativas en materia económica y social destinadas a asegurar el bienestar compartido y armónico de la población, la cual, para efectos económicos, se constituye por la suma total de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios.

3.2. § La protección del derecho a la salud como deber del Estado social y democrático de Derecho

39. Al respecto, el Tribunal Constitucional[20] ha señalado que dentro de los componentes del Estado social queda claro que el reconocimiento y la promoción del derecho a la salud ocupan un papel trascendental, en tanto dicho atributo representa parte del conglomerado de derechos sociales que bajo la forma de obligaciones se imponen al Estado a efectos de ser promovido en condiciones materiales y fuentes de acceso.

40. Ello es así debido a que el derecho a la salud, reconocido en el artículo 7.° de la Constitución, comprende no solo el derecho al cuidado de la salud personal, sino también el acceso a condiciones mínimas de salubridad a fin de vivir una vida digna. Así, se afirma que el derecho a la salud abarca, por un lado, la atención de salud oportuna y apropiada, y, por otro, los factores que determinan la buena salud, tales como el agua potable, la nutrición, la vivienda y las condiciones ambientales y ocupacionales saludables, entre otros.

41. En efecto, es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional[21] que para preservar el estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, a que tiene derecho todo ser humano, el Estado tiene el deber-poder de proporcionar y garantizar el cumplimiento de acciones de conservación y de restablecimiento del derecho a la salud ante cualquier situación de perturbación de la estabilidad orgánica y funcional. Para tal efecto, el Estado debe garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo, para ello, adoptar políticas, planes y programas en ese sentido.

Por consiguiente, los servicios de salud cobran vital importancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de mejores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su prestación se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes.

42. En tal sentido, debe precisarse que este Tribunal[22] ha destacado que si la salud es un derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante políticas, planes y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento, en caso de que estos ya existan, el hecho de que el mismo Estado, o quienes asumen esta tarea desde el sector privado, opten por decisiones que desconozcan

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EXP. N.° 10063 2006 PA TC PADILLA MANGO

EXP. N.° 10063-2006-PA/TC

LIMA

GILBERTO MOISÉS

PADILLA MANGO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Gilberto Moisés Padilla Mango contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 113, su fecha 6 de setiembre de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.

II. ANTECEDENTES

a) Demanda

Con fecha 1 de junio de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), solicitando que se declaren inaplicables las Resoluciones 1907-SGO-PCPE-ESSALUD-99 y 0000001909-2004-ONP/DC/DL 18846, de fechas 3 de marzo de 1999 y 26 de abril de 2004, respectivamente, que le deniegan su solicitud de otorgamiento de renta vitalicia; y que, en consecuencia, se expida una nueva resolución otorgándole pensión vitalicia por padecer de neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolución, más el pago de las pensiones devengadas, con sus respectivos intereses legales. Alega que las resoluciones denegatorias vulneran su derecho a la seguridad social.

Refiere que mediante la Resolución 1907-SGO-PCPE-ESSALUD-99, se le denegó el otorgamiento de renta vitalicia por enfermedad profesional, debido a que en el Dictamen de Evaluación 321-SATEP, de fecha 15 de julio de 1998, la Comisión Evaluadora determinó que padecía de neumoconiosis con 30% de incapacidad; y que mediante la Resolución 0000001909-2004-ONP/DC/DL 18846, se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera resolución, debido a que por Dictamen de Evaluación Médica SATEP-041-2004, de fecha 24 de enero de 2004, la Comisión Evaluadora determinó que no padecía de enfermedad profesional alguna.

Agrega que con el Exámen Médico Ocupacional 18444, expedido por el Centro Nacional de Salud Ocupacional y Protección del Ambiente para la Salud (Censopas), de fecha 8 de enero de 2003, se prueba que adolece de neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolución e hipoacusia bilateral, razón por la cual tiene derecho a percibir pensión de renta vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, al Decreto Supremo 002-72-TR, a la Ley 26790 y al Decreto Supremo 009-97-SA.

b) Contestación de la demanda

La ONP propone las excepciones de prescripción extintiva y de falta de agotamiento de la vía administrativa, y contesta la demanda alegando que al demandante no le corresponde percibir renta vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, porque en la fecha que solicitó el otorgamiento ésta se encontraba derogada por la Ley 26790, que estableció el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, el cual podía ser contratado con la ONP o con una Compañía de Seguros. Refiere que no se encuentra obligada al pago de la pensión de invalidez, debido a que en autos no se encuentra probado que la entidad empleadora haya contratado el seguro referido con la ONP.

Agrega que el examen médico ocupacional presentado carece de eficacia probatoria para demostrar que padece de una enfermedad profesional, ya que el artículo 61.º del Decreto Supremo 002-72-TR ha establecido que las únicas entidades autorizadas para declarar la incapacidad por enfermedad profesional es la Comisión Evaluadora de Incapacidades de la Caja Nacional del Seguro Social, hoy Comisión Evaluadora de Incapacidades de EsSalud.

c) Decisión judicial de primera instancia

El Cuadragésimo Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 17 de abril de 2006, declara infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda, por considerar que con el certificado de trabajo obrante en autos se acredita que el demandante laboró en actividades mineras expuesto a riesgos de toxicidad, y que con el examen médico presentado se acredita que padece de neumoconiosis en segundo estadio de evolución.

d) Decisión judicial de segunda instancia

La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, por estimar que para dilucidar si el demandante tiene o no derecho a una renta vitalicia se requiere de la actuación de medios probatorios, pues existe contradicción entre los documentos presentados, ya que según el primer dictamen expedido por la Comisión Evaluadora de Enfermedades Profesionales el actor padece de neumoconiosis con 30% de incapacidad y según el segundo dictamen no adolece de enfermedad profesional alguna; mientras que en el examen médico ocupacional, se le ha diagnosticado que padece de neumoconiosis en segundo estadio de evolución.

IV. FUNDAMENTOS

1.§ Procedencia de la demanda y delimitación de las materias controvertidas

1. En el fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA, que constituye precedente vinculante, este Tribunal ha delimitado los lineamientos jurídicos que permiten identificar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental a la pensión o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo.

2. El demandante pretende que se le otorgue una pensión de invalidez por enfermedad profesional. En consecuencia, su pretensión está comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, por lo que debe analizarse el fondo de la cuestión controvertida.

3. Afirma que mediante la Resolución 1907-SGO-PCPE-ESSALUD-99, se le denegó el otorgamiento de renta vitalicia por enfermedad profesional, debido que en el Dictamen de Evaluación 321-SATEP se determinó que padecía de neumoconiosis con 30% de incapacidad; y que mediante la Resolución 0000001909-2004-ONP/DC/DL 18846 se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la primera resolución, debido a que por Dictamen de Evaluación Médica SATEP-041-2004 se precisó que no padecía de enfermedad profesional alguna. Señala que ante tal situación, acudió al Centro Nacional de Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, que al someterlo a un examen médico ocupacional determinó que adolece de neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolución e hipoacusia bilateral.

4. Por su parte, la ONP aduce que el demandante no tiene derecho a una renta vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 61.° de Decreto Supremo 002-72-TR, sólo la Comisión Evaluadora de Incapacidades o Enfermedades Profesionales de EsSalud puede declarar la incapacidad por enfermedad profesional para determinar si procede o no otorgar el beneficio solicitado, por lo que el examen médico ocupacional presentado carece de eficacia probatoria.

5. Un gran número de procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 han puesto en evidencia las deficiencias de la legislación, lo que ha obligado al Tribunal Constitucional a adecuar la normatividad, caso por caso, generándose en ocasiones sentencias contradictorias. A las incoherencias y vacíos de la legislación se ha sumado la inactividad de un Estado indolente que soslaya el cumplimiento de sus obligaciones legales, como por ejemplo, instaurar las Comisiones Médicas Evaluadoras, supervisar el cumplimiento de las leyes laborales mineras, lo que exigían del Juzgador el deber de administrar justicia, recurriendo a la aplicación supletoria de leyes afines, o a la integración de los ámbitos lagunosos del ordenamiento a través de la jurisprudencia internacional. Por consiguiente, este Tribunal Constitucional, en virtud de sus funciones de ordenación y pacificación, considera conveniente revisar su jurisprudencia para determinar si los criterios desarrollados respecto a la protección de riesgos profesionales, sea al amparo del Decreto Ley 18846 o la Ley 26790, permiten resolver las controversias constitucionales en el contexto actual, o si deben ser cambiados o complementados los criterios preexistentes. Para este efecto, se abordarán las siguientes materias:

a. La preceptividad de la seguridad social como derecho fundamental, social y como garantía institucional; su contenido y su relación con la protección de las enfermedades profesionales.

b. El modelo económico consagrado por la Constitución Política y su relación con los derechos sociales, especialmente con el derecho a la salud, así como las obligaciones que nuestra normatividad ha reconocido al Estado para la protección del derecho a la salud; y su relación con el sistema del seguro social de salud para la protección de las enfermedades profesionales, así como las entidades encargadas de su protección.

c. Si los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional respecto a la protección que brinda la seguridad social a las enfermedades profesionales, deben ser mantenidos, cambiados o racionalizados para adecuarlos a las exigencias sociales cambiantes y a la protección efectiva de los derechos fundamentales sociales.

d. El rol del Estado en la protección de los riegos profesionales y en la prevención de riesgos en la actividad minera.

2.§ El derecho a la seguridad social como un derecho social

6. El derecho a la seguridad social en pensiones y en salud (artículos 10.º y 11.º), de acuerdo con la clasificación dispuesta en la Constitución Política, se ubica dentro de los denominados derechos sociales y económicos. Por ello, cuando este Tribunal ha desarrollado el modelo de seguridad social establecido por la Constitución Política de 1993, ha advertido que el punto de partida para la solución de cualquier controversia relacionada con el acceso a las prestaciones que brinda la seguridad social en pensiones [derecho a la pensión] y en salud, debe comenzar por precisar la naturaleza y eficacia de los denominados derechos sociales.

7. En cuanto a la naturaleza de los derechos sociales, también llamados derechos prestacionales, este Tribunal[1] ha señalado que los derechos sociales no son meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de ambos en forma conjunta e interdependiente.

8. Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación positiva del Estado a través de la adopción de medidas adecuadas para el logro de los fines sociales y del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente su plena efectividad en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. Esta nueva visión de los derechos sociales permite reconocer, en su contenido esencial, principios como la solidaridad y el respeto a la dignidad de la persona, los que, a su vez, constituyen pilares fundamentales del Estado social y democrático de Derecho.

9. Y es que la moderna concepción de los derechos sociales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de solidaridad, en el entendido que conseguir el bienestar y un nivel de vida digno es un deber conjunto, tanto de la sociedad como del propio individuo y el Estado, pero no exclusivamente de éste.

10. En tal sentido, este Tribunal, al evaluar la afectación del derecho a la salud, ha precisado que la preceptividad diferida no implica el desconocimiento de la condición de derechos fundamentales que ostentan los derechos sociales, o que el reconocimiento de estos como derechos fundamentales vaya a depender de su nivel de exigibilidad (que cuenten con mecanismos jurisdiccionales para su protección).[2] Así, de su relación indisoluble con la dignidad de la persona y por estar consagrados con esa característica en el texto constitucional, se concluye que se trata de derechos fundamentales.

11. Recientemente, el tratamiento que la jurisprudencia brinda a los derechos sociales se ha caracterizado por sostener con cierto grado de uniformidad[3] que los derechos sociales son, además de derechos–reglas, claros derechos–principios que postulan la necesidad de alcanzar objetivos determinados y dejan abiertas las vías para lograrlos. Por ello, cuando un derecho fundamental social tiene carácter optimizable, ello no quiere decir que éste pueda ser incumplido sino que, siguiendo el carácter de eficacia directa e inmediata de la Constitución, también debe ser plenamente efectivizado a favor de sus titulares. En este supuesto el ámbito legislativo opera como un medio para conseguir el fin constitucionalmente previsto.

12. En tal sentido, tanto el derecho a la seguridad social en pensiones y en salud como el derecho a la protección de la salud forman parte de aquellos derechos fundamentales sociales que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena.

2.1. § El derecho a la seguridad social como derecho fundamental y garantía institucional

13. El artículo 10.º de la Constitución reconoce y garantiza el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, que supone el derecho que le asiste a la persona para que la sociedad y el Estado provean instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y soluciones para ciertos problemas preestablecidos, de modo tal que pueda tener una existencia en armonía con la dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado.

14. En tal sentido, el derecho a la seguridad social como derecho fundamental tiene una doble finalidad, por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreta a través de los distintos regímenes de salud y de pensiones que pudieran establecerse.

15. Por ello, este Tribunal[4] ha señalado que la seguridad social (dentro de cuyo concepto, se entenderá incluido el servicio previsional de salud y de pensiones) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Su condición de sistema institucionalizado, imprescindible para la defensa y el desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantía institucional.

16. Dicha garantía institucional se infiere de un interpretación sistemática de los artículos 10.º y 11.º de la Constitución. Así, el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los parámetros correspondientes a un Estado social y democrático de Derecho. De esta forma, la seguridad social está prevista en la Constitución como la garantía institucional del derecho a la pensión.

17. Desde esta perspectiva, el Tribunal[5] ha señalado que la seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio del artículo 10.º de la Constitución– al amparo de la “doctrina de la contingencia” y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en “la elevación de la calidad de vida”.

18. Toda garantía institucional, como la seguridad social, para poder operar directamente, a diferencia de un derecho fundamental clásico, requiere de configuración legal. Es decir, la ley constituye fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido pero no para demandar su exigibilidad. Para este Tribunal[6], dicho contenido se encuentra conformado fundamentalmente por los siguientes aspectos: En primer lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones de pertenencia a un determinado régimen de seguridad social. En segundo lugar, por las disposiciones legales que establecen las condiciones para la obtención de un derecho subjetivo a una determinada prestación. En tercer lugar, por el principio de solidaridad, que es portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de seguridad social.

19. Por ello, el derecho a la pensión constituye una manifestación –no única por cierto- de la garantía institucional de la seguridad social. En igual medida, las prestaciones de salud, sean preventivas, reparadoras, recuperadoras o económicas, también constituyen una manifestación de la garantía institucional de la seguridad social, que tienen por finalidad mantener, preservar y elevar la salud de las personas ante cualquier contingencia que altere o menoscabe la calidad de vida.

20. Ciertamente, la protección que brinda la seguridad social en salud tiene como fundamento el respeto a la dignidad humana ,que constituye una de las características básicas sobre las cuales se estructura nuestro Estado social y democrático de Derecho. De esta manera, la protección constitucional de las personas es pilar fundamental en la estructura jurídica del país, y por ello, las prestaciones que brinda la seguridad social en salud tienen por finalidad la protección del derecho a la vida y al bienestar reconocidos en el inciso 1 del artículo 2.º de la Constitución. En consecuencia, si bien la privatización de la seguridad social en salud puede generar en las empresas prestadoras del servicio la consecución de una finalidad de lucro, éstas no pueden ni deben ejecutar sus prestaciones menoscabando la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, ya que son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

21. En este marco, el Tribunal en la STC 02349-2005-PA ha establecido que las prestaciones de seguridad social en salud y pensiones son un servicio público que puede ser brindado tanto por el Estado como por entidades privadas debidamente autorizadas al efecto, quienes deberán cumplir con las prestaciones, por lo menos, en condiciones mínimas de igualdad. No obstante ello, el Estado, por su función tuitiva, siempre será el primer obligado a satisfacer las prestaciones de seguridad social aun cuando no se encuentre cubriendo el servicio de manera exclusiva.

2.2. § El derecho a la seguridad social en los tratados internacionales de derechos humanos

22. La obligación de proveer todas las medidas jurídicas necesarias que tornen efectivo el reconocimiento de los derechos fundamentales sociales –entre ellos, el derecho a la pensión y a la salud–, no sólo constituye una obligación de carácter constitucional, sino también de carácter internacional, puesto que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política estabece que los derechos fundamentales –entre ellos el derecho a la pensión y a la salud– deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú.[7]

Es más, dicha regla de interpretación también se encuentra reconocida en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.), que establece que:

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

De ahí que este Tribunal[8] haya establecido que la interpretación que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe funciones materialmente jurisdiccionales[9]) para determinar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones.

A esta dimensión interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos, debe agregarse que el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y detenta rango constitucional[10], por tal razón, este Tribunal[11] ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano “son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.

23. Lo indicado permite concluir que el adecuado marco de interpretación del derecho a la seguridad social debe tener en cuenta los diversos tratados relativos a derechos humanos tanto en lo que se refiere al ámbito universal de protección de los derechos humanos, como a los instrumentos internacionales del sistema interamericano[12]. En dicho marco debe tenerse presente el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (1952)[13], norma mínima de la seguridad social que establece en el artículo 31, la obligación de todo Estado Miembro de garantizar a las personas protegidas, el reconocimiento de las prestaciones que correspondan en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

2.3. § La protección de los riesgos profesionales en el ordenamiento jurídico interno

24. Mediante la Ley 1378, publicada el 3 de julio de 1911, modificada por la Ley 2290, publicada el 20 de noviembre de 1916, sobre accidentes de trabajo, se reguló inicialmente la protección contra accidentes de trabajo, con una cobertura limitada para los trabajadores, disponiéndose, por concepto de indemnización, el pago de una renta vitalicia o temporal, a cargo del empleador, el cual podía sustituir su obligación de indemnizar como responsable de los accidentes de trabajo, contratando un seguro individual o colectivo. Debe advertirse que las normas mencionadas se expidieron antes de la Constitución de 1920[14], que incluye por vez primera las garantías sociales, por lo que resulta ser una normativa incipiente en materia de protección de riesgos dentro de la concepción y evolución de la seguridad social en el Perú, en cuyo diseño la responsabilidad del empleador permite la contratación de seguros de carácter mercantil.

25. Posteriormente, mediante la Ley 7975, publicada el 21 de enero de 1935, se incluyó la neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida por la intoxicación de gases derivados de productos químicos, entre las enfermedades sujetas a la indemnización por el empleador, de conformidad con las Leyes 1378 y 2290.

26. Ahora bien, mediante el Decreto Ley 18846, publicado el 29 de abril de 1971, se dio término al aseguramiento voluntario para establecer la obligatoriedad de los empleadores de asegurar a sus trabajadores obreros mediante la gestión exclusiva de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero. Su propósito era promover niveles superiores de vida y una adecuada política social de protección, unificando la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro de la organización de seguridad social. Las prestaciones cubiertas por este seguro eran otorgadas con la sola comprobación de la condición de trabajador obrero, sin requerirse un periodo de calificación, y consistían en: a) asistencia médica general y especial; b) asistencia hospitalaria y de farmacia; c) aparatos de prótesis y ortopédicos; d) reeducación y rehabilitación, y e) dinero.

27. Lo anotado guarda coherencia con la evolución de la seguridad social en el Perú. En efecto, el último considerando del Decreto Ley 18846 señalaba que el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (SATEP) se crea:

(…) con criterio eminentemente social ajeno a todo espíritu de lucro y con la única finalidad de defender y cuidar debidamente la salud de los trabajadores (…).

Teniendo en cuento ello, este Tribunal en la STC 0141-2005-PA/TC destacó que “Tal premisa denota la transición de un modelo de responsabilidad empresarial en el que los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales eran cubiertos directamente por los empleadores o mediante la contratación de un seguro a favor de tercero, hacia un modelo de seguro social, en el cual, a diferencia del anterior, la previsión social se convierte en un fin del Estado al brindar de manera obligatoria medidas reparadoras a trabajadores que desarrollan actividades de riesgo, recurriendo al esquema del seguro a favor de tercero gestionado únicamente por un ente público”.

28. Un elemento importante a señalar es que la promulgación de la norma sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales fue el primer paso para integrar un grupo de dispositivos legales expedidos paulatinamente como parte de una política estatal en materia de seguridad social. En efecto, el Decreto Ley 19990[15] creó el Sistema Nacional de Pensiones, consolidando los regímenes existentes, y mediante el Decreto Ley 20530[16], se estableció el Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles prestados al Estado no comprendidos en el Decreto Ley 19990. Con dichas normas se reestructuró la seguridad social en pensiones, mientras que en lo concerniente a la protección en salud mediante el Decreto Ley 22482[17] se estableció el Régimen de Prestaciones de Salud de Seguro Social del Perú (sic), que al complementar la regulación del Decreto Ley 18846, brindó las prestaciones médicas, asistenciales, recuperadoras y preventivas previstas en dicho texto legal.

29. Mediante la Ley 26790, de Modernización de la Seguridad Social en Salud,[18] se derogó el Decreto Ley 18846 y se sustituyó su mecanismo operativo por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), también de carácter obligatorio, como una cobertura adicional para los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que realizaran actividades de alto riesgo, autorizando a los empleadores a contratar la cobertura de los riesgos profesionales indistintamente, y siempre por su cuenta, con la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o con las empresas de seguros debidamente acreditadas.

En razón de la modificación del mecanismo de protección de los riesgos profesionales, se posibilita a las aseguradoras privadas que se encarguen de la protección del derecho a la salud de los trabajadores que realizan actividades de riesgo, estableciéndose que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley 18846, sean transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP (Tercera Disposición Complementaria de la Ley 26790).

30. Por ello es que, teniéndose presente que la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y su Reglamento prevén que el SCTR puede ser contratado con la ONP o con las empresas de seguros, debe abordarse el diseño de nuestra economía social de mercado, y el papel que juegan las entidades públicas o privadas encargadas de brindar las prestaciones, debido a que tiene estrecha relación con la seguridad social en salud y el derecho a la salud.

3. § La economía social de mercado y el Estado social y democrático de Derecho

31. Este Tribunal ha establecido que de la interpretación sistemática de los artículos 3.° y 43.° de la Constitución se concluye que el Estado peruano presenta las características básicas de un Estado social y democrático de Derecho, que se sustenta en los principios esenciales de dignidad del hombre, libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado, según lo establece el artículo 58.° de la Constitución Política.

32. En este contexto, el Estado social y democrático de Derecho busca promover, por un lado, la existencia de condiciones materiales mínimas para alcanzar sus objetivos (la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad), lo cual exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado, con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y, por otro, la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando constituirse en obstáculo para el desarrollo social y la iniciativa y propiedad privada.

33. Ello exige que el Estado –a través de la Administración como gestora pública– asuma el deber que le impone la Constitución Política en su artículo 44.°, consistente en “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. El Estado para la consecución de dicho fin debe emplear todos los medios legítimos y razonables que se encuentren a su alcance, limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares hasta donde tenga competencias para ello, sea que éstas se realicen de forma independiente o asociada.

34. Consecuentemente, en el Estado social y democrático de Derecho, la ratio fundamentalis no es privativa de los derechos de defensa, es decir, de aquellos cuya vigencia se encuentra garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación social que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio de dignidad humana.

35. En efecto, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función supervisora, correctiva y reguladora, en el entendido que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en esencia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva, es decir, que en una economía social de mercado, tanto los particulares como el Estado asuman deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallas en el desenvolvimiento del mercado.

36. Por ello, el Tribunal Constitucional[19] ha reconocido que la economía social de mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignación y distribución de los recursos es aquel que propicia la concertación libre entre la oferta y la demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnológicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones mínimas para que las actividades económicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y precios competitivos para los consumidores y usuarios.

37. En suma, la economía social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de Derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado.

3.1. § Funciones del Estado en una economía social de mercado

38. La economía social de mercado al referirse a un tipo de organización económica basada en la iniciativa privada libre y descentralizada, en donde aparecen, de un lado, los ofertantes de bienes y servicios y, de otro, los consumidores o usuarios, genera que el Estado cumpla plurales funciones, a saber:

a. Reconoce y efectiviza un conjunto de garantías destinadas a asegurar el goce de las libertades económicas, los derechos laborales, el derecho a la propiedad de los agentes económicos y los principios integrantes de la denominada Constitución Económica.

b. Defiende el interés de los consumidores y usuarios como consecuencia de las relaciones asimétricas con el poder fáctico de las empresas proveedoras, y promueve el uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

c. Mantiene una función reguladora, supervisora y correctiva mediante la Administración Pública, los organismos constitucionales y/o los organismos reguladores.

d. Interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación o distribución de bienes o en la prestación directa de los servicios, sólo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que, por inacción o imperfección de la iniciativa privada, dicha provisión o suministro no atiende las demandas de la población.

e. Formula planes y programas en materia económica, con sujeción a los principios y valores democráticos (participación, representación y consenso con los agentes económicos).

f. Establece políticas legislativas en materia económica y social destinadas a asegurar el bienestar compartido y armónico de la población, la cual, para efectos económicos, se constituye por la suma total de los consumidores y usuarios de los bienes y servicios.

3.2. § La protección del derecho a la salud como deber del Estado social y democrático de Derecho

39. Al respecto, el Tribunal Constitucional[20] ha señalado que dentro de los componentes del Estado social queda claro que el reconocimiento y la promoción del derecho a la salud ocupan un papel trascendental, en tanto dicho atributo representa parte del conglomerado de derechos sociales que bajo la forma de obligaciones se imponen al Estado a efectos de ser promovido en condiciones materiales y fuentes de acceso.

40. Ello es así debido a que el derecho a la salud, reconocido en el artículo 7.° de la Constitución, comprende no solo el derecho al cuidado de la salud personal, sino también el acceso a condiciones mínimas de salubridad a fin de vivir una vida digna. Así, se afirma que el derecho a la salud abarca, por un lado, la atención de salud oportuna y apropiada, y, por otro, los factores que determinan la buena salud, tales como el agua potable, la nutrición, la vivienda y las condiciones ambientales y ocupacionales saludables, entre otros.

41. En efecto, es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional[21] que para preservar el estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, a que tiene derecho todo ser humano, el Estado tiene el deber-poder de proporcionar y garantizar el cumplimiento de acciones de conservación y de restablecimiento del derecho a la salud ante cualquier situación de perturbación de la estabilidad orgánica y funcional. Para tal efecto, el Estado debe garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo, para ello, adoptar políticas, planes y programas en ese sentido.

Por consiguiente, los servicios de salud cobran vital importancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de mejores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su prestación se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes.

42. En tal sentido, debe precisarse que este Tribunal[22] ha destacado que si la salud es un derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante políticas, planes y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento, en caso de que estos ya existan, el hecho de que el mismo Estado, o quienes asumen esta tarea desde el sector privado, opten por decisiones que desconozcan de forma unilateral o irrazonable la concretización o aplicación de estas políticas, planes y programas, sobre todo para quienes ya gozan de prestaciones individualizadas, supone un evidente proceder inconstitucional que en modo alguno puede quedar justificado. O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes públicos, o simplemente se trata de una opción de actuación discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la óptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que allí donde se ha reconocido la condición fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo efectivo, y dispensarse protección adecuada a quienes ya gocen del mismo.

43. Por otro lado, debe indicarse que numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos reconocen el derecho a la salud como un derecho humano fundamental de las personas. Así, en el párrafo 1 del artículo 25.º de la Declaración Universal de Derechos Humanos se afirma que:

toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[23] en el párrafo 1 del artículo 12.º señala que los Estados Partes reconocen:

el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental

Mientras que en el párrafo 2, del artículo 12.º del PIDESC se indican, a título de ejemplo, diversas medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho. Así, entre las medidas que los Estados Partes deberán adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al más alto nivel posible de salud, tenemos:

a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;

b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;

c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;

d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

44. En tal sentido, debe resaltarse que, de conformidad con el apartado c) del párrafo 2, del artículo 12.º del PIDESC, una las medidas que el Estado peruano debe adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho al más alto nivel posible de salud, es la prevención y el tratamiento de la enfermedades profesionales. En tal medida, podemos afirmar que el Estado peruano ha cumplido dicha obligación internacional al haber mantenido un seguro complementario de trabajo de riesgo para la protección de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Respecto al apartado referido, debe tenerse en cuenta que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General 14, ha precisado que:

La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas” (apartado c) del párrafo 2 del artículo 12) exigen que se establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento, como las enfermedades de transmisión sexual, en particular el VIH/SIDA, y las que afectan de forma adversa a la salud sexual y genésica, y se promuevan los factores sociales determinantes de la buena salud, como la seguridad ambiental, la educación, el desarrollo económico y la igualdad de género. El derecho a tratamiento comprende la creación de un sistema de atención médica urgente en los casos de accidentes, epidemias y peligros análogos para la salud, así como la prestación de socorro en casos de desastre y de ayuda humanitaria en situaciones de emergencia. La lucha contra las enfermedades tiene que ver con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar, entre otras cosas, las tecnologías pertinentes, el empleo y la mejora de la vigilancia epidemiológica y la reunión de datos desglosados, la ejecución o ampliación de programas de vacunación y otras estrategias de lucha contra las enfermedades infecciosas.

45. De todo lo expuesto, se puede concluir que el derecho a la salud tiene como fundamentos el principio–derecho de dignidad humana, los derechos fundamentales a la vida y al bienestar, y los valores de igualdad y solidaridad. En tal sentido, debe resaltarse que la Constitución, para garantizar una vida digna no solo en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material, reconoce los derechos a la salud y la seguridad social.

46. En tal sentido, el seguro para el trabajador que realiza actividades de riesgo también encuentra sustento en que un tipo de pensión como ésta conlleva específicamente una cobertura especial ante una deficiencia física sobreviniente con pleno respeto de su dignidad, dentro de un régimen dedicado a su protección, atención, readaptación y seguridad (art. 7.° de la Constitución).

3.3. § El SCTR y las entidades encargadas de brindarlo

47. El artículo 11.º de la Constitución establece que “El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento”.

De este modo, el constituyente ha reconocido que las prestaciones de salud y de pensiones pueden ser otorgadas mediante entidades públicas, privadas y/o mixtas, poniendo en relieve que el Estado asume un rol supervisor y/o fiscalizador del adecuado cumplimiento del derecho fundamental al libre acceso a prestaciones de salud y de pensiones cuando sus prestaciones sean brindadas por entidades privadas y/o mixtas.

48. Por ello, aun cuando el Estado –en ejercicio de su libre configuración política– haya concedido u autorizado la gestión del servicio a los particulares, con la finalidad de lograr una mayor eficiencia en la prestación, ello no le resta capacidad de intervención, pues la garantía de disfrute efectivo de los derechos sociales es una obligación frente a la cual el Estado no puede verse ajeno; de ahí que aun subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, para procurar que se materialice el componente social del modelo económico previsto por la Constitución.

49. El SCTR otorga cobertura adicional por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, sean empleados u obreros, eventuales, temporales o permanentes. Es obligatorio y por cuenta de las entidades empleadoras que desarrollan las actividades de alto riesgo señaladas en el Anexo 5 del Decreto Supremo 009-97-SA.

De esta manera, el SCTR constituye un sistema especializado de protección del Seguro Social de Salud que otorga cobertura adicional a los afiliados regulares que laboran en actividades de alto riesgo, brindando prestaciones de salud y económicas por contingencias derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no cubiertas por el régimen de pensiones a cargo de la ONP y/o AFP.

3.4. § Las EPS y las compañías de seguros

50. El SCTR cubre los riesgos siguientes:

Otorgamiento de prestaciones de salud en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, pudiendo contratarse libremente con EsSalud o con las EPS.

51. De esta manera, si un empleador contrata la cobertura de salud por trabajo de riesgo con una EPS, ésta conforme al artículo 13.º del Decreto Supremo 003-98-SA, Normas Técnicas del SCTR, deberá otorgar, como mínimo, las siguientes prestaciones:

a) Asistencia y asesoramiento preventivo promocional en salud ocupacional a la entidad empleadora y a los asegurados.

b) Atención médica, farmacológica, hospitalaria y quirúrgica, cualquiera que fuere el nivel de complejidad hasta la recuperación total del asegurado, su declaración de invalidez permanente total o parcial o fallecimiento.

c) Rehabilitación y readaptación laboral al asegurado inválido bajo el SCTR.

d) Aparatos de prótesis y ortopédicos necesarios para el asegurado inválido.

52. Por otro lado, cuando un empleador contrate la cobertura de invalidez y sepelio por trabajo de riesgo con una compañía de seguros, ésta conforme al artículo 18.º del Decreto Supremo 003-98-SA deberá proteger obligatoriamente al asegurado o sus beneficiarios contra los riesgos de invalidez o muerte producida como consecuencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional, otorgando como mínimo las siguientes prestaciones económicas:

a) Pensión de sobrevivencia: viudez, orfandad y ascendientes.

b) Pensiones de invalidez temporal y permanente (parcial o total).

c) Gastos de sepelio.

3.5. § La Oficina de Normalización Previsional

53. Según el artículo 1.º del Decreto Supremo 118-2006-EF, la Oficina de Normalización Previsional (ONP) es un organismo público descentralizado del sector Economía y Finanzas, con personería jurídica de derecho público interno, con recursos y patrimonio propios, con autonomía funcional, administrativa, técnica, económica y financiera, que constituye un pliego presupuestal autónomo.

54. Por su parte, el artículo 3.º de la Ley 28532 y del Decreto Supremo 118-2006-EF establecen las funciones de la ONP respecto al SATEP y al SCTR, que son las siguientes:

a) Reconocer, declarar, calificar, verificar, otorgar, liquidar y pagar derechos pensionarios con arreglo a ley, del régimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, conforme al Decreto Ley 18846.

b) Administrar los procesos inherentes al SCTR conforme a la normatividad vigente sobre la materia.

c) Calificar, otorgar, liquidar y pagar la pensión por cobertura supletoria del SCTR a que se refiere el artículo 88.º del Decreto Supremo 009-97-SA.

4. § Criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en materia de protección de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

55. La modificación del régimen de protección de riesgos profesionales (accidentes y enfermedades profesionales) ha generado diversas situaciones relacionadas con la aplicación de la normativa, tanto de aquella dictada con ocasión de la transición de un mecanismo asegurador a otro, como de la derivada de la protección de los riesgos acaecidos durante la vigencia de la Ley 26790.

56. Este Colegiado al conocer las controversias referidas a la aplicación del Decreto Ley 18846 o de la Ley 26790 se ha encontrado con la siguiente problemática:

a) Prescripción de la pensión vitalicia.

b) Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR.

c) La acreditación de la enfermedad profesional.

d) La acreditación de la enfermedad profesional mediante certificados médicos particulares.

e) Percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración: supuesto de compatibilidad e incompatibilidad.

f) La existencia del nexo o relación de causalidad para acreditar que la hipoacusia es una enfermedad profesional.

g) El arbitraje en el SCTR y la excepción de convenio arbitral.

h) La pensión mínima del Decreto Legislativo 817 y su relación con la pensión vitalicia por enfermedad profesional.

57. Este Colegiado considera que es momento de efectuar una evaluación integral del tratamiento jurisprudencial sobre la protección de los riesgos profesionales, en vez de seguir expidiendo pronunciamientos sin hacer un enfoque de conjunto que abarque, tanto a los que intervienen en la relación jurídica de seguridad social como al propio Estado, porque, de no hacerlo, es probable que la finalidad última de los procesos constitucionales no sea cumplida a cabalidad y no se solucionen adecuadamente las vulneraciones que se alegan. Debe recordarse que la supremacía de la Constitución obliga a que toda la actividad de los organismos públicos y de los particulares se oriente hacia su realización.

4.1. § Prescripción de la pensión vitalicia

58. Sobre el particular, el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 establecía que:

Fíjase como plazo de prescripción para demandar a la Caja Nacional del Seguro Social Obrero las prestaciones debidas por este régimen, el término de 3 años, computados desde la fecha de acaecimiento del riesgo. Si el servidor continuare trabajando para el mismo empleador, el término de prescripción se contará a partir de la fecha de cese en el trabajo.

59. Respecto al plazo de prescripción establecido por el artículo 13.º del Decreto Ley 18846, debe señalarse que este Tribunal durante el desarrollo de su jurisprudencia ha elaborado cuatro criterios para desestimar la aplicación del plazo de prescripción cuando se solicite el otorgamiento de una pensión vitalicia.

60. Así, en el primer criterio, este Tribunal[24] para desestimar la aplicación del artículo 13.º del Decreto Ley 18846, que era propuesto como una excepción de prescripción, señaló que:

En cuanto a la excepción de prescripción extintiva, es de aplicación lo establecido por el artículo 1989° del Código Civil, en el sentido de que, por la naturaleza del derecho, no prescribe la acción.

61. Posteriormente, se desarrolló un segundo criterio[25], en el que se consideró que el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 al ser una disposición que fue emitida antes de la Constitución Política de 1993 debía ser interpretada conforme a ésta; razón por la cual el derecho a una pensión vitalicia no prescribía. Así, se señaló que:

(…) esta disposición al ser preconstitucional debe interpretarse desde la actual Constitución. Así, en materia pensionaria y de seguridad social, los derechos adquiridos no prescriben, conforme al artículo 10° y la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política.

62. En el tercer criterio, este Tribunal[26] señaló que la mencionada disposición contiene dos presupuestos legales para la aplicación del plazo de prescripción, a saber:

a) El primer presupuesto establecía que se contabiliza el plazo de prescripción a partir del acaecimiento del riesgo, esto es, desde la fecha de determinación de la incapacidad o enfermedad profesional.

b) El segundo presupuesto estipula que el citado plazo se computa a partir de la fecha de cese, cuando el trabajador continúa laborando a pesar de haberse determinado la incapacidad o enfermedad profesional.

63. Finalmente, el cuarto y último criterio vinculante desarrollado por este Tribunal es el contenido en la STC 0141-2005-PA, en el que se deja de lado el criterio de los presupuestos legales para la aplicación del plazo de prescripción por considerarse contrario al contenido esencial del derecho a la pensión. Así, se señaló que:

(…) la aplicación de los presupuestos contenidos en el artículo 13 del Decreto Ley 18846 podría conllevar, de darse el caso, una restricción irrazonable en el acceso a una pensión vitalicia por incapacidad laboral que no se condice con el contenido esencial del derecho a la pensión que este Tribunal ha delimitado, inicialmente, en la STC 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI (acumulados) y luego en la STC 1417-2005-PA.

Asimismo, en la sentencia referida el Tribunal consideró que el artículo 13.º del Decreto Ley 18846 era contrario a los artículos 1.º y 12.º de la Constitución Política de 1979 y al artículo 9.º del PIDESC. En este sentido, se precisó que:

(…) las disposiciones que limitan el acceso progresivo a las prestaciones de seguridad social, tal como era el caso de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 18846, debieron entenderse inaplicables por incompatibilidad con la norma constitucional.

En consecuencia, (…) a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, la Administración no deberá rechazar el otorgamiento de la pensión vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), amparándose en el vencimiento de plazos de prescripción.

4.2. § Ámbito de protección del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo 002-72-TR

64. Al respecto, debe precisarse que el artículo 2.º del Decreto Ley 18846 estableció el ámbito de protección que otorgaba el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Así, se estableció:

Artículo 2.- Son asegurados obligatorios, a los efectos previstos por este Decreto Ley:

a) Los trabajadores obreros de la actividad privada y de las empresas de propiedad social, los pescadores y los del servicio doméstico, cualquiera que sea la persona para la cual presten servicios; y

b) Los trabajadores obreros del Sector Público, no comprendidos en el Decreto-Ley Nº 11377.

65. De una lectura del artículo transcrito se puede deducir que el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales impuesto obligatoriamente por el Decreto Ley 18846 protegía a los trabajadores obreros de la actividad privada, mas no a los trabajadores empleados.

Sin embargo, dicha interpretación literal del artículo referido no es la más adecuada, ya que la protección superlativa que se buscó otorgar con el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los trabajadores que realizaban actividades de riesgos se vería menguada. Por ello, este Tribunal cuando ha delimitado el ámbito de protección del artículo referido ha tenido en cuenta: a) si el demandante se desempeñó en el mismo centro de trabajo como obrero y empleado; b) la enfermedad profesional que padece; y c) que en la actualidad la cobertura del SCTR protege tanto a los obreros como a los empleados.

66. En este sentido, debe resaltarse que este Tribunal en la STC 1008-2004-AA ha enfatizado que no se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo. Así, se señaló que:

(…) el actor no pierde su derecho por haberse desempeñado como empleado en el mismo centro de trabajo, durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1978 y el 15 de mayo de 1993, toda vez que ello no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeño como obrero, ya que, como se ha manifestado, los síntomas de la enfermedad profesional que padece no tienen un desarrollo y evolución preestablecidos, pero su origen sí está determinado en el periodo de riesgo laboral, más aún cuando la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciación entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente, a quienes se desempeñan como empleados dentro de la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

67. En igual sentido, este Tribunal, en la STC 276-2004-AA, enfatizó que el demandante no perdía su derecho a una pensión vitalicia por haberse desempeñado como empleado, pues cuando inició sus labores en el mismo centro de trabajo era obrero, y lógicamente se encontraba asegurado por el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Además, porque su actividad como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeño como obrero.

Asimismo, se consideró que la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciación entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente en la cobertura del SCTR, a quienes se desempeñan como empleados.

4.3. § La acreditación de la enfermedad profesional

68. Al respecto, debe tenerse presente que el artículo 61.º del Decreto Supremo 002-72-TR establecía que:

Las incapacidades permanentes a que den lugar las enfermedades profesionales serán declaradas por “Comisiones Evaluadoras de Incapacidades” integradas por tres médicos de la Caja Nacional de Seguro Social, nombrados por el Gerente General.

69. En tal sentido, la verificación del estado de incapacidad producido por una enfermedad profesional, así como el nexo de causalidad entre el trabajo y la enfermedad, constituyó el elemento determinante para el otorgamiento de la pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, pues a diferencia de lo que ocurre con la pensión de invalidez prevista en el Decreto Ley 19990, que requiere para su otorgamiento, además de la acreditación del estado de incapacidad laboral, la comprobación de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.

70. Por ello, cuando se sometieron a conocimiento de este Tribunal pretensiones referidas al otorgamiento de una pensión vitalicia por enfermedad profesional el criterio utilizado para la comprobación de la enfermedad partió por sostener la existencia de una norma general aplicable a las pensiones de invalidez. En ese sentido, se señaló que a partir del artículo 26.º del Decreto Ley 19990, modificado por la Ley 27023, para acreditar la calidad de inválido “basta la presentación del Certificado Médico de Invalidez emitido por el Instituto Peruano de Seguridad Social –hoy ESSALUD–, los establecimientos de salud pública del Ministerio de Salud o las Entidades Prestadoras de Salud constituidas según Ley N.° 26790, de acuerdo al contenido que la ONP apruebe, previo examen de una Comisión Médica nombrada, para tal efecto, en cada una de dichas entidades.”[27]

Bajo dicha premisa, y atendiendo a que la Comisión Técnica del artículo 30.º del Decreto Supremo 003-98-SA no se constituyó, “debió procederse de acuerdo con lo expuesto en la Cuarta Disposición Transitoria del referido Decreto Supremo, que establece la posibilidad de determinar la existencia de enfermedad profesional empleando la lista y criterios utilizados en el Reglamento aprobado por Decreto Supremo N.° 002-72-TR, el mismo que en su artículo 60.° reconoce la neumoconiosis como enfermedad profesional.”[28] Puede observarse que si bien la decisión parte de reconocer la existencia de un mecanismo para verificar la enfermedad, se recurre a una comprobación de la misma en virtud de una falta de implementación en la conformación de la entidad competente.

71. El criterio esbozado permitió la acreditación de la enfermedad profesional con exámenes médicos, los que eran apreciados en aplicación del artículo 191.º y siguientes del Código Procesal Civil, referidos a los medios de prueba, teniendo en cuenta, principalmente, que su finalidad es acreditar los hechos, producir certeza en el juzgador y permitirle fundamentar sus decisiones. En esa línea el Tribunal[29] concluía en muchos de sus fallos: “En consecuencia, de conformidad con los artículos 191º y siguientes del Código Procesal Civil, el examen médico (…) cumple su objetivo requerido (…)”. En dichos casos la solución adoptada se situaba dentro de los alcances de valoración de la prueba, en donde importa la comprobación de la enfermedad sin que sea relevante hacer alguna precisión sobre la competencia de la entidad que lo emitió. Por ello, cuando el Tribunal evaluó, en algunos casos, el dictamen médico emitido por la Comisión Médica de Evaluación de Incapacidades de EsSalud, cuando era el único documento aportado al proce

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Aprueban Reglamento de la Ley N ° 28991, Ley de Libre Desafiliación

Aprueban Reglamento de la Ley N ° 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
CONSIDERANDO:
Que, mediante Decreto de Urgencia N° 007-2007 se dictaron medidas para el otorgamiento de pensiones complementarias a los pensionistas del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones que al momento de la entrada en vigencia de la Ley N ° 27617 cumplían con los requisitos previstos para acceder a la pensión mínima, conforme a lo dispuesto por el artículo 8° de dicha ley, y hoy perciben una pensión de jubilación menor a ésta;
Que, mediante la Ley N ° 28991 se aprobó la Ley que regula la Libre Desafiliación Informada , Pensiones Mínima y Complementarias y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, la cual recoge los supuestos en los cuales es posible la desafiliación del Sistema Privado de Pensiones, siempre que no perciban una pensión en dicho sistema;
Que, la citada Ley reconoce el derecho a la información oportuna y suficiente con la finalidad de garantizar que los afiliados al Sistema Privado de Pensiones, así como los no afiliados que ingresen por primera vez a un centro laboral conozcan las características, diferencias y peculiaridades de los sistemas pensionarios, así como los costos previsionales, los requisitos de acceso a pensión, los beneficios y las modalidades de pensión que otorga cada sistema previsional;
Que, la Ley N ° 28991 también garantiza la pensión mínima para los afiliados al Sistema Privado de Pensiones equivalente en términos anuales a la que reciben los afiliados al Sistema Nacional de Pensiones, así como una pensión complementaria a aquellos pensionistas pertenecientes al Sistema Privado de Pensiones que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley N º 27617, cumplían con los requisitos previstos para acceder a la Pensión Mínima , conforme a lo dispuesto por el artículo 8° de dicha Ley, y que hoy perciben una pensión de jubilación menor a ésta;
Que, asimismo, dicha Ley crea un Régimen Especial de Jubilación Anticipada de naturaleza temporal en el Sistema Privado de Pensiones, el mismo que tendrá vigencia desde la publicación del reglamento hasta el 31 de diciembre de 2008;
Que, con la finalidad de garantizar la adecuada aplicación de lo establecido en la Ley N ° 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, resulta necesario aprobar el reglamento de la referida Ley ;
Que, además en la Ley N º 28991 ha establecido la obligación de indicar los criterios para que la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones sancione a las AFP;
Que, en tal sentido la sétima disposición transitoria y final de la Ley N ° 28991 establece que por decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas, se dictarán las normas reglamentarias y complementarias para la aplicación de esta Ley;
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 8) del Artículo 118º de la Constitución Política del Perú y en el Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 560, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo;
DECRETA:
Artículo 1°.- Apruébase el Reglamento de la Ley N ° 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, el cual forma parte del presente Decreto Supremo.
Artículo 2°.- El presente Reglamento contiene los requisitos para solicitar la desafiliación, obtener las pensiones complementarias, acceder al régimen especial de jubilación anticipada, la verificación de los aportes efectivos, así como los criterios para determinar el error por mala información a que se hace referencia en la Sexta Disposición Transitoria Final de la Ley N º 28991.
Artículo 3°.- Modifíquese el artículo 54° del Reglamento del Decreto Ley N° 19990, aprobado mediante Decreto Supremo N° 011-74-TR, por el texto siguiente:
“ Artículo 54º.- Para acreditar los periodos de aportación de conformidad con el artículo 70º del Decreto Ley N o 19990, la Oficina de Normalización Previsional tendrá en cuenta lo siguiente:
Para los periodos de aportaciones devengados hasta el mes de marzo de 2007: Los periodos de aportación se acreditarán con el Sistema de la Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de administración Tributaria (SUNAT), por periodos comprendidos a partir de julio 1999, mientras que los periodos anteriores, se acreditarán con los libros de planillas de pago de remuneraciones de los empleadores, llevados de conformidad con las disposiciones legales aplicables, declarados por el asegurado al inicio del trámite de pensión. De no contarse con los mencionados libros o de contarse solo con parte de ellos, se considerará, supletoriamente, además de la inscripción del asegurado en ORCINEA, Sistema de Cuenta Individual de Empleadores y Asegurados (SCIEA), Sistema de Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) o registros complementarios que establezca la ONP, por el empleador declarado; cualquiera de los siguientes documentos:
Las boletas de pago de remuneraciones, debidamente firmadas y/o selladas por el empleador;Liquidación de Beneficios Sociales, debidamente firmada y/o sellada por el empleador;Declaración Jurada del Empleador, solo para el caso de persona jurídica o sucesión indivisa, suscrita por el Representante Legal, condición que se acreditará con la copia literal de la correspondiente ficha emitida por Registros Públicos, en la que se señale que existió la correspondiente retención al Sistema Nacional de Pensiones a favor del asegurado;Informes de verificación de aportaciones emitidos por la ONP dentro del proceso otorgamiento de pensión;Declaración Jurada del asegurado, de acuerdo con las condiciones previstas en el Decreto Supremo N° 082-2001-EF;Documentos probatorios de aportaciones emitidos por el ex – IPSS o ESSALUD.
Para el caso de las planillas de pago de empresas que ya no estén operando y las cuales no se encuentren en custodia de persona o entidades, que por norma expresa estén autorizados a custodiar dichos documentos, la ONP no se encontrará obligada a tener por cierto lo que en dichos documentos se exprese.
Para los periodos de aportaciones devengados a partir del mes de abril de 2007: La información obtenida del Sistema de Cuenta Individual de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) o registros complementarios que establezca la ONP. Sólo se considerarán aquellos periodos con aportes efectivos al SNP, es decir, que hayan sido cancelados en su totalidad.
Toda la documentación supletoria a que se hace referencia en el párrafo a) del presente artículo, deberá ser presentada en original ante la ONP.
Si efectuada la verificación posterior se comprobara que los documentos presentados por el asegurado y/o su representante son falsos, adulterados o contienen datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el propio solicitante y/o quien corresponda, según sea el caso.
Asimismo, y en función a la aplicación del Principio de Privilegio de Controles Posteriores, lo establecido precedentemente, resulta aplicable sin perjuicio de las restantes acciones que la Administración pudiera implementar y/o derivar de lo establecido en el artículo 32º de la Ley N º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
En todos los casos que la ONP compruebe que existen indicios razonables de falsedad, adulteración y/o irregularidad en la documentación y/o información a través de la cual se ha reconocido derechos pensionarios, ésta queda facultada para suspender los efectos de los actos administrativos que los sustentan.
Artículo 4º.- Lo dispuesto en el artículo anterior también será de aplicación para acreditar los periodos de aportación a efectos de la emisión de los BdR, Bonos Complementarios y los beneficios creados mediante la Ley N ° 28991.
Artículo 5º.- Precísese que el pago de los aportes de los asegurados del Sistema Nacional de Pensiones, se realiza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37º del Texto Único Ordenado del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo N ° 135-99-EF.
Artículo 6°.- La Superintendencia y la ONP emitirán, en lo que resulte pertinente y de manera coordinada, los respectivos reglamentos operativos a fin de viabilizar las disposiciones contenidas en el presente decreto supremo.
Artículo 7°.- El presente decreto supremo será refrendado por los Ministros de Economía y Finanzas, así como de Trabajo y Promoción del Empleo.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima a los
Reglamento de la Ley N ° 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y
Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada
TÍTULO I
CAPÍTULO I
LIBRE DESAFILIACION INFORMADA Y RETORNO AL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
De los requisitos para solicitar la desafiliación del SPP
Artículo 1°.- Podrán solicitar la desafiliación del Sistema Privado de Pensiones (SPP) y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) aquellos afiliados a una AFP que se encuentren en uno de los supuestos siguientes:
Los que hubieran pertenecido al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, siempre que a la fecha de solicitud de desafiliación ante la AFP cumplan con los correspondientes años de aportación entre el SNP y SPP, para tener derecho a pensión de jubilación en el SNP.La resolución que autorice la desafiliación bajo este supuesto, no genera pensión de jubilación automática en el SNP; para ello se requiere acreditar los requisitos que exige el SNP.
Los que, a la fecha de su incorporación al SPP, contaban con alguno de los requisitos siguientes:
b.1) tener al menos 65 años de edad y 20 años de aporte al SNP;
b.2) si es hombre, contar con al menos 55 años de edad y 30 años de aporte al SNP;
b.3) si es mujer, contar con al menos 50 años de edad y 25 años de aporte al SNP;
b.4) aquellos trabajadores que cumplían con los requisitos para tener derecho a una pensión bajo cualquiera de los regímenes especiales de jubilación en el SNP, distintos a los señalados en los incisos b.2) y b.3).
En cualquier caso, la contabilización de los años de aportación o años de trabajo efectivo requeridos deberá considerar el período exigido completo en años, a la fecha que corresponda.
Del procedimiento operativo de desafiliación. Estimaciones y cálculos.
Artículo 2°.- El reglamento operativo de desafiliación que aprobará la SBS en coordinación con la ONP, deberá contar, al menos, con las siguientes etapas:
Presentación de la solicitud de desafiliación y cumplimiento de requisitos.Calificación del derecho a la desafiliación del SPP estableciendo los plazos para que las AFP remitan la solicitud y documentos sustentatorios para que la SBS emita la resolución correspondiente.Compromisos del afiliado que incluye la presentación de una Declaración Jurada debidamente firmada en la que conste que ha tomado conocimiento de la deuda por el diferencial de aportes, de la irreversibilidad y de la conveniencia o no de su desafiliación.Constancia de haber cumplido con alguno de los supuestos de desafiliación establecidos en el artículo 1° del presente reglamento.Emisión de la resolución de desafiliación SPP. Recursos administrativos.
Las estimaciones y/o cálculos de pensión que se realicen en el SPP y el SNP, se sujetarán a las condiciones que la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y la Oficina de Normalización Previsional (ONP) determinen, sobre la base de pensiones anualizadas y respecto del afiliado así como sus beneficiarios o derechohabientes, respectivamente.
De la certificación de aportes
Artículo 3°.- La certificación del cumplimiento del requisito de aportes mínimos, a partir de la vigencia de la Ley N ° 28991, deberá sujetarse a los siguientes criterios:
En el caso del SPP: se deberá considerar sólo aquellos aportes que se encuentren efectivamente retenidos y pagados. En el caso de independientes, se considerará aquellos pagados. En adición a ello, dicha certificación incluirá aquellos aportes adeudados durante su permanencia en el SPP.
En el caso del SNP: Tratándose de aportes realizados al SNP, para el registro de los años de aportación se aplicarán los mismos criterios de aportes retenidos y pagados que exige la ONP para la contabilización de las aportaciones requeridas para acreditar el derecho a las correspondientes pensiones por jubilación.
De la transferencia de los aportes
Artículo 4°.- Una vez autorizada la desafiliación mediante resolución de la SBS, corresponde a las AFP transferir los recursos de la Cuenta Individual de Capitalización (CIC) a la ONP, con cargo a formar parte del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales FCR-DL19990, y el Bono de Reconocimiento, de ser el caso.
Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 5° de la Ley N º 28991, el plazo para la transferencia de dichos recursos y el Bono de Reconocimiento será de treinta (30) días calendario a partir de la desafiliación efectiva. La SBS, de manera justificada, podrá ampliar dicho plazo por un periodo similar a fin de no perjudicar el manejo de recursos en el Fondo de Pensiones.
De la Declaración Jurada
Artículo 5°.- La desafiliación se realiza conforme a la voluntad del afiliado expresada en una Declaración Jurada, que será presentada ante la AFP al momento de hacer efectiva la desafiliación.
En la Declaración Jurada debe constar de manera expresa que el afiliado ha sido adecuadamente informado acerca de las implicancias, la irreversibilidad y la conveniencia o no de su desafiliación, y de que los recursos provenientes de los aportes, la rentabilidad generada en la CIC y, de ser el caso, del Bono de Reconocimiento, pasan a formar parte de los recursos del SNP, por ser este un sistema de reparto.
De los aportes en cobranza de trabajadores desafiliados
Artículo 6°.- Las AFP serán responsables de realizar y continuar con los procedimientos de cobranza de aportes impagos respecto de trabajadores que se hayan desafiliado del SPP y por los períodos de devengue originados en dicho sistema. Una vez recuperados, deberán ser destinados a la ONP, según las disposiciones que se establezca para tal efecto.
CAPÍTULO II
PENSIÓN MÍNIMA 28991 (PM28991) y
PENSIÓN COMPLEMENTARIA DE PENSIÓN MÍNIMA (PCPM)
PENSIÓN MÍNIMA 28991 (PM28991)
De los requisitos y el pago del diferencial
Artículo 7°.- Podrán solicitar la Garantía de Pensión Mínima 28991 (PM28991), bajo los alcances del artículo 10° de la Ley N º 28991, los afiliados al SPP que cumplan los siguientes requisitos:
Que, al momento de creación del SPP pertenecieron al SNP. Que, al momento de solicitar el beneficio hayan alcanzado, al menos, los sesenta y cinco (65) años de edad. Que, al momento de solicitar el beneficio hayan alcanzado un mínimo de veinte (20) años de aportación entre el SPP y el SNP. Que, los aportes a que hace referencia el literal anterior se hayan efectuado teniendo como base mínima de cálculo el monto de la Remuneración Mínima Vital , en cada oportunidad; Que, la pensión que otorgue en el SPP con base a lo acumulado en la cuenta individual y el Bono de Reconocimiento, sea menor a la Pensión Mínima anualizada que otorga el SNP. Que, no hayan dispuesto de los recursos de la CIC, en las condiciones que establezca la SBS.
Para efectos de la correcta aplicación de los beneficios otorgados en el SPP, la PM28991 será susceptible de ser solicitada por aquellos afiliados nacidos con posterioridad al 31 de diciembre de 1945.
Por efecto del acogimiento a la PM28991, los afiliados deberán pagar la deuda por el diferencial de aportes respectivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 7° de la Ley N º 28991, pudiendo admitir procedimientos de regularización que supongan el pago en cuota única, del total adeudado, contra los recursos acumulados en la cuenta individual del afiliado, en la medida que ello sea factible, conforme el procedimiento operativo que establezca la SBS.
PENSIÓN COMPLEMENTARIA DE PENSIÓN MÍNIMA (PCPM)
De los requisitos
Artículo 8°.- Podrán solicitar y acceder a la PCPM aquellos pensionistas que cumplan con los siguientes requisitos:
Que, a la entrada en vigencia de la Ley N ° 27617, cumplían con los requisitos previstos para acceder a la Pensión Mínima , conforme a lo dispuesto por el artículo 8° de dicha Ley.
Que, a la fecha de presentación de la solicitud de PCPM, perciben una pensión de jubilación menor a la Pensión Mínima anualizada del SNP:
Para efectos de lo establecido en el presente inciso, deberá encontrarse en alguno de los siguientes supuestos:
b.1) Perciban pensión definitiva, bajo cualquier modalidad, menor a la PM anualizada en el SNP.
b.2) Que hayan agotado su CIC, percibiendo una pensión definitiva bajo retiro programado.
b.3) No percibieron pensión, pues el saldo de su CIC fue inferior al monto mínimo para cotizar establecido en las normas del SPP.
c) Que, no hayan dispuesto de los recursos de la CIC, en las condiciones que establezca la SBS.
Aquellos pensionistas que optaron por la modalidad de renta temporal con vitalicia diferida, y que actualmente reciben una pensión menor a la Pensión Mínima anualizada en el SNP, podrán solicitar la PCPM que será calculada respecto de la pensión que hubieran obtenido por renta vitalicia familiar al momento de su jubilación.
De la fecha de devengue
Artículo 9°.- Para acogerse al beneficio de PCPM, los afiliados o sus beneficiarios, en caso éste hubiera fallecido, deberán presentar la respectiva solicitud de pensión, la cual devengará a partir de la entrada en vigencia del Decreto de Urgencia Nº 007-2007.
De las etapas del proceso de otorgamiento de PCPM
Artículo 10°.- El reglamento operativo de otorgamiento de PCPM que aprobará la SBS en coordinación con la ONP, contará, al menos, con las siguientes etapas:
Acceso y cumplimiento de los requisitos de la PCPM en el SPP.Presentación y trámite de solicitudes de PCPM ante la AFP estableciendo los plazos para que remitan la solicitud y documentos sustentatorios.Fecha de inicio de pago de la PCPM.Remisión de información de los montos y modalidades de pensión de los pensionistas que presenten su solicitud de PCPM.Notificación de Resolución SBS y remisión de expedientes a la ONP.Evaluación y calificación de la PCPM, a cargo de la ONP.Generación y recepción de planillas de pago de PCPM. Pago de PCPM, según corresponda.
CAPITULO III
PENSIÓN COMPLEMENTARIA PARA LABORES DE RIESGO (PCLR)
De los alcances
Artículo 11°.- Se otorgará una PCLR a aquellos pensionistas pertenecientes al SPP que cumplan con los siguientes requisitos:
Que, hayan accedido o accedan al Régimen Extraordinario de Jubilación Anticipada establecido en la Ley N ° 27252 y sus normas reglamentarias.Que, la pensión de jubilación en el SPP sea menor al monto que le hubiera correspondido percibir, de manera anualizada, en el SNP. Que, no hayan dispuesto de los recursos de la CIC, en las condiciones que establezca la Superintendencia.
En cualquier caso, los beneficiarios de la PCLR, sean éstos los propios afiliados o sus beneficiarios, en caso éste hubiera fallecido, deberán abonar el diferencial de aportes, siendo de aplicación lo establecido en el último párrafo del artículo 7° del presente reglamento.
De las condiciones y devengue de la pensión
Artículo 12°.- La pensión en el SPP que se otorgue en virtud al goce de la PCLR será actualizada únicamente mediante disposición expresa publicada en el Diario Oficial “El Peruano”.
La PCLR se otorgará desde la fecha de entrada en vigencia del Decreto de Urgencia Nº 007-2007 y en la medida que la pensión en el SPP sea menor a la pensión anualizada en el SNP.
Del procedimiento de regularización
Artículo 13°.- La regularización a que se refiere el artículo 13° de la Ley N º 28991 y segundo párrafo del artículo 11° del presente reglamento, considerará las facilidades previstas por el artículo 7° de la precitada Ley con las siguientes precisiones:
La deuda por el diferencial de aportes se generará por los periodos comprendidos entre el primer mes de aporte devengado y pagado al SPP, y el último aporte devengado y pagado antes de la fecha de presentación de la solicitud de jubilación anticipada para labores de riesgo.
Dicha deuda con el SNP producto de la regularización una vez determinada, se aplicará contra el saldo de la cuenta individual más la rentabilidad obtenida.
De existir un faltante o saldo de deuda por regularizar luego de aplicar los incisos anteriores, el porcentaje de descuento de hasta diez por ciento (10%) se aplicará sobre la nueva pensión.
De las etapas del proceso de otorgamiento de PCLR
Artículo 14°.- El reglamento operativo de otorgamiento de PCLR que aprobará la SBS en coordinación con la ONP, contará, al menos, con las siguientes etapas:
Acceso y cumplimiento de los requisitos de la PCLR en el SPP.Fecha de inicio de pago de la PCLR.Tratamiento para los actuales pensionistas dentro del régimen extraordinario de jubilación anticipada de la Ley N º 27252.Tratamiento para los futuros pensionistas dentro del régimen extraordinario de jubilación anticipada de la Ley N º 27252.Generación del Reporte de Aportaciones que deberán remitir a la ONP.Recepción de planillas y generación del Cronograma de Regularización de aportes SNP.Descuento por regularización.Pago de la PCLR, según corresponda.
De la extinción de la garantía estatal
Artículo 15°.- La garantía estatal que representa la PCLR, se extinguirá cuando fallezca o pierda la condición de tal, el último de los beneficiarios que quedase con vida respecto del grupo familiar del jubilado al que se le otorgó tal garantía.
Financiamiento de la Pensión Mínima y Complementarias
Artículo 16°.- La garantía estatal a que se refiere la PCPM, PM28991, así como la PCLR se otorgará en nuevos soles. El reglamento operativo que será aprobado por la SBS en coordinación con la ONP, determinará las condiciones en las cuales se adecuarán aquellas pensiones que se estén otorgando en una moneda distinta a aquélla.
CAPÍTULO IV
RÉGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA EN EL SPP (REJA 28991)
Del acceso al Régimen de Jubilación Anticipada y de las normas supletorias
Artículo 17°.- Para efectos del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 17° de la Ley N º 28991 respecto del acceso al Régimen Especial de Jubilación Anticipada en el SPP (REJA 28991), se deberá tener en consideración lo siguiente:
La edad de cincuenta y cinco (55) años deberá ser cumplida en meses y días al momento de presentar la solicitud de pensión de jubilación anticipada ante la AFP; Para efectos de la acreditación del desempleo, el afiliado podrá presentar otra documentación adicional a la establecida en el inciso b) del artículo 17° de la Ley N º 28991 y en las condiciones que establezca la SBS. La pensión calculada en el SPP que resulte igual o superior al treinta por ciento (30%) del promedio de remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los últimos ciento veinte (120) meses, debidamente actualizadas en función al Índice de Precios al Consumidor (IPC) que publica periódicamente el INEI, deberá ser igual o superior a una PM al interior del SPP, de manera vitalicia; Para efectos de la acreditación de la densidad de cotizaciones a que se refiere el inciso d) del artículo 17° de la precitada Ley , la AFP realizará la revisión de aportes realizados al SPP, y solicitará la información necesaria a ONP, cuando corresponda.El cumplimiento del requisito asociado a la pensión mínima, se determinará al momento de solicitar el beneficio.
El procedimiento, características de la documentación, seguridad y formatos que resulten necesarios para la implementación de este régimen se sujetarán, en lo que resulte aplicable, a las normas que regularon el Régimen Especial de Jubilación para Desempleados – Ley N° 27617 – con las precisiones establecidas en el presente reglamento y en las disposiciones que establezca la SBS. Para dicho efecto, el Bono de Reconocimiento será íntegramente redimido con ocasión del agotamiento de la cuenta individual y en las condiciones a que se refiere el Decreto Supremo N° 180-94-EF.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
Primera.- Formatos de presentación
Las AFP podrán utilizar formatos complementarios para efectos de la formulación de las declaraciones juradas que presenten los afiliados bajo el procedimiento de desafiliación del SPP, sobre la base de la información establecida en el presente reglamento.
Segunda.- Campaña de difusión de la desafiliación informada del SPP
Entiéndase que el plazo de tres (3) meses establecido en el artículo 3º de la Ley N º 28991, para llevar a cabo la campaña de difusión respecto de los alcances de la desafiliación del SPP, se contará a partir de la entrada en vigencia del presente reglamento. Finalizado dicho plazo, las AFP admitirán la presentación de solicitudes de desafiliación del SPP por parte de los afiliados en todas sus agencias de atención al público y/o en otros establecimientos a nivel nacional, debidamente autorizado por la SBS.
Asimismo, las AFP, en su condición de entidades que tienen a su cargo la administración de las CIC de aportes obligatorios de los afiliados que pertenecen al SPP, deberán realizar las acciones de difusión, orientación y asesoría respecto de los alcances de la Ley N º 28991, en lo que corresponde a una libre desafiliación informada, tal como lo establece el artículo 3º de la precitada Ley o la contratación de algún beneficio con o sin garantía estatal, o pensión complementaria. A dicho fin, deberán proveer de cartillas informativas como medio de orientación a los afiliados que lo soliciten, cuyo contenido adicionalmente deberá estar a disposición de los afiliados en los sitios web de las AFP.
Tercera.- Restricción a la desafiliación: condición de pensionista
Para efectos de lo establecido en el artículo 9º de la Ley N º 28991, el Título I de la referida Ley, en cuanto a la desafiliación del SPP, no será de aplicación para aquellos afiliados que tengan la condición de afiliado pasivo en el SPP, de conformidad con las disposiciones establecidas por la SBS sobre la materia.
Cuarta.- Criterios para la determinación del error por mala información
Para efectos de dar cumplimiento a lo establecido por la Sexta Disposición Final y Transitoria de la Ley N º 28991, y a partir de la entrada en vigencia del presente reglamento, las AFP deberán implementar aquellos mecanismos objetivos y comprobables de orientación que garanticen que el afiliado obtenga toda la información clara y explícita respecto de los alcances de dicha Ley, a fin de acreditar la diligencia del caso.
Se tendrán en consideración los siguientes criterios:
Cuando se compruebe que las AFP no brindó la información relevante al afiliado para que éste pueda efectuar la comparación entre el SPP y el SNP. Cuando la AFP esté en incapacidad de demostrar, fehacientemente, la implementación de mecanismos objetivos de información u orientación para el afiliado, en cada caso en particular. Cuando se compruebe un perjuicio para el afiliado generado en términos de pensión, de garantía estatal o bonos de reconocimiento.
La SBS, ante un reclamo presentado por un afiliado o beneficiario, exigirá a las AFP la demostración de la diligencia requerida, en función a los criterios señalados en los párrafos precedentes.
Quinta.- Facultad administrativa de la SBS
La SBS, en el marco de la facultad establecida en el inciso j) del artículo 57° del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones y el artículo 361° de la Ley N ° 26702, está facultada para adoptar las medidas administrativas y sancionadoras a sus supervisados, que sean necesarias a fin que a los afiliados y/o beneficiarios al SPP se les tramite y otorgue los beneficios, pensionarios o no, en el SPP, dentro de los plazos y condiciones establecidos en las normas que los regulan, sus reglamentos, así como los procedimientos operativos correspondientes, de modo tal que no se genere perjuicio alguno al recurrente.
Sexta.- Utilización de recursos acumulados en las cuentas individuales
La sola presentación de una solicitud de beneficios de pensiones complementarias o con garantía estatal importa la imposibilidad de disponer de los recursos de la CIC para cualquier otro fin que no sea el otorgamiento de pensiones o gastos de sepelio, si fuera el caso.
Séptima.- Garantía estatal de Pensión Mínima y Jubilación Adelantada 19990 en el SPP.
De conformidad con lo establecido por la Segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley N ° 28991, en el caso de la garantía estatal otorgada bajo el Régimen de Pensión Mínima en el SPP de la Ley N ° 27617, los afiliados que cumplan y reúnan los requisitos establecidos por el artículo 143° del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo N° 004-98-EF sólo podrán solicitar la mencionada garantía, no pudiendo optar por solicitar la desafiliación del SPP. La misma disposición resultará de aplicación para el Régimen de Jubilación Adelantada 19990 establecido por la Ley N ° 27617.
Octava.- Regímenes con garantía estatal. Régimen Genérico. Fecha de devengue.
Las regularizaciones de aportes devengados por el período comprendido entre octubre de 2002 y mayo de 2003, correspondientes al Régimen Genérico de la Ley N ° 27252, se deberán realizar a valor nominal.
Asimismo, los beneficios pensionarios por fallecimiento del afiliado jubilado bajo los regímenes con garantía estatal establecidos en las Leyes N°s. 27252 y 27617, se sujetarán a las condiciones determinadas por el SPP.
Novena.- Aportaciones en el SPP
Para efectos de la PM 28991 y las garantías estatales otorgadas al amparo de la Ley N ° 28991, el concepto aportaciones en el SPP, para el caso de trabajadores dependientes, supone aquellos montos retenidos y pagados por el empleador.
Décima.- De la asignación del recupero de aportes
Los aportes recuperados después del inicio del pago de la garantía estatal serán remitidos a la ONP en las condiciones que establezca el reglamento operativo que apruebe para tal efecto la SBS en coordinación con la ONP. Si dichos aportes son recuperados durante el período de pago de pensiones con cargo a la cuenta individual de capitalización, serán acreditados en esta última.
Décimo Primera.- De la aplicación supletoria de las disposiciones reglamentarias
Los procedimientos de presentación, trámite, evaluación y calificación de las solicitudes y pago de planillas de PCPM, PCLR y de PM28991 se sujetarán, en lo que resulte aplicable, al Decreto Supremo N° 164-2001-EF, Decreto Supremo Nº 100-2002-EF, la Resolución Ministerial N ° 184-2004-EF/10, la Resolución Ministerial N ° 281-2002-EF/10 y sus modificatorias.

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Ley de libre desafiliación informada, pensiones mínima y complementarias

Ley de libre desafiliación informada, pensiones mínima y complementarias, y régimen especial de jubilación anticipada

LEY Nº 28991

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

POR CUANTO:

El Congreso de la República

Ha dado la Ley siguiente:

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;

Ha dado la Ley siguiente:

LEY DE LIBRE DESAFILIACIÓN INFORMADA, PENSIONES MÍNIMA Y COMPLEMENTARIAS, Y RÉGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA

TÍTULO I

LIBRE DESAFILIACIÓN AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES Y RETORNO AL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES

Artículo 1.- Desafiliación y retorno al Sistema Nacional de Pensiones

Podrán desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que hubiesen ingresado al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, y que al momento de hacer efectiva tal desafiliación les corresponda una pensión de jubilación en el SNP, independientemente de la edad.

Artículo 2.- Desafiliación por derecho a pensión

Adicionalmente, podrán desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que, al momento de su afiliación a este, cuenten con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el SNP.

Artículo 3.- Campaña de difusión para una decisión informada

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) y la Oficina de Normalización Previsional (ONP) desarrollarán una campaña de difusión a nivel nacional respecto de los alcances de la desafiliación, de los procedimientos que debe observar cada afiliado para culminar el trámite correspondiente y de las bondades de cada uno de los sistemas pensionarios existentes. Para tal fin, dichas instituciones deberán adecuar oficinas de consulta a nivel nacional.

Esta campaña durará tres (3) meses, luego de los cuales se iniciará el procedimiento de desafiliación.

Artículo 4.- Procedimiento de la desafiliación

El procedimiento de desafiliación no deberá contemplar ninguna restricción a la libertad del trabajador para desafiliarse.

El procedimiento deberá considerar toda la información para que el afiliado tome libremente su decisión. La información relevante considera, por lo menos, el monto de pensión estimado en el SNP y en el SPP, el monto adeudado por el diferencial de aportes y las constancias de haber cumplido con los requisitos de años de aporte para tener una pensión en el régimen pensionario respectivo, certificados por la SBS y la ONP, entre otros.

Dicho procedimiento será establecido por el reglamento de la presente Ley, a propuesta de la SBS.

Artículo 5.- Transferencia de los aportes

Para el caso de los afiliados que opten por desafiliarse del SPP, las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) deben transferir directamente a la ONP el saldo de las Cuentas Individuales de Capitalización (CIC), libre de aportes voluntarios sin fin previsional y, de ser el caso, el valor del Bono de Reconocimiento o el Título de Bono de Reconocimiento.

La rentabilidad generada en la CIC así como los aportes voluntarios con fin previsional y su respectiva rentabilidad acumulada servirán para compensar la totalidad o parte de la deuda originada por el diferencial de aporte.

Las condiciones y el plazo máximo de transferencia del saldo de las CIC y del Bono o Título de Bono de Reconocimiento a la ONP serán establecidos en el reglamento de la presente Ley.

Artículo 6.- Declaración Jurada

La desafiliación a que se refiere la presente Ley se realiza conforme a la voluntad del afiliado expresada en una Declaración Jurada, que será presentada al momento de la desafiliación.

En la Declaración Jurada debe constar de manera expresa que el afiliado ha sido adecuadamente informado acerca de las implicancias, la irreversibilidad y la conveniencia o no de su desafiliación, y de que los recursos provenientes de los aportes, la rentabilidad generada en la CIC y, de ser el caso, del Bono de Reconocimiento, pasan a formar parte de los recursos del SNP, por ser este un sistema de reparto.

Artículo 7.- Modalidades y facilidades de pago de adeudos por diferencia de aportes

Los afiliados al SPP que decidan retornar al SNP abonarán la diferencia existente entre el monto de los aportes acumulados de un sistema con relación al otro, sin ningún tipo de recargo, mora, multa, ni interés por parte de la ONP. Dicha deuda debe ser informada por la ONP al afiliado, según el procedimiento establecido en el reglamento de la presente Ley.

La ONP concede facilidades para la cancelación de la citada deuda mediante el fraccionamiento de la misma. Las cuotas de pago correspondientes son deducidas del monto de la pensión que se otorgue al afiliado, cuya proporción no puede exceder del diez por ciento (10%) de la pensión, incluido, de ser el caso, lo dispuesto en el tercer acápite del artículo 45 y en el artículo 84 del Decreto Ley Nº 19990.

En el caso de que el afiliado se encuentre en actividad, el empleador retendrá, bajo responsabilidad, la suma mensual pertinente para cancelar la deuda, sin que en ningún caso el monto exceda del diez por ciento (10%) de su remuneración total. Para tal efecto, entiéndase por remuneración la prevista en el artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

Cuando el afiliado al SPP se encuentre aportando como independiente o se encuentre sin realizar aportes por falta de relación laboral, debe, en caso de desafiliación, cancelar el adeudo directamente con las facilidades que le otorgue la ONP y en los plazos y condiciones similares a los de los afiliados dependientes.

Artículo 8.- Aportes en cobranza

Las AFP tienen la obligación de continuar los procedimientos administrativos o judiciales relativos al pago de aportes previsionales a su cargo hasta su conclusión.

Artículo 9.- No aplicación para pensionistas

El Título I de la presente Ley no resulta de aplicación a los afiliados pensionistas.

TÍTULO II

GARANTÍA DE PENSIONES MÍNIMA Y COMPLEMENTARIAS

Artículo 10.- Pensión Mínima para los que pertenecieron al SNP al momento de la creación del SPP

Todos los afiliados al SPP, que al momento de la creación de este pertenecieron al SNP, podrán gozar de una Pensión Mínima de jubilación equivalente en términos anuales a la que reciben los afiliados al SNP. Los afiliados al SPP que accedan a esta Pensión Mínima deberán cumplir los mismos requisitos del SNP y pagar el diferencial de aportes respectivo, según las condiciones del artículo 7 de la presente Ley.

La parte de Pensión Mínima no cubierta por el SPP con recursos de la CIC y de la redención del Bono de Reconocimiento será financiada a través del Bono Complementario a que se refiere el artículo 8 de la Ley Nº 27617.

Artículo 11.- Pensión Complementaria

A partir de la vigencia de la presente Ley, otórgase una Pensión Complementaria a aquellos pensionistas pertenecientes al SPP que, al momento de la entrada en vigencia de la Ley Nº 27617, cumplían con los requisitos previstos para acceder a la Pensión Mínima, conforme a lo dispuesto por el artículo 8 de dicha Ley, y que hoy perciben una pensión de jubilación menor a esta.

La Pensión Complementaria a que se refiere el presente artículo se otorga bajo los criterios de equidad y racionalidad que establezca el reglamento de la presente Ley, en concordancia con los alcances de la Ley Nº 27617 y sus normas complementarias y reglamentarias.

Artículo 12.- Beneficiarios de la Pensión Complementaria

Pueden solicitar Pensión Complementaria aquellos pensionistas del SPP que en la actualidad se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

a) Perciban pensión definitiva, bajo cualquier modalidad, menor a la Pensión Mínima en el SNP.

b) Que hayan agotado su saldo de CIC percibiendo una pensión definitiva bajo la modalidad de Retiro Programado.

c) No percibieron pensión, dado que el saldo de su CIC fue inferior al monto mínimo para cotizar, establecido en las normas del SPP.

Artículo 13.- Pensión Complementaria para Labores de Riesgo

Otórgase una Pensión Complementaria para Labores de Riesgo a aquellos pensionistas pertenecientes al SPP que hayan accedido o accedan al Régimen Extraordinario establecido en la Ley Nº 27252 y sus normas reglamentarias, de modo que la pensión no sea menor al monto que le hubiera correspondido percibir, en forma anual, en el SNP.

La Pensión Complementaria a que se refiere el presente artículo se otorga bajo los criterios de equidad y racionalidad en las condiciones que establezca el reglamento de la presente Ley, en concordancia con lo dispuesto en la Ley Nº 27252 y sus normas reglamentarias, para lo cual el beneficiario deberá abonar el diferencial de aportes correspondiente.

Artículo 14.- Financiamiento de la Pensión Mínima y de las Pensiones Complementarias

El financiamiento del pago de la Pensión Mínima y de las Pensiones Complementarias, a que se hace referencia en la presente Ley, es cubierto con los recursos y la rentabilidad del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales – Bono de Reconocimiento de forma mensual, una vez agotados los recursos de la CIC y del Bono de Reconocimiento, de ser el caso. Los mecanismos específicos de pago serán definidos en el reglamento de la presente Ley.

TÍTULO III

DERECHO A INFORMACIÓN OPORTUNA Y SUFICIENTE

Artículo 15.- Información oportuna y suficiente

El MTPE, en coordinación con la SBS y la ONP, aprueba y publica en el Diario Oficial El Peruano y en un diario de circulación masiva un “Boletín Informativo” sobre las características, las diferencias y demás peculiaridades de los sistemas pensionarios vigentes. Dicho Boletín debe incluir, como mínimo, la información sobre los costos previsionales, los requisitos de acceso a pensión, los beneficios y las modalidades de pensión que otorga cada sistema, y la información relacionada con el monto de la pensión.

Artículo 16.- Entrega del Boletín Informativo

El empleador debe entregar a aquellos trabajadores no afiliados, que ingresen por primera vez a un centro laboral, una copia del “Boletín Informativo” a que se refiere el artículo 15 a fin de que decida libremente su afiliación.

El trabajador tendrá un plazo de diez (10) días, contados a partir de la entrega del “Boletín Informativo”, para expresar su voluntad de afiliarse a uno u otro sistema pensionario, teniendo diez (10) días adicionales para ratificar o cambiar su decisión. Vencido este último plazo, sin que el trabajador hubiese manifestado su voluntad de afiliarse a un sistema, o no se hubiese ratificado en la decisión adoptada, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-97-EF.

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo establece las sanciones por el incumplimiento de esta obligación por parte del empleador.

TÍTULO IV

RÉGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIÓN ANTICIPADA EN EL SISTEMA PRIVADO DE ADMINISTRACIÓN DE FONDOS DE PENSIONES

Artículo 17.- Definición y requisitos

Créase un Régimen Especial de Jubilación Anticipada de naturaleza temporal en el SPP, destinado a aquellos afiliados que cumplan con las condiciones o se encuentren en las situaciones siguientes:

a) Cuenten, al momento de solicitar el beneficio, con un mínimo de cincuenta y cinco (55) años cumplidos.

b) Se encuentren desempleados por lo menos durante doce (12) meses anteriores a la presentación de la solicitud, acreditando dicha situación con la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta.

c) La pensión calculada en el SPP resulte igual o superior al treinta por ciento (30%) del promedio de remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los últimos ciento veinte (120) meses, debidamente actualizadas en función al Índice de Precios al Consumidor (IPC) que publica periódicamente el INEI.

d) Registren una densidad de cotizaciones de, por lo menos, sesenta por ciento (60%) respecto de los últimos ciento veinte (120) meses anteriores a la presentación de la solicitud.

Lo dispuesto en el inciso d) -en lo referido a la densidad de cotizaciones- resultará de aplicación a lo establecido en el artículo 42 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-97-EF, y en las condiciones que establezca el reglamento de la presente Ley. Para dicho efecto, las aportaciones deben realizarse sobre la base de la Remuneración Mínima Vital.

Las pensiones de los afiliados que se acogen a este Régimen Especial no podrán ser inferiores a una (1) Pensión Mínima.

Artículo 18.- Duración y condiciones

El Régimen Especial de Jubilación Anticipada tiene vigencia desde la publicación del reglamento de la presente Ley hasta el 31 de diciembre de 2008.

El Bono de Reconocimiento de los afiliados que accedan a este Régimen Especial deberá redimirse luego de agotada la CIC del afiliado. Los mecanismos específicos de pago serán definidos en el reglamento de la presente Ley.

TÍTULO V

PROMOCIÓN DE APORTES VOLUNTARIOS CON FIN PREVISIONAL

Artículo 19.- Aporte voluntario deducible del Impuesto a la Renta

Incorpórase el inciso a.2 y modifícase el último párrafo del artículo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo Nº 179-2004-EF y normas modificatorias, con los textos siguientes:

“Artículo 37

(…)

a.2) El aporte voluntario con fin previsional abonado en la Cuenta de Capitalización Individual de los trabajadores cuya remuneración no exceda veintiocho (28) Remuneraciones Mínimas Vitales anuales. Dicho aporte deberá constar en un acuerdo previamente suscrito entre el trabajador y el empleador, no deberá ser considerado como ingreso ni remuneración para el trabajador, ni deberá exceder del cien por ciento (100%) del aporte voluntario con fin previsional realizado por el trabajador.

El aporte voluntario con fin previsional realizado por el trabajador no deberá exceder el cien por ciento (100%) del aporte obligatorio que realiza.

Para efecto de determinar que los gastos sean necesarios para producir y mantener la fuente, estos deberán ser normalmente para la actividad que genera la renta gravada, así como cumplir con criterios tales como razonabilidad en relación con los ingresos del contribuyente, generalidad para los gastos a que se refieren los incisos l), ll) y a.2) de este artículo, entre otros.”

TÍTULO VI

INFORMACIÓN DE EMPRESAS MOROSAS EN RELACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

Artículo 20.- Registro en Centrales de Riesgos

La Central de Información de Riesgos de la SBS y las Centrales Privadas de Información de Riesgos – CEPIRS consignarán en su banco de datos la morosidad, mayor a ciento veinte (120) días, en que incurran los empleadores en relación con las transferencias efectivas de las retenciones de aportes obligatorios al SNP, al SPP, así como a Essalud, realizadas por los trabajadores.

Para efecto de lo dispuesto en el párrafo anterior, la SUNAT, el MTPE, la ONP, las AFP y Essalud comunicarán a la Central de Información de Riesgos de la SBS y a las Centrales Privadas de Información de Riesgos – CEPIRS la relación de empleadores, consignando el monto adeudado.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES

PRIMERA.- Podrán desafiliarse del SPP todos los afiliados que realizan labores que implican riesgo para la vida o la salud, que se encuentran bajo el alcance de la Ley Nº 27252, cuando cumplan con los requisitos para obtener una pensión de jubilación en el SNP.

SEGUNDA.- Lo referido en el Título I de la presente Ley, no es de aplicación a aquellos afiliados que se encuentran en los supuestos de hecho contemplados por la Ley Nº 27617.

TERCERA.- Créase una Comisión Técnica, conformada por representantes del MEF, de la SBS y de la ONP, cuyo objetivo es plantear las mejoras pertinentes al SNP y al SPP que permitan asegurar su coexistencia en el mediano y largo plazo, así como proponer una nueva política de inversiones del Fondo Consolidado de Reservas Previsional, con el objetivo de generar una mayor rentabilidad, en coordinación con el Banco Central de Reserva del Perú.

La conformación y la designación de los miembros de dicha Comisión son establecidas mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, contado a partir de la vigencia de la presente Ley.

Dicha Comisión emite un informe final en un plazo máximo de ciento ochenta (180) días hábiles, contados a partir de su instalación.

CUARTA.- Modificase el artículo 70 del Decreto Ley Nº 19990, quedando redactado, a partir de la vigencia de la presente Ley, de la siguiente manera:

“Artículo 70.- Para los asegurados obligatorios son períodos de aportación los meses, semanas o días en que presten o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13. Son también períodos de aportación las licencias con goce de remuneraciones otorgadas por ley o por el empleador, así como los períodos durante los cuales el asegurado haya estado en goce de subsidio.

Corresponde al empleador cumplir con efectuar la retención y el pago correspondiente por concepto de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones de sus trabajadores. La ONP, para el otorgamiento del derecho a pensión, deberá verificar el aporte efectivo, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento para dichos efectos.”

QUINTA.- Lo dispuesto en la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la presente Ley, será de aplicación para efecto de gozar de la Pensión Mínima a que hace referencia el artículo 10.

SEXTA.- La SBS deberá establecer las sanciones que correspondan a las AFP que hayan inducido a error, por mala información, a los trabajadores en la afiliación al SPP. Los criterios para determinar el error por mala información serán establecidos en el reglamento de la presente Ley.

SÉTIMA.- Mediante decreto supremo, refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas, se dictarán las normas reglamentarias y complementarias para la aplicación de la presente Ley, en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la vigencia de la presente Ley.

Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

En Lima, a los veintitrés días del mes de marzo de dos mil siete.

MERCEDES CABANILLAS BUSTAMANTE

Presidenta del Congreso de la República

JOSÉ VEGA ANTONIO

Primer Vicepresidente del Congreso de la República

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA

POR TANTO:

Mando se publique y cumpla.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintiséis días del mes de marzo del año dos mil siete.

ALAN GARCÍA PÉREZ

Presidente Constitucional de la República

JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ

Presidente del Consejo de Ministros

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PRECEDENTE LIBRE DESAFILIACION 7281-2006 AA

EXP. N.° 07281-2006-PA/TC

LIMA

SANTIAGO TERRONES
CUBAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 31 días del mes de abril de 2007, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia

I. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Santiago Terrones Cubas contra la resolución de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 126, su fecha 24 de agosto de 2005, que declara infundada la demanda de autos.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda

Con fecha 14 de enero de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) Profuturo, en resguardo de su derecho de libre acceso a la seguridad social, con el objeto de que se disponga su retorno al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), administrado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP), se le devuelva los aportes legales que efectuó, con sus intereses legales, se ordene que se haga entrega de su bono de reconocimiento a la ONP, la cual deberá proceder al pago de su pensión de jubilación, y se disponga a su favor el pago de costos y costas del proceso.

Manifiesta haber aportado más de cuarenta años al SNP, a la fecha en que celebró el contrato de afiliación, y que se afilió por la distorsionada información que le dieron los promotores de la AFP.

2. Contestación de la demanda

Con fecha 23 de setiembre de 2004, la emplazada contesta la demanda aduciendo que no existe violación de derecho constitucional alguno y menos en lo que concierne a supuestos derechos de libre contratación y, en cuanto a los fundamentos de la pretensión, que se requiere de una etapa probatoria. Asimismo, refiere que se ha limitado a dar cumplimiento a normas legales expresas, con sustento constitucional, por lo que, en el fondo, la demanda pretende cuestionar dichas normas.

También refiere que tanto el Tribunal Constitucional (TC) como las cortes superiores y juzgados de primera instancia ya se han pronunciado de manera reiterada y uniforme respecto a la improcedencia de la demanda de amparo para declarar la nulidad de afiliación; y que estos pronunciamientos guardan concordancia con la opinión del Defensor del Pueblo y miembros del Congreso.

Refiere que el demandante decidió incorporarse al Sistema Privado de Pensiones (SPP) libre y voluntariamente, conforme reconoce en su demanda; prueba de ello es que con fecha 24 de febrero de 1994 se afilió a AFP Horizonte, haciendo uso de su libertad de afiliación, y con fecha noviembre de 1998 se trasladó a la demandada.

3. Resolución de primer grado

Con fecha 30 de noviembre de 2004, el Cuadragésimo Primer Juzgado Civil de Lima declara fundada la demanda por considerar que el recurrente ha cumplido con formalizar el pedido de su retorno al SNP y que se restringe ilegítimamente su libertad de contratación.

Asimismo, precisa que no se requiere de agotamiento de ninguna estación probatoria, como refiere la demandada, pues resulta suficiente la constatación de lo hechos debatidos, así como el análisis e interpretación de las normas aludidas. En dicha línea argumentativa, declara inaplicables al demandante las normas legales que restringen su libertad de libre afiliación y ordena que la AFP Profuturo lo desafilie de su institución.

4. Resolución de segundo grado

Con fecha 24 de agosto de 2005, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declara infundada la demanda, por considerar que los artículos 10° y 11° de la Constitución lo que garantizan es el derecho a la seguridad social y el libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones de sus ciudadanos, mas no el derecho de resolver libremente los contratos celebrados con las entidades que forman parte del SPP.

Explica también que de no ser así, la propia Constitución entraría en contradicción, desde que su artículo 62° garantiza que las partes pueden pactar válidamente, según las normas vigentes al tiempo de contrato, y cautela que los términos contractuales no puedan ser modificados por leyes o disposiciones de otra clase.

III. DATOS GENERALES

A) Supuesto daño constitucional

El presente proceso constitucional de amparo fue iniciado por don Santiago Terrones Cubas contra la AFP Profuturo. El acto lesivo se habría producido con la negativa de que pueda retornar al SNP, al estar en una AFP.

B) Reclamación constitucional

El demandante alega afectación de sus derechos constitucionales a la seguridad social (artículo 10°) y al libre acceso al SNP (artículo 11°). Sobre esta base, solicita lo siguiente:

– Retornar al SNP, regulado por el Decreto Ley N.° 19990

– Que se le devuelva los aportes, intereses legales y bono de reconocimiento.

– Que se le abone los costos y costas.

C) Cuestiones constitucionales relevantes

A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado se abocará a responder las siguientes preguntas:

· ¿De qué manera se compatibiliza la sentencia 1776-2004-AA/TC y la Ley N.° 28991?

· ¿Es aceptable constitucionalmente y aplicable por los operadores jurídicos la causal de la falta o insuficiencia de información para el inicio del trámite de retorno al SNP?

· ¿Cuál es el trámite que las entidades involucradas en la desafiliación parcial deben seguir para el caso de la alegación de una falta o insuficiencia de información?

· ¿Cómo se solucionará el caso concreto?

D) Norma aplicable al caso concreto

Pese a que la demanda fue plantada cuando estaba aún vigente la Ley N.° 23506, es pertinente resolverla de acuerdo al Código Procesal Constitucional (Ley N.° 28237), en virtud de la aplicación inmediata que éste preceptúa en su Segunda Disposición Transitoria. La presente causa, entonces, se dilucidará bajo las prescripciones de este Código, más aún si su utilización no representa afectación alguna de los derechos del demandante y demandadas.

IV. FUNDAMENTOS

§1. Precisión del petitorio de la demanda

1. El demandante pretende que el Tribunal Constitucional disponga su retorno al SNP alegando que se ha vulnerado su derecho fundamental al libre acceso a la pensión, pues los promotores de la AFP, para que se afilie, le habrían brindado información distorsionada. Asimismo, solicita que se ordene la devolución de sus aportes e intereses legales y el bono de reconocimiento a la ONP, la cual deberá proceder al pago de su pensión de jubilación del recurrente; así como el pago de costos y costas del proceso.

§2. Los supuestos de desafiliación de la sentencia 1776-2004-AA/TC y la Ley N.º 28991

2. En la sentencia 1776-2004-AA/TC, publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 9 de febrero de 2007, este Colegiado estableció jurisprudencia sobre la posibilidad del retorno de los pensionistas del SPP al SNP.

3. Sobre la base del artículo 11º de la Norma Fundamental, que consagra el derecho al libre acceso a la pensión, este Colegiado estableció que es constitucionalmente razonable el retorno parcial al SNP, permitiéndose la desafiliación sólo en tres supuestos, los cuales ya se encontraban previstos en la legislación infraconstitucional sobre la materia (fundamentos 35 y siguientes); a saber:

a) Si la persona cumplía los requisitos establecidos para acceder a una pensión en el SNP antes de trasladarse a una AFP;

b) Si se están protegiendo labores que impliquen un riesgo para la vida o la salud; y,

c) Si no existió información o si ésta fue insuficiente para que se realizara la afiliación.

4. En cualquiera de estos supuestos este Colegiado precisó que se debía declarar fundada la demanda correspondiente. Sin embargo, aclaró que el efecto de la sentencia no implicaba la desafiliación automática, sino que ordenaba el inicio del trámite de desafiliación ante la AFP que corresponda y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones (SBS). Consecuentemente, el pedido de desafiliación inmediata debía ser desestimado por improcedente. Como puede apreciarse, lo decidido por el TC significaba ordenar a las entidades encargadas del trámite de desafiliación la habilitación de tal procedimiento.

5. A tal efecto, el Congreso de la República ha expedido la Ley N.º 28991, publicada en el diario oficial El Peruano el 27 de marzo de 2007, la cual, de conformidad con el artículo 118º, inciso 8) de la Constitución, será reglamentada. La ley contempla las dos primeras causales establecidas por la sentencia 1776-2004-AA/TC: el cumplimiento de requisitos está previsto en el artículo 2º, y la realización de labores de riesgo, en la Primera Disposición Transitoria y Final. La Ley mencionada no hace referencia, sin embargo, a la falta o insuficiencia de información.

6. Adicionalmente agrega una causal, la misma que está prevista en el artículo 1º:

“Podrán desafiliarse y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) todos los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) que hubiesen ingresado al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, y que al momento de hacer efectiva tal desafiliación les corresponda una pensión de jubilación en el SNP, independientemente de la edad”.

7. Ahora bien, tanto la ley como la sentencia mencionada coinciden en que lo que ambas posibilitan; es decir que prevén, como consecuencia, habilitar el inicio del trámite de desafiliación. Quiere ello decir que, sea por lo resuelto por el Tribunal Constitucional, como por la aplicación de los supuestos previstos en la mencionada ley, los efectos son los mismos; esto es, el demandante que considere que su caso se encuentra comprendido en dichos supuestos, podrá iniciar el referido procedimiento a efectos de que, si le corresponde, alcance la desafiliación que persigue.

§3. La falta o insuficiencia de información como causal de desafiliación

8. Respecto a la causal desarrollada por este Colegiado, referida a la falta o insuficiencia de información, es necesario enfatizar que ésta tiene sustento constitucional directo por diversas razones, las mismas que se detallan a continuación.

9. En primer lugar, el reconocimiento normativo de esta causal de desafiliación se encuentra expresamente previsto en la propia Constitución, a través de su artículo 65º, el cual señala que

“[e]l Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado (…)”.

10. Esta causal contemplada expresamente en este dispositivo constitucional permite que las personas puedan adoptar una decisión informada; lo cual, en el caso del derecho a la pensión, tiene especial relevancia, dada su vinculación con otros derechos fundamentales como la dignidad de la persona humana, la vida, la salud, entre otros.

11. Por ello es que, en la medida que la decisión de optar por un sistema de pensiones público o privado incide en otros derechos fundamentales, el Estado está en la obligación de garantizar, de conformidad con el artículo 44º de la Constitución, que la información que la persona debe tener previamente para decidir por uno de los sistemas de pensiones antes mencionados, sea, como ha señalado ya este Tribunal (STC 3315-2004-AA/TC, fundamento 9), veraz, suficiente, completa y, además, de fácil acceso.

12. En segundo lugar, la causal de falta o insuficiencia de información se deriva de los artículos 10º y 11º de la Constitución, los cuales señalan, respectivamente, que

[e]l Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida,

y que

[e]l Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.

13. Ello es así porque, como el Tribunal Constitucional ha precisado (STC 0050-2004-AI/TC y otros, fundamento 107), el contenido esencial del derecho a la pensión está constituido por tres elementos, a saber: (1) el derecho de acceso a una pensión, (2) el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella y (3) el derecho a una pensión mínima vital.

14. Evidentemente, la causal de desafiliación por falta o deficiencia de información está estrechamente vinculada con el derecho de acceder a la pensión por cuanto, si bien el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión radica en el libre acceso o retiro de ella, solo será posible realizar este derecho sobre la base de una decisión razonablemente informada.

15. Justamente, en el fundamento 39 de la mencionada sentencia 1776-2004-AA/TC, se ha mencionado que

(…) Este Tribunal no puede menos que admitir la validez constitucional del retorno establecido. Y no de otra forma en efecto podía ser, pues, al final de cuentas, detrás de esa regla establecida por el legislador se esconde una perversa solución. Efectivamente, la ausencia de información, que induce a una persona a cambiarse de sistema de pensiones, no sólo comporta un vicio de la voluntad que afectaría con la sanción de nulidad el acto de traslado mismo, sino que, además, ello se ha efectuado con violación del derecho fundamental de ser informados en forma veraz (sentencia 0905-2001-AA/TC), generándose así la violación del derecho a la pensión (…).

16. En tercer lugar, la causal de desafiliación a la que se viene haciendo referencia, debido a que su fundamento constitucional directo reposa en los artículos 10º, 11º y 65º de la Constitución, no puede quedar mediatizada en su cumplimiento por la omisión por parte del legislador. De ser así, el mandato constitucional que se deriva de las disposiciones constitucionales antes precisadas quedaría librado a la voluntad del Congreso de la República, lo cual no se condice con el principio de supremacía jurídica de la Constitución, reconocido en el artículo 51º de Constitución, ni tampoco con la eficacia directa de los derechos fundamentales.

17. En ese sentido, es evidente que si existe un mandato constitucional expreso y directo concerniente a la falta o ausencia de información como causal de desafiliación, y el legislador ha omitido regular la concreción de dicha disposición constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional, en su condición de supremo intérprete y guardián de la Constitución y los derechos fundamentales, asumir un rol activo de protección del derecho fundamental al libre acceso a la pensión.

18. Y no podría ser de otro modo por cuanto el artículo 139º, inciso 8 de la Constitución reconoce, precisamente, como uno de los principios de la función jurisdiccional, el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. Por ello, frente a la omisión legislativa de la causal de desafiliación por falta de información o deficiencia de la misma, no se puede dejar de administrar justicia constitucional, pues en último término es la Constitución la que otorga validez y legitimidad constitucional a la leyes, y no a la inversa.

19. Estos tres argumentos de sustento constitucional directo, por tanto, son los que fundamentan la causal de desafiliación por falta o deficiencia de información. No obstante y a mayor abundamiento, no se puede dejar de señalar que las causales de desafiliación que este Tribunal reconoció en la sentencia constitucional 1776-2004-AA/TC han estado y están reconocidos en la normatividad infraconstitucional.

20. En el caso de la falta o insuficiencia de información, ésta se previó en el Decreto Ley N.° 25897 (bajo la expresión de ‘creencia equivocada’) e inclusive aún se mantiene vigente la nulidad de afiliación prevista en el artículo 51°, inciso f) de la Resolución N.° 080-98-EF-SAFP, para el caso en que se brinde información equivocada, habilitándose también tal posibilidad al órgano administrativo competente encargado de iniciar el trámite de desafiliación.

21. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la propia Ley N.º 28991 establece una sanción por deficiencia de información. En efecto, la Sexta Disposición Transitoria y Final de dicha Ley expresa lo siguiente:

“La SBS deberá establecer las sanciones que correspondan a las AFP que hayan inducido a error, por mala información, a los trabajadores en la afiliación al SPP. Los criterios para determinar el error por mala información serán establecidos en el reglamento de la presente Ley”.

22. Por tanto, una falla en la información que tanto la AFP como el Estado dispensan al afiliado puede ser motivo de una desafiliación. En consecuencia, tal como se ha venido explicando, y tomando en consideración el principio constitucional de cooperación y colaboración que debe guiar la actuación de los poderes públicos y órganos constitucionales (STC 0004-2004-CC/TC), este Colegiado estima necesario que la causal mencionada como forma de desafiliación también sea admitida, con el objeto de que no se vulnere el contenido esencial del derecho fundamental al libre acceso a la pensión.

23. En este entendido, cuando el Tribunal Constitucional precisa el contenido que tiene un derecho fundamental, por su calidad de supremo intérprete de la Constitución –tal como lo señala el artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N.º 28301–, los jueces, las autoridades administrativas y las AFPs están obligadas a aplicar los criterios establecidos en la sentencia 1776-2004-AA/TC y en la Ley N.º 28991 de manera directa, inmediata y obligatoria.

24. Por tales razones, entonces, las demandas en trámite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, deberán ser remitidas a la autoridad administrativa competente a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliación establecido por la Ley N.º 28991 y que será desarrollado en su reglamento, sin desconocer los requisitos establecidos en la ley y en el artículo 65º de la Constitución, referido a la falta o insuficiencia de la información, de acuerdo a lo señalado en la jurisprudencia de este Colegiado.

25. Lo contrario importaría que no se proteja adecuadamente los derechos fundamentales de las personas, máxime si ya se ha pronunciado al respecto tanto el Congreso de la República como el Tribunal Constitucional. Aún más, esperar más tiempo significaría, por un lado, negar, en el plano material, la salvaguardia real y oportuna de los derechos fundamentales de la persona; y, por otro, constituiría una vulneración del artículo 44º de la Constitución, que establece como uno de los deberes esenciales del Estado el pleno respeto y la vigencia de los derechos fundamentales.

26. Como están claramente establecidos los supuestos y la forma en que se llevará a cabo el inicio del trámite de desafiliación, si los jueces, las autoridades administrativas y las AFPs desconocen las reglas emitidas, estará expedita la aplicación de las medidas coercitivas previstas en el segundo párrafo del artículo 1º del Código Procesal Constitucional.

27. Con tal propósito, el Tribunal Constitucional considera menester establecer, en el presente proceso constitucional de amparo, precedente vinculante referido a la falta o insuficiencia de información como causal de desafiliación en el siguiente sentido:

a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que el Estado protege a los usuarios ante la falta de información o la insuficiencia de la misma (artículo 65º de la Constitución); por lo que constituye un supuesto jurídico legítimo para que se pueda dar inicio al trámite de desafiliación de una determinada AFP. En consecuencia, las demandas en trámite, tanto ante el Poder Judicial como ante este Colegiado, deberán ser remitidas a la autoridad administrativa correspondiente, a fin de que se inicie el procedimiento de desafiliación.

§4. Relación constitucional entre el presente precedente vinculante y la Ley N.º 28991

28. Visto ello y antes de resolver el caso concreto, el Tribunal Constitucional considera necesario precisar que los precedentes vinculantes que dicta constituyen también fuente del Derecho, frente a un supuesto como el presente en el cual legislador no ha previsto en la Ley N.º 28991 una causal de desafiliación –como la falta o deficiencia de información– establecida por este Colegiado en la sentencia 1776-2004-AA/TC, de modo que la relación que se plantea entre la Ley aludida y el precedente vinculante que establece ahora este Colegiado en la presente sentencia es una relación de integración jurídica antes que de jerarquía o de exclusión de una con respecto al otro, y viceversa.

29. Ello porque, como ya se dijo, la causal de desafiliación por falta o deficiencia de información –no prevista en la Ley pero sí en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional– tiene un sustento constitucional directo en el artículo 65º de la Constitución, el cual señala que el Estado garantiza el derecho de las personas a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado.

30. Siendo así, el hecho de que el legislador haya omitido prever esta causal de desafiliación –prescrita en el artículo 65º de nuestra Norma Fundamental–, no quiere decir en modo alguno que los poderes del Estado, órganos constitucionales y entidades administrativas o privadas, puedan sustraerse del cumplimiento del presente precedente vinculante, en la medida que constituye una concretización de la disposición constitucional antes mencionada.

31. Por ello, ante el vacío o deficiencia de una disposición legal, los jueces constitucionales no pueden dejar de administrar justicia, tal como ya se ha señalado, por ser un mandato constitucional establecido en el artículo 139º, inciso 8 de la Constitución, que prevé como uno de los principios de la función jurisdiccional constitucional y ordinaria el de

“(…) no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”.

§5. Sobre el procedimiento a seguir para el supuesto de desafiliación por falta o insuficiencia de información

32. En virtud del artículo 51º de la Constitución, el Tribunal Constitucional debe dejar establecido, respecto a la sentencia 1776-2004-AA/TC, la forma como ésta deberá ser acatada tanto por la SBS como por las propias AFPs.

33. Al respecto, si bien no existe aún un procedimiento de desafiliación para el supuesto de falta o deficiencia de información, este Colegiado estima pertinente precisar que el procedimiento a seguir es el que reconozca el reglamento de la Ley N.º 28991, el mismo que habrá de ajustarse, tal como lo contempla el 4º de dicha Ley citada, a los siguientes criterios:

“El procedimiento de desafiliación no deberá contemplar ninguna restricción a la libertad del trabajador para desafiliarse.

El procedimiento deberá considerar toda la información para que el afiliado tome libremente su decisión. La información relevante considera, por lo menos, el monto de pensión estimado en el SNP y en el SPP, el monto adeudado por el diferencial de aportes y las constancias de haber cumplido con los requisitos de años de aporte para tener una pensión en el régimen pensionario respectivo, certificados por la SBS y la ONP, entre otros.

Dicho procedimiento será establecido por el Reglamento de la presente Ley, a propuesta de la SBS”.

34. Pero hasta ello suceda y en la medida que la eficacia directa de los derechos fundamentales no puede quedar mediatizada hasta la expedición del Reglamento, es constitucionalmente necesario que se aplique supletoriamente el procedimiento establecido en el artículo 52º de la Resolución N.º 080-98-EF-SAFP, en lo que sea pertinente.

35. Aparte de considerarse las precisiones realizadas por este Tribunal en la sentencia 1776-2004-AA/TC, así como en su resolución aclaratoria, en virtud del deber constitucional de cumplir las resoluciones judiciales (artículo 118º, inciso 9 de la Constitución) que dicten los jueces constitucionales, para el inicio del trámite de desafiliación no será necesario presentar solicitud alguna por parte del afiliado, pues en dicha resolución ya viene contenida dicha petición.

36. Asimismo, la ONP está obligada a reincorporar al trabajador al SNP luego de que la SBS declare fundado el pedido de desafiliación. No es admisible constitucionalmente, sobre todo a partir de lo prescrito en los artículos 10º y 11º de la Constitución, que una persona que logra su desafiliación del SPP no pueda gozar luego de su pensión, si le correspondiera.

37. Atendiendo a ello, este Colegiado considera necesario establecer también como precedente vinculante las siguientes pautas respecto al procedimiento de desafiliación:

a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artículo 201º de la Constitución y del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.

b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional establece que el procedimiento a ser utilizado en el trámite de desafiliación debe ser el que el Reglamento de la Ley N.º 28991 determine; mientras ello suceda, será de aplicación supletoria el procedimiento previsto en el artículo 52º de la Resolución N.º 080-98-EF-SAFP, y teniendo en cuenta lo señalado por este Colegiado en los fundamentos 32 a 36 de la presente sentencia.

§6. Análisis del caso concreto

38. En el caso de autos, tal como se advierte de la demanda (fojas 21 del Expediente), se ha brindado una deficiente información al recurrente por parte de los promotores de las AFPs –‘distorsionada información’–. Por tal razón, debe ser estimada la demanda planteada en el extremo que invoca como causal de desafiliación la falta o insuficiencia de información, prevista como habilitante para el retorno parcial al SNP. Sin embargo, como se ha sostenido a lo largo de la presente sentencia, lo que se permitirá es solamente el inicio del trámite de desafiliación por parte de la AFP demandada y de la SBS, pero no la desafiliación inmediata.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda constitucional de amparo por vulneración al derecho al libre acceso a las prestaciones pensionarias; en consecuencia, ordena a la SBS y a la AFP el inicio, a partir de la notificación de la presente sentencia, del trámite de desafiliación conforme a los argumentos desarrollados supra.

2. Declarar IMPROCEDENTE el pedido de dejar sin efecto de manera inmediata la afiliación realizada y lo demás solicitado por el recurrente.

3. Ordenar la remisión de los actuados a la autoridad administrativa competente para la realización del trámite de desafiliación.

4. Ordenar a la SBS, a las AFPs, a la ONP y a todos los jueces de la República cumplir en sus propios términos los precedentes vinculantes establecidos en los fundamentos 27 y 37 de la presente sentencia.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

MESÍA RAMÍREZ

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