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Abogado Fabricio Alfredo Valencia Gibaja
valencia.fa@pucp.edu.pe
INTRODUCCIÓN
El 22 de abril de 2009, durante la Segunda Legislatura Ordinaria del 2008, un grupo de congresistas apristas (1), presentaron el proyecto de Ley que Regula y Promueve el Mecenazgo Cultural (proyecto de ley en adelante), al cual le asignaron el código Nº 03191/2008-CR.
El proyecto de ley consta de 10 artículos y una única disposición complementaria, mediante los cuales se pretende regular el mecenazgo cultural y los incentivos fiscales para su promoción; en el presente artículo analizaremos el mencionado proyecto de ley, para lo cual primero glosaremos textualmente la parte pertinente de cada uno de los artículos, seguido de su respectivo análisis.
1. Propuesta del Artículo 1°.- Objeto y ámbito de aplicación
Esta Ley tiene por objeto regular el mecenazgo cultural y los incentivos fiscales para su promoción.
Para estos efectos, se entiende por mecenazgo el financiamiento total o parcial, que realizan personas naturales o jurídicas privadas, con carácter de donación, para la ejecución de proyectos o actividades culturales que son de interés general.
Análisis de la Propuesta del Artículo 1º.-
Establecer definiciones al inicio de la norma, es una técnica legislativa usada habitualmente, ello permite tener claramente definidas las categorías que se utilizan, por ejemplo en el artículo bajo análisis, se refiere al mecenazgo cultural, pero también se refiere al mecenazgo, a modo de ejemplo, pudo incluirse:
DEFINICIONES:
Para efecto de la presente ley se entenderá por:
a) Beneficiario : Colocar la definición
b) Patrocinador : Colocar la definición
c) Mecenazgo Cultural : Mecenazgo
d) Actividades : Actividad
Culturales
Asimismo se afirma, que se entiende por mecenazgo cultural el financiamiento total o parcial, que realizan personas naturales o jurídicas privadas, con carácter de donación, para la ejecución de proyectos o actividades culturales que son de interés general.
No queda claro cuando un proyecto o actividad cultural es de “interés general”, empero considerando que en el artículo 6º, del proyecto de ley se contempla la participación del INC (Instituto Nacional de Cultura) para su evaluación y aprobación; colegimos, que los proyectos o actividades culturales denominados de “interés general”, se refieren en realidad a los proyectos o actividades evaluados y aprobados por el INC.
Tomando en cuenta que el INC evaluara y aprobara los proyectos o actividades culturales, precisamos que dicha institución existió hasta el 30 de setiembre de 2010, por lo que las funciones que en el proyecto de ley son atribuidas a dicha institución, deberán ser asumidas por el Ministerio de Cultura.
Sobre el proceso de desaparición del Instituto Nacional de Cultura, precisamos lo siguiente:
• Mediante la Ley N 29565, publicada el día 22 de julio de 2010, se crea el Ministerio de Cultura, refiriéndose en el artículo 11 de la referida norma que el Instituto Nacional de Cultura está adscrito al Ministerio de Cultura. Asimismo en la Primera Disposición Complementaria Final de la referida norma se precisa que el Poder Ejecutivo, en un plazo no mayor de noventa (90) días, contados desde el día siguiente de publicada la referida Ley, aprueba las fusiones de los organismos públicos adscritos al Ministerio de Educación, Ministerio de Justicia y Presidencia del Consejo de Ministros, y la de sus órganos, programas, proyectos o unidades ejecutoras que correspondan ser transferidos al Ministerio de Cultura.
• De otro lado en la Tercera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N 29565, se establece que el Ministerio de Cultura asume el reconocimiento y pago de las sentencias consentidas y ejecutoriadas, cargas y obligaciones de los organismos públicos fusionados o adscritos al Ministerio de Cultura, para lo cual se autoriza al Gobierno Central a tomar las medidas necesarias para tal fin.
• Mediante Decreto Supremo Nº 001-2010-MC, publicado en el diario oficial El Peruano el día 25 de setiembre de 2010, se dispuso la fusión por absorción del Instituto Nacional de Cultura (INC) al Ministerio de Cultura, señalando adicionalmente que dicha absorción concluía el 30 de setiembre de 2010. Respecto a la fusión por absorción señalamos, que desde una perspectiva jurídica existen dos casos generales:
La Fusión propiamente dicha, mediante la cual dos o más personas jurídicas, al unir sus elementos desaparecen como personas ideales para dar nacimiento a un nuevo ente.
La Absorción o anexión, también denominada incorporación, según la cual una o más personas jurídicas, dejan de existir al ser absorbidas por la persona jurídica incorporante.
• En ese sentido aporta Garo (2) que la fusión en stricto juris es la operación por la cual dos sociedades de disuelven para formar una nueva. En sentido amplio, hay también fusión cuando una sociedad sin disolverse incorpora o absorbe a otra, que se extingue a tal efecto; esto en el lenguaje jurídico se llama anexión, absorción o incorporación.
2. Propuesta del Artículo 2°.- Beneficiarios del mecenazgo
Son beneficiarías del mecenazgo cultural, las entidades públicas o privadas sin fines de lucro, que presenten un proyecto o actividad cultural que sea de interés general, de acuerdo al procedimiento establecido en la presente ley.
Entre estas entidades se pueden encontrar: Corporaciones, Universidades, Academias, Institutos, teatros, galerías, bibliotecas, y cualquier entidad pública o privada sin fines de lucro, cuyo propósito sea el de realizar investigación, capacitación, difusión, creación y producción en áreas tales como: teatro, circo, cine, danza, música, letras, poesía, narrativa, ensayos y toda expresión literaria, artes visuales, artes audiovisuales, artesanías, patrimonio cultural, diseño, arte digital, publicaciones, radio y televisión, sitios de internet con contenido cultural, y todas las demás que establezca el reglamento.
Será considerado como mecenazgo cultural el pago total o parcial de estudios de especialización a favor de personas presentadas por alguna de las instituciones mencionadas en párrafo anterior.
Los proyectos de construcción de infraestructura para la cultura, espectáculo y entretenimiento, tales como teatros, coliseos y auditorios, presentados por las instituciones antes mencionadas, calificarán para efectos del mecenazgo cultural.
Las entidades sin fines de lucro cuyo objetivo sea el de conservar, restaurar y promocionar el patrimonio histórico, también podrán ser beneficiarías de la presente ley.
Análisis de la Propuesta del Artículo 2º.-
En los últimos tres párrafos de la propuesta del artículo 2º, se precisan tres supuestos considerados como mecenazgo cultural, empero en el artículo 1º también se da una definición sobre lo mismo, es recomendable que únicamente en un artículo se defina cuales son los supuestos considerados como mecenazgo cultural.
En artículo 2º se glosa una lista de personas naturales y jurídicas que pueden ser consideradas como beneficiarios del mecenazgo cultural. Asimismo en el artículo1º del proyecto de ley se prescribe que el financiamiento otorgado a los beneficiarios del mecenazgo cultural, tendrá el carácter de donación. De lo referido anteladamente colegimos que los beneficiarios del mecenazgo cultural recibirán el financiamiento en calidad de donación.
Es ese mismo sentido se establece que los Benefactores y Patrocinadores deducirán como gasto el monto que se destine al financiamiento de proyectos o actividades culturales (artículo 4º del proyecto de ley). Es decir que el financiamiento que otorguen los Benefactores y Patrocinadores en calidad de donación a los beneficiarios podrá ser deducido como gasto.
Pero nos preguntamos, ¿lo referido anteladamente no se encuentra ya regulado?, la respuesta es afirmativa, dado que existe una regulación general de tema en el literal x del artículo 37º y en el literal b del artículo 49º del Decreto Supremo Nº 179-2004-EF, se dispone:
¿Qué entidades son perceptoras de donaciones?
Las donaciones darán derecho a gasto deducible siempre que sean otorgadas en favor de:
1. Entidades y dependencias del Sector Público Nacional, excepto empresas.
2. Entidades sin fines de lucro que:
• Su objeto social comprenda uno o varios de los siguientes fines:
(i) beneficencia;
(ii) asistencia o bienestar social;
(iii) educación;
(iv) culturales;
(v) científicas;
(vi) artísticas;
(vii) literarias;
(viii) deportivas;
(ix) salud;
(x) patrimonio histórico cultural indígena; y otras de fines semejantes.
• Cuenten con la calificación previa por parte del Ministerio de Economía y Finanzas mediante Resolución Ministerial.
Si la ratio legis del proyecto de ley era ampliar la lista de sujetos beneficiados, o ampliar el porcentaje de la deducción; tomando en cuenta que el sistema jurídico debe ser orgánico, se debió modificar parcialmente el Decreto Supremo Nº 179-2004-EF, a fin de adecuar el proyecto de ley a lo ya regulado y no crear una regulación paralela.
3. Propuesta del Artículo 3°.- Patrocinadores y Benefactores
Patrocinadores: son aquellas personas naturales o jurídicas privadas que contribuyen al financiamiento total o parcial de un proyecto o actividad cultural, de acuerdo al procedimiento que establece la presente ley. Los Patrocinadores relacionan su imagen o la de sus productos con el proyecto o actividad que financian.
Benefactores: son aquellas personas naturales o jurídicas que contribuyen al financiamiento total o parcial de un proyecto o actividad cultural, de acuerdo al procedimiento que establece la presente Ley. Los Benefactores no relacionan su imagen con el proyecto o actividad que financian.
Análisis de la Propuesta del Artículo 3º.-
En lo que respecta al uso del concepto imagen para los Patrocinadores y Benefactores, consideramos que dicho concepto es muy amplio, subjetivo y difícil de precisar, mas aun considerando que no se lo define en el proyecto de ley; quizás debió considerarse en los casos de personas jurídicas conceptos menos etéreos, como el Objeto Social por ejemplo.
4. Propuesta del Artículo 4°.- Impuesto a la Renta
Para efecto del impuesto a la Renta, los Benefactores podrán deducir como gasto, el cien por ciento (100%) del monto que destinen al financiamiento de proyectos o actividades culturales a que se refiere la presente Ley.
En el caso de los Patrocinadores, podrán deducir como gasto el cincuenta por ciento (50%) del monto que destinen al financiamiento de proyectos o actividades culturales.
En ambos casos, la deducción operará para el cálculo del Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio en que se haga efectivo el desembolso del financiamiento. No será de aplicación tope alguno para las deducciones a que se refiere la presente Ley.
Análisis de la Propuesta del Artículo 4º.-
Los topes del 100% y del 50%, no se condicen con la regulación general sobre la materia (Decreto Supremo Nº 179-2004-EF), dado que se dispone:
Límite para el Gasto por Donaciones
Para las empresas
La deducción de la donación, como gasto para las empresas, no podrá exceder del 10% de la renta neta de tercera categoría, luego de efectuada la compensación de las pérdidas que se determinan de acuerdo a lo normado por la Ley del Impuesto a la Renta.
Para las Personas Naturales sin empresas:
Los perceptores de rentas distintas a la de tercera categoría, aplicaran la deducción por donaciones hasta un monto que no podrá exceder del 10% de la renta neta global anual, luego de efectuada la compensación de pérdidas.
El saldo de las deducciones no absorbidas por la Renta Neta Global no podrá ser aplicado en los ejercicios siguientes.
A fin de determinar el límite del 10% de la renta neta global anual, la donación máxima deducible será calculada de acuerdo a lo siguiente:
Donación Máxima Deducible = RNG – ITF – (Pt + Pt-1) + RNFE
11
Donde:
RNG = Renta Neta Global
ITF = Deducción por ITF del ejercicio
Pt = Pérdida del ejercicio
Pt-1 = Pérdida de ejercicios anteriores
RNFE = Renta Neta de Fuente Extranjera
Si el trabajador sólo percibe rentas de quinta categoría, el gasto por concepto de donaciones sólo podrá ser deducido en el mes de diciembre, con motivo de la regularización anual de la retención que por dichas rentas efectué el empleador. Las donaciones efectuadas se acreditarán de la siguiente manera:
Tratándose del Sector Público:
Mediante el acta de entrega y recepción del bien donado y una copia autenticada de la resolución correspondiente que acredite que la donación ha sido aceptada.
Tratándose de entidades sin fines de lucro:
Mediante el Comprobante de recepción de donaciones, el cual se emitirá y entregará en la forma y oportunidad que establezca la SUNAT. Sin embargo, mientras SUNAT no regule la forma y oportunidad de entrega de dicho comprobante, las entidades beneficiarias deberán extender y entregar a sus donantes un comprobante en el que se consigne lo siguiente:
Nombre o Razón social del Donante
Documento de identidad o número de RUC, según corresponda.
Los datos de identificación del bien donado, su valor, estado de conservación, fecha de vencimiento que figure impresa en el rotulado inscrito o adherido al envase o empaque de los productos perecibles, de ser el caso, así como la fecha de donación.
La regulación propuesta en el artículo bajo análisis es muy general y no se integra sistémicamente a la regulación general que sobre el tema ya existe.
5. Propuesta del Artículo 5°.- Registro del Régimen de Promoción Cultural
Créase el Registro del Régimen de Promoción Cultural, a cargo del Instituto Nacional de Cultura, el mismo que debe ser de acceso público, y en donde se inscribirán:
a) Los proyectos o “actividades culturales” aprobados que aspiren a ser financiados, financiamiento requerido y sus beneficiarios.
b) Los proyectos o “actividades” financiadas total o parcialmente que se encuentran en ejecución, beneficiarios, el benefactor o patrocinador y la información requerida para su evaluación.
c) Los Patrocinadores o Benefactores.
Análisis de la Propuesta del Artículo 5º.-
Como ya referimos anteladamente, es conveniente establecer definiciones, ello evitaría usar diversos sustantivos para una misma categoría, por ejemplo se refiere a las actividades culturales, pero también se refiere a las actividades.
6. Propuesta del Artículo 6°.- Funcionamiento
Las instituciones públicas o privadas que deseen ser beneficiarías del mecenazgo cultural, deberán presentar al Instituto Nacional de Cultura un informe describiendo el proyecto o actividad cultural y el monto requerido para su financiamiento. El Instituto Nacional de Cultura se encargará, atendiendo a los requisitos que establezca el reglamento, de evaluar y aprobar el proyecto o actividad en un plazo máximo de quince (15) días hábiles.(…)
Análisis de la Propuesta del Artículo 6º.-
Es conveniente contemplar en la norma pertinente el pago de alguna tasa a favor del Instituto Nacional de Cultura (Ministerio de Cultura) para la evaluación de los proyectos o actividades presentados. En ese sentido precisamos que si se desearía cobrar por la evaluación de los proyectos o actividades presentados, este pago tendría la naturaleza de una tasa, la misma que es un tipo de tributo. Sobre el particular se refiere en el artículo 74 del la Constitución Política de 1993, que los tributos se crean, modifica o derogan, o se establecen exoneraciones, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Asimismo se prescribe que el Instituto Nacional de Cultura (Ministerio de Cultura) se encargará, atendiendo a los requisitos que establezca el reglamento, de evaluar y aprobar el proyecto o actividad en un plazo máximo de quince (15) días hábiles. Es necesario precisar que de acuerdo a lo estipulado por la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la Ley del Silencio Administrativo (Ley Nº 29060), excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos relacionados con el patrimonio histórico cultural de la Nación. En ese mismo sentido, los proyectos que eventualmente podrían presentarse versaría sobre la cultura en general, y no necesariamente sobre el Patrimonio Cultural, lo cual podría significar que vencido el plazo de quince días naturales sin un pronunciamiento del ente competente, serían aprobados de forma automática en uso del Silencio Administrativo Positivo. Aplicando únicamente el Silencio Administrativo Negativo para los casos referidos al Patrimonio Cultural de la Nación. En opinión del suscrito, en todos los casos regulados por el proyecto de Ley materia de análisis, debiera obrar el silencio administrativo negativo.
Propuesta del Artículo 7°.- Requisitos para acceder al beneficio
A los efectos de acceder al beneficio establecido en la presente Ley, el Patrocinador o Benefactor debe encontrarse al día con sus obligaciones tributarias. El Reglamento determinará la forma de acreditación.
Análisis de la Propuesta del Artículo 7º.-
Es conveniente precisar a qué tipo de obligaciones tributarias se refiere, a modo de ejemplo precisamos que una persona puede tener diversas obligaciones tributarias, entre ellas: impuesto vehicular, impuesto predial, alcabala, impuesto a la renta, etc.
Propuesta del Artículo 9°.- Sanciones
El beneficiario que destina el financiamiento a fines distintos a los establecidos en el proyecto presentado, deberá pagar una multa por un valor equivalente al doble del monto que debería haber sido aplicado efectivamente al proyecto o actividad, además de los intereses. Sin perjuicio de las sanciones penales o administrativas correspondientes.
Los Patrocinadores o Benefactores que obtengan fraudulentamente los beneficios previstos en esta Ley, deberán pagar una multa por un valor equivalente al doble del monto que debió ser aportado, además de ser objeto de las sanciones penales o administrativas que correspondan.
Análisis de la Propuesta del Artículo 9º.-
Si se pretende establecer un pago como consecuencia de una conducta determinada, se deberá tipificar la conducta (establecer cuando se configura el ilícito administrativo) en una norma con rango de Ley, así como atribuir la competencia sancionadora a un determinado ente del Estado, el mismo que deberá antes de aplicar la sanción pertinente, seguir el procedimiento administrativo sancionador con todos los requisitos que la ley 27444 establece.
A MANERA DE COLOFÓN
En el Perú, antes de la presentación del proyecto de ley bajo análisis, ya se regulaba en forma general la deducción como gasto por donaciones (Decreto Supremo Nº 179-2004-EF- Texto Único Ordenado del Impuesto a la Renta); lo que el proyecto de ley pretende es modificar esta regulación general para el caso concreto del mecenazgo cultural, sin embargo no se adecúa a los procedimientos establecidos en el Texto Único Ordenado del Impuesto a la Renta.
Ahora bien nos preguntamos si es adecuado que el proyecto de ley bajo análisis alcance el estatus de Ley, la respuesta es negativa, dado que mediante la Ley Nº 29565 (3) Ley de Creación del Ministerio de Cultura se regula de manera orgánica, sistémica y con una superior técnica legislativa (Se adecúa a lo regulado en el Decreto Supremo Nº 179-2004-EF), la deducción como gasto por donaciones referidas a mecenazgo cultural o promoción cultural.
Citas
(1).- Luciana Milagros León Romero, Luis Alberto Negreiros Criado, Jorge León Flores Torres, Eduardo Peláez Bardales, Carrasco Távara José Carlos, Alfredo Tomás Cenzano Sierralta, Elías Nicolás Rodriguez Zavaleta, Hilda Elizabeth Guevara Gómez
(2).- Garo, F.J. Sociedades anónimas, t.2, pagina 373, Ed. Editar, Buenos Aires.
(3).- Ley N 29565, publicada el día 22 de julio de 2010, establece en sus Disposiciones Complementarias Finales, lo siguiente:
SEXTA.- Donación a favor de proyectos culturales
El financiamiento total o parcial que, con carácter de donación en dinero, realizan personas naturales o jurídicas a entidades públicas, excepto empresas, o entidades sin fines de lucro calificadas como entidades perceptoras de donaciones por el Ministerio de Economía y Finanzas, en un plazo de treinta (30) días, conforme a lo dispuesto en la legislación del Impuesto a la Renta, y que cuenta con la aprobación de un proyecto para la realización de actividades artísticas, científicas, culturales o educativas de interés general, comprendidas en su objeto social, de acuerdo al procedimiento establecido en la presente Ley y en su reglamento, es considerado como promoción cultural. Un proyecto puede ser financiado por más de un donante.
Entiéndese que están comprendidas dentro de las actividades culturales, las de conservación y restauración de bienes muebles e inmuebles que conforman el Patrimonio Cultural de la Nación, realizadas por las entidades perceptoras de donaciones a que se refiere el párrafo anterior.
También están comprendidos como promoción cultural los proyectos de construcción de infraestructura para la realización de actividades artísticas, científicas, culturales o educativas de interés general. Las referidas construcciones no pueden ser usadas directa o indirectamente en actividades distintas a las señaladas en el proyecto, caso contrario, el monto de la donación es considerado renta gravada para la entidad perceptora de donaciones en el ejercicio correspondiente en que se percibió la donación.
Las entidades públicas o privadas que deseen ser perceptoras de donaciones de promoción cultural deben presentar al sector competente un proyecto describiendo la actividad artística, científica, cultural o educativa y el monto requerido para su financiamiento. La entidad competente se encarga de evaluar y aprobar el proyecto, atendiendo a los requisitos que establece el reglamento, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles contados a partir de su presentación.
Una vez obtenida la aprobación y certificación de la entidad competente, el proyecto es inscrito en el registro a que se refiere la octava disposición complementaria final de la presente ley.
SÉTIMA. – Deducción de gastos por donaciones e infracciones y sanciones por utilización indebida
Los donantes pueden deducir como gasto el cien por ciento (100%) del importe donado, siempre que dicha deducción no exceda el quince por ciento (15%) de la renta neta de tercera categoría, luego de efectuada la compensación de pérdidas a que se refiere el artículo 50 de la Ley del Impuesto a la Renta, o el quince por ciento (15%) de la suma de la renta neta del trabajo y la renta de fuente extranjera, tratándose de personas naturales, sucesiones indivisas o sociedades conyugales que optaron por tributar como tales.
Tratándose de donantes que realizan donaciones por las que se pueda efectuar la deducción de acuerdo a lo previsto en la presente disposición, así como donaciones por las que pueda efectuar la deducción al amparo de lo dispuesto en el inciso x) del artículo 37 e inciso b) del artículo 49 de la Ley del Impuesto a la Renta, el porcentaje máximo de deducción se determina en base al promedio ponderado de los límites establecidos por las referidas normas para dichas deducciones, el cual es calculado considerando los montos de las donaciones de acuerdo al procedimiento que establece el reglamento.
A efectos de la deducción del gasto por donaciones a que se refiere la presente disposición, se aplican las normas contenidas en la Ley del Impuesto a la Renta y su Reglamento en cuanto no se opongan a la misma.
La deducción entra en vigencia el 1 de enero de 2011. A partir del Ejercicio Fiscal 2014, la deducción a que se refiere la presente disposición no puede exceder del diez por ciento (10%). El Ministerio de Economía y Finanzas presenta a la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera del Congreso de la República, dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo para la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta de cada año, un informe para medir el impacto en la recaudación en cada ejercicio fiscal de lo dispuesto en la presente Ley.
El Ministerio de Cultura informa a la Comisión a que se refiere el párrafo anterior respecto del impacto de la deducción en términos de efectividad, acogimiento y promoción cultural.
La utilización indebida de las donaciones por promoción cultural por parte de las entidades perceptoras de donaciones es causal para la exclusión automática del registro a que se refiere la octava disposición complementaria final de la presente Ley y deja sin efecto la resolución ministerial emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas que las calificó como entidades perceptoras de donaciones.
OCTAVA.- De la aplicación de las deducciones por promoción cultural y de las normas reglamentarias
Las entidades perceptoras de donaciones calificadas como tales por el Ministerio de Economía y Finanzas, cuyo objeto social comprenda uno o varios de los fines materia de la promoción cultural, deben cumplir con lo establecido en la presente disposición así como en la sexta y sétima disposiciones complementarias finales precedentes, a partir de su vigencia, a efectos de que las donaciones que perciban sean consideradas gastos deducible contra el Impuesto a la Renta.
Mediante decreto supremo, refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas y por el Ministro de Cultura, se dictan las normas reglamentarias mediante las cuales se establecen el registro de proyectos, las entidades perceptoras, el financiamiento requerido, entre otros, así como la información que las entidades perceptoras de donaciones deben alcanzar al sector competente y toda otra disposición que resulte necesaria para la mejor aplicación de la deducción por promoción cultural a que se refieren las disposiciones complementarias finales anteriores.
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