Antecedentes
Destacamos del Marbury v. Madison (5 U.S. 137 1803) que el juez es el primer defensor de la Constitución. La Suprema Corte de Justicia norteamericana, bajo la presidencia de John Marshall, estableció como precedente la fórmula del control difuso de constitucionalidad normativa: en caso de colisión entre la Constitución y una ley (de incompatibilidad por vicio de procedimiento y/o de contenido), los jueces siempre deberán preferir la primera.
La primera recepción peruana de la judicial review no demoró, aunque fue muy breve: la Constitución de 1856 (dada por el mariscal Ramón Castilla, en ese entonces presidente provisorio de la República), dispuso en su art. 10 que “Es nula y sin efecto cualquiera ley en cuanto se oponga a la Constitución”. Esta prescripción no fue contemplada en la siguiente Carta (de 1860, también promulgada por Castilla, en esa época ya Presidente Constitucional) ni en las posteriores hasta la de 1979.
La segunda recepción fue en el orden infraconstitucional. El Código Civil de 1936 estableció en el art. XXII de su Título Preliminar que: “Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiera la primera”. Sin embargo, el que esta disposición estuviese plasmada en una norma de rango legal y no constitucional obró en contra de su eficacia, así como también se pretextó tanto la necesidad de reglamentación para ser aplicada cuanto su alcance circunscrito solo al derecho privado (Fernández Segado, 1999, pág. 409).
Previsión constitucional
Considerable tiempo después, el control difuso fue establecido en la Carta de 1979 y esta figura se mantiene hasta la actualidad. De esta manera, el art. 236 de la Constitución de 1979 contempló la judicial review en los siguientes términos: “En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna”.
Similar previsión es la contenida en el art. 138 (2do. pár.) de la actual Constitución: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”. A esta fórmula amplia y general, tanto la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) cuanto el Código Procesal Constitucional (CPCt) le han establecido importantes precisiones.
Elevación en consulta
Nuestro modelo prevé el mecanismo de la consulta para el ejercicio de control difuso de normas legales en cualquier proceso (no es obligatorio en aquellas infralegales). Así, de acuerdo con el art. 14, 2do. pár., del TUO de la LOPJ: “Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de casación”.
Para la Corte Suprema, la consulta es una institución procesal a través de la cual la sala suprema se encarga de evaluar los fundamentos esbozados en la decisión de inaplicación de una norma legal dictada por los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía (Consulta 10116-2014-LIMA, f. 2).
Ahora bien, si el Tribunal Constitucional es el organismo de control final de la Constitución, siendo además la materia constitucional parte de su quehacer jurisdiccional propio y permanente, la inaplicación judicial de una norma jurídica por estimarla inconstitucional debiera ser también objeto de su revisión, y no una sala suprema del Poder Judicial. En ese sentido, pudo haberse modificado la LOPJ para actualizar una norma surgida, inclusive, durante la vigencia de la Carta de 1979, y así eliminar una aislada competencia constitucional a una Corte Suprema que, pese al título de su sala, de los siete procesos constitucionales existentes solo conoce uno (el de acción popular y en segunda instancia). No obstante, el CPCt remite sin mayor reparo, en su art. 3, los casos de amparo contra normas autoaplicativas a las reglas de la consulta ante la Corte Suprema.
Regulación y límites
Adicionalmente, el art. VI del Título Preliminar del CPCt regula tres prescripciones específicas para el ejercicio del control difuso: relevancia, interpretación conforme y respeto por el intérprete final. De esta manera, la inaplicación de una norma únicamente podrá darse si ella es relevante para resolver la controversia, no pueda ser posible obtener una interpretación conforme a la Constitución, y su constitucionalidad no haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o de acción popular.
Por el criterio de relevancia se invoca la necesidad de que el juez ejerza con autorrestricción el gran poder que significa inaplicar una norma legal. En este sentido, el ejercicio del control difuso no puede ser amplio, sino específicamente circunscrito a la norma que tiene que aplicar para resolver la controversia, por lo que le “(…) está vedado cuestionar hipotética o abstractamente la validez constitucional de las leyes” (Exp. 01679-2005-AA/TC, f. 6). De esta manera, es en función de las circunstancias particulares del caso bajo análisis del juez que surge el deber de no aplicar la norma legal prevista para resolver controversia, porque precisamente resulta contraria a la Constitución.
El juez es el defensor de la Constitución y por eso cuenta con la potestad de ejercer control difuso. Pero ello no debe significar inobservar sin más el principio de división y balance de poderes, que se traduce en una prudente autorrestricción como en el respeto por el principio democrático expresado en la libre configuración de la ley (Landa Arroyo, 2013, pág. 44 y ss.). En ese sentido, si bien la Norma Fundamental establece dicha potestad para todo juez en cualquier proceso, el CPCt, como se ha visto, delimita y modula los alcances de su ejercicio.
Por la interpretación conforme con la Constitución -sobre la base de la distinción entre los conceptos de disposición y norma-, de los múltiples sentidos interpretativos que se pueden adscribir a un enunciado jurídico, el juez deberá preferir aquel que salve su constitucionalidad. Aquí se suma también el principio de conservación de la ley, por lo que el juez no podrá inaplicar una norma jurídica si es posible otorgarle un sentido interpretativo que la haga compatible con la Norma Fundamental.
Desde luego, como se ha observado con facilidad en la jurisprudencia constitucional, en este ejercicio el juez podrá ser más o menos amplio, pues estamos en los planos de la argumentación jurídica, en los que se construirá un sentido interpretativo compatible con la Constitución, a la vez que se descartará otro u otros. Ahora bien, esta exclusión supone una forma de inaplicación, pues inevitablemente la norma objeto de control será impactada por sus nuevos alcances de interpretación conforme.
De esta manera, en términos de diseño normativo, convendría evaluar si la consulta -que, como ya se indicó, resulta pertinente recayese en el Tribunal Constitucional- también debiera comprender a los casos de interpretación conforme en los cuales el juez ha expresado el sentido interpretativo que estima compatible con la Constitución y aquellos otros que aprecia incompatibles. Ello permitiría que el organismo de control, en tanto se han inaplicado alcances de una norma, evalúe la validez de dicho ejercicio de interpretación conforme.
Un último elemento por comentar del CPCt es la prohibición de inaplicar una norma si su constitucionalidad ha sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en uno de acción popular. Esta restricción es, desde luego, coherente con el diseño de un intérprete final o de cierre, así como es complementada con el papel de intérprete final o de cierre que le corresponde, a su vez, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), cuya interpretación vinculante habrá de prevalecer sobre el derecho interno.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que la restricción de efectuar el control de constitucionalidad respecto de una ley cuya validez fue confirmada por dicho organismo, “(…) no rige en todos aquellos casos en los que la ley, posteriormente, haya sido declarada nula o sin efectos jurídicos por su manifiesta incompatibilidad con un tratado sobre derechos humanos por un Tribunal Internacional de Justicia en materia de derechos humanos al cual el Estado peruano se encuentre sometido a su competencia contenciosa” (Exp. 01679-2005-AA/TC, f. 9).
A esta excepción, el Tribunal Constitucional anota dos supuestos más en los que no rige la restricción del CPCt. Primero, cuando el alto colegiado haya “(…) que la aplicación de la ley, en un caso dado y bajo circunstancias concretas, podría resultar inconstitucional”; y segundo, cuando “posteriormente el Congreso modifica la Constitución (…) pudiendo dar lugar a un supuesto de inconstitucionalidad sobreviniente de la ley” (Exp. 01679-2005-AA/TC, f. 9).
Además de lo señalado, a los límites que establece el CPCt, el Tribunal Constitucional ha especificado uno adicional en los casos del amparo contra normas legales: quien plante la inapliación debe acreditar el agravio directo que le haya causado o pueda causarle “en el ámbito constitucionalmente protegido de algún derecho sometido a este proceso y que el afectado lo haya cuestionado oportunamente en el proceso ordinario” (Exp. 01679-2005-AA/TC, f. 7).
Asimismo, la Corte Suprema, reiterando los acuerdos del I Pleno Jurisdiccional en materia Constitucional (2015), ha establecido como doctrina jurisprudencial vinculante para todos los jueces del Poder Judicial, las siguientes reglas:
- Partir de la presunción de validez, legitimidad y constitucionalidad de las normas legales.
- Realizar un juicio de relevancia, donde solo se inaplique una norma cuando es la vinculada al caso.
- Efectuar una labor interpretativa exhaustiva.
- Identificar los derechos involucrados en el caso concreto, el medio utilizado, el fin perseguido, el derecho fundamental intervenido y el grado de intervención, para aplicar el test de proporcionalidad u otro de igual de nivel de exigencia. (Consulta 1618-2016-LIMA NORTE, f. 2)
Por su parte, en el plano de la regulación ordinaria, tenemos que
- El TUO de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley 27584, reitera esta potestad jurisdiccional en el inciso 1 de su art. 9.
- La Ley 28036, Ley de promoción y desarrollo del deporte, en una redacción bastante confusa, menciona el control difuso como criterio a tomarse en cuenta para que el Consejo Superior de Justicia Deportiva y Honores del Deporte elabore su reglamento (art. 53).
- El Reglamento de la Ley 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, extiende la potestad del control difuso a los vocales, jueces y fiscales del Fuero Militar Policial (art. 12), fuero que tiene en nuestro modelo naturaleza jurisdiccional independiente de la ordinaria (art. 39, inc. 1, de la Constitución).
En el caso de los órganos colegiados administrativos, observamos que
- El Estatuto del Tribunal Administrativo de la CONASEV establece dicha potestad para su colegiado (Resolución 030-2007-EF-94.10, 8, literal t);
- La Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, por el contrario, la excluye de manera expresa: “– Contenido: Los Registradores no pueden observar y/o tachar, invocando el control difuso administrativo, los títulos que contienen las solicitudes de inscripción de las Resoluciones que emita la Superintendencia de Bienes Nacionales” (Resolución 370-2003-SUNARP-SN, que aprueban la Directiva que establece norma para la inscripción de resoluciones que emita la SBN en aplicación de lo dispuesto por la Primera Disposición Complementaria de la Ley 27333).
Es interesante mencionar también que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi (CEBB) presenta un carácter especial. Actualmente, cuenta con competencia para la “eliminación de las barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad” (Decreto Legislativo 1033, art. 23), por lo que ordena su inaplicación (Decreto Legislativo 1256, art. 6.1) al caso concreto a favor del denunciante (art. 10.1); e inclusive la dispone con efectos generales en los casos de ilegalidad materializados en disposiciones administrativas (art. 8.1).
Las normas citadas no utilizan las voces “control difuso”, pero aplican materialmente el concepto, que no es otro que el de preferir la norma general o superior sobre la norma específica o inferior, por estimar a esta última incompatible respecto de la primera. Por ello, este concepto debe interpretarse sistemáticamente con la disposición contenida en el art. 11 de la misma norma, que señala que, frente a las barreras burocráticas identificadas como ilegales y/o carentes de razonabilidad contenidas en normas jurídicas, el Indecopi puede, según corresponda, acudir a la Defensoría del Pueblo para que se interponga demanda de inconstitucionalidad contra las normas municipales y regionales de carácter general, o, directamente, interponer demanda de acción popular contra decretos supremos u otras normas de inferior jerarquía a fin de lograr su derogación o nulidad.
Para el Tribunal Constitucional, en posición que no comparto, la CEBB no ejerce control difuso sino aplicación de una competencia legal. Para el colegiado, cuando esta entidad “(…) inaplica una ordenanza, formalmente no alega su inconstitucionalidad sino su ilegalidad (…) y resuelve tal antinomia en virtud del principio de competencia excluyente (…). Su resolución descansa por consiguiente en la aplicación de la norma legal aplicable al caso concreto en virtud de competencias repartidas y no en virtud a un análisis de jerarquía entre ordenanza (regional o local) y la Constitución” (Exp. 00014-2009-PI/TC, f. 25).
Titulares habilitados
Ahora bien, otro elemento importante que destacar respecto del control difuso es que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido favorable a extender la potestad del control difuso a escenarios más allá del ámbito judicialordinario en sentido estricto. Para el alto colegiado, también se encuentran habilitados a ejercer control difuso de constitucionalidad normativa: (a) los magistrados del propio Tribunal Constitucional (Exp. 002-96-I/TC) y los árbitros (Exps. 6167-2005-PHC/TC y 00142-2011-PA/TC).
En este listado el Tribunal Constitucional también había incluido a los tribunales administrativos u órganos colegiados que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo, que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados (precedente vinculante, Exp. 3741-2004-AA/TC, f. 50; y resolución aclaratoria, f. 3). Sin embargo, este precedente fue dejado sin efecto tiempo después (Exp. 04293-2012-PA/TC).
Normas objeto de control
Asimismo, para el TC no solamente corresponde el control difuso sobre normas de alcance general, de leyes en sentido amplio, sino también respecto de normas estatutarias de carácter privado (Exp. 6730-2006-AA/TC, f. 10). Esto último bajo la consideración de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, por la cual estos últimos resultan igualmente vigentes en las relaciones entre particulares.
Control de convencionalidad
Finalmente, resulta importante anotar que el control de convencionalidad es también un ejercicio de control difuso, por el cual el juez inaplicará el derecho interno, incluidas las prescripciones constitucionales, a favor del derecho interamericano de los derechos humanos. Para la Corte IDH, el juez nacional -que, como se ha dicho al inicio, debe ser el primer defensor de la Constitución- es también un juez interamericano y, en tanto tal, el defensor del ordenamiento jurídico convencional, por lo que se encuentra obligado a inaplicar el ordenamiento jurídico nacional que le resulte contrario (Santofimio Gamboa, 2017, pág. 457 y ss.).
Como lo ha señalado la Corte IDH, “cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el articulo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella” (Almonacid Arellano vs. Chile, sentencia, 2006, par. 123). Por ello, “debe ejercer una especie de «control de convencionalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, interprete ultima de la Convención Americana” (par. 124).
Pero esto no queda aquí solamente. Citando los casos Vélez Loor vs. Panamá (2010), Fernández Ortega y otros vs. México (2010) y Gelman vs. Uruguay (2011), Santofimio Gamboa señala que “Si bien en su formulación inicial el control de convencionalidad se recondujo al ámbito judicial, en posteriores desarrollos jurisprudenciales se han fijado claros precedentes que ubican este tipo de control en cabeza de todas las autoridades públicas del Estado” (2017, pág. 471).
Esto nos lleva a señalar la particular situación no solo de los tribunales administrativos peruanos, sino de toda la administración pública estatal, de encontrarse prohibidos, por mandato del Tribunal Constitucional, de ejercer control difuso, pero, a su vez, por prescripción de la Corte IDH, a ejercer control de convencionalidad. A la luz de esta jurisprudencia interamericana, seguramente el Tribunal Constitucional tendrá ocasión de actualizar los alcances de su prohibición.
Bibliografía
Fernández Segado, F. (1999). El control normativo de la constitucionalidad en el Perú: crónica de un fracaso anunciado. Pensamiento Constitucional, 401-443.
Landa Arroyo, C. (2013). Estudio Preliminar. En M. Tushnet, Constitucionalismo y Judicial Review (pp. 19-56). Lima: Palestra Editores.
Santofimio Gamboa, J. (2017). El concepto de convencionalidad: vicisitudes para su construcción sustancial en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: ideas fuerza rectoras. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.