PONENCIA EN CUBA: TENDENCIA DE LA CONCILIACIÓN EN EL PERÚ

TENDENCIAS Y REFLEXIONES SOBRE MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: CONCILIACIÓN EN EL PERÚ.

Henry Encarnación Gallardo

Capacitador autorizado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Universidad Privada San Pedro

Lima – Perú

“En la justicia no cabe demora: y el que dilata su cumplimiento, la vuelve contra sí”

José Martí

RESUMEN

La ponencia plantea algunas reflexiones sobre los avances y desafíos de la conciliación extrajudicial en el Perú, este documento es elaborado con motivo del Congreso Internacional de “Abogacía 2016, con participación de abogados, académicos y juristas en general. La ponencia se desarrolla con la siguiente estructura. Primero, se inicia a partir del marco normativo de la conciliación extrajudicial en el Perú. Segundo, se aborda sobre la cultura de paz y su relación con los mecanismos de solución de conflictos. Tercero, se muestran algunos de los logros y tendencias con respecto a los mecanismos de solución de conflictos, particularmente, la conciliación extrajudicial y el arbitraje popular en el Perú. En cuarto lugar, se plantean algunos desafíos o áreas en que es necesario implementar como las TIC aplicadas a los MARCs, en especial, de la conciliación extrajudicial.

PALABRAS CLAVE: Conciliación extrajudicial / Tendencias MARC´s/ Justicia alternativa / Abogacía 2016

 

 

 

 

INTRODUCCION

Señoras y señores. En éste cálido día del Congreso Internacional de Abogacía 2016, en el histórico Palacio de Convenciones de la Habana, ante tan digno auditorio de abogados, académicos y juristas en general, ante los mejores, porque su sola presencia ya es referente que son protagonistas de la nueva historia, yo me siento complacido de estar con ustedes y agradecido por la invitación a esta tierra de corazón grande. No les deseo suerte, les deseo muchos éxitos en ésta jornada, éxitos como rayos tiene el sol y éxitos como estrellas tiene el cielo.

Señor Presidente de la ONBC, distinguidos miembros de la comisión, digna concurrencia. A nombre del pueblo peruano, de la Universidad San Pedro, mi alma mater, de la nueva generación abogados hago llegar un cálido saludo a cada uno de ustedes.

Pues bien, nuestra América como dijo Martí, la Patria Grande como dijo  Bolívar, está avanzando decididamente hacia la modernización de las estructuras tradicionalmente pensadas para resolver los conflictos. Con creciente intensidad se están fomentando diversas maneras de solucionar los conflictos sin recurrir necesariamente a los juzgados. El camino emprendido en la mayoría de los países hacia la descentralización y la utilización de sistemas más económicos, rápidos y eficaces de resolución de conflictos, es un proceso ya iniciado y no existe posibilidad de retorno.

En ese sentido, la presente ponencia tiene como propósito fundamental plantear una nueva visión de la cultura de paz y la aplicación de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, caso particular la conciliación extrajudicial, aprovechando sus ventajas de rapidez y costo siempre teniendo presente que la solución sea justa y equitativa, pues “En la justicia no cabe demora: y el que dilata su cumplimiento, la vuelve contra sí”. [1]

 

1. Marco normativo de los Mecanismos alternativos de resolución de conflictos: Conciliación extrajudicial en el Perú.

 

El actual marco normativo peruano, específicamente en el Art° 1 de la Ley de Conciliación Peruana, declara de de interés nacional la institucionalización y desarrollo de la Conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos.[2] Considerando que la conciliación extrajudicial es un procedimiento mediante el cual las partes deciden resolver sus controversias de manera voluntaria.

Se remonta a la década del noventa, cuando diversos países latinoamericanos comenzaron a legitimar y promover el uso de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, en adelante MARCS, que son aquellos medios a través de las cuales podemos solucionar los conflictos de forma voluntaria y equitativa de manera alternativa al poder judicial. Es entonces, cuando los MARCs en el Perú, comenzaron a adquirir más importancia y reconocimiento. Dando lugar a la emisión de leyes, que promueven la institucionalización de los mecanismos de solución de conflictos en el Perú.

La conciliación extrajudicial se regula a nivel normativo en el Perú a finales del siglo XX a través de la ley 26872, denominada Ley de Conciliación Extrajudicial, exactamente el mes de noviembre del 1997, norma modificada en parte por el Decreto Legislativo No. 1070 de fecha 28 de junio de 2008. De carácter facultativa en sus primeros años de vigencia, es desde marzo del 2001 obligatoria en el distrito conciliatorio de Lima y Callao; así como en Arequipa, Trujillo, entre otras ciudades más y actualmente se viene extendiendo su obligatoriedad en todo el país. Su obligatoriedad, se refiere a que es un requisito previo que las partes de un conflicto o litigio deben seguir antes de presentar la demanda judicial; siempre que la controversia sea de índole jurídica y califique como materia conciliable.

En este sentido, el Perú no sólo contempló las modificaciones normativas que regularon los MARCS de manera general, sino que se establecó a la conciliación  extrajudicial, como un requisito previo para demandar ante un órgano jurisdiccional en materia esencialmente civil y familia.

Ahora bien, en el Perú existen varios mecanismos alternativos de resolución de conflictos, entre las que destacan tres: la conciliación, la mediación y el arbitraje. A continuación haremos referencia a aspectos básicos que diferencian a estas tres clases. “La conciliación es un MARC donde las partes deben asumir un rol protagónico en la solución de su conflicto y plantear fórmulas para ello, siendo el rol del tercero neutral (conciliador), acompañarlos en el proceso respectivo y, proponer algunas alternativas de entendimiento, que pueden o no ser aceptada por las partes (carácter autocompositivo). En la mediación, el tercero neutral viene a ser un mediador, quien es un actor neutral respecto a los intereses y propuestas de las partes, debiendo evitar emitir opiniones o propuestas de acuerdos, siendo las partes plenamente responsables de la decisión final que pone fin a su disputa (carácter autocompositivo). Finalmente, en el arbitraje, el tercero neutral viene a ser un árbitro, quien impone a las partes su decisión, bajo las reglas aceptadas previamente por éstas (carácter heterocompositivo).”[3]

2. La cultura de paz y los MARC´s

Quienes estamos al frente de un caso judicial, siempre hemos experimentado el sinsabor de no encontrar una solución rápida y económica a nuestro juicio, y ésta misma percepción tienen la gran mayoría de los ciudadanos y abogados que son quienes litigan diariamente en el Poder Judicial.

Poco se conoce y menos se ha difundido los Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos, sin embargo en éstas últimas décadas, tales temas como la conciliación y el arbitraje han empezado a tomar gran fuerza, teniendo mucha aceptación y cada vez más credibilidad de quienes saben que estos mecanismos¿¿ ayudan a solucionar los problemas de nuestra sociedad tan igual al poder judicial, no obstante, falta mucho aun para cambiar la cultura ligitiosa en que vivimos para crear una de cultura de paz.

Según la definición de las Naciones Unidas la cultura de paz consiste en: una serie de valores, actitudes y comportamientos que rechazan la violencia y previenen los conflictos tratando de atacar sus causas para solucionar los problemas mediante el diálogo y la negociación entre las personas, los grupos y las naciones.[4]

Ahora bien, a cultura de Paz, no sólo se promueve mediante la emisión de leyes, sino los mismos pueblos a través de usos y costumbres también promueven cultura de paz, tomaré  como ejemplo a los pueblos indígenas, caso particular a la Comunidad Campesina San Cristóbal de Rapaz, que sus orígenes se remontan a la época de la cultura inca y

 

 

 

3. Algunos logros y tendencias de la conciliación extrajudicial en el Perú.

Existen múltiples motivos por las cuales el Estado Peruano viene promoviendo los MARCs dentro del conjunto de políticas públicas en el sistema de justicia. Dentro de los logros y tendencias respecto a ello son:

 

1. La obligatoriedad de la conciliación extrajudicial y otros MARCs.

 

Como ya se ha señalado, la obligatoriedad de la conciliación, se constituyó como un claro proceso de cambio, una tendencia real, que se evidencia en con la progresiva ampliación del ámbito territorial de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, conforme es de verse en el cuadro actualizado hasta el año 2016.

 

 

Arbitraje popular

 

 

 

1. La descongestión de los despachos judiciales:

 

La perspectiva esperada no debería ser menos que la de descongestionar a los operadores de la Jurisdicción; pues evidentemente las ventajas de conciliar son mucho más favorables que las de obtener una sentencia, ya que en la conciliación se puede obtener un resultado ganador – ganador, en tanto que con una sentencia, el resultado siempre será de naturaleza ganador – perdedor

 

1. Aplicación en diferentes etapas y materias del proceso judicial.

 

La aplicación de la conciliación extrajudicial, ha venido desarrollándose en diversas áreas del derecho, como materias civiles, administrativas (contrataciones del estado), de familia y laboral, incluyendo también determinados conflictos en el ámbito penal. Por otro lado, la conciliación extrajudicial se puede realizarse antes del proceso (conciliación prejudicial), durante el proceso y finalizado el proceso judicial (conciliación extrajudicial posjudicial, siendo ésta última un espacio a ser difundida:

 

En Perú la conciliación extrajudicial ofrece enormes ventajas frente al proceso judicial y otras figuras resolutivas, jurisdiccionales o no, cumple con la misión primordial de servir de difusora de los lineamientos que definen una cultura de paz, y como el Dr. Stein Cárdenas Christian, un reconocido peruano especialista sobre el tema, dice: “Estamos, pues, ante la utilidad dual de la conciliación extrajudicial; esto es, ser un mecanismo resolutivo directo, y también herramienta instrumental de ejecución de sentencias judiciales.” En la presente ponencia, con motivo de dos décadas de vigencia de la ley de conciliación peruana, desarrollaremos algunas tendencias y reflexiones sobre la novedosa propuesta de la ejecución de sentencias judiciales vía conciliación extrajudicial, tema basado publicaciones y experiencias sobre las enormes bondades que ofrece este mecanismo alternativo de resolución de conflictos.

Ahora bien, para entender conciliación posjudicial vale definir a la conciliación extrajudicial como un “sistema voluntario, privado y bilateral” (Bentham), privilegiando la autonomía de las partes en formación de sus propias soluciones a las diferencias que los separaban, trabajando concurrentemente con el conciliador en el forjamiento de un pacto que les dé la oportunidad de recomponer la afectación social que el conflicto significa, tendiendo a la armonización de la estructura comunitaria.

En consecuencia, teniendo claro el panorama de desarrollo de la conciliación en el Perú, sus ventajas frente al proceso judicial y otras figuras resolutivas, jurisdiccionales o no, cumple con los lineamientos que definen una cultura de paz, con propuestas creativas destierra la violencia y/o la coerción como medio de obtención de soluciones que no solucionan cosa alguna y solo generan más violencia.

Entonces, como dice el profesor Stein Cárdenas Christian la oportunidad conciliatoria puede ser tanto de “entrada” al contexto conflictual como de “salida” del mismo. Una doble oportunidad, que no puede desaprovecharse, y que enriquecería la experiencia de los litigantes hacia una conciencia resolutiva, indispensable para ir construyendo progresivamente una cultura de paz.

Las sentencias judiciales son ejecutables mediante normas prescritas al efecto en el Código Procesal Civil Peruano (CPC). Pero, en el mismo cuerpo normativo se prevé para aquellas una modalidad especial de ejecución, el acto jurídico posterior a la sentencia, normando lo siguiente:

 

“Acto jurídico posterior a la sentencia.

Artículo 339. Aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar condonar la obligación que esta contiene, novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento, convenir una dación en pago y, en general, celebrar cualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia. Sin embargo, dicho acto jurídico no tiene la calidad de transacción ni produce los efectos de esta”. (Subrayado nuestro).”

Es decir, siendo un acto jurídico el acuerdo conciliatorio extrajudicial, puede vía conciliación realizar la ejecución de algunas sentencias judiciales que contiene derechos disponibles, considerando las ventajas de la flexibilidad de los mecanismos de resolución conflictos, evitando medidas coercitivas e ingentes gastos de tiempo y dinero en la vía judicial, en consecuencia la conciliación sería un soporte alternativo que sirva como respaldo de la eficacia de los fallos judiciales.

En este sentido con el acuerdo conciliatorio se pueden incorporar varias de las figuras enunciadas en el artículo citado del CPC, consolidándolas en un mismo acto jurídico, que además de estar revestido de la estabilidad que le da su particular calidad y condición legal, ha sido logrado con la asistencia del conciliador, especialista que cumple el rol de facilitador de la comunicación entre las partes y eventualmente puede proponer formula  que orienta en la estructuración del acuerdo para que sea ejecutable.

Por ejemplo, las partes pueden ejecutar las sentencias penales vía conciliación extrajudicial en el extremo de efectivización de la reparación civil, evitándose la ejecución forzada, pueden acordar la forma de pago y/o modos de cumplimiento de sentencia. Asimismo puede aplicarse en la ejecución de sentencias civiles y otros procesos con contenido de carácter patrimonial y/o derechos disponibles. Mediante esta forma de ejecución se ayudaría a darle mayor eficacia a las sentencias judiciales, privilegiando el acercamiento de la partes y favoreciendo a una verdadera resolución de los conflictos.

 

 

1. Las TIC aplicada a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos

Las llamadas tecnologías de la información y la comunicación (TIC), han transformado la vida de quienes habitamos la llamada sociedad de la información. Puede afirmarse que la sociedad se enfrenta a un nuevo paradigma, a una nueva realidad marcada por la utilización de tecnología digital y la era del consumo mediático lo que genera el comercio electrónico. Los tiempos de espacios determinados de competencia y jurisdicción con el espacio digital (virtual) han quedado atrás. Por otro lado, la lentitud y morosidad con que se desenvuelven los procesos judiciales, su excesivo formalismo, el grado alarmante de congestionamiento y la imposibilidad de superarlo mediante las soluciones tradicionales, y los altos costos que todo ello representa, han dado ligat a los denominados por algunos autores como: “Métodos para la Solución de Controversias en Línea” más conocidos como ODR (On Line Dispute Resolution) donde es necesario aplicar los conocimientos de las ciencias tradicionales, conjuntamente con las TIC.

Uno de los pilares fundamentales para el adecuado funcionamiento del comercio electrónico internacional lo constituye, precisamente, la existencia de un método de solución de controversias “online” en materia de consumo.  Quisiera enunciar algunas de las ventajas de los métodos en línea frente a los tradicionales:

• Facilidad de acceso.
• Amigable
• Rapidez de  resolución.
• Facilidad de  almacenaje  de la  información.
• Bajo costo.

 

 

Conclusiones

 

Muchas ideas se han dicho de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, por mostrar sus beneficios, por devolver, a través suyo, al pueblo su capacidad de tomar decisiones que influyen directamente en su vida. Ahora es el momento de promover al abogado, al profesional de los medios alternativos. Es un paso natural que lleva a la consolidación del cambio de mentalidad del abogado, siendo ellos actores clave tanto en el sistema judicial como extrajudicial.

 

La finalidad es crear una cultura de paz y descongestionar al Poder Judicial para disminuir la carga procesal con la que cuentan, y que también existan otros medios idóneos y eficaces para resolver las controversias que puedan presentarse  entre la comunidad.

• La conciliación brinda un abanico de posibilidades en la forma de ejecución de sentencias judiciales a las partes, para obtener así un servicio de Justicia moderno, informatizado y acorde a los tiempos actuales.
• El uso de la tecnología conjuntamente con los métodos de negociación y mediación o arbitraje permite prevenir y/o solucionar conflictos y/o reducir el costo de resolverlos.
• De lo que se trata en definitiva es de una cuestión ética, ya que la profesión constituye una dimensión del ser humano que la ejerce.

Amigas y amigos, solo me resta decirles a la juventud, que apenas comenzamos en ese compromiso nuestro por un mundo mejor, y solo me queda repetir lo que  José Martí nos decía, “Crear es la palabra de pase de ésta generación“[5], nosotros si tenemos el coraje de terminar lo que comenzamos, nosotros si tenemos el valor para crear un mundo mejor, porque nosotros sí, somos capaces, nosotros ¡sí podemos! Muchas Gracias.