EL AVANCE DE LAS TECNOLOGÍAS DE LAS INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO: EL DELGADO LÍMITE ENTRE LA FACULTAD DE FISCALIZACIÓN EMPRESARIAL Y LA VIDA PRIVADA DEL TRABAJADOR.

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Abel Paolo Elias Bazurto[1]

RESUMEN

El avance de las tecnologías de la información y comunicación ha obligado a que los gobiernos modifiquen su legislación a fin de hallar soluciones sobre el uso del Global Positioning System (GPS), las cámaras de video vigilancia, correos electrónicos, entre otros. El Perú, no es ajeno a este proceso evolutivo tecnológico, sin embargo, pareciese que nuestro ordenamiento jurídico solo se mantuviese inmóvil y observante ante tal desarrollo, por lo que urge analizar los posibles efectos perniciosos de estos, sobre la vida privada del trabajador.

SUMMARY

The advance of The Information and Communications Technology (TCI) has forced governments to modify their legistation in order to find solutions on the uso of Global Positioning System (GPS), video surveillance cameras, e-mails, among others.

For Peru, it is not unknown this evolutionary processof the technological, however, it seems that our legal system only stay immobile and observant before that development, reason why it is urgent to analyze the possible harmful effects of these, on the private life of the worker.

PALABRAS CLAVE: Nuevas tecnologías de la información y comunicación, facultad de fiscalización del empleador, derecho a la intimidad, uso del GPS, videovigilancia, correos electrónicos, Test de Razonabilidad.

KEYWORDS           : New Information and Communications Technology, Employer supervisory power, Right to privacy, Use of GPS, Video surveillance, E-mails,  Test of  Reasonableness.

SUMARIO

2. PODER DE DIRECCION DEL EMPLEADOR Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR
3. Límites al poder de dirección del empleador.
4. Derechos fundamentales del trabajador.

• INTENTOS POR REGULAR EL USO DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO

1. Pleno Jurisdiccional Regional Laboral de las Cortes Superiores Ancash, Cajamarca, Del Santa, La Libertad, Lambayeque, Piura y Tumbes Chiclayo, realizado el 05 y 06 de junio de 2009
2. Proyectos de Ley 2604/2013-CR y el 3329/2013
3. Proyecto de la Ley General de Trabajo
4. Pronunciamientos de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL)

1. OPINION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
2. DOCTRINA COMPARADA EN EL USO DE LA TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y COMUNICACIÓN EN EL AMBITO LABORAL
3. CONCLUSIONES

1. INTRODUCCION

¿Es legal que una secretaria tenga una videocámara de vigilancia durante toda la jornada de trabajo grabando sus actividades  y conversaciones en la empresa? ¿Podrá el empleador  colocar dispositivos Global Positioning System (GPS) a los vehículos o laptops de sus trabajadores para saber su ubicación y fiscalizar sus labores? ¿Podría la empresa intervenir los correos electrónicos de sus trabajadores para hacer indagaciones sobre las comunicaciones que vienen realizando?

Las respuestas a estos problemas sugieren contar con una regulación que permitan crear un balance entre las potestades del empleador y el respeto a los derechos del trabajador, sin embargo, en el caso peruano, es muy difícil obtener soluciones claras a este tipo de circunstancias debido precisamente a una falta de normatividad específica, tanto en el ámbito privado como en el público, a los pocos estudios realizados sobre el tema,  y también  a los escasos pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional, los que si bien  han servido para dar respuesta a situaciones concretas,  como el uso de los correos electrónicos o chat de mensajería dentro del centro de trabajo, en la actualidad, no serían capaces de abarcar a nuevas interrogantes que se presentan,(como por ejemplo el uso del GPS o teléfonos móviles para la fiscalización de las labores del trabajador, entre otros) producto del imparable avance de las nuevas tecnologías de la información y comunicación[2] en el ámbito laboral.

El avance tecnológico irradia a todos los ámbitos de la vida diaria, tanto es así,  que hasta enero del 2016, el 89,9% de todos los hogares del país contaban ya con al menos una tecnología de la Información y comunicación en sus domicilios (telefonía móvil, televisión por cable, computadora, internet y teléfono fijo, etc.) según lo indicado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI)[3], cifra que seguramente se ha ido incrementando en el transcurso de este último año.

Como es evidente, el ámbito laboral tampoco es ajeno a la expansión de la tecnología. El uso desmedido de cámaras de video vigilancia, el monitoreo de los sitios de acceso de la red utilizados por el trabajador, la utilización de celulares como forma de controlar y dirigir las actividades del mismo, exigen una regulación que permita establecer un balance entre las facultades de dirección de la empresa y el respeto a la privacidad, intimidad personal y familiar, al secreto e inviolabilidad de las comunicación y la dignidad del trabajador[4]. La trascendencia de las normas jurídicas deriva en que estas pueden regular los supuestos de hechos que ocurren en la vida diaria, de manera tal que permitan establecer una armonía social y una protección jurídica a los ciudadanos. En dicha línea, las normas jurídicas no pueden permanecer estáticas al paso del tiempo, ni mucho menos indiferentes a los cambios que se producen en la sociedad. Con el avance de la tecnología, desde la llamada Era Digital[5], la proliferación de las tecnologías digitales ha exigido a nivel mundial, que los países hagan un esfuerzo por  adecuar sus regulaciones al avance vertiginoso de estas. En el Perú, han existido iniciativas poco claras que finalmente fueron desechadas, por lo que actualmente, no contamos con una regulación específica de estas situaciones, siendo que iniciaremos este trabajo, evaluando el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico, a fin de determinar, si este es lo suficientemente amplio para regular este tipo de situaciones.

1. PODER DE DIRECCION DEL EMPLEADOR Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR

1. Límites al poder de dirección del empleador.

En el Perú, actualmente no existe regulación específica sobre el poder de dirección del empleador mediante la utilización de las nuevas tecnologías de la información y comunicación.  Lo que tenemos, es una norma general, que determina facultades amplias del empleador mediante el artículo 9° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, pero que incluso dicha norma, no específica de forma clara el poder de control y vigilancia del empleador:

Artículo 9º.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. (…)(El subrayado es nuestro)

En dicho sentido, Blancas Bustamante ha indicado que “como se puede advertir, nuestro ordenamiento laboral hace referencia expresa a las facultades normativa, ordenadora, sancionadora y de variación o modificación (ius variandi), pero obvia mencionar la facultad de control y vigilancia”[6].

Si bien otro autores como Neves Mujica[7] si considera que la facultad de fiscalización se encuentra contenida en el artículo 9° del  Decreto Supremo N° 003-97-TR, lo que queda claro es que el desarrollo legislativo actual es insuficiente para abarcar los supuestos de fiscalización del trabajador mediante el uso de la tecnología.  A diferencia de ello, la normativa española, mediante el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, si señala de forma más detallada el poder de fiscalización del empleador:

Artículo 20. Dirección y control de la actividad laboral.

(…)3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad. (El subrayado es nuestro)

Al respecto, queda en evidencia que si bien existe una regulación general bastante amplia indicada por el artículo 9°, esta no resulta ser muy clara al delimitar las facultades del vigilancia y control del empleador, con lo que en la práctica, el uso del GPS, por ejemplo, no contaría con una normativa que defina claramente su uso y forma de ser utilizada por el empleador a fin de no afectar otros derechos fundamentales del trabajador.

2. Derechos fundamentales del trabajador.

Existe un delgado límite entre las facultades de dirección de la empresa y el respeto a la privacidad, intimidad personal y familiar, al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y la dignidad del trabajador[8]

Esto tiene una especial transcendencia pues el avance de las nuevas tecnologías trae consigue una mayor ámbito de influencia del poder de dirección del empleador, lo cual a su vez, conlleva a una mayor posibilidad de afectar espacios especialmente sensibles de este, como su vida privada, familiar, aficiones, sexualidad, etc.  Así, sobre la protección de la intimidad de la persona, Benda[9] indica que, “no se trata únicamente del ámbito defendido de la curiosidad ajena por un sentimiento natural de pudor, es decir, no solo y especialmente de la esfera sexual, sino también de los efectos particulares o achaques físicos, fe y conciencia, aficiones, gustos por coleccionar objetos y otras inclinaciones, extravagancias, simpatías o antipatías, así como convicciones políticas o de otra naturaleza”.

El avance tecnológico ha permitido que el empleador tenga una mayor facilidad para la fiscalización de las labores del trabajador, lo cual puede traer como mayor riesgo, el ejercicio arbitrario de su facultad de dirección y una injerencia irrazonable en la vida privada del trabajador. Al respecto, De las Casas indica que “es mucho más económico fiscalizar a través  de nuevas tecnologías que hacerlo mediante una fiscalización tradicional o presencial; sin embargo, en muchos casos se puede terminar afectando derechos fundamentales como la imagen, la intimidad, la dignidad y en el Perú, desgraciadamente, no tenemos nada regulado o escrito”[10].

Así, el uso de las nuevas tecnologías de la información en el ámbito laboral, necesariamente traen consigo una posible reducción del espacio privado de la vida del trabajador, bajo condición de que esta se encuentre debidamente justificada por la prestación laboral que debe cumplirse. En dicha línea, Blancas[11] comenta que existe un reconocimiento del derecho del trabajador a la tutela de su esfera íntima en el marco de la relación laboral sin que esta pueda ser invadida o restringida por el empleador, mas allá de lo estrictamente indispensable para vigilar la ejecución de su prestación personal.

Aquí es donde reside la especial relevancia científica y social de contar con una regulación dinámica que permita establecer un equilibrio entre las facultades legítimas del empleador, y por otro lado, preservar los derechos fundamentales que le corresponden al trabajador en su condición de persona.[12]

• INTENTOS POR REGULAR EL USO DE LAS TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO

1. Pleno Jurisdiccional Regional Laboral de las Cortes Superiores Ancash, Cajamarca, Del Santa, La Libertad, Lambayeque, Piura y Tumbes Chiclayo, realizado el 05 y 06 de junio de 2009

A nivel judicial,  tal vez el único referente al uso de las nuevas tecnologías de la información es el indicado en el Pleno Jurisdiccional  Regional Laboral de las Cortes Superiores Ancash, Cajamarca, Del Santa, La Libertad, Lambayeque, Piura y Tumbes Chiclayo, realizado el 05 y 06 de junio de 2009, el que respecto a la jornada de los choferes indico que:

Pleno Jurisdiccional Regional Laboral de las Cortes Superiores Ancash, Cajamarca, Del Santa, La Libertad, Lambayeque, Piura y Tumbes Chiclayo

(…) 2. Jornada extraordinaria de trabajos de choferes. ¿Se encuentran los choferes excluidos de la jornada máxima legal, según los supuestos contenidos en el artículo 5° del Decreto Supremo N° 007- 2002-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en sobretiempo, modificado por Ley N° 27671?

Por UNANIMIDAD: Existen algunas situaciones de hecho que determinan que en casos particulares los choferes no se encuentran excluidos de la jornada máxima legal; ello por cuanto los adelantos tecnológicos (sistema de posicionamiento global – GPS, entre otros) permiten una fiscalización directa y constante por parte de su empleador; y su tiempo de descanso en la prestación de la jornada debe considerarse como efectivamente trabajado en aplicación del Convenio OIT N° 67. (El subrayado es nuestro)

Sin embargo, este acuerdo, solo hace más que aceptar que existen nuevos adelantos tecnológicos que permiten una fiscalización directa y constante por parte del empleador, mas no nos ayudan a establecer las condiciones en que estas deben utilizarse a fin de no terminar afectando otros derechos fundamentales del trabajador. Asimismo, si bien los Plenos Jurisdiccionales Regionales nos sirven como base para la unificación de criterios en la magistratura, no cuentan con una fuerza vinculante que las haga de obligatorio cumplimiento. Al respecto, De Belaunde López de Romaña comenta sobre los Plenos Jurisdiccionales: “En una situación especial se encuentran los denominados “plenos jurisdiccionales”, pues la regulación que los reconoce no les atribuye potestad para establecer jurisprudencia vinculante ni los considera como un procedimiento para ello, sino que más bien servirían como espacios de debate y discusión entre los magistrados, con conclusiones que en todo caso podrían expresar cierta tendencias de la magistratura con vocación de uniformizar sus decisiones, pero no más”.[13]

2. Proyectos de Ley 2604/2013-CR y el 3329/2013

Cabe mencionar que, existieron dos proyectos normativos en el año 2013, los proyectos de Ley 2604/2013-CR y el 3329/2013, los mismos que intentaron establecer una regulación sobre el tema de estudio, sin embargo estas propuestas fueron archivadas por la Comisión de Trabajo y Seguridad Social.

Estas propuestas fueron rechazadas precisamente porque no contaban con un estudio técnico que les permitiera regular el uso de las nuevas tecnologías sin que estas afecten a los derechos del trabajador. En un inicio, la Comisión de Trabajo y Seguridad Social recomendó su aprobación de ambas propuestas, reuniéndolas en un solo Texto Sustitutorio, el mismo que en sus artículos 2 y 3 establecía lo siguiente:

Artículo 2: Medios informáticos  en el centro de trabajo

Se entiende por medios informáticos en el centro de trabajo,  a los instrumentos o herramientas provistos por el empleador al trabajador, a través de los cuales le brinda facilidades técnicas para el desarrollo de sus labores. Entre dichos medios se encuentra el acceso a los servicios de internet, intranet, extranet, correos electrónicos, redes sociales, páginas o portales web, mensajería instantánea, redes y cualquier otro medio análogo. (El subrayado es nuestro)

Artículo 3: Titularidad de los medios informáticos en el centro de trabajo

Los medios informáticos en el centro de trabajo son de titularidad del empleador, independientemente de su asignación al trabajador y su uso, no genera una expectativa razonable de privacidad o secreto. (El subrayado es nuestro)

Dichos artículos permitían que, al ser el internet de titularidad del empleador, y que su uso por parte de los trabajadores, no les generaría a ellos una expectativa razonable de privacidad o secreto, en la práctica, la empresa podría fiscalizar cualquier tecnología que hiciese uso del internet, como las computadoras e incluso los móviles o celulares personales de sus trabajadores. Dado que ello evidentemente afectaba el derecho a la intimidad de trabajador, entre otros problemas que contenía dicho proyecto, finalmente la Comisión de Trabajo y Seguridad Social, mediante dictamen en Minoría, recomendó su no aprobación y envío a archivo. Desde entonces no se han presentado nuevas propuestas de regulación sobre el tema.

3. Proyecto de la Ley General de Trabajo

Un avance significativo es el que se busca implementar la Comisión de Expertos del proyecto de la Ley General de Trabajo respecto a la vigilancia a distancia, el cual en su artículo 40.2 indica lo siguiente:

Artículo 40°.- Protección de la dignidad e intimidad del trabajador

40.2  (…)  El uso de equipos de grabación de la imagen o la voz, o de cualquier otro sistema o procedimiento de vigilancia a distancia, no está permitido, con excepción de las áreas o zonas del centro de trabajo abiertas al público y en aquellas en las sea necesario para prevenir riesgos para la vida, la salud o la integridad física del trabajador o para los bienes de propiedad de la empresa o que estén bajo su custodia. En ningún caso puede realizarse esta clase de vigilancia en zonas destinadas a actividades privadas del trabajador tales como servicios higiénicos, vestidores, comedores y otras similares. (El subrayado es nuestro)

Lo interesante de dicho proyecto, es que enfatiza claramente la imposibilidad de establecer sistema de vigilancia en zonas destinadas a actividades privadas del trabajador, tales como servicios higiénicos, vestidores, comedores y otras similares. De igual forma, solo será permitida la videovigilancia cuando sea necesario para prevenir riesgos para la vida, la salud o la integridad física del trabajador o para los bienes de propiedad de la empresa o que estén bajo su custodia. Sin embargo, dicho proyecto aún se encuentra en evaluación, por lo actualmente no tiene vigencia.

4. Pronunciamientos de La Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL)

En el Perú, respecto el uso del GPS, muy escuetamente se presentó un pronunciamiento por parte de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) mediante resolución de Sub Intendencia N° 229-2014-SUNAFIL/ILM/SIRE2. En dicho caso, el sindicato de una empresa denuncio por actos de hostilidad y discriminación en el trabajo a su empleador, debido a que este, había implementado un sistema de ubicación GPS que le permitía conocer a detalle las actividades que realizaban sus afiliados. Si bien resultaba interesante dicho caso, los inspectores a cargo, no fundamentaron ni motivaron adecuadamente la propuesta de multa por las infracciones  previstas en los numerales 10[14] y 14[15] del artículo 25º del Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, Ley General de Inspección del Trabajo, por lo que estas finalmente no fueron acogidas.

Sobre el mismo, Toyama Miyagusuku refiere que para dicha resolución la sola obtención de datos vía GPS no constituiría infracción. En cambio, la finalidad por la que se recogieron los datos y el tratamiento de la información que se obtuvo si sería determinante para concluir si estamos  ante o no un infracción. En el caso concreto, los inspectores no realizaron un análisis de estos últimos puntos y, por dicha razón, ante una falta de motivación, no se acogieron las multas que estos propusieron[16].

1. OPINION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Los pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional solo han estado referidos al uso de los correos electrónicos y chat de mensajería en el centro de trabajo. No hay pronunciamiento sobre el uso de otras tecnologías como el WhatsApp, GPS, etc. En ese contexto, el Tribunal Constitucional en la Sentencia  N.° 1058-2004-AA/TC, llego a la conclusión que si bien la empresa es quien otorga el medio físico a través del cual el trabajador puede realizar sus labores, como por ejemplo, el otorgamiento de una computadora, ello no significa que aquel también será el titular de las comunicaciones y documentos que el trabajador transmita o reciba por esta vía, debido a que la calidad de trabajador no puede mermar otros derechos fundamentales que este mantiene en su calidad de persona, como por ejemplo, el derecho a la privacidad e intimidad personal.

Sin embargo, en tanto el objeto principal del contrato de trabajo es el cumplimiento de las obligaciones laborales del trabajador, el empleador podrá hacer uso de su poder de fiscalización y control de sus actividades, siempre dentro del marco Constitucional. En tal sentido, el Tribunal Constitucional indica que “en primer lugar y como ya se anticipó, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen.”[17]

El tema central del análisis, para el Tribunal Constitucional, recae en que si bien, no se está negando la facultad de la empresas en fiscalizar las labores de los trabajadores, no es menos cierto que el procedimiento para hacerlo debe ser acorde al ordenamiento constitucional, por lo cual, en el caso se intente determinar que el trabajador se encuentra utilizando los correos electrónicos para usos opuestos al de sus obligaciones laborales, será necesaria una investigación de tipo judicial y dentro de las garantías predeterminadas por ley.

Por otra parte, resulta interesante el pronunciamiento establecido en la Sentencia N° 3599-2010-PA/TC, la cual fue resuelta por mayoría, dado que si bien, dicho acuerdo seguía la línea planteada por la Sentencia  N.° 1058-2004-AA/TC, adicionalmente, se utiliza como criterio de evaluación la denominada “expectativa de confidencialidad”, la misma que ya había sido planteada años anteriores por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para la solución de casos similares. Dicho criterio, desarrollado principalmente por el voto del Magistrado Eto Cruz indica que, aquellas comunicaciones realizadas de manera específica para una persona en particular o un grupo cerrado de participantes y que, adicionalmente, se realicen por medios que hagan asumir a la persona que estas se mantendrán en secreto, generarán en el trabajador una expectativa de secreto o confidencialidad, por lo que el empleador se encontraría impedido de revisar  sus comunicaciones. Por ello, dicho magistrado refiere a que los empleadores deberían explicitar por escrito, y por medios de información idóneos, las políticas respecto al uso exclusivo laboral de los recursos informáticos de la empresa y la posibilidad de efectuar controles que sean necesarios para verificar el adecuado uso de dichos medios.

1. DOCTRINA COMPARADA EN EL USO DE LA TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y COMUNICACIÓN EN EL AMBITO LABORAL

La  Organización Internacional de Trabajo (OIT), la cual reúne a gobiernos, trabajadores y empleadores con la finalidad de establecer normas y políticas sobre el trabajo, tiene dentro de su  accionar normativo el establecimiento de Recomendaciones. Estas son directivas para la aplicación de los convenios que también pueden ser consideradas como fuente derechos por los Estados Miembros[18].

Así, la OIT público el  “Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la protección de los datos personales de los trabajadores”[19], documento que si bien no tiene carácter vinculante para los Estados que han ratificado convenios con dicha organización, si les sirve como lineamiento para el establecimiento de medidas en sus estados. Así, en sus comentarios al artículo 6.14 de dicho documento, la propia OIT ha indicado lo siguiente:

6.14) El repertorio no prohíbe la vigilancia de los trabajadores, pero fija límites muy claros. La vigilancia debe cumplir con dos condiciones. En primer lugar, sólo puede efectuarse si los trabajadores interesados han sido previamente informados acerca de las intenciones del empleador. En consecuencia, antes de que se pongan en marcha las actividades de vigilancia, los trabajadores deben conocer las finalidades de ésta y saber con precisión en qué períodos se efectuará. En segundo lugar, los empleadores no tienen la libertad de elegir el método y los medios de vigilancia que ellos consideren como los mejor adaptados a sus objetivos. Por el contrario, deben tener en cuenta las consecuencias que puede tener la vigilancia respecto de la vida privada de los trabajadores y deben dar preferencia a los medios que tengan los menores efectos en ese plano. (El subrayado es nuestro)[20]

Este importante criterio desarrollado por la OIT, nos trae a consideración dos elementos  para el desenvolvimiento de la labor de fiscalización y vigilancia del empleador: Respecto de los medios de vigilancia que se utilicen, el trabajador debe encontrarse previamente informado sobre su existencia y forma de uso, y además, sobre la medida que se vaya a tomar, esta debe tener la menor afectación en la vida privada del trabajador.

Por otra parte, en Europa es donde se ha presentado la mayor incidencia de casos relacionados con el uso de las nuevas tecnológicas de la información y la posible  afectación de estas sobre los derechos fundamentales del trabajador. Al respecto, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, la misma que entró en vigor desde el  1 de noviembre 1998, establece en su artículo 8º lo siguiente:

ARTÍCULO 8

Derecho al respeto a la vida privada y familiar

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. (El subrayado es nuestro)

Dicho artículo ha servido como instrumento para la protección de la vida privada y familiar del trabajador, siendo que unos de las principales sentencias emitidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa, es el caso  Copland  vs. Reino Unido[21]  del 03 abril 2007, en la que la demandante, Lynette Copland, trabajadora del Carmarthenshire College, organismo estatutario administrado por el Estado, denuncio la intervención de su correo electrónico,  navegación por internet y teléfono por parte de dicha institución. La demandada, alegaba que el objeto del seguimiento a la trabajadora era averiguar si esta hacia un uso excesivo de las instalaciones del College para asuntos personales. Sobre el particular,  el Tribunal vino a resolver que la intervención de la institución en el  correo electrónico, navegación por internet y uso del teléfono del trabajador, sin su conocimiento, constituía una abierta afectación a su vida privada, lo cual, marcaria en el continente europeo, la dirección a la que apuntarían los tribunales de otros países, como por ejemplo el Tribunal Español, el cual mediante Sentencia de 26 de setiembre de 2007, de la 1ra Sala de lo Social, estableció que las empresas debían determinar claramente las reglas de uso de los medios informáticos en el centro de trabajo, caso contrario, se podría crear una “expectativa general de confidencialidad”[22]. Dicha expectativa generaría en el trabajador la sensación  de que los contenidos en su ordenador son confidenciales y que por tanto, la empresa no podría acceder a ellos.

Así, el deber de informar al trabajador previamente sobre los sistemas de vigilancia que se utilizaran en el monitoreo de sus actividades resulta clave a efectos de no interferir innecesariamente en la vida privada del trabajador.  Este razonamiento también ha sido aplicado en los usos del GPS, por ejemplo en España,  mediante la STS de 21 de junio 2012, en la que mediante el uso de un sistema GPS colocado en el automóvil de un trabajador, se monitoreó todas sus actividades mientras se encontraba en periodo de incapacidad temporal. La empresa despidió al trabajador por transgredir la buena fe contractual, deslealtad y el abuso de confianza, en tanto utilizo el periodo de incapacidad temporal para la realización de actividades personales, además de desplazarse manejando a distintos lugares y por largas distancias, cuando su incapacidad estaba relacionada malestares en su brazo. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia determinó que la colocación de un localizador GPS en el vehículo privado del trabajador, sin su autorización  y sin alguna justificación relacionada a las labores, transgreden ampliamente cualquier juicio de proporcionalidad, por lo que representa una injerencia desproporcionada en el derecho a la intimidad personal del trabajador.

En ese contexto, el aviso previo al trabajador sobre la fiscalización de sus labores mediante el uso de las nuevas tecnologías de información supondría la eliminación de la “expectativa de confidencialidad o tolerancia”,  por lo cual, el empleador podría realizar la vigilancia correspondiente, siempre dentro de un criterio de razonabilidad[23]. Si bien el empleador tiene la legitima potestad de reglamentar las actividades del trabajador, estableciendo incluso, un ejercicio modulado de los derechos fundamentales de aquel, este ejercicio excepcional debe encontrarse amparado en un estricto criterio de razonabilidad y proporcionalidad, y siempre que existan otros bienes jurídicos que también requieren una especial protección, como por ejemplo, evitar que el uso de los bienes brindados por el empleador (internet, teléfonos, computadoras, redes de comunicación , chats, etc.) con fines personales, perjudiquen la producción en la empresa.

1. CONCLUSIONES

El Perú no cuenta con una legislación específica sobre el poder de vigilancia del empleador mediante el uso de las nuevas tecnologías de la información y comunicación, tales como la video vigilancia, el uso del GPS, correos electrónicos, chats, etc. Así, el artículo 9º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR no sería capaz de abarcar todos los supuestos que se presentarían para la fiscalización laboral del trabajador mediante el uso de las nuevas tecnologías de la información y comunicación.

Si bien esta falta de legislación ha intentado ser superada mediante los pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional, estos solo se han referido al uso de los correos electrónico y chats de mensajería instantánea, mas no al uso del GPS, la video vigilancia, WhatsApp, entre otros.

Esta situación difiere a la legislación comparada, en la que se observa que los estados van amoldando sus normas al avance imparable de las nuevas tecnologías. En tal sentido, urge repensar la forma de afrontar esta nueva realidad, a fin de que los operadores jurídicos (tanto los órganos de inspección laboral como los del aparato judicial) puedan brindar mejores soluciones en protección a los derechos fundamentales de los trabajadores. Esta nueva visión, podría tomar como base las experiencias de otros países quienes tempranamente han afrontado los avances de la modernidad, además de las recomendaciones dadas por la  OIT y la doctrina construida a partir de los pronunciamientos de Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por lo que consideramos que cualquier nueva propuesta normativa debería tener en consideración los siguientes preceptos, por lo menos:

• El trabajador debería tener derecho a conocer previamente los medios de vigilancia a través de las nuevas tecnologías de la información y comunicación que serán utilizados por el empleador para la fiscalización de sus labores, así como la finalidad que tendrán estos mecanismos.

• Debería indicarse como obligación del empleador, que este solo adopte aquellos mecanismos de fiscalización que tengan la menor injerencia posible a los derechos de sus trabajadores, manteniendo como criterio rector, el respeto a su dignidad.

Creemos que solo así, el uso de las nuevas tecnologías de la información y comunicación en el ámbito laboral podría asegurar un balance entre las facultades de vigilancia del empleador y sobre todo, el respeto a los derechos fundamentales del trabajador.

[1] Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), cursando la Maestría de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Especialista legal de la Dirección de Capacitación y Difusión Laboral del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE).

[2]Según el Decreto Supremo N°066-2011-PCM, se denomina Tecnologías de la Información y Comunicación(TIC) al conjunto de servicios telemáticos, redes, software y dispositivos de hardware que se integran en sistemas de información interconectados y complementarios, con la finalidad de gestionar datos, información y procesos.

[3] https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/noticias/nota-de-prensa-n056-2016-inei.pdf

[4] Derechos fundamentales salvaguardados por los artículos 1 y 2 de la Constitución Política del Perú.

[5] Denominado así a los cambios producidos en la segunda mitad del siglo XX con el desarrollo de la computadora y las tecnologías de la comunicación.

[6] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2013, pág.95

[7] NEVES MUJICA, Javier: Introducción al derecho del trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, pág.36. Al respecto, Neves Mujica ha indica que en lo  que se refiere al contenido del poder de dirección, según la doctrina, este le permite al empleador dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador.(El subrayado es nuestro)

[8] Derechos fundamentales salvaguardados por los artículos 1 y 2 de la Constitución Política del Perú.

[9] BENDA, Ernesto: Dignidad humana y derechos de la personalidad. En Manual de Derecho Constitucional. 2da edición. Madrid. 2001, pág.129

[10] DE LAS CASAS DE LA TORRE UGARTE, Orlando: “La protección  de los derechos fundamentales laborales”. En: Soluciones Laborales. N°56, agosto 2012, pág.70

[11] BLANCAS BUSTAMANTE, C.: ob. cit., pág.198

[12] Según la doctrina, los llamados Derechos Inespecíficos. Cfr. PALOMEQUE LOPEZ, Manuel Carlos y Manuel ALVAREZ DE LA ROSA. Derecho del Trabajo. Centro de Estudios Rarnon Aceres, S.A. Madrid, 2001, pág. 147

[13] DE BELAUNDE LOPEZ DE ROMAÑA, Javier: La reforma del sistema de justicia, ¿En el camino correcto? Breve balance de su situación actual y de los retos pendientes, Fundación Konrad Adenauer – Instituto Peruano de Economía Social de Mercado, Lima, 2006, pág. 40.

[14] 25.10 La realización de actos que afecten la libertad sindical del trabajador o de la organización de trabajadores, tales como aquellos que impiden la libre afiliación a una organización sindical, promuevan la desafiliación de la misma, impidan la constitución de sindicatos, obstaculicen a la representación sindical, utilicen contratos de trabajo sujetos a modalidad para afectar la libertad sindical, la negociación colectiva y el ejercicio del derecho de huelga, o supuestos de intermediación laboral fraudulenta, o cualquier otro acto de interferencia en la organización de sindicatos.

[15] 25.14 Los actos de hostilidad y el hostigamiento sexual, así como cualquier otro acto que afecte la dignidad del trabajador o el ejercicio de sus derechos constitucionales.

[16] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y GIRAO LA ROSA, Juan Carlos: GPS Laboral: La facultad de Fiscalización del empleador a partir de las nuevas tecnologías de la información. En: Revista IUS ET VERITAS, N°49, Diciembre 2014, pág.188

[17]  STC 1058-2004-AA/TC (18.08.2004) fundamento 20.

[18] RENDON VASQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo. Teoría General I, 2edicion, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2007, pág.255

[19] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT): Repertorio de recomendaciones prácticas para la protección de los datos personales de los trabajadores. OIT, Ginebra, 1997. En: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_protect/—protrav/—safework/documents/normativeinstrument/wcms_112625.pdf

[20] Ibídem. Pág.21

[21] ASUNTO COPLAND c. REINO UNIDO (Demanda Nº 62617/00) SENTENCIA ESTRASBURGO 3 de Abril de 2007

[22]  Sentencia T.S. (Sala 4) de 26 de septiembre de 2007

(…)

Cuarto .- (…)Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios —con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales— e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado “una expectativa razonable de intimidad” en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 (caso Halford) y 3 de abril de 2007 (caso Copland) para valorar la existencia de una lesión del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos.(La cursiva es nuestra)

[23] Así tenemos que la Corte Suprema, mediante Casación Nº 2182-2005-PUNO, ha precisado que el principio de razonabilidad consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón. Se trata pues, de una especie de límite o freno formal y elástico, al mismo tiempo aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles.