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Publicado por: a20042926
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Por David Lovatón Palacios

Acaba de publicarse la sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante el TC) en el Expediente Nº 03891-2011-PA/TC, que declara fundada la demanda de amparo interpuesta por el juez superior de la Corte Superior de Justicia del Callao y ex Presidente de dicha Corte, César Hinostroza Pariachi. Este magistrado postuló al cargo de fiscal supremo en la Convocatoria Nº 002-2010-SN/CNM del Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante el CNM), el mismo que mediante Acuerdo Nº 0176-2011 del 27 y 28 de Enero de 2011, adoptado por mayoría, decidió no designarlo como fiscal supremo. Al declarar fundada esta demanda, el TC ha declarado NULA la decisión del CNM de no designarlo y le ha ordenado que vuelva a votar y motivar la designación (o no) del juez Hinostroza.

En ejercicio de nuestro derecho a “formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales” (artículo 139.20º Constitución) y con el debido respeto a los magistrados del TC, es nuestro deber advertir a la opinión pública, al CNM y al Parlamento, que esta sentencia es una grave infracción a la Constitución en la que lamentablemente ha incurrido el TC, porque viola la competencia constitucional del CNM de “Nombrar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal de sus miembros” (artículo 154.1º Constitución). Es un punto de inflexión que, de no ser corregido, en los hechos el TC pasaría a sustituir al CNM en el nombramiento y designación de jueces y fiscales pues, con esta sentencia, ha entrado a determinar si el postulante fue bien evaluado o no.

Ciertamente en virtud del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, no hay zonas exentas de control constitucional por parte del TC, pero como el propio Tribunal ya señaló hace tiempo en el caso Callegari vs. Ministerio de Defensa (EXP. N.° 0090-2004-AA/TC), dicho control constitucional tiene niveles de intensidad, niveles que están en función del espacio de mayor o menor discrecionalidad que la Constitución le ha conferido a cada Poder del Estado u órgano constitucional autónomo.

En el caso de las potestades discrecionales del Parlamento en la designación de los magistrados del TC o del Defensor del Pueblo, al igual que el CNM en la designación de jueces y fiscales supremos, el control constitucional debería limitarse a verificar el cumplimiento de requisitos formales (quórum, votación calificada, plazos, no motivación, entre otros). De lo contrario, el TC pasa a evaluar a los candidatos y a determinar si la decisión –de no nombrar a tal o cual candidato- fue acertada o no; por ejemplo, en el caso del señor Ríos Castillo –ex candidato al TC-, hay una sentencia judicial que ordena al Parlamento que lo nombre.

Sin duda, la potestad constitucional del CNM con más amplio espacio de discrecionalidad es el nombramiento y designación de jueces y fiscales, en comparación con las otras potestades de ratificación y destitución; precisamente esa es la razón por la cual, el artículo 5.7º del Código Procesal Constitucional sólo admite la procedencia de procesos constitucionales contra decisiones inmotivadas del CNM de no ratificación o destitución, sin comprender las decisiones de nombramiento y designación. Prueba de ello es la propia jurisprudencia del TC: esta sentencia es la primera que anula un Acuerdo del CNM de no nombramiento y designación de un candidato a juez o fiscal supremo; la anterior jurisprudencia constitucional sólo está referida a decisiones del CNM en materia de ratificaciones y destituciones.

Precisamente esta amplia discrecionalidad del CNM en el ejercicio de su potestad constitucional de nombramiento y designación, es la razón por la cual la Constitución exige expresamente una votación calificada de dos tercios de sus miembros, esto es, cinco votos de siete (artículo 154.1º Constitución). No la exige en ningún otro supuesto. Es por ello que el artículo 33º de la Ley de Carrera judicial contempla la posibilidad que los consejeros se aparten del orden del cuadro de méritos, expresando las razones de tal decisión; es más, cabe la posibilidad inclusive que el concurso sea declarado “desierto”.

Por ende, el TC ha violado la Constitución al ejercer control constitucional sobre la potestad del CNM de nombramiento y designación con el nivel de intensidad que lo ha hecho en el caso Hinostroza Pariachi, pues en todo caso pudo disponer que el CNM vuelva a motivar la no designación pero no que vuelva a votar como ha dispuesto. Este control ha devenido en una inconstitucional injerencia en las potestades de otro órgano constitucional autónomo como el CNM, sin tomar en cuenta otros principios de interpretación constitucional que también debió aplicar y ponderar en el presente caso, como el principio de corrección funcional y el de unidad de la Constitución. No ha sido, en consecuencia, el ejercicio de “… un prudente control constitucional… de modo tal que no signifique una intromisión en el ejercicio de sus competencias, como a veces se suele denunciar equivocadamente.” (Párrafo 11), como sostiene el TC, intentando adelantarse así a las críticas.

TC: el CNM se equivocó al no designarlo

En el párrafo 9 de la sentencia, el TC sostiene que “… lo que a este Tribunal corresponde verificar es si, como se alega, la motivación de parte de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura al emitir el cuestionado Acuerdo Nº 0176-2011… fue o no arbitraria.”; objetivo que reitera en el párrafo 24: “… lo que a este Tribunal corresponde verificar es si la motivación… fue o no arbitraria…”.
Para ello, el TC entra a analizar las dos razones que esgrimió el CNM para no designar al cargo de fiscal supremo al juez Hinostroza Pariachi: i) haber sido abogado defensor de un ciudadano chino acusado de narcotráfico y ii) haber adquirido un inmueble en los Estados Unidos. Para tal efecto, el TC se remitió a las distintas etapas del proceso de selección y al cuadro de méritos (párrafo 28 de la sentencia), interfiriendo así en las potestades de evaluación que son propias del CNM y no del TC. Es más, llega a dar crédito a un increíble Informe Psiquiátrico realizado al juez Hinostroza que, si bien debería tener carácter personal y reservado, nos permitimos referirnos a él dado que consta en esta sentencia del TC que es de acceso público:

“Idoneidad Jurídica. Categoría: Sobresaliente… Idoneidad Moral y Ética. Categoría: Destacada. Tiene el reconocimiento de sus colegas y superiores… Se rige por los principios legales… Idoneidad Político social. Categoría: Destacada…”

¿Cómo pudo el psiquiatra concluir que el juez Hinostroza gozaba de “sobresaliente” “idoneidad jurídica”? ¿Lo evaluó jurídicamente? ¿Cómo pudo determinar que gozaba del “reconocimiento de sus colegas y superiores”? ¿Entrevistó a sus colegas y superiores? ¿Cómo pudo determinar que el juez Hinostroza “se rige por los principios legales”?

En cuanto a la adquisición del inmueble en los Estados Unidos, el TC entra a valorar y analizar los medios probatorios y llega a determinar que el CNM se equivocó porque no habría habido nada irregular en dicha adquisición y exculpa de toda responsabilidad penal o administrativa al juez Hinostroza Pariachi (párrafos 32, 33, 34 y 35). En cuanto al patrocinio de un ciudadano chino acusado de narcotráfico por parte del magistrado Hinostroza Pariachi cuando éste ejercía la abogacía, el TC también analiza los medios probatorios y llega a determinar que el CNM se equivocó y que el candidato no incurrió en ninguna irregularidad ni como juez ni como abogado litigante (párrafos 37, 38, 39, 40, 41, 42 y 43).

Al respecto, consideramos inconstitucional que el TC haya entrado a valorar los medios probatorios del proceso de nombramiento y designación de fiscales supremos, porque esa es una potestad constitucional del CNM y no del TC, para lo cual existe una Ley orgánica del CNM, una Ley de carrera judicial –que se aplica supletoriamente a los fiscales hasta que no exista una ley de carrera fiscal- y un reglamento de nombramiento y designación, marco normativo dentro del cual el CNM convoca a concurso, evalúa a los postulantes y, finalmente, decide nombrarlos o no, no sólo tomando en cuenta el orden de méritos sino otras consideraciones como denuncias o cuestionamientos públicos. Ahí radica, precisamente, el espacio de discrecionalidad que la Constitución le ha conferido al CNM en el ejercicio de esta potestad de nombrar y designar jueces y fiscales y que ha sido plasmada en el artículo 33º de la Ley de carrera judicial ya citado. De no ser así, bastaría el orden de méritos para que –automáticamente- el CNM quede obligado a nombrar y designar.

En el caso del juez Hinostroza Pariachi, el CNM decidió no nombrarlo porque consideró que había razones suficientes para estimar que no cumplía con el perfil de magistrado que exige el artículo 2.8º de la Ley de carrera judicial: “Trayectoria personal éticamente irreprochable” y ejerció la discrecionalidad que, por un lado, la Constitución le ha conferido en su artículo 154.1º al exigir al menos cinco votos para el nombramiento y, por otro lado, el artículo 33º de la Ley de carrera judicial ha concretado: “En el caso de que la persona a quien correspondiese nombrar según el orden de méritos no obtuviese la mayoría establecida por la disposición constitucional, el Consejo puede elegir entre las dos (2) siguientes en el orden de méritos, con obligación de fundamentar claramente las razones por las que no se eligió a la primera…”.

El CNM, el TC o cualquier otro órgano constitucional autónomo o Poder del Estado, en el ejercicio de las potestades conferidas por la Constitución, pueden tener aciertos o errores, pero no le corresponde al TC determinar si el CNM se equivocó al no nombrar al magistrado Hinostroza Pariachi en el cargo de fiscal supremo, pues estaría sustituyendo al CNM en el nombramiento y designación de jueces y fiscales. En todo caso y tal como prevé nuestra Constitución, está expedito el camino del control parlamentario para determinar si los consejeros del CNM han incurrido en infracción a la Constitución o en delitos, tal y como en efecto sucedió en el pasado en relación a un ex consejero.

Cabe precisar que el TC no considera que el CNM no motivó; es más, explícitamente señala que el CNM sí cumplió con motivar pero que motivó mal, que se equivocó y que, por ende, su decisión es arbitraria y, siendo esto así, se ha vulnerado el derecho a la debida motivación del demandante:

“… para este Colegiado queda claro que aunque la entidad demandada haya cumplido con motivar y sustentar las razones por las cuales decidió no nombrar al actor en el cargo al que postuló, no se advierte que ésta (la motivación) haya sido ejercida de una forma eficiente o idónea, conforme lo impone la Constitución, sino de manera arbitraria… si bien la mayoría de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura motivan y expresan las razones que los condujeron a tomar una determinada decisión… resulta arbitrario por cuanto carece de justificaciones objetivas…” (Párrafos 44 y 46).

Consideramos este razonamiento equivocado e inconstitucional, pues entra a analizar si el CNM evaluó correctamente o no al candidato Hinostroza y concluye que no lo evaluó bien y le ordena que vuelva a votar su nombramiento o no, se entiende, sin tomar en consideración ahora las dos razones que el CNM esgrimió para no nombrarlo (adquisición de inmueble en Estados Unidos y patrocinio de ciudadano chino acusado de narcotráfico), ya que para el TC esas no son razones. En otras palabras, el mensaje del TC al CNM es el siguiente: o nombran a Hinostroza Pariachi o si no lo nombran, tienen que esgrimir otras razones y no esas.

Al respecto, el TC no ha tenido en consideración que en la evaluación de un magistrado del Poder Judicial, del Ministerio Público o del propio TC, no sólo deben tomarse en cuenta los ilícitos penales o las sanciones administrativas, pues en ocasiones hay actos u omisiones en la trayectoria de los candidatos que pueden poner en tela de juicio la “trayectoria personal éticamente irreprochable” y que aconsejan no nombrar a un candidato determinado pues los magistrados no sólo deben ser independientes sino aparentar serlo también. Por ejemplo, puede darse el supuesto –que de hecho se ha dado- de una alta autoridad que mantiene a su cónyuge o familiar laborando en la misma institución y que, sin embargo, tal hecho no constituye –técnicamente- ni delito ni infracción administrativa, pero que –éticamente- afecta la credibilidad de tal funcionario. También se puede dar el caso de delitos perpetrados en el pasado y que ya han prescrito ¿acaso no deberían ser tomados en cuenta para nombrar a un juez o fiscal supremo?

¿Un abogado que ha defendido casos de narcotráfico puede aspirar a ser juez o fiscal supremo?

Finalmente, hay un argumento de la sentencia del TC que nos preocupa enormemente porque supone rebajar los estándares de ética pública que, consideramos, deberían mantenerse para acceder al cargo de juez o fiscal supremo, de consejero del CNM o magistrado del TC. En relación al cuestionamiento formulado en contra del juez Hinostroza Pariachi de que defendió a un ciudadano chino procesado por narcotráfico cuando ejercía la abogacía, el TC ha señalado que “… se encontraba ejerciendo su derecho al libre ejercicio de la profesión que forma parte del contenido del derecho a la libertad de trabajo…” (Párrafo 38)

Por cierto, todos los abogados tenemos el derecho a ejercer nuestra profesión y defender a nuestros clientes. Pero ¿qué pasa si un abogado decide defender a personas claramente vinculadas al crimen organizado como el narcotráfico? En nuestra opinión, ese abogado tiene el derecho de seguir ejerciendo la profesión y de ganar mucho dinero, pero consideramos que no debería acceder a tan altos cargos como el de juez o fiscal supremo. Sobre todo tomando en cuenta el poderoso poder corruptor del narcotráfico en las instituciones del sistema de justicia; lamentablemente, este estándar de ética pública por el que ha optado el TC en esta sentencia, no contribuye a combatir todo esto. Es más, si aceptáramos tal estándar, entonces un personaje como el abogado Crespo –abierto defensor del terrorista Abimael Guzmán- también podría tentar una plaza en la magistratura suprema pues nadie podría cuestionarle haber sido abogado de cabecilla senderista pues lo hizo en uso de su derecho “al libre ejercicio de la profesión que forma parte del contenido del derecho a la libertad de trabajo”. Sin embargo, ello sería, a todas luces, inaceptable.

En consecuencia, el CNM debería evaluar seriamente cómo va a dar cumplimiento a esta sentencia del TC y qué resortes constitucionales podría adoptar en defensa de sus fueros. Por su parte, el Pleno del TC debería reflexionar sobre la pertinencia de corregir este criterio jurisprudencial que no sólo viola las potestades constitucionales del CNM sino que abre una caja de Pandora (por ejemplo, tenemos conocimiento que hay otro candidato de ese mismo concurso que tampoco fue nombrado y que también tiene pendiente un amparo ante el TC). Finalmente, este hecho –que se suma a una larga lista de despropósitos constitucionales del actual TC- debería acelerar en el Parlamento la designación de los nuevos magistrados de este máximo Tribunal.

Una duda final sobre un hecho absolutamente inusual: ¿cómo hizo el juez Hinostroza Pariachi para obtener una sentencia a su favor en un proceso de amparo en tan sólo ocho meses? Es todo un récord que a todos nos debería llamar a reflexión sobre la selectiva celeridad judicial del PJ y del TC tan sólo en determinados casos.


En http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=746
Publicado por: a20042926
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"En todo Estado constitucional y democrático de Derecho, la motivación debida de las decisiones de las entidades públicas –sean o no de carácter jurisdiccional– es un derecho fundamental que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva. El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional.
La motivación de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implícito en la organización del Estado Democrático que se define en los artículos 3º y 43º de la Constitución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrático, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso.
En el mismo sentido, a nivel de doctrina se considera que la motivación supone la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de sustento a una resolución de la Administración, siendo un mecanismo que permite apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad de su actuación. La motivación permite pues a la Administración poner en evidencia que su actuación no es arbitraria, sino que está sustentada en la aplicación racional y razonable del derecho y su sistema de fuentes.
El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa pues que la administración exprese las razones o justificaciones objetivas que la lleva a tomar una determinada decisión. Esas razones, por lo demás, pueden y deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso.
De otro lado, la motivación puede generarse previamente a la decisión –mediante los informes o dictámenes correspondientes– o concurrentemente con la resolución, esto es, puede elaborarse simultáneamente con la decisión. En cualquier caso, siempre deberá quedar consignada en la resolución. La Administración puede cumplir la exigencia de la motivación a través de la incorporación expresa, de modo escueto o extenso, de sus propias razones en los considerandos de la resolución, como también a través de la aceptación íntegra y exclusiva de lo establecido en los dictámenes o informes previos emitidos por sus instancias consultivas, en cuyo caso los hará suyos con mención expresa en el texto de la resolución, identificándolos adecuadamente por número, fecha y órgano emisor.
Es por ello que este Tribunal reitera que un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando solo expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión, no expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión; de modo que, como ya se ha dicho, motivar una decisión no solo significa expresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta –pero suficiente– las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada". (Exp. 03891-2011-AA FJ De 16 a 21)



En http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/03891-2011-AA.pdf
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“Segundo: Que, la acción reivindicatoria es la acción real por excelencia, ya que protege el derecho real más completo y perfecto que es el dominio; por ella se reclama no sólo la propiedad sino también la posesión. Tercero: Que, precisamente en este tipo de procesos debe judicialmente quedar establecido, como lo es en el caso de autos, el título que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante, es decir, que en la acción de reivindicación también procede determinar el mejor derecho de propiedad, cuando ambas partes tengan dicho título” .
CAS N° 2539-2000 LIMA. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema. Publicada el 5 de noviembre de 2001.


“Cuarto: Que, tanto el juez de la causa como la Sala Superior han señalado que el conflicto debe remitirse previamente a un proceso sobre mejor derecho de propiedad; Quinto: Que, sin embargo, no consideran que precisamente en este tipo de procesos debe judicialmente quedar establecido, como lo es el caso de autos, el título que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante; Sexto: Que, en consecuencia, nada obsta para que en un proceso de reivindicación, se determine también el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho título… ”.
CAS N° 2376-2001 LORETO. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. Publicada el 2 de abril de 2002.