14/07/08: TC frente a un reto institucional: El caso frontón (entre los DDHH y el partido, para algunos)
Tribunal Constitucional decidirá si el Caso El Frontón ha prescrito
El Comercio| Deberá fijar fecha para realizar audiencia pública y escuchar a las partes antes de resolver
El Tribunal Constitucional (TC) deberá fijar fecha en los próximos días para realizar una audiencia pública antes de decidir si declara prescrito el caso referido a la matanza de presos por terrorismo en el penal de la isla El Frontón durante el primer gobierno aprista.
Este caso volvió a la palestra, luego de conocerse la renuncia del jurista César Landa Arroyo a la presidencia del TC.
En la audiencia pública que se fije, el supremo intérprete de la Constitución deberá escuchar a los abogados de los agraviados, Carlos Rivera y Juan Carlos Ruiz del Instituto de Defensa Legal (Ideele), así como a la defensa legal del marino Teodorico Bernabé Montoya, quien presentó un hábeas corpus en el Poder Judicial luego de ser acusado de participar en el brutal debelamiento del motín.
Después de realizada la audiencia oral, los siete integrantes del TC (con Carlos Mesía, su nuevo presidente a la cabeza) deberán emitir una resolución.
Fuentes judiciales de esta institución revelaron que los magistrados tomaron la decisión de reunirse en sala plena antes de fallar y no resolver el sonado caso mediante un colegiado compuesto solo por algunos de ellos.
Si el Tribunal Constitucional declara la prescripción, el Caso de El Frontón no podrá ser investigado.
El Comercio| Deberá fijar fecha para realizar audiencia pública y escuchar a las partes antes de resolver
El Tribunal Constitucional (TC) deberá fijar fecha en los próximos días para realizar una audiencia pública antes de decidir si declara prescrito el caso referido a la matanza de presos por terrorismo en el penal de la isla El Frontón durante el primer gobierno aprista.
Este caso volvió a la palestra, luego de conocerse la renuncia del jurista César Landa Arroyo a la presidencia del TC.
En la audiencia pública que se fije, el supremo intérprete de la Constitución deberá escuchar a los abogados de los agraviados, Carlos Rivera y Juan Carlos Ruiz del Instituto de Defensa Legal (Ideele), así como a la defensa legal del marino Teodorico Bernabé Montoya, quien presentó un hábeas corpus en el Poder Judicial luego de ser acusado de participar en el brutal debelamiento del motín.
Después de realizada la audiencia oral, los siete integrantes del TC (con Carlos Mesía, su nuevo presidente a la cabeza) deberán emitir una resolución.
Fuentes judiciales de esta institución revelaron que los magistrados tomaron la decisión de reunirse en sala plena antes de fallar y no resolver el sonado caso mediante un colegiado compuesto solo por algunos de ellos.
Si el Tribunal Constitucional declara la prescripción, el Caso de El Frontón no podrá ser investigado.
Categoría: Artículos derecho constitucional
Publicado por: mbermudez
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Los congresistas de oposición evalúan presentar una moción de censura contra Del Castillo
Legisladores del Partido Nacionalista y del fujimorismo abandonaron la sesión de la tarde en desacuerdo con las declaraciones del primer ministro y del ministro Alva Castro
(Andina / elcomercio.com.pe).- Un sector de bancadas de oposición evaluará la presentación de una moción de censura contra el presidente del Consejo de Ministros, Jorge del Castillo, debido a que consideran que mostró una actitud inapropiada durante la sesión de la Comisión Permanente del Congreso de la República.
El legislador del Partido Nacionalista, Daniel Abugattás, informó que la posibilidad de presentar esa moción surgió tras la sesión de la Comisión Permanente -que culminó sin la presencia de un sector de representantes de la oposición, entre ellos miembros del Partido Nacionalista, del grupo fujimorista y de Alianza Parlamentaria- quienes optaron por abandonar la sesión al discrepar de las afirmaciones de Del Castillo.
En la sesión, el congresista fujimorista Carlos Raffo señaló que el Gobierno llegó a gastas más de 13 millones de soles en el polémico spot que toma las declaraciones de Vladimiro Montesinos contra los gremios sindicales.
Ante esta acusación, el presidente del Gabinete de Ministros criticó las actitudes del fujimorismo y recordó que durante el mandato de Fujimori se violaron sistemáticamente los derechos humanos.
Abugattás dijo que si bien existe la voluntad de presentar esa moción, han quedado en que esta posibilidad será consultada en las respectivas bancadas. "En teoría tenemos los votos para sacar adelante la censura, pero hemos quedado en consultar con las bancadas", indicó.
El legislador nacionalista justificó la intención de censurar al primer ministro afirmando que este ha demostrado falta de respeto hacia el Congreso.
Asimismo, informó que el retiro de la Comisión Permanente ya había sido acordado con anticipación en caso Del Castillo procediera a atacar a los grupos de oposición.
NOTA
En el APRA podrán ser compañeros, pero si se trata de limitar las opciones de un "compañero" vale todo, vale todo
Legisladores del Partido Nacionalista y del fujimorismo abandonaron la sesión de la tarde en desacuerdo con las declaraciones del primer ministro y del ministro Alva Castro
(Andina / elcomercio.com.pe).- Un sector de bancadas de oposición evaluará la presentación de una moción de censura contra el presidente del Consejo de Ministros, Jorge del Castillo, debido a que consideran que mostró una actitud inapropiada durante la sesión de la Comisión Permanente del Congreso de la República.
El legislador del Partido Nacionalista, Daniel Abugattás, informó que la posibilidad de presentar esa moción surgió tras la sesión de la Comisión Permanente -que culminó sin la presencia de un sector de representantes de la oposición, entre ellos miembros del Partido Nacionalista, del grupo fujimorista y de Alianza Parlamentaria- quienes optaron por abandonar la sesión al discrepar de las afirmaciones de Del Castillo.
En la sesión, el congresista fujimorista Carlos Raffo señaló que el Gobierno llegó a gastas más de 13 millones de soles en el polémico spot que toma las declaraciones de Vladimiro Montesinos contra los gremios sindicales.
Ante esta acusación, el presidente del Gabinete de Ministros criticó las actitudes del fujimorismo y recordó que durante el mandato de Fujimori se violaron sistemáticamente los derechos humanos.
Abugattás dijo que si bien existe la voluntad de presentar esa moción, han quedado en que esta posibilidad será consultada en las respectivas bancadas. "En teoría tenemos los votos para sacar adelante la censura, pero hemos quedado en consultar con las bancadas", indicó.
El legislador nacionalista justificó la intención de censurar al primer ministro afirmando que este ha demostrado falta de respeto hacia el Congreso.
Asimismo, informó que el retiro de la Comisión Permanente ya había sido acordado con anticipación en caso Del Castillo procediera a atacar a los grupos de oposición.
NOTA
En el APRA podrán ser compañeros, pero si se trata de limitar las opciones de un "compañero" vale todo, vale todo
OCMA abrió proceso a juez y secretario por pedir coima a cambio de interceder en procesos
(ANDINA).- La Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) abrió proceso disciplinario y ordenó separar temporalmente a un juez y a su secretario, quienes habrían recibido dinero de distintos litigantes a cambio de favorecerlos en procesos tramitados en el Segundo Juzgado de Paz Letrado del Módulo Básico de Justicia de Condevilla, en la Corte Superior de Lima Norte, donde ambos laboraban.
Se trata del juez Carlos Mori Chávez, a cargo del despacho de la referida judicatura, quien recibió mil 500 nuevos soles, de un total de cuatro mil que requirió de un litigante, para autorizar un desalojo.
Por su parte, el secretario, Luis Eddy Quispe Campos, había pedido dos cientos nuevos soles para gestionar el trámite de un exhorto derivado del Quinto Juzgado Comercial de Lima en un proceso sobre ejecución de garantía.
Los operativos se realizaron en forma simultánea y estuvieron a cargo de la Unidad Operativa Móvil de la Ocma por disposición de la Jefatura Suprema de Control a cargo de Elcira Vásquez Cortez.
En el caso de Mori Chávez, la entrega del dinero fue registrada por medios audiovisuales.
Sin embargo, el mismo magistrado optó por devolver el dinero alegando que podía seguir esperando a que el litigante juntara la cantidad de dinero solicitada inicialmente.
Dado a que el acto de corrupción estaba debidamente consumado la Ocma autorizó la intervención con apoyo del Ministerio Público, constatándose que el juez tenía las manos impregnadas con el reactivo químico con que se untó el dinero previamente fotocopiado.
La intervención del Juez puso en alerta al secretario quien se dispuso a huir del escenario de los hechos, pero debido a que su solicitud de dinero había sido grabada en audio las autoridades decidieron ponerlo a disposición del Ministerio Público.
El juez será confinado en un centro penitenciario por mandato de la sala penal superior de Lima Norte, en el proceso penal que se le sigue en paralelo con el secretario de juzgado.
La OCMA desarrollará el respectivo proceso disciplinario contra ambos por la notoria conducta irregular de ambos que atenta contra la respetabilidad de este Poder del Estado.
(ANDINA).- La Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) abrió proceso disciplinario y ordenó separar temporalmente a un juez y a su secretario, quienes habrían recibido dinero de distintos litigantes a cambio de favorecerlos en procesos tramitados en el Segundo Juzgado de Paz Letrado del Módulo Básico de Justicia de Condevilla, en la Corte Superior de Lima Norte, donde ambos laboraban.
Se trata del juez Carlos Mori Chávez, a cargo del despacho de la referida judicatura, quien recibió mil 500 nuevos soles, de un total de cuatro mil que requirió de un litigante, para autorizar un desalojo.
Por su parte, el secretario, Luis Eddy Quispe Campos, había pedido dos cientos nuevos soles para gestionar el trámite de un exhorto derivado del Quinto Juzgado Comercial de Lima en un proceso sobre ejecución de garantía.
Los operativos se realizaron en forma simultánea y estuvieron a cargo de la Unidad Operativa Móvil de la Ocma por disposición de la Jefatura Suprema de Control a cargo de Elcira Vásquez Cortez.
En el caso de Mori Chávez, la entrega del dinero fue registrada por medios audiovisuales.
Sin embargo, el mismo magistrado optó por devolver el dinero alegando que podía seguir esperando a que el litigante juntara la cantidad de dinero solicitada inicialmente.
Dado a que el acto de corrupción estaba debidamente consumado la Ocma autorizó la intervención con apoyo del Ministerio Público, constatándose que el juez tenía las manos impregnadas con el reactivo químico con que se untó el dinero previamente fotocopiado.
La intervención del Juez puso en alerta al secretario quien se dispuso a huir del escenario de los hechos, pero debido a que su solicitud de dinero había sido grabada en audio las autoridades decidieron ponerlo a disposición del Ministerio Público.
El juez será confinado en un centro penitenciario por mandato de la sala penal superior de Lima Norte, en el proceso penal que se le sigue en paralelo con el secretario de juzgado.
La OCMA desarrollará el respectivo proceso disciplinario contra ambos por la notoria conducta irregular de ambos que atenta contra la respetabilidad de este Poder del Estado.
Machu Picchu lidera lista de los diez destinos más vendidos en el mundo, según iExplore
(ANDINA).- La ciudadela incaica de Machu Picchu se convirtió en junio en el destino más vendido a nivel mundial según la página web iExplore, una de las más visitadas por turistas del mundo y especializada en venta de paquetes turísticos vía internet, informó hoy la Comisión de Promoción del Perú para la Exportación y el Turismo (Promperú).
Machu Picchu lidera la lista de los diez destinos más vendidos a nivel mundial, seguida del Cultural Tour en Tailandia, Las Pirámides de Egipto y de Safari en Sudáfrica.
También supera en preferencia como destino turístico a la Aventura en Belice, Cultural Tour en Grecia, la Gran Muralla China, Islas Galápagos Ecuador, Taj Mahal en India y Safari en Madagascar.
La calificación que realiza esta página web servirá de recomendación de viaje para millones de viajeros que utilizan internet como principal fuente de información para decidir su viaje.
Cabe destacar que National Geographic ubicó a la ruta Salcantay-Machu Picchu entre los 25 mejores nuevos viajes para realizar en 2008.
iExplore es una página especializada en turismo de aventura que recibe mensualmente más de un millón de visitas.
Además, dicho portal ubica a Machu Picchu en el segundo puesto entre los diez mejores destinos culturales en este año.
En primer lugar, se ubicaron Las Pirámides de Egipto; mientras que en tercer lugar fue elegido Jerusalén en Israel, seguido de la Gran Muralla China, Roma en Italia, el Taj Mahal en India.
Otros destinos de la lista son Angkor en Cambodia, Stonehenge en Inglaterra, Petra en Jordania y la Isla de Pascua en Chile.
Fundada en 1999, iExplore es uno de los líderes mundiales en venta online de paquetes turísticos. Fue elegida por la revista Forbes como número uno entre los sites turísticos de aventura durante siete años consecutivos.
Además, se especializa en presentar a su público actividades de aventura y cultura.
(ANDINA).- La ciudadela incaica de Machu Picchu se convirtió en junio en el destino más vendido a nivel mundial según la página web iExplore, una de las más visitadas por turistas del mundo y especializada en venta de paquetes turísticos vía internet, informó hoy la Comisión de Promoción del Perú para la Exportación y el Turismo (Promperú).
Machu Picchu lidera la lista de los diez destinos más vendidos a nivel mundial, seguida del Cultural Tour en Tailandia, Las Pirámides de Egipto y de Safari en Sudáfrica.
También supera en preferencia como destino turístico a la Aventura en Belice, Cultural Tour en Grecia, la Gran Muralla China, Islas Galápagos Ecuador, Taj Mahal en India y Safari en Madagascar.
La calificación que realiza esta página web servirá de recomendación de viaje para millones de viajeros que utilizan internet como principal fuente de información para decidir su viaje.
Cabe destacar que National Geographic ubicó a la ruta Salcantay-Machu Picchu entre los 25 mejores nuevos viajes para realizar en 2008.
iExplore es una página especializada en turismo de aventura que recibe mensualmente más de un millón de visitas.
Además, dicho portal ubica a Machu Picchu en el segundo puesto entre los diez mejores destinos culturales en este año.
En primer lugar, se ubicaron Las Pirámides de Egipto; mientras que en tercer lugar fue elegido Jerusalén en Israel, seguido de la Gran Muralla China, Roma en Italia, el Taj Mahal en India.
Otros destinos de la lista son Angkor en Cambodia, Stonehenge en Inglaterra, Petra en Jordania y la Isla de Pascua en Chile.
Fundada en 1999, iExplore es uno de los líderes mundiales en venta online de paquetes turísticos. Fue elegida por la revista Forbes como número uno entre los sites turísticos de aventura durante siete años consecutivos.
Además, se especializa en presentar a su público actividades de aventura y cultura.
La representación del niño en el proceso directamente por un abogado en Argentina y el Derecho Comparado
Autora: Dra. Fabiana Marcela Quaini
Fuente: Apadeshi
Voces: ABOGADOS - DERECHOS DEL NIÑO - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - DERECHO COMPARADO - CAPACIDAD - INCAPACIDAD DE DERECHO - MENORES - DERECHOS PERSONALÍSIMOS - TUTELA JUDICIAL DE MENORES - DERECHO A LA JURISDICCIÓN
Título: La representacin del niño en el proceso directamente por un abogado en Argentina y el Derecho Comparado
Autor: Dra. Fabiana Marcela Quaini
Cita: MJ-DOC-3474-AR | MJD3474
Sumario: I. Introducción. II. El artículo 27 de la ley 26.061. Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos judiciales o administrativos. III. La representacin de los menores por un abogado en el derecho comparado iV. Conclusión.
Doctrina: Por Fabiana Marcela Quaini (*)
I. INTRODUCCIÓN
Hoy en día los niños, hijos de parejas o matrimonios desavenidos, quieren ser partícipes en la elección de dónde y con quién vivir y dejar de ser trofeos de guerra entre sus padres, donde hay una lucha continua por quién se queda con ellos.
Cierto es que las madres suelen ser más convenientes para la crianza de los niños cuando son pequeños, pero no siempre es así y hay excelentes padres que crían a sus hijos sin la presencia ni ayuda de sus parejas.
Hoy ya los niños tienen muchos más derechos que aquellos que teníamos nosotros, los hoy mayores. Sin lugar a dudas la Convención sobre los Derechos del Niño fue un gran paso y ahora la ley 26.061 ha despejado más aún las dudas en cuanto a lo que un niño tiene derecho, especialmente en el acceso a la justicia. El artículo 27 de dicha ley, juntamente con el Decreto 415/2006 , abre las puertas para que el niño pueda ser representado directamente por un abogado, preferentemente especialista en niñez y adolescencia.
Ahora bien, esta posibilidad para el niño de poder recurrir a la justicia directamente con su propio abogado, lleva ya bastantes años en la práctica de otros países. En Argentina muchos jueces han sido y siguen siendo reacios a escuchar a los niños y mucho más a que ellos sean parte directa en un proceso junto a un abogado que los represente. Los niños no están cargados de historias funestas ni odios. Ellos simplemente intentan expresar su deseo y necesidad de vivir con uno u otro padre y algunas veces con ninguno de los dos.Las ganas o no de viajar a visitar a un padre en el extranjero como la elegir su educación.
Esto sí presenta una dificultad que no es menor en cuanto que el Juez debe determinar cuándo el niño puede tener la capacidad y el discernimiento suficiente para nombrar a su abogado.
II. EL ARTÍCULO 27 DE LA LEY 26.061. GARANTÍAS MÍNIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTÍAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS
El artículo 27 c. de la ley 26.061 dispone que "...Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: ...c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine..."
La ley argentina no especifica una edad a partir de la cual un niño puede designar a su propio abogado.
La doctrina se ha ocupado de esta laguna legal y ha abordado bastante el tema. Pérez Manrique, letrado especialista en temas de minoridad, en su informe titulado "La Participación Judicial de los niños, niñas y adolescentes", presentado en el Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, celebrado en la Facultad de Derecho de la U.B.A. el 24 y 25 de agosto del 2006, ha expresado que "...el abogado es un personaje ligado al principio de capacidad progresiva, que justamente aparece a raíz de la madurez y desarrollo del niño para participar en el proceso.Así el abogado no sustituye su voluntad (del niño), la reproduce o transmite al juez mediante su defensa especializada, como podría ocurrir con cualquier adulto...".
Por su parte Garrido di Paula en el artículo publicado bajo su firma titulado "El Ministerio Público y los Derechos del Niño y Adolescente en Brasil", Revista Justicia y Derechos del Niño-Nº 2-UNICEF-Buenos Aires Año 2000, señaló que "...el abogado del niño representa el punto de vista de su cliente, a diferencia del Defensor de Menores, cuya función consiste en solicitar al tribunal lo que él percibe como más conveniente respecto del niño...".
Laura Rodríguez en su trabajo "El derecho a ser oído y la defensa técnica a la luz de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes", publicado en http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm de la Fundación Sur, nos dice que "...la directiva legal que garantiza al niño su derecho a participar activamente en el procedimiento (artículo 27 inciso d) implica que podrá intervenir en la causa sin limitaciones discriminatorias, por lo que deberá revestir la calidad de parte, y como tal, con derecho a plantear en el escrito constitutivo una formula distinta a la de sus padres y a la del asesor de menores. Así las cosas, el derecho a ser oído se materializa en la asistencia técnica especializada que le permitirá al niño ejercer adecuadamente su derecho de defensa material. Tal defensa técnica, debe responder a un interés parcial, existiendo un deber de lealtad del defensor hacia su defendido.El abogado de confianza deberá alejarse de toda forma de paternalismo, siguiendo las instrucciones del niño, único protagonista en cuanto a la definición de su interés particular".
Andrés Gil Domínguez, María Victoria Famá y Marisa Herrera en la obra "Ley de Protección integral de Niñas Niños y Adolescentes" Editorial Ediar 2007, página 167 apuntan que "...la evolución psicofísica del niño hace que pueda acceder a sus derechos fundamentales que implica necesariamente el abandono de la rígida y obsoleta dicotomía entre capacidad-incapacidad propuesta por el código civil".
Mizrahi en su obra "La participación del niño en el proceso y la normalización del Código Civil en el contexto de la ley 26.061" Editores Puerto, Fundación Sur, Buenos Aires, 2006, señala entre otros conceptos que "...la ley establece el loable criterio de receptar la denominada "capacidad progresiva" en lo relativo en los actos que el niño puede ejercer directamente (arts. 19 , inc. a, y 24 , inc. b), pauta que se desprende de la Convención Internacional que le atañe. Esta inserción también nos parece esencial, pues obligará a los jueces a no ajustarse al texto literal de los arts. 54 y 55 del Código Civil, de manera que -al menos en cuanto a sus derechos personalísimos- los niños podrán ejercerlos por sí y sin acudir a terceras personas; obviamente en función de su desarrollo y madurez. Se intenta superar así el paradigma capacidad-incapacidad, propio de la época pseudo-tutelar en el que se inscribe nuestro Código Civil. El concepto de la capacidad progresiva se sustenta tanto en la capacidad de derecho o de goce, como en la capacidad de hecho o de ejercicio...". Más adelante y en la misma obra el autor esgrime este concepto:"...A la luz de las prescripciones sobre la Convención de los Derechos del Niño y la ley interna 26.061 que resguarda sus derechos, los citados artículos -se refiere a los arts. 54; 55 y 59 del Código Civil- tendrán que ser reinterpretados por la judicatura y no podrán ya ser considerados en su sentido literal.......Los niños podrán ejercer todo lo que hace a sus derechos personalísimos sin acudir al auxilio de terceras personas, en la medida de su madurez y desarrollo; ello a pesar de lo que surgiría de una fría lectura de los arts. 54 y 55..."
Por su parte la jurisprudencia también se ha ocupado de la norma en cuestión.
Un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K del 28/09/2006, caso R., M. A., donde una abogada representaba a una niña de tres años de edad, basándose justamente en el artículo 27 de la ley 26.061, confirmó el fallo de primera instancia rechazando la apelación de la abogada patrocinante donde justamente se le negaba su legitimación para actuar como abogada de la niña. El Defensor de Menores había dispuesto en su dictamen que los menores eran incapaces absolutos de derecho y no podían elegir un abogado ya que ello importaría que celebren contratos de locación de servicios para lo cual carecen de capacidad. La Cámara en sus considerandos agregó que la ley 26.061, siguiendo las directivas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en su art. 4°, donde obligaba a los Estados partes a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente convención, estipula en su art.27 que "los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte... los siguientes derechos y garantías... a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya... a participar en todo el procedimiento y a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte...".
A su turno, la Defensora de Menores de Cámara expuso en su dictamen que, tratándose en el supuesto de autos de un menor que sólo cuenta con tres años de edad y a los fines de compatibilizar la nueva figura del "abogado del niño" prevista en el inc. c) del art. 27 de la ley 26.061, al ser una abogada patrocinante y no una forma de representacin, su actuación requiere del discernimiento del patrocinado, es decir, requiere la edad de catorce años tanto para elegir el letrado como para darle instrucciones o removerlo del patrocinio.Por debajo de esta edad correspondera, en caso de ser pertinente, la designación judicial de un tutor "ad litem" en la medida que, de acuerdo a las normas de fondo, el menor sigue careciendo de capacidad para obrar y por ello se encuentra sujeto a la doble representacin legal (necesaria y promiscua) como una forma de proteger sus intereses.
En este orden, el ministerio de menores resulta ser el conjunto de funcionarios estatales esencialmente pertenecientes al orden judicial o asimilados a él que tiene legalmente asignadas funciones de representac ión, asistencia y contralor y que integran el patronato del Estado, correspondiéndoles en consecuencia las tareas propias de la tutela oficial de los menores de edad.
La Cámara se refirió a que "...sin adentrarse la discusión sobre tal derecho alegado, lo cierto es que la nueva normativa debe ser interpretada en conjunción con la ya existente pues una debida hermenéutica de la misma nos lleva a concluir que en el presente caso la escasa edad del menor, tres años, impide que pueda considerarse la actuación como parte legítima de un letrado patrocinante que no fue elegido por el interesado encontrándose en imposibilidad de condiciones de comprender la trascendencia de dicha actuación (conf. Art. 921 del Cód.Civil)...".
"...En razón de lo antedicho y considerando aún que la representante legal del menor sigue siendo su progenitora, pues ésta no ha sido privada ni suspendida en el ejercicio de la patria potestad, con más la intervención de los funcionarios de menores estatales nacionales, ello torna improcedente la representacin pretendida, pues como se ha dicho los intereses y derechos del niño se encuentran ampliamente protegidos y garantizados en el proceso judicial, máxime teniendo en cuenta que existe un Juez que interviene en la causa y que velará sin lugar a dudas por su estricto cumplimiento, teniendo en cuenta que ni siquiera se ha alegado seriamente que esta defensa se encuentre menoscabada por quienes ya se encuentran interviniendo...".
Considero que la opinión de la Asesora de Menores de Cámara, fue en este caso, poco feliz al establecer que un menor sólo a partir de los catorce años puede elegir su letrado como para darle instrucciones o removerlo del patrocinio. Es cierto que un niño de tres años de edad difícilmente tenga el discernimiento para saber lo que es un abogado, pero siempre debe estudiarse cada caso en forma particular y jamás rechazar una presentación de un niño por un abogado so pretexto que no tiene edad suficiente y utilizando ese sólo parámetro de medición de la capacidad del niño.
III. LA REPRESENTACIN DE LOS MENORES POR UN ABOGADO EN EL DERECHO COMPARADO
1. Canadá y la representacin del niño por un abogado
El Orden de Abogados de Quebec, Canadá, en su "MEMOIRE LA REPRÉSENTATION DES ENFANTS PAR AVOCAT - DIX ANS PLUS TARD du Barreau de Québec. CE MÉMOIRE A ÉTÉ APPROUVÉ PAR LE COMITÉ ADMINISTRATIF. LE 14 JUIN 2006 Dépôt légal - Bibliothèque nationale du Québec. Bibliothèque nationale du Canada.2ième trimestre 2006", ha marcado delineamientos muy importantes para la representacin de los niños por un abogado, hemos extractado lo más relevante a continuación:
Un niño que hace valer lo que quiere, puede dar instrucciones a un abogado y por ello puede ser representado. Un niño de 4 años ya puede tener esta capacidad.
El abogado es un arquitecto legal que construye un expediente en función de las opiniones del niño. Debe indicar al tribunal, las preocupaciones, los deseos y las opiniones del niño. Dicho de otra manera supone presentar al tribunal una prueba exacta y completa compatible con la posición del niño. Se trata de una obligación de hacer en la medida que ello sea posible teniendo en cuenta la edad y la situación del niño, las opiniones y deseos expresados por el niño, sean dadas en total libertad y en ausencia de toda manipulación, violencia ejercida de una u otra parte.
La capacidad de un niño para mandatar a un abogado debe ser determinada por el abogado sobre una base individual. Se deberá entonces observar la organización del nivel intelectual del niño para evaluar su madurez y discernimiento, que no sea un mero capricho del niño. Se analizará si el niño es inteligente, vivo de espíritu y se expresa claramente. Si percibe la realidad con seguridad, si es realista conciente de su situación y no teme expresar lo que piensa. Si es capaz de tomar decisiones pensadas.
Los tribunales por su parte toman en cuenta el sentimiento general del niño, separado de sus dichos, la actitud del niño, su deseo debe aparecer motivado, su sensibilidad, su franqueza.
Inclusive si el abogado duda si el niño tiene o no capacidad, puede llevar al tribunal dicha situación de duda para que éste resuelva. Así sucedió en el caso F. (J.) c. L.(C.) REJB 2003-48773, (C.S.) Donde un juez consideró que el niño era hábil y capaz para mandatar a su abogado.
La edad no debe ser el único parámetro para indicar si el niño es capaz o no de maniatar a su abogado, pero ya teniendo 12 años debe presumirse que ya es capaz de hacerlo.
Ramsey afirma que un niño de 7 años, tiene la capacidad suficiente para designar un abogado que lo represente. En todo caso, el tribunal no debiera dejar de lado el derecho fundamental del niño de ser escuchado basándose en sólo la edad del mismo para ver si el menor tiene o no capacidad. (Fuente: "Representation of the Child in Protection Proceedings: The Determination of Decision-Making Capacity » (1983), 17 Fam. L.Q. 287, p. 312-314." Le Point de vue des Enfants dans les procédures en Matière de divorce, de garde et de droit de visite . 2002-FCY-1F © Ronda Bessner, 2002. Ministere de la justice Canada.) Fuente : http://canada.justice.gc.ca/fr/ps/pad/reports/2002-fcy-1.html#2.1
La edad no debe ser el único criterio para determinar si el niño tiene o no capacidad para mandatar a un abogado, la capacidad del niño dependerá de su desarrollo cognitivo, de su comunicación en una primera instancia y en una segunda de su capacidad de expresar sus deseos, o punto de vista de las preguntas que le conciernen. Fuente: Me Michel Tétraultt - Droit de la famille, 2ième édition, Éditions Yvon Blais, pages 707 et 708.
Las instrucciones que da un niño de 4 o 5 años no deben ser saboteadas so pretexto que no se trata de instrucciones que le da a su abogado, a menos que el niño tenga una discapacidad mental. El Abogado sólo debe apartarse del caso cuando considere que el niño no es capaz o no quiere expresar sus opiniones sobre el derecho de visita o custodia. Fuente:Bessner, Ronda, "Le point de vue des enfants dans les procedures en matière de divorce, de garde et de droit de visite", Ministère de la Justice du Canada, 2002-FCY-1F. (http://www.Canada.justice.gc.ca).
2. Estados Unidos y la representacin de menores
Los diferentes Estados de E.E.U.U. autorizan a que un menor sea representado directamente por su abogado en temas de custodia controvertida entre los padres: Alaska, ver Alaska Stat. § 25.24.310(a) (Michie 1996); Arizona, ver Ariz. Rev. Stat. Ann. § 25-321 (West 1991); California, ver Cal. Fam. Code § 3150(a) (West 1994); Colorado, ver Colo. Rev. Stat. Ann. § 14-10-116 (West 1997); Connecticut, ver Conn. Gen. Stat. Ann. § 46b-54(a) (West 1995); Delaware, ver Del. Code Ann. tit. 13, § 721(c) (1993); District of Columbia, ver D.C. Code Ann. § 16-918(b) (1997); Florida, ver Fla. Stat. Ann. § 61.401 (West 1997); Idaho, ver Idaho Code § 32-704(4) (1996); Illinois, ver 750 Ill. Comp. Stat. Ann. 5/506 (West 1993); Iowa, ver Iowa Code Ann. § 598.12(1) (West 1996); Louisiana, ver La. Rev. Stat. Ann. § 9:345(A)-(B) (West 1997); Maine, ver Me. Rev. Stat. Ann. tit. 22, § 4005(1)(A) (West 1996); Maryland, ver Md. Code Ann., Fam. Law § 1-202 (1997); Michigan, ver Mich. Comp. Laws Ann. § 722.27(1)(e) (West 1993); Nebraska, ver Neb. Rev. Stat. § 42-358(1) (1993); New Jersey, ver N.J. Stat. Ann. § 9:2-4(c) (West 1993); New York, ver N.Y. Fam. Ct. Act § 249(a) (McKinney 1983); Ohio, ver Ohio R. Civ. P. 75(B)(2); Oregon, ver Or. Rev. Stat. § 107.425(3) (1990); Pennsylvania, ver Pa. R. Civ. P. 1915.11; Rhode Island, ver R.I. Gen. Laws § 15-5-16.2(c) (1996); South Dakota, ver S.D. Codified Laws § 25-4-45.4 (Michie 1992); Utah, ver Utah Code Ann. § 30-3-11.2 (1995); Vermont, ver Vt. Stat. Ann. tit. 15, § 594 (1989); Virginia, ver Va. Code Ann. § 16.1-266(D) (Michie 1996); Washington, ver Wash. Rev. Code Ann.§ 26.09.110 (West 1997). Fuente http://law.indiana.edu/ilj/oldsite/volumes/v73/no2/hill.html
En los Estados de New York y California, al abogado se le permite por los intereses del niño separarse de lo que éste desea y adoptar por una posición diferente toda vez que lo que quiere el niño podría resultar perjudicial para él mismo. En estos casos el abogado se encuentra autorizado al revelar el secreto profesional abogado-cliente niño, siempre en el interés superior del niño. Este apartamento no es posible en otros Estados, así como tampoco revelar el secreto profesional.
Por su lado la ABA American Bar Association, en Estados Unidos, ha reconocido que el abogado debe apreciar la capacidad del niño y ya un infante de 5 o 6 años tiene opiniones de peso "entitled to weight" en procesos judiciales de custodia.
La capacidad de niño para estar en juicio es funcional y debe ser revisada en cada caso concreto. Am. Bar Assn, Standards of Prac. for Lawyers Who Represent Children in Abuse and Neglect Cases (1996), at B-3 Commentary.
Algunas Cortes americanas han establecido que el niño tiene el derecho a elegir su propio abogado. Merril Sobie, The Child Client: Representing Children in Child Protective Proceedings, 22 Touro L. Rev. 745 (2006).
Inclusive las Cortes deben proveer al menor un nuevo abogado cuando vean que la relación con el abogado actual se ha roto o deteriorado de alguna manera. Fargnoli v. Faber, 481 N.Y.S.2d 784, 786-87 (App. Div. 3d Dept. 1984); cf. In re. Elianne M., 601 N.Y.S.2d 481, 482 (App. Div. 1st Dept. 1993), (permitting Law Guardian to withdraw when both Law Guardian and child client agree that representation is no longer productive).
En caso de divorcio, si el abogado que representa al niño tiene lazos inapropiados con uno de los padres, podrá ser removido. Sheiman v. Sheiman, 804 A.2d 983, 989 (Conn. App. Ct. 2002); Albanese v. Lee, 707 N.Y.S.2d 171, 172 (App. Div. 1st Dept. 2000).
3.Consejo de Europa y la representacin de los niños
El Consejo de Europa en la Convención Europea sobre el ejercicio de los Derechos del N iño de Strasbourg, 25.I.1996, en su Capítulo II, desarrolla los derechos del niño en el proceso, entre los que se encuentran los de designar su propio abogado, de demandar y estar en juicio, que se actúe rápidamente en los procesos donde los niños son partes. Fuente: Http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Treaties/HTML/160.htm
4. Francia y la representacin de los niños por un abogado
En Francia el niño puede designar su abogado directamente, según lo disponen los artículos 338-7 y 338-9 del NCPC de Francia. En este caso, el abogado debe informar de su aceptación al juez que entenderá de la causa. Inclusive el niño puede solicitar al Juez se le designe un abogado.
La remuneración del abogado es realizada por el propio gobierno, lo que en Francia de se llama la "aide jurisdictionnelle"
Muchos colegios de abogados como el Barreeau de Marseille han creado una asistencia para los niños, gratuita y cuando se representan a los niños directamente en justicia, los abogados son remunerados por el Estado. Igualmente lo ha hecho el "Barreau de Versailles" y de Toulouse. Muchos de ellos han creado sus propios códigos de deontología: Abogado - Cliente - Niño.
5. Algunos casos jurisprudenciales testigos
a) Inglaterra y la Corte Europea
Inglaterra, siempre aprobó el castigo corporal a los niños, no sólo en las casas, sino en las escuelas. Un adolescente de 9 años acusó a su padrastro de pegarle con una caña como castigo por su comportamiento. El caso fue denunciado por el hermano del niño golpeado en la escuela donde asistía el menor. Una Corte inglesa entendió que no había habido abuso físico "known phisical abuse" y de alguna manera justificó los golpes tomándolo como una reprimenda al niño. El padrastro fue declarado "no guilty" o sea inocente.El niño recurrió a la Corte Europea de Derechos Humanos y obtuvo ayuda económica del Consejo de Europa para pagar a los honorarios de los abogados que lo representaron. La Corte entendió que Gran Bretaña había violado el artículo 3 de la Convención Europea de los Derechos Humanos respecto al castigo corporal y condenó al padrastro a pagar 10.000 libras al niño y 20.000 libras de gastos y honorarios. Este caso es apuntado reiteradamente en tribunales internacionales por cuanto la "costumbre" de reprimir a los niños que la misma Corte inglesa justificó como una reprimenda, luego la Corte Europea de los Derechos Humanos la condenó por considerar que aquella "costumbre", dentro de la concepción actual de defensa de los derechos humanos, no era otra cosa que un castigo corporal al que no tenía derecho un mayor sobre el niño.
b) Inglaterra, la oposición y representacin de un niño en un caso de restitución internacional
Un tribunal Inglés, había interrogado a dos niños ante un pedido de restitución de su madre en Dinamarca. Los niños manifestaron al juez su voluntad de quedarse con su padre en Inglaterra. La Autoridad Central acogió la restitución de los niños entablada por la madre en Dinamarca y los tribunales Ingleses decidieron que correspondía la restitución de ambos niños a su madre, haciendo caso omiso a lo que querían los niños. La niña se negó a subir en el avión e intervino como parte en el proceso, apelando y objetando su derecho a ir a Dinamarca con su madre. El caso volvió a primera instancia para que la niña sea representada por un abogado y su objeción fuera estudiada más minuciosamente. (HC/E/Uke 168 [25/11/1997; High Court (Angleterre); Première instance] Re H.B. -Abduction: Children's Objections No. 2- [1998] 1 FLR 564 Re H.B. -Abduction: Children's Objections- [1998] 1 FLR 422. Fuente:http://www.hcch.net.)
c) Inglaterra y oposición de un niño a abordar un avión, lesiones a un oficial y seguridad en el aeropuerto
En ciertos casos la reacción de los niños a regresar al país de residencia habitual va más allá de una manifestación y se produce una oposición física muy fuerte. Por lo que decisiones de que el menor regresara fueron desestimadas. Además puede haber tendencias al suicidio del menor en caso de que regrese cuando no quiere hacerlo. En un caso un menor trató de abrir la puerta de un avión cuando se lo obligó a subir a la fuerza y ante el estado del menor, no se lo obligó a viajar. En otra oportunidad, un niño atacó a un oficial en el aeropuerto de Heathrow, Inglaterra, cuando debía viajar a Nueva Zelanda (Fuentes: 1.- HC/E/AU 864 [28/07/2006; Family Court of Australia; Appellate Court] Re F (Hague Convention: Child's Objections) [2006] FamCA 685. 2.- HC/E/UKe 167 [05/11/1997; Court of Appeal (England); Appellate Court] Re H.B. (Abduction: Children's Objections) [1998] 1 FLR 422. 3.- HC/E/UKe 56 [22/11/1993; Court of Appeal (England); Appellate Court]. Re M. (A Minor) (Child Abduction) [1994] 1 FLR 390, [1994] Fam Law 242. (4) HC/E/UKe 87 [07/07/1992; Court of Appeal (Angleterre); Deuxième instance]. Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242, [1993] 2 WLR 775, [1992] 2 FLR 492, [1993] FCR 12, [1993] Fam Law 212. Fuente: http://www.hcch.net.)
d) Estados Unidos y el caso Ireland v. Ireland
En Estados Unidos encontramos un fallo testigo en cuanto a la representacin de un menor por un abogado. Caso Ireland v. Ireland, 246 Conn. 413, 717 A. 2d 676 (1998) en el que estableció que el abogado de un niño, es tan sólo un abogado, que argumenta a favor de su cliente, basado en la evidencia del caso y la ley aplicable. El abogado no es un testigo ni un quasi experto.Por lo que un abogado debe ser escuchado en iguales condiciones que cualquier otro abogado. Fuente: www.jud.state.ct.us/LawLib/Notebooks/Pathfinders/RepresentingMinorsinCT/Representingminors.htm
e) Canadá y consideraciones del Juez Rothman de la Corte Suprema
El honorable Juez Rothman en Canadá, integrante de la Corte Suprema, dictaminó que el niño maduro capaz de expresar un deseo, puede designar su abogado. El niño también pude verse impuesto de un abogado por la Corte ya sea maduro o no, con o sin su consentimiento. En todo caso si se le designa un abogado, este debe asegurar que sus deseos sean manifestados en el escrito. La Corte puede designar además un tutor ad litem cuando hay intereses contrapuestos entre el niño y sus padres, así como solicitar la asistencia de un amicus curiae. El abogado además debe aconsejar al menor sobre lo que crea mejor para él. Debe acercar a la Corte los medios de prueba que considere apropiados y debe velar por que el niño sea escuchado. Fuente: Fallo M. (F.) c. J.(L.) et F. (L.) REJB 2002-29840.
f) Turquía y la Corte Europea de Derechos Humanos
En el caso Oneryildiz versus Turquía (2002), una menor por sí y su padre reclamaron ante la Corte por la no información de Turquía de los daños que estaban padeciendo por vivir frente a un basural, hecho que provocó muchas muertes y heridos por un tema de contaminación. Aquí la legitimación de la niña fue aceptada por la Corte.
En el caso Akdeniz y otros versus Turquía (2001), recurrieron a la Corte, por la desaparición de 11 personas en un operativo en Ankara. Se recurrió por el derecho a la vida de los 11 desaparecidos y entre lo reclamantes había una niña hija de uno de los desaparecidos que se presentó por sí.
h) Voto concurrente del Juez A. A. Cancado Trindade en la Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002.de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Adujo el Juez Trindade que "...las manifestaciones precoces de algunas grandes vocaciones, no son de difícil constatación, a veces muy temprano en la vida. Todo niño tiene efectivamente el derecho de crear y desarrollar su propio proyecto de vida. A mi juicio, la adquisición del conocimiento es una forma, quizás la más eficaz, de emancipación humana e imprescindible para la salvaguarda de los derechos inherentes a todo ser humano... Es innegable que la subjetividad jurídica internacional del ser humano se ha afirmado y expandido en las últimas décadas (cf. supra), y que el niño (como titular de derechos) no hace excepción a esto. Frente a las limitaciones de capacidad jurídica del niño (para ejercer por sí mismo sus derechos), se le reconoce un representante legal. Pero independientemente de dichas limitaciones, la personalidad jurídica del niño, como de todo ser humano, se proyecta en el plano internacional. Como no es posible concebir derechos emanados directamente del Derecho Internacional sin la prerrogativa de reivindicarlos, toda la evolución de la materia se ha orientado hacia la consagración del derecho del individuo, inclusive el niño de recurrir directamente a las jurisdicciones internacionales. Todos vivimos en el tiempo. Cada uno vive en su tiempo, que debe ser respetado por los demás. Importa que cada uno viva en su tiempo, en armonía con el tiempo de los demás. El niño vive en el minuto, el adolescente vive en el día, y el ser adulto, ya "impregnado de historia", vive en la época; los que ya partieron, viven en la memoria de los que quedan y en la eternidad. Cada uno vive en su tiempo, pero todos los seres humanos son iguales en derechos". (Fuente: www.corteidh.or.cr)
IV.CONCLUSIÓN
Para terminar quisiera referirme a la etimología de la palabra niño, que viene del latín infans, en inglés child, en francés enfant, en italiano bambino, en portugués criança, en alemán kina, siginifica "aquel que no habla". Hoy los niños, hablan mucho más que antes, conocen sus derechos y hasta denuncian a sus padres cuando son maltratados.
Además del cuidado tutelar por parte de la Justicia, del Estado, hoy entra a jugar el rol del abogado del niño, quien ya no tiene que esperar para ver qué opina su madre, su padre o el propio Estado. El niño puede recurrir a un abogado, explicarle su situación y solicitarle que lo represente para reclamar lo que él estima justo para sí.
El abogado debe representarlo, con el mayor de los cuidados, tratando de comprender su situación aconsejándolo. Debe defenderlo ante todas las instancias en lo que reclama como justo, aun contra los jueces que no quieren hacer lo parte o de los Asesores que no aceptan la capacidad procesal del niño. No debe jamás abandonarlo en su lucha.
Un trabajo muy importante ha sido realizado por Apadeshi, Asociación de padres alejados de sus hijos, donde su actual presidente José María Bouza ha publicado un libro sobre Síndrome de Alienación Parental, de García Alonso Editores, edición 2008 y donde desarrolla casos internacionales sobre reconocimiento de Alienación Parental, inclusive en la Corte Europea de Derechos Humanos. Esta Asociación ha sido una de las pioneras en la representacin de niños por abogados independientes en forma directa. Gracias a ello hoy muchos niños han recuperado la felicidad de vivir y estar con quienes quieren hacerlo.
En mi experiencia de haber vivido situaciones donde los niños no siempre han salido beneficiados con resoluciones judiciales o con los acuerdos entre los padres, es importante escucharlos, tratar de comprenderlos e inclusive de aconsejar a los padres lo mejor para los niños.Si uno ya intervino como abogado de uno de los progenitores, no debe representar al niño y sí recomendar que otro colega lo haga.
Si un niño se acerca a hacernos una consulta, es preciso atenderlo, tomar el caso gratuitamente, acordándonos cuando éramos pequeños y ese derecho era inimaginable. Si lo que quiere el niño es justo, ayudarlo, asistirlo y dar lo mejor de uno en ese caso. La satisfacción de ver a un niño sonreír por haber logrado lo que él consideraba y de hecho era justo, es simplemente impagable.
(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Maître en Droit Privé option Commerce International, Universidad de Tours France. Master en Derecho Comercial Internacional del "Centre de Droit du Commerce International" de la Universidad de Tours, Francia. Master en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de titulo). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.
__._,_.___
Autora: Dra. Fabiana Marcela Quaini
Fuente: Apadeshi
Voces: ABOGADOS - DERECHOS DEL NIÑO - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - DERECHO COMPARADO - CAPACIDAD - INCAPACIDAD DE DERECHO - MENORES - DERECHOS PERSONALÍSIMOS - TUTELA JUDICIAL DE MENORES - DERECHO A LA JURISDICCIÓN
Título: La representacin del niño en el proceso directamente por un abogado en Argentina y el Derecho Comparado
Autor: Dra. Fabiana Marcela Quaini
Cita: MJ-DOC-3474-AR | MJD3474
Sumario: I. Introducción. II. El artículo 27 de la ley 26.061. Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos judiciales o administrativos. III. La representacin de los menores por un abogado en el derecho comparado iV. Conclusión.
Doctrina: Por Fabiana Marcela Quaini (*)
I. INTRODUCCIÓN
Hoy en día los niños, hijos de parejas o matrimonios desavenidos, quieren ser partícipes en la elección de dónde y con quién vivir y dejar de ser trofeos de guerra entre sus padres, donde hay una lucha continua por quién se queda con ellos.
Cierto es que las madres suelen ser más convenientes para la crianza de los niños cuando son pequeños, pero no siempre es así y hay excelentes padres que crían a sus hijos sin la presencia ni ayuda de sus parejas.
Hoy ya los niños tienen muchos más derechos que aquellos que teníamos nosotros, los hoy mayores. Sin lugar a dudas la Convención sobre los Derechos del Niño fue un gran paso y ahora la ley 26.061 ha despejado más aún las dudas en cuanto a lo que un niño tiene derecho, especialmente en el acceso a la justicia. El artículo 27 de dicha ley, juntamente con el Decreto 415/2006 , abre las puertas para que el niño pueda ser representado directamente por un abogado, preferentemente especialista en niñez y adolescencia.
Ahora bien, esta posibilidad para el niño de poder recurrir a la justicia directamente con su propio abogado, lleva ya bastantes años en la práctica de otros países. En Argentina muchos jueces han sido y siguen siendo reacios a escuchar a los niños y mucho más a que ellos sean parte directa en un proceso junto a un abogado que los represente. Los niños no están cargados de historias funestas ni odios. Ellos simplemente intentan expresar su deseo y necesidad de vivir con uno u otro padre y algunas veces con ninguno de los dos.Las ganas o no de viajar a visitar a un padre en el extranjero como la elegir su educación.
Esto sí presenta una dificultad que no es menor en cuanto que el Juez debe determinar cuándo el niño puede tener la capacidad y el discernimiento suficiente para nombrar a su abogado.
II. EL ARTÍCULO 27 DE LA LEY 26.061. GARANTÍAS MÍNIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTÍAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS
El artículo 27 c. de la ley 26.061 dispone que "...Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: ...c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine..."
La ley argentina no especifica una edad a partir de la cual un niño puede designar a su propio abogado.
La doctrina se ha ocupado de esta laguna legal y ha abordado bastante el tema. Pérez Manrique, letrado especialista en temas de minoridad, en su informe titulado "La Participación Judicial de los niños, niñas y adolescentes", presentado en el Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, celebrado en la Facultad de Derecho de la U.B.A. el 24 y 25 de agosto del 2006, ha expresado que "...el abogado es un personaje ligado al principio de capacidad progresiva, que justamente aparece a raíz de la madurez y desarrollo del niño para participar en el proceso.Así el abogado no sustituye su voluntad (del niño), la reproduce o transmite al juez mediante su defensa especializada, como podría ocurrir con cualquier adulto...".
Por su parte Garrido di Paula en el artículo publicado bajo su firma titulado "El Ministerio Público y los Derechos del Niño y Adolescente en Brasil", Revista Justicia y Derechos del Niño-Nº 2-UNICEF-Buenos Aires Año 2000, señaló que "...el abogado del niño representa el punto de vista de su cliente, a diferencia del Defensor de Menores, cuya función consiste en solicitar al tribunal lo que él percibe como más conveniente respecto del niño...".
Laura Rodríguez en su trabajo "El derecho a ser oído y la defensa técnica a la luz de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes", publicado en http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm de la Fundación Sur, nos dice que "...la directiva legal que garantiza al niño su derecho a participar activamente en el procedimiento (artículo 27 inciso d) implica que podrá intervenir en la causa sin limitaciones discriminatorias, por lo que deberá revestir la calidad de parte, y como tal, con derecho a plantear en el escrito constitutivo una formula distinta a la de sus padres y a la del asesor de menores. Así las cosas, el derecho a ser oído se materializa en la asistencia técnica especializada que le permitirá al niño ejercer adecuadamente su derecho de defensa material. Tal defensa técnica, debe responder a un interés parcial, existiendo un deber de lealtad del defensor hacia su defendido.El abogado de confianza deberá alejarse de toda forma de paternalismo, siguiendo las instrucciones del niño, único protagonista en cuanto a la definición de su interés particular".
Andrés Gil Domínguez, María Victoria Famá y Marisa Herrera en la obra "Ley de Protección integral de Niñas Niños y Adolescentes" Editorial Ediar 2007, página 167 apuntan que "...la evolución psicofísica del niño hace que pueda acceder a sus derechos fundamentales que implica necesariamente el abandono de la rígida y obsoleta dicotomía entre capacidad-incapacidad propuesta por el código civil".
Mizrahi en su obra "La participación del niño en el proceso y la normalización del Código Civil en el contexto de la ley 26.061" Editores Puerto, Fundación Sur, Buenos Aires, 2006, señala entre otros conceptos que "...la ley establece el loable criterio de receptar la denominada "capacidad progresiva" en lo relativo en los actos que el niño puede ejercer directamente (arts. 19 , inc. a, y 24 , inc. b), pauta que se desprende de la Convención Internacional que le atañe. Esta inserción también nos parece esencial, pues obligará a los jueces a no ajustarse al texto literal de los arts. 54 y 55 del Código Civil, de manera que -al menos en cuanto a sus derechos personalísimos- los niños podrán ejercerlos por sí y sin acudir a terceras personas; obviamente en función de su desarrollo y madurez. Se intenta superar así el paradigma capacidad-incapacidad, propio de la época pseudo-tutelar en el que se inscribe nuestro Código Civil. El concepto de la capacidad progresiva se sustenta tanto en la capacidad de derecho o de goce, como en la capacidad de hecho o de ejercicio...". Más adelante y en la misma obra el autor esgrime este concepto:"...A la luz de las prescripciones sobre la Convención de los Derechos del Niño y la ley interna 26.061 que resguarda sus derechos, los citados artículos -se refiere a los arts. 54; 55 y 59 del Código Civil- tendrán que ser reinterpretados por la judicatura y no podrán ya ser considerados en su sentido literal.......Los niños podrán ejercer todo lo que hace a sus derechos personalísimos sin acudir al auxilio de terceras personas, en la medida de su madurez y desarrollo; ello a pesar de lo que surgiría de una fría lectura de los arts. 54 y 55..."
Por su parte la jurisprudencia también se ha ocupado de la norma en cuestión.
Un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K del 28/09/2006, caso R., M. A., donde una abogada representaba a una niña de tres años de edad, basándose justamente en el artículo 27 de la ley 26.061, confirmó el fallo de primera instancia rechazando la apelación de la abogada patrocinante donde justamente se le negaba su legitimación para actuar como abogada de la niña. El Defensor de Menores había dispuesto en su dictamen que los menores eran incapaces absolutos de derecho y no podían elegir un abogado ya que ello importaría que celebren contratos de locación de servicios para lo cual carecen de capacidad. La Cámara en sus considerandos agregó que la ley 26.061, siguiendo las directivas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en su art. 4°, donde obligaba a los Estados partes a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente convención, estipula en su art.27 que "los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte... los siguientes derechos y garantías... a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya... a participar en todo el procedimiento y a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte...".
A su turno, la Defensora de Menores de Cámara expuso en su dictamen que, tratándose en el supuesto de autos de un menor que sólo cuenta con tres años de edad y a los fines de compatibilizar la nueva figura del "abogado del niño" prevista en el inc. c) del art. 27 de la ley 26.061, al ser una abogada patrocinante y no una forma de representacin, su actuación requiere del discernimiento del patrocinado, es decir, requiere la edad de catorce años tanto para elegir el letrado como para darle instrucciones o removerlo del patrocinio.Por debajo de esta edad correspondera, en caso de ser pertinente, la designación judicial de un tutor "ad litem" en la medida que, de acuerdo a las normas de fondo, el menor sigue careciendo de capacidad para obrar y por ello se encuentra sujeto a la doble representacin legal (necesaria y promiscua) como una forma de proteger sus intereses.
En este orden, el ministerio de menores resulta ser el conjunto de funcionarios estatales esencialmente pertenecientes al orden judicial o asimilados a él que tiene legalmente asignadas funciones de representac ión, asistencia y contralor y que integran el patronato del Estado, correspondiéndoles en consecuencia las tareas propias de la tutela oficial de los menores de edad.
La Cámara se refirió a que "...sin adentrarse la discusión sobre tal derecho alegado, lo cierto es que la nueva normativa debe ser interpretada en conjunción con la ya existente pues una debida hermenéutica de la misma nos lleva a concluir que en el presente caso la escasa edad del menor, tres años, impide que pueda considerarse la actuación como parte legítima de un letrado patrocinante que no fue elegido por el interesado encontrándose en imposibilidad de condiciones de comprender la trascendencia de dicha actuación (conf. Art. 921 del Cód.Civil)...".
"...En razón de lo antedicho y considerando aún que la representante legal del menor sigue siendo su progenitora, pues ésta no ha sido privada ni suspendida en el ejercicio de la patria potestad, con más la intervención de los funcionarios de menores estatales nacionales, ello torna improcedente la representacin pretendida, pues como se ha dicho los intereses y derechos del niño se encuentran ampliamente protegidos y garantizados en el proceso judicial, máxime teniendo en cuenta que existe un Juez que interviene en la causa y que velará sin lugar a dudas por su estricto cumplimiento, teniendo en cuenta que ni siquiera se ha alegado seriamente que esta defensa se encuentre menoscabada por quienes ya se encuentran interviniendo...".
Considero que la opinión de la Asesora de Menores de Cámara, fue en este caso, poco feliz al establecer que un menor sólo a partir de los catorce años puede elegir su letrado como para darle instrucciones o removerlo del patrocinio. Es cierto que un niño de tres años de edad difícilmente tenga el discernimiento para saber lo que es un abogado, pero siempre debe estudiarse cada caso en forma particular y jamás rechazar una presentación de un niño por un abogado so pretexto que no tiene edad suficiente y utilizando ese sólo parámetro de medición de la capacidad del niño.
III. LA REPRESENTACIN DE LOS MENORES POR UN ABOGADO EN EL DERECHO COMPARADO
1. Canadá y la representacin del niño por un abogado
El Orden de Abogados de Quebec, Canadá, en su "MEMOIRE LA REPRÉSENTATION DES ENFANTS PAR AVOCAT - DIX ANS PLUS TARD du Barreau de Québec. CE MÉMOIRE A ÉTÉ APPROUVÉ PAR LE COMITÉ ADMINISTRATIF. LE 14 JUIN 2006 Dépôt légal - Bibliothèque nationale du Québec. Bibliothèque nationale du Canada.2ième trimestre 2006", ha marcado delineamientos muy importantes para la representacin de los niños por un abogado, hemos extractado lo más relevante a continuación:
Un niño que hace valer lo que quiere, puede dar instrucciones a un abogado y por ello puede ser representado. Un niño de 4 años ya puede tener esta capacidad.
El abogado es un arquitecto legal que construye un expediente en función de las opiniones del niño. Debe indicar al tribunal, las preocupaciones, los deseos y las opiniones del niño. Dicho de otra manera supone presentar al tribunal una prueba exacta y completa compatible con la posición del niño. Se trata de una obligación de hacer en la medida que ello sea posible teniendo en cuenta la edad y la situación del niño, las opiniones y deseos expresados por el niño, sean dadas en total libertad y en ausencia de toda manipulación, violencia ejercida de una u otra parte.
La capacidad de un niño para mandatar a un abogado debe ser determinada por el abogado sobre una base individual. Se deberá entonces observar la organización del nivel intelectual del niño para evaluar su madurez y discernimiento, que no sea un mero capricho del niño. Se analizará si el niño es inteligente, vivo de espíritu y se expresa claramente. Si percibe la realidad con seguridad, si es realista conciente de su situación y no teme expresar lo que piensa. Si es capaz de tomar decisiones pensadas.
Los tribunales por su parte toman en cuenta el sentimiento general del niño, separado de sus dichos, la actitud del niño, su deseo debe aparecer motivado, su sensibilidad, su franqueza.
Inclusive si el abogado duda si el niño tiene o no capacidad, puede llevar al tribunal dicha situación de duda para que éste resuelva. Así sucedió en el caso F. (J.) c. L.(C.) REJB 2003-48773, (C.S.) Donde un juez consideró que el niño era hábil y capaz para mandatar a su abogado.
La edad no debe ser el único parámetro para indicar si el niño es capaz o no de maniatar a su abogado, pero ya teniendo 12 años debe presumirse que ya es capaz de hacerlo.
Ramsey afirma que un niño de 7 años, tiene la capacidad suficiente para designar un abogado que lo represente. En todo caso, el tribunal no debiera dejar de lado el derecho fundamental del niño de ser escuchado basándose en sólo la edad del mismo para ver si el menor tiene o no capacidad. (Fuente: "Representation of the Child in Protection Proceedings: The Determination of Decision-Making Capacity » (1983), 17 Fam. L.Q. 287, p. 312-314." Le Point de vue des Enfants dans les procédures en Matière de divorce, de garde et de droit de visite . 2002-FCY-1F © Ronda Bessner, 2002. Ministere de la justice Canada.) Fuente : http://canada.justice.gc.ca/fr/ps/pad/reports/2002-fcy-1.html#2.1
La edad no debe ser el único criterio para determinar si el niño tiene o no capacidad para mandatar a un abogado, la capacidad del niño dependerá de su desarrollo cognitivo, de su comunicación en una primera instancia y en una segunda de su capacidad de expresar sus deseos, o punto de vista de las preguntas que le conciernen. Fuente: Me Michel Tétraultt - Droit de la famille, 2ième édition, Éditions Yvon Blais, pages 707 et 708.
Las instrucciones que da un niño de 4 o 5 años no deben ser saboteadas so pretexto que no se trata de instrucciones que le da a su abogado, a menos que el niño tenga una discapacidad mental. El Abogado sólo debe apartarse del caso cuando considere que el niño no es capaz o no quiere expresar sus opiniones sobre el derecho de visita o custodia. Fuente:Bessner, Ronda, "Le point de vue des enfants dans les procedures en matière de divorce, de garde et de droit de visite", Ministère de la Justice du Canada, 2002-FCY-1F. (http://www.Canada.justice.gc.ca).
2. Estados Unidos y la representacin de menores
Los diferentes Estados de E.E.U.U. autorizan a que un menor sea representado directamente por su abogado en temas de custodia controvertida entre los padres: Alaska, ver Alaska Stat. § 25.24.310(a) (Michie 1996); Arizona, ver Ariz. Rev. Stat. Ann. § 25-321 (West 1991); California, ver Cal. Fam. Code § 3150(a) (West 1994); Colorado, ver Colo. Rev. Stat. Ann. § 14-10-116 (West 1997); Connecticut, ver Conn. Gen. Stat. Ann. § 46b-54(a) (West 1995); Delaware, ver Del. Code Ann. tit. 13, § 721(c) (1993); District of Columbia, ver D.C. Code Ann. § 16-918(b) (1997); Florida, ver Fla. Stat. Ann. § 61.401 (West 1997); Idaho, ver Idaho Code § 32-704(4) (1996); Illinois, ver 750 Ill. Comp. Stat. Ann. 5/506 (West 1993); Iowa, ver Iowa Code Ann. § 598.12(1) (West 1996); Louisiana, ver La. Rev. Stat. Ann. § 9:345(A)-(B) (West 1997); Maine, ver Me. Rev. Stat. Ann. tit. 22, § 4005(1)(A) (West 1996); Maryland, ver Md. Code Ann., Fam. Law § 1-202 (1997); Michigan, ver Mich. Comp. Laws Ann. § 722.27(1)(e) (West 1993); Nebraska, ver Neb. Rev. Stat. § 42-358(1) (1993); New Jersey, ver N.J. Stat. Ann. § 9:2-4(c) (West 1993); New York, ver N.Y. Fam. Ct. Act § 249(a) (McKinney 1983); Ohio, ver Ohio R. Civ. P. 75(B)(2); Oregon, ver Or. Rev. Stat. § 107.425(3) (1990); Pennsylvania, ver Pa. R. Civ. P. 1915.11; Rhode Island, ver R.I. Gen. Laws § 15-5-16.2(c) (1996); South Dakota, ver S.D. Codified Laws § 25-4-45.4 (Michie 1992); Utah, ver Utah Code Ann. § 30-3-11.2 (1995); Vermont, ver Vt. Stat. Ann. tit. 15, § 594 (1989); Virginia, ver Va. Code Ann. § 16.1-266(D) (Michie 1996); Washington, ver Wash. Rev. Code Ann.§ 26.09.110 (West 1997). Fuente http://law.indiana.edu/ilj/oldsite/volumes/v73/no2/hill.html
En los Estados de New York y California, al abogado se le permite por los intereses del niño separarse de lo que éste desea y adoptar por una posición diferente toda vez que lo que quiere el niño podría resultar perjudicial para él mismo. En estos casos el abogado se encuentra autorizado al revelar el secreto profesional abogado-cliente niño, siempre en el interés superior del niño. Este apartamento no es posible en otros Estados, así como tampoco revelar el secreto profesional.
Por su lado la ABA American Bar Association, en Estados Unidos, ha reconocido que el abogado debe apreciar la capacidad del niño y ya un infante de 5 o 6 años tiene opiniones de peso "entitled to weight" en procesos judiciales de custodia.
La capacidad de niño para estar en juicio es funcional y debe ser revisada en cada caso concreto. Am. Bar Assn, Standards of Prac. for Lawyers Who Represent Children in Abuse and Neglect Cases (1996), at B-3 Commentary.
Algunas Cortes americanas han establecido que el niño tiene el derecho a elegir su propio abogado. Merril Sobie, The Child Client: Representing Children in Child Protective Proceedings, 22 Touro L. Rev. 745 (2006).
Inclusive las Cortes deben proveer al menor un nuevo abogado cuando vean que la relación con el abogado actual se ha roto o deteriorado de alguna manera. Fargnoli v. Faber, 481 N.Y.S.2d 784, 786-87 (App. Div. 3d Dept. 1984); cf. In re. Elianne M., 601 N.Y.S.2d 481, 482 (App. Div. 1st Dept. 1993), (permitting Law Guardian to withdraw when both Law Guardian and child client agree that representation is no longer productive).
En caso de divorcio, si el abogado que representa al niño tiene lazos inapropiados con uno de los padres, podrá ser removido. Sheiman v. Sheiman, 804 A.2d 983, 989 (Conn. App. Ct. 2002); Albanese v. Lee, 707 N.Y.S.2d 171, 172 (App. Div. 1st Dept. 2000).
3.Consejo de Europa y la representacin de los niños
El Consejo de Europa en la Convención Europea sobre el ejercicio de los Derechos del N iño de Strasbourg, 25.I.1996, en su Capítulo II, desarrolla los derechos del niño en el proceso, entre los que se encuentran los de designar su propio abogado, de demandar y estar en juicio, que se actúe rápidamente en los procesos donde los niños son partes. Fuente: Http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Treaties/HTML/160.htm
4. Francia y la representacin de los niños por un abogado
En Francia el niño puede designar su abogado directamente, según lo disponen los artículos 338-7 y 338-9 del NCPC de Francia. En este caso, el abogado debe informar de su aceptación al juez que entenderá de la causa. Inclusive el niño puede solicitar al Juez se le designe un abogado.
La remuneración del abogado es realizada por el propio gobierno, lo que en Francia de se llama la "aide jurisdictionnelle"
Muchos colegios de abogados como el Barreeau de Marseille han creado una asistencia para los niños, gratuita y cuando se representan a los niños directamente en justicia, los abogados son remunerados por el Estado. Igualmente lo ha hecho el "Barreau de Versailles" y de Toulouse. Muchos de ellos han creado sus propios códigos de deontología: Abogado - Cliente - Niño.
5. Algunos casos jurisprudenciales testigos
a) Inglaterra y la Corte Europea
Inglaterra, siempre aprobó el castigo corporal a los niños, no sólo en las casas, sino en las escuelas. Un adolescente de 9 años acusó a su padrastro de pegarle con una caña como castigo por su comportamiento. El caso fue denunciado por el hermano del niño golpeado en la escuela donde asistía el menor. Una Corte inglesa entendió que no había habido abuso físico "known phisical abuse" y de alguna manera justificó los golpes tomándolo como una reprimenda al niño. El padrastro fue declarado "no guilty" o sea inocente.El niño recurrió a la Corte Europea de Derechos Humanos y obtuvo ayuda económica del Consejo de Europa para pagar a los honorarios de los abogados que lo representaron. La Corte entendió que Gran Bretaña había violado el artículo 3 de la Convención Europea de los Derechos Humanos respecto al castigo corporal y condenó al padrastro a pagar 10.000 libras al niño y 20.000 libras de gastos y honorarios. Este caso es apuntado reiteradamente en tribunales internacionales por cuanto la "costumbre" de reprimir a los niños que la misma Corte inglesa justificó como una reprimenda, luego la Corte Europea de los Derechos Humanos la condenó por considerar que aquella "costumbre", dentro de la concepción actual de defensa de los derechos humanos, no era otra cosa que un castigo corporal al que no tenía derecho un mayor sobre el niño.
b) Inglaterra, la oposición y representacin de un niño en un caso de restitución internacional
Un tribunal Inglés, había interrogado a dos niños ante un pedido de restitución de su madre en Dinamarca. Los niños manifestaron al juez su voluntad de quedarse con su padre en Inglaterra. La Autoridad Central acogió la restitución de los niños entablada por la madre en Dinamarca y los tribunales Ingleses decidieron que correspondía la restitución de ambos niños a su madre, haciendo caso omiso a lo que querían los niños. La niña se negó a subir en el avión e intervino como parte en el proceso, apelando y objetando su derecho a ir a Dinamarca con su madre. El caso volvió a primera instancia para que la niña sea representada por un abogado y su objeción fuera estudiada más minuciosamente. (HC/E/Uke 168 [25/11/1997; High Court (Angleterre); Première instance] Re H.B. -Abduction: Children's Objections No. 2- [1998] 1 FLR 564 Re H.B. -Abduction: Children's Objections- [1998] 1 FLR 422. Fuente:http://www.hcch.net.)
c) Inglaterra y oposición de un niño a abordar un avión, lesiones a un oficial y seguridad en el aeropuerto
En ciertos casos la reacción de los niños a regresar al país de residencia habitual va más allá de una manifestación y se produce una oposición física muy fuerte. Por lo que decisiones de que el menor regresara fueron desestimadas. Además puede haber tendencias al suicidio del menor en caso de que regrese cuando no quiere hacerlo. En un caso un menor trató de abrir la puerta de un avión cuando se lo obligó a subir a la fuerza y ante el estado del menor, no se lo obligó a viajar. En otra oportunidad, un niño atacó a un oficial en el aeropuerto de Heathrow, Inglaterra, cuando debía viajar a Nueva Zelanda (Fuentes: 1.- HC/E/AU 864 [28/07/2006; Family Court of Australia; Appellate Court] Re F (Hague Convention: Child's Objections) [2006] FamCA 685. 2.- HC/E/UKe 167 [05/11/1997; Court of Appeal (England); Appellate Court] Re H.B. (Abduction: Children's Objections) [1998] 1 FLR 422. 3.- HC/E/UKe 56 [22/11/1993; Court of Appeal (England); Appellate Court]. Re M. (A Minor) (Child Abduction) [1994] 1 FLR 390, [1994] Fam Law 242. (4) HC/E/UKe 87 [07/07/1992; Court of Appeal (Angleterre); Deuxième instance]. Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242, [1993] 2 WLR 775, [1992] 2 FLR 492, [1993] FCR 12, [1993] Fam Law 212. Fuente: http://www.hcch.net.)
d) Estados Unidos y el caso Ireland v. Ireland
En Estados Unidos encontramos un fallo testigo en cuanto a la representacin de un menor por un abogado. Caso Ireland v. Ireland, 246 Conn. 413, 717 A. 2d 676 (1998) en el que estableció que el abogado de un niño, es tan sólo un abogado, que argumenta a favor de su cliente, basado en la evidencia del caso y la ley aplicable. El abogado no es un testigo ni un quasi experto.Por lo que un abogado debe ser escuchado en iguales condiciones que cualquier otro abogado. Fuente: www.jud.state.ct.us/LawLib/Notebooks/Pathfinders/RepresentingMinorsinCT/Representingminors.htm
e) Canadá y consideraciones del Juez Rothman de la Corte Suprema
El honorable Juez Rothman en Canadá, integrante de la Corte Suprema, dictaminó que el niño maduro capaz de expresar un deseo, puede designar su abogado. El niño también pude verse impuesto de un abogado por la Corte ya sea maduro o no, con o sin su consentimiento. En todo caso si se le designa un abogado, este debe asegurar que sus deseos sean manifestados en el escrito. La Corte puede designar además un tutor ad litem cuando hay intereses contrapuestos entre el niño y sus padres, así como solicitar la asistencia de un amicus curiae. El abogado además debe aconsejar al menor sobre lo que crea mejor para él. Debe acercar a la Corte los medios de prueba que considere apropiados y debe velar por que el niño sea escuchado. Fuente: Fallo M. (F.) c. J.(L.) et F. (L.) REJB 2002-29840.
f) Turquía y la Corte Europea de Derechos Humanos
En el caso Oneryildiz versus Turquía (2002), una menor por sí y su padre reclamaron ante la Corte por la no información de Turquía de los daños que estaban padeciendo por vivir frente a un basural, hecho que provocó muchas muertes y heridos por un tema de contaminación. Aquí la legitimación de la niña fue aceptada por la Corte.
En el caso Akdeniz y otros versus Turquía (2001), recurrieron a la Corte, por la desaparición de 11 personas en un operativo en Ankara. Se recurrió por el derecho a la vida de los 11 desaparecidos y entre lo reclamantes había una niña hija de uno de los desaparecidos que se presentó por sí.
h) Voto concurrente del Juez A. A. Cancado Trindade en la Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002.de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Adujo el Juez Trindade que "...las manifestaciones precoces de algunas grandes vocaciones, no son de difícil constatación, a veces muy temprano en la vida. Todo niño tiene efectivamente el derecho de crear y desarrollar su propio proyecto de vida. A mi juicio, la adquisición del conocimiento es una forma, quizás la más eficaz, de emancipación humana e imprescindible para la salvaguarda de los derechos inherentes a todo ser humano... Es innegable que la subjetividad jurídica internacional del ser humano se ha afirmado y expandido en las últimas décadas (cf. supra), y que el niño (como titular de derechos) no hace excepción a esto. Frente a las limitaciones de capacidad jurídica del niño (para ejercer por sí mismo sus derechos), se le reconoce un representante legal. Pero independientemente de dichas limitaciones, la personalidad jurídica del niño, como de todo ser humano, se proyecta en el plano internacional. Como no es posible concebir derechos emanados directamente del Derecho Internacional sin la prerrogativa de reivindicarlos, toda la evolución de la materia se ha orientado hacia la consagración del derecho del individuo, inclusive el niño de recurrir directamente a las jurisdicciones internacionales. Todos vivimos en el tiempo. Cada uno vive en su tiempo, que debe ser respetado por los demás. Importa que cada uno viva en su tiempo, en armonía con el tiempo de los demás. El niño vive en el minuto, el adolescente vive en el día, y el ser adulto, ya "impregnado de historia", vive en la época; los que ya partieron, viven en la memoria de los que quedan y en la eternidad. Cada uno vive en su tiempo, pero todos los seres humanos son iguales en derechos". (Fuente: www.corteidh.or.cr)
IV.CONCLUSIÓN
Para terminar quisiera referirme a la etimología de la palabra niño, que viene del latín infans, en inglés child, en francés enfant, en italiano bambino, en portugués criança, en alemán kina, siginifica "aquel que no habla". Hoy los niños, hablan mucho más que antes, conocen sus derechos y hasta denuncian a sus padres cuando son maltratados.
Además del cuidado tutelar por parte de la Justicia, del Estado, hoy entra a jugar el rol del abogado del niño, quien ya no tiene que esperar para ver qué opina su madre, su padre o el propio Estado. El niño puede recurrir a un abogado, explicarle su situación y solicitarle que lo represente para reclamar lo que él estima justo para sí.
El abogado debe representarlo, con el mayor de los cuidados, tratando de comprender su situación aconsejándolo. Debe defenderlo ante todas las instancias en lo que reclama como justo, aun contra los jueces que no quieren hacer lo parte o de los Asesores que no aceptan la capacidad procesal del niño. No debe jamás abandonarlo en su lucha.
Un trabajo muy importante ha sido realizado por Apadeshi, Asociación de padres alejados de sus hijos, donde su actual presidente José María Bouza ha publicado un libro sobre Síndrome de Alienación Parental, de García Alonso Editores, edición 2008 y donde desarrolla casos internacionales sobre reconocimiento de Alienación Parental, inclusive en la Corte Europea de Derechos Humanos. Esta Asociación ha sido una de las pioneras en la representacin de niños por abogados independientes en forma directa. Gracias a ello hoy muchos niños han recuperado la felicidad de vivir y estar con quienes quieren hacerlo.
En mi experiencia de haber vivido situaciones donde los niños no siempre han salido beneficiados con resoluciones judiciales o con los acuerdos entre los padres, es importante escucharlos, tratar de comprenderlos e inclusive de aconsejar a los padres lo mejor para los niños.Si uno ya intervino como abogado de uno de los progenitores, no debe representar al niño y sí recomendar que otro colega lo haga.
Si un niño se acerca a hacernos una consulta, es preciso atenderlo, tomar el caso gratuitamente, acordándonos cuando éramos pequeños y ese derecho era inimaginable. Si lo que quiere el niño es justo, ayudarlo, asistirlo y dar lo mejor de uno en ese caso. La satisfacción de ver a un niño sonreír por haber logrado lo que él consideraba y de hecho era justo, es simplemente impagable.
(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Maître en Droit Privé option Commerce International, Universidad de Tours France. Master en Derecho Comercial Internacional del "Centre de Droit du Commerce International" de la Universidad de Tours, Francia. Master en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de titulo). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.
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Científicos estadounidenses encuentran tres genes productores de violencia
Estos genes actuan en la regulación de la dopamina y suelen estar presentarse más en jóvenes pobres con familias divididas
Washingtonl (EFE).- Científicos estadounidenses han detectado tres genes que desencadenarían la violencia en jóvenes que provienen de familias pobres o en las que no existe la figura paternal, reveló un estudio difundido hoy por la revista American Sociological Review.
El grupo científico de la Universidad de Carolina del Norte señaló que esos genes son el gen 2R, una variación del gen MAOA, el vector de dopamina (DAT1) y el receptor de dopamina (DRD2). Las mutaciones de esos genes aparecieron sobre todo en niños de vecindarios pobres o procedentes de familias divididas en las que no existía la figura de uno o los dos progenitores.
La investigación utilizó datos aportados por el Estudio Longitudinal y Nacional de Salud de Adolescentes, que incluyó a unos 20.000 jóvenes que respondieron preguntas personales y dieron muestras de sangre.
Los científicos definieron la violencia cuando los resultados fueron lesiones que hicieron necesario el tratamiento médico, el uso de algún tipo de armas para robar, participación en peleas entre grupos, disparar o apuñalar a alguien, daño deliberado de propiedad ajena y amenazas con algún tipo de arma.
Los tres genes estuvieron vinculados con los estallidos de violencia, pero más que nada en niños que sufrieron algún tipo de presión, sobre todo problemas familiares, rechazo o mal rendimiento escolar.
Según los investigadores, la relación con los genes fue muy específica en la mayoría de los casos de violencia juvenil. Señalan como ejemplo que el efecto de repetir un curso dependía si el joven tenía una mutación del gen MAOA. Por otra parte, una cierta mutación del DRD parecía entrar en actividad cuando de forma regular el joven no compartía las cenas con su familia.
"Pero si alguien tiene un padre que comparte con él la cena u otro tipo de comidas, el riesgo desaparece", indicó Guang Guo, profesor de sociología que dirigió el estudio. "Comer en familia demuestra un interés paternal. Sugiere que la presencia de los padres es muy importante", añadió.
Guo manifiesta que tal vez sería recomendable que los niños más vulnerables tuvieran alguien que representara la figura paternal ante la ausencia de sus progenitores.
Según los científicos, el resultado de la investigación, que sería la primera que vincula las variaciones moleculares genéticas con la delincuencia, "aumenta de manera significativa" la "comprensión de la conducta violenta o delincuente". Además, agregan, "subraya la necesidad de considerar de forma simultánea los orígenes sociales y genéticos" de una persona
Estos genes actuan en la regulación de la dopamina y suelen estar presentarse más en jóvenes pobres con familias divididas
Washingtonl (EFE).- Científicos estadounidenses han detectado tres genes que desencadenarían la violencia en jóvenes que provienen de familias pobres o en las que no existe la figura paternal, reveló un estudio difundido hoy por la revista American Sociological Review.
El grupo científico de la Universidad de Carolina del Norte señaló que esos genes son el gen 2R, una variación del gen MAOA, el vector de dopamina (DAT1) y el receptor de dopamina (DRD2). Las mutaciones de esos genes aparecieron sobre todo en niños de vecindarios pobres o procedentes de familias divididas en las que no existía la figura de uno o los dos progenitores.
La investigación utilizó datos aportados por el Estudio Longitudinal y Nacional de Salud de Adolescentes, que incluyó a unos 20.000 jóvenes que respondieron preguntas personales y dieron muestras de sangre.
Los científicos definieron la violencia cuando los resultados fueron lesiones que hicieron necesario el tratamiento médico, el uso de algún tipo de armas para robar, participación en peleas entre grupos, disparar o apuñalar a alguien, daño deliberado de propiedad ajena y amenazas con algún tipo de arma.
Los tres genes estuvieron vinculados con los estallidos de violencia, pero más que nada en niños que sufrieron algún tipo de presión, sobre todo problemas familiares, rechazo o mal rendimiento escolar.
Según los investigadores, la relación con los genes fue muy específica en la mayoría de los casos de violencia juvenil. Señalan como ejemplo que el efecto de repetir un curso dependía si el joven tenía una mutación del gen MAOA. Por otra parte, una cierta mutación del DRD parecía entrar en actividad cuando de forma regular el joven no compartía las cenas con su familia.
"Pero si alguien tiene un padre que comparte con él la cena u otro tipo de comidas, el riesgo desaparece", indicó Guang Guo, profesor de sociología que dirigió el estudio. "Comer en familia demuestra un interés paternal. Sugiere que la presencia de los padres es muy importante", añadió.
Guo manifiesta que tal vez sería recomendable que los niños más vulnerables tuvieran alguien que representara la figura paternal ante la ausencia de sus progenitores.
Según los científicos, el resultado de la investigación, que sería la primera que vincula las variaciones moleculares genéticas con la delincuencia, "aumenta de manera significativa" la "comprensión de la conducta violenta o delincuente". Además, agregan, "subraya la necesidad de considerar de forma simultánea los orígenes sociales y genéticos" de una persona
Modalidades de ejercicio de la autoridad parental
Análisis del contenido de deberes y derechos que corresponden a los progenitores
Por Abog. Cecilia Lopes
Secretaria del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones
T° XLVIII F° 24 del Colegio de Abogados de La Plata
Fuente: Apadeshi
Sumario
I- INTODUCCION
II- BREVES PRECISIONES ACERCA de la patria potestad
III- Ejercicio conjunto de la patria potestad
IV- Ejercicio unilateral de la patria potestad
IV- a) Tenencia unilateral
V- Tenencia compartida
VI- CONVENIOS SOBRE Ejercicio compartido de la patria potestad
VII- CONCLUSION
I- INTRODUCCION
La confección del presente trabajo parte de la idea de la necesidad de dar un uso correcto a las figuras jurídicas, entendiendo que su cabal conocimiento otorga a quien deba hacer uso de ellas, cualquiera sea el lugar desde donde lo hace, un panorama mayor de las soluciones a las que puede acudir en un caso concreto.
Asimismo, cuando los progenitores deciden de que manera se organizará la familia con posterioridad a la cesación de su convivencia, deben conocer adecuadamente las alternativas jurídicas a las que pueden echar mano y no caer necesariamente en la clásica opción `tenencia-régimen de visitas'.
Interesa distinguir entonces, las distintas situaciones en las que un progenitor puede ubicarse respecto a sus hijos e identificar el rol que juega frente a ellos. Para conseguirlo se han escogido algunas situaciones que pueden plantearse en los hechos, con el objeto de contrastar distintas modalidades de relacionamiento entre padres e hijos.
II- BREVES PRECISIONES ACERCA de la patria potestad
De acuerdo al artículo 264 del Código Civil, la patria potestad es "...el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado..."
Se ha discutido en doctrina la naturaleza de la patria potestad, ya que los deberes y derechos que derivan de ella no se encuentran inmersos en el campo de los derechos subjetivos, debido que no están establecidos sobre la base del interés individual del titular del derecho. Se está frente a verdaderos derechos-deberes "...que se confieren a los titulares de la patria potestad no sólo atendiendo a sus intereses, sino, principalmente, considerando el interés de otro sujeto (el menor sujeto a patria potestad), por lo cual, los derechos que se confieren implican correlativos deberes..."[1]
Debe distinguirse la titularidad de la patria potestad, que es el conjunto de deberes y derechos y corresponde a ambos progenitores; de su ejercicio, que es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos deberes-derechos. Respecto a las modalidades de ejercicio, existen distintos supuestos que se analizarán a continuación.
III- Ejercicio conjunto de la patria potestad
Si los progenitores conviven, sea en matrimonio o unidos de hecho, el ejercicio de la patria potestad respecto a sus hijos menores de edad corresponde a ambos, tal cual lo disponen los incisos 1° y 5° del artículo 264 del Código Civil. Este ejercicio, que tradicionalmente se ha denominado conjunto, en la realidad no funciona así en razón de lo engorroso que podría tornarse contar con el consentimiento expreso de los dos progenitores para cada acto de la vida civil del niño. La ley presume que los actos ejercidos por uno de los padres cuentan con el consentimiento del otro, salvo su expresa oposición. Esto otorga a este supuesto de ejercicio de la patria potestad notas de carácter indistinto. Sin embargo, para determinados actos que son de mayor trascendencia para el hijo, la ley exige que ese consentimiento sea expreso por parte de los dos progenitores, estableciendo aquí un verdadero ejercicio conjunto de la patria potestad (artículo 264 quater).
Los deberes y derechos que tienen los padres son ejercidos respecto a la persona y los bienes de sus hijos.
Respecto a la persona, tienen la guarda de sus hijos, es decir que todos deben convivir en el mismo hogar. Este deber-derecho se halla consagrado en los arts. 265, 275 y 276 del Código Civil, contemplando este último el uso de la fuerza pública para conminar al hijo a cumplirlo. La guarda implica para los padres la obligación de cumplir con todo lo que tenga que ver con el cuidado físico y psíquico del menor.
La guarda de los hijos trae aparejada una serie de circunstancias que se vinculan estrechamente al hecho de residir en una misma casa y con el fin mismo de la patria potestad, esto es la protección y formación integral del menor.
Así, los padres tienen el deber de vigilancia con el objeto de preservar a sus hijos del peligro y evitar que causen perjuicios.[2] En consecuencia, son civilmente responsables si, como consecuencia de un hecho ilícito cometido por el hijo, éste causa daños a terceros (art. 1114 CC). Disponen del deber de corrección, tendiente a asegurar la autoridad y el respeto que les es debido,[3] que los autoriza a imponer sanciones moderadas que no impliquen malos tratos, castigos o actos que lesionen o dañen físicamente al niño (art. 278 CC). Por último, pueden pretender que el niño preste la colaboración propia de su edad en los quehaceres cotidianos del hogar, sin obligación de remunerarlos (art. 277 CC).
Los padres tienen también el deber de brindar educación a sus hijos (art. 265 CC), entendiendo al término `educación' en sentido amplio, sin reducirlo únicamente al campo de la educación formal en los establecimientos educativos destinados a ello. De acuerdo a su condición y fortuna deben instruir a su hijo incentivando a que practique deportes, estudie idiomas, ejecute algún instrumento así como también cultivarlo, darle consejos y, en definitiva, orientarlo para el mejor desenvolvimiento a lo largo de su vida.
Los padres deben prestar asistencia a sus hijos (art. 265 CC), ya sea moral o material, aparejando esto último un deber alimentario amplio, tal cual lo establece el artículo 270 del Código Civil.
Por último, los padres son los representantes legales de sus hijos (art. 274 CC). Se trata de una representación necesaria, ya que no podrían desentenderse de esta obligación, y universal en tanto abarca todos los actos de la vida civil.[4]
Respecto a los bienes del hijo, ambos progenitores tienen su administración y usufructo. De acuerdo al art. 264 quater del Código Civil, la administración y disposición de los bienes del hijo configuran actos para los que la ley requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores (incisos 6° y 7°). En razón de ello, uno de los dos sólo podrá ejercer individualmente actos conservatorios, dado el carácter urgente de los mismos.
En cuanto al usufructo de los bienes de los hijos, es el derecho que tienen de usar y gozar de ellos y de percibir sus rentas sin necesidad de rendir cuentas, con la obligación de aplicarlas prioritariamente al cumplimiento de sus deberes como padres (art. 287 del CC).[5]
IV- Ejercicio unilateral de la patria potestad
Existen supuestos donde, debido a la ausencia de alguno de los progenitores, los deberes y derechos se concentran necesariamente en aquel que se encuentra presente. El artículo 264 del Código Civil establece estos supuestos en el inciso 3° para el caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad o suspensión de su ejercicio y en el inciso 4°, cuando el hijo extramatrimonial ha sido reconocido por uno sólo de sus progenitores.
Existen otros supuestos que se relacionan diametralmente con la cesación de la convivencia de los progenitores. El inciso 2° del artículo 264 del Código Civil establece que, si se trata de hijos matrimoniales y sus padres no conviven, la patria potestad será ejercida por aquél que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro a mantener una adecuada comunicación y supervisar su educación. Por su parte, el inciso 5° establece idéntica solución si se trata de hijos extramatrimoniales.
Nuestra legislación presume que cuando los progenitores dejan de convivir, ante las desavenencias conyugales, el ejercicio en común de la patria potestad no es el más conveniente, debido a que las constantes disidencias entre los progenitores podrían obstaculizar en los hechos el ejercicio de la autoridad parental retardando la toma de decisiones respecto del menor, lo cual, obviamente, lo perjudicaría.[6]
IV- a) Tenencia unilateral
La tenencia del niño, entendida como el elemento material de la guarda que implica la convivencia efectiva, apareja el ejercicio de la patria potestad. En función de ello, el discernimiento respecto a cual de los dos progenitores corresponde la tenencia resulta fundamental en este punto. Azpiri señala que en muchos casos los progenitores no tienen en cuenta que la decisión respecto a la tenencia implica una modificación del ejercicio de la patria potestad.[7] A continuación, se distinguirá la amplitud de derechos y obligaciones que atañe a cada uno de los progenitores.
La decisión respecto a cual de los dos progenitores corresponderá la tenencia de los hijos puede derivar de un convenio entre las partes o, ante la falta de acuerdo, de una decisión judicial.
El artículo 206 del Código Civil se refiere a la tenencia judicial, estableciendo que los menores de cinco años estarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten su interés. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo.
Cuando los cónyuges deciden separarse o divorciarse por presentación conjunta (arts. 205 y 215 CC) la demanda puede contener acuerdos sobre tenencia y régimen de visitas de los hijos. En estos casos el juez podrá objetar una o más estipulaciones del mismo, si afectaren el bienestar de los menores (art. 236 CC).
En primer lugar, la tenencia unilateral entraña la cesación de la presunción de conformidad establecida en el inciso 1° del artículo 264 del Código Civil.
El progenitor que detente la tenencia, conserva la guarda del niño. Ello significa que además tiene el deber de vigilancia, será responsable frente a terceros por los hechos ilícitos que cometa el niño, dispone del deber de corrección y puede exigir el deber de colaboración. Asimismo, tendrá a su cargo la representación judicial y extrajudicial del hijo.[8]
En cuanto al usufructo de los bienes del menor, se encuentra controvertido en doctrina a quien le corresponde, ya que el artículo 287 del Código Civil lo consagra a quien ejerza la autoridad del niño. Una postura entiende que ello refiere al ejercicio de la patria potestad,[9] la otra juzga que aún cuando los padres están separados, los hijos siguen estando `bajo la autoridad' de ambos y, consecuentemente, el usufructo será compartido.[10]
Continúa en cabeza de ambos progenitores el deber de asistencia moral y material como así también la necesidad de consentimiento expreso para la realización de los actos enumerados en el artículo 264 quater del Código Civil.
El progenitor no tenedor tiene derecho a una adecuada comunicación con el hijo y a la supervisión de la educación (art. 264 inc. 2° in fine CC).
Grosman sostiene que la labor de quien no tiene la tenencia de los hijos no es de mera supervisión, a la manera de un tercero ajeno a la relación que vigila si la tarea conferida se lleva a cabo adecuadamente, sino que conserva su rol parental y tiene derecho a tomar una posición activa que implica colaborar con el titular de la guarda en la función de educación, amparo y asistencia del menor.[11]
La adecuada comunicación se materializa a través del régimen de visitas, que también puede ser estipulado convencional o judicialmente. Obviamente, las visitas no implican que se lleven a cabo en el sentido estricto de la palabra, sino que lo que ocurre en la realidad es un verdadero desplazamiento de la guarda de quien detenta la tenencia hacia el progenitor no conviviente. Un claro ejemplo de ello lo configura el artículo 1114 del Código Civil, que responsabiliza frente a terceros al progenitor que se encuentre cuidando al niño al momento del acaecimiento del evento dañoso cometido por él. No puede entenderse de otra manera a un régimen de visitas amplio, por ejemplo, pasar todos los fines de semana junto al progenitor que no detenta la tenencia.
Además de ello, el progenitor que no detenta la tenencia tiene el derecho-deber de participar en la educación del niño. La ley le otorga la "...supervisión de la educación..." (art. 264 CC) pero el sentido correcto de ello debe buscarse entendiendo que toda iniciativa vinculada a la educación del menor, en especial las relativas a la educación formal, deben estar sujetas al consenso de ambos progenitores.[12]
Sin embargo, sí los progenitores no pueden ponerse de acuerdo respecto a alguna circunstancia, quien detente la tenencia tiene derecho de iniciativa, pudiendo por sí mismo ejercer el acto controvertido, restándole al otro la posibilidad de oponerse judicialmente.
Independientemente de ello, debe quedar claro que corresponde a ambos progenitores el deber de brindar a sus hijos, conforme su condición y fortuna, la educación no formal entendida en los términos ya expuestos, y sobre este tópico no debieran plantearse inconvenientes ya que ambos trasmitirán a sus hijos aquello que, de acuerdo a sus propias experiencias, será útil para formar la personalidad del niño.
V- Tenencia compartida
Desde hace aproximadamente veinte años, esta figura jurídica está apareciendo en los repertorios de doctrina y jurisprudencia a través de distintos comentarios y sentencias que la aplican.[13] Consiste en la posibilidad de que, aunque ambos progenitores hayan abandonado la convivencia, continúen ejerciendo la tenencia de sus hijos.
Grosman sostiene que la tenencia compartida no ha sido prevista por el legislador pero tampoco ha sido prohibida, de lo cual se deduce que los cónyuges están autorizados para efectuar tales acuerdos siempre que no perjudiquen al menor,[14] logrando que decrezca el estigma que significa pertenecer a una familia incompleta ya que se crea un esquema organizativo parecido a una familia intacta.
Con la tenencia compartida los dos progenitores están en igualdad de condiciones tanto respecto a la organización de su tiempo como a su vida personal y profesional. El vocablo `compartida' "...denota en una de sus acepciones "participar uno en alguna cosa", concepto que trasladado a la materia en estudio implica que las partes (padre y madre) se vinculen para participar en el cuidado y formación de los hijos..."[15]
Ha quedado dicho que el ejercicio de la patria potestad queda atado a la tenencia del niño, de ello se desprende, naturalmente, que cuando se dispone de una tenencia compartida ambos progenitores van a ejercer sobre el niño su autoridad parental.[16]
La tenencia compartida puede ser resuelta a través de un convenio entre los progenitores no convivientes, que si se presenta a homologación judicial puede ser rechazado en virtud de la rigidez de algunos órganos judiciales; o de una decisión judicial que en algunos casos puede resultar muy acertada, aún ante un relación muy conflictiva entre los padres.[17]
Ambos progenitores van a ejercer alternadamente la tenencia sobre sus hijos, sea por días, por semana o por cualquier otro período de tiempo que se establezca. Ambos podrán ejercer todos los derechos y deberes derivados de la patria potestad, y para que ello sea posible funcionará la presunción de que los actos realizados por uno de los progenitores gozan del consentimiento del otro, salvo oposición expresa (art. 264 inc. 1° CC).
Si los progenitores no logran ponerse de acuerdo respecto a alguna circunstancia, uno de los dos podrá recurrir al juez a los efectos de que determine "...lo más conveniente para el interés del menor..."[18]. La tenencia compartida siempre se impone, cómo cualquier otra decisión donde el estén afectados menores de edad, teniendo en cuenta principalmente el interés superior del niño (art. 3° Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22° CN), por ello si los desacuerdos de los progenitores son reiterados, deberán buscarse alternativas a la modificación del régimen. Una de las alternativas la da la misma ley, ya que se podrá solicitar que el Juez distribuya las funciones que hacen a la autoridad parental entre los dos progenitores (art. 264 ter CC).
VI- CONVENIOS SOBRE Ejercicio compartido de la patria potestad
Azpiri considera que los acuerdos sobre la titularidad de la patria potestad son nulos de nulidad absoluta, mientras que resultan admisibles los relativos a su ejercicio, ya que se vinculan con la tenencia de los hijos. Implican la continuación de la situación vigente durante la convivencia, y el principio de no innovar es considerado fundamental para resguardar el interés superior del niño.[19]
El ejercicio compartido de la patria potestad es el principio general en nuestro derecho, siendo el ejercicio unilateral una solución que el legislador ha previsto ante la situación excepcional de que se produzca la cesación de convivencia de los progenitores. Por ello, si los padres deciden seguir haciéndose cargo juntos de las responsabilidades que implican la crianza de sus hijos, se deberían admitir este tipo de convenios. Se ha dicho que estos acuerdos "...permiten asumir con madurez las obligaciones emergentes de la calidad de padres, que no cesan por el hecho de la separación..."[20]
La Jurisprudencia ha dicho que "...Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener en la conciencia de los progenitores extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia; y además, preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones ?expresa o tácitamente- atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos..."[21]
Otro fallo, en el año 1995, resolvió que debía homologarse el acuerdo relativo al ejercicio de la patria potestad en el que los padres, no obstante su falta de convivencia, resuelven mantener el ejercicio compartido de la misma y, sin incidencias judiciales, acuerdan la tenencia y establecen un régimen de visitas libre y amplio a favor del otro progenitor, pues dicha circunstancia es beneficiosa para los hijos.[22]
En estos casos, ambos padres son responsables del cúmulo de deberes y derechos que implica la patria potestad. Independiente de quien detente la tenencia, que puede ser compartida o no[23], se aplicaría en toda su extensión el artículo 264 inciso 1° del Código Civil, en lo que respecta a la presunción de consentimiento de uno de los padres respecto a los actos que realiza el otro, salvo oposición expresa.
VII- CONCLUSION
Como se evidencia a lo largo del trabajo, las posturas clásicas respecto a la dualidad tenencia-régimen de visitas van lentamente perdiendo terreno. Hoy en día la responsabilidad compartida de los progenitores que han dejado de ser pareja parece, al menos, una alternativa de coparentalidad. También es mandato constitucional (art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22° de la Constitución Nacional).
Una psicóloga ha dicho que "...La primera generación de hombres divorciados en nuestro país en muchos caso desertó de su rol parental, ya que estaban desalentados por la falta de convivencia, eran inexpertos en la atención de los hijos sin la mediación de las esposas...", por lo que "...muchas mujeres lograron criar a sus niños en soledad absoluta, trabajando y siendo sostenes principales cuando no exclusivos de su hogar...". En razón de ello "...Los hombres, atónitos, vieron como el personaje de la pobre mujer abandonada con sus hijos se iba transformando en una figura activa, atractiva y que...en ocasiones instalaba a su nuevo compañero en el hogar...de modo que ellas parecían haberse quedado con todo...". Así fue como "...El padre biológico se vio de pronto en una situación de desventaja jamás antes experimentada...", por lo que "...en Buenos Aires se formaron asociaciones civiles destinadas a la defensa de los derechos de los padres no convivientes, en su mayoría hombres...Los padres allí reunidos expresan el dolor por la exclusión y reclaman la posibilidad de conservar y desarrollar su rol parental..." Concluye la autora que "...Los nuevos padres, entonces, reclaman criar...se muestran más dispuestos a atender a sus hijos que a aceptar la figura del otro, el actual compañero de sus ex esposas...Cualquier progenitor que quede en situación periférica con respecto a los hijos temerá, a veces con razón, ser desplazado en su afecto por la pareja amorosa de aquel que convive con ellos..."[24]
Por ello, es necesario bregar porque la responsabilidad parental compartida después del cese de la convivencia sea el principio general. Así, sólo ante la inconveniencia de aplicar este principio en el caso concreto, inconveniencia que deberá ser demostrada, podría plantearse una opción distinta: la tenencia unilateral con los alcances ya vistos. Si bien es cierto que el cambio debería provenir de una reforma legislativa al artículo 264 del Código Civil, nada obsta a seguir recorriendo el camino que varios fallos vienen andado desde hace tiempo.
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[1] Bossert, Gustavo-Zannoni, Eduardo; "Manual de Derecho de Familia", Ed. Astrea, Buenos Aires 1991, p. 524. En el mismo sentido Belluscio, Augusto Cesár ; "Manual de Derecho de Familia", Ed. Depalma, 6° Edición, Bs. As. 1996, T° II p. 299.
[2] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 303.
[3] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 303.
[4] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 310.
[5] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 335.
[6] Chechile Ana María, "Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental", JA 2002 III, p. 1313.
[7] Azpiri, Jorge Osvaldo; "El orden público y la autonomía de la voluntad en la patria potestad", Revista de Derecho de Familia Nº 15, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1999, p. 93.
[8] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; "El ejercicio de la patria potestad en caso de separación", LL 1997 A, p. 130.
[9] Bossert, Gustavo-Zannoni, Eduardo; "Manual...", op. cit., p. 557; Belluscio, Augusto; "Manual ...", op. cit., p. 338.
[10] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; "El ejercicio...", op. cit., p. 130.
[11] Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia", en LL 1984 B, p. 813.
[12] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; "El ejercicio...", op. cit., p. 130.
[13] CNCiv. Sala F, 23/10/1987, LL 1989 A p. 94; ST Tierra del Fuego, 8/10/1998, LL 1998 F p. 569; CNCiv. Sala J, 24/11/1998, JA 1999 IV, p. 603; CNCiv. Sala F, 14/02/02, JA 2002-II-fascículo Nº 2; CNCiv. Sala H, 28/04/2003, sent. 357.127 publicada en www.eldial.com.ar, TF N° 1 La Plata, 23/12/2003, sent. 3143/03, inédita; entre otras.
[14] Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida...", op. cit., p. 806.
[15] Arianna, Carlos; "Régimen de visitas", Revista de Derecho de Familia N° 2, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 124.
[16] Mizrahi, Mauricio; "Familia, matrimonio y divorcio", ed. Astrea, Bs. As. 1998, p. 420.
[17] TF N° 1 La Plata, 23/12/2003, sent. 3143/03, inédita
[18] Artículo 264 ter del Código Civil.
[19] Azpiri Jorge O.; "El orden público...", op. cit. p. 94.
[20] Chechile, Ana María "Patria potestad y...", op. cit. p.1314.
[21] CNCiv. Sala F, 23/10/87, LL 1989 A p. 94.
[22] CNCiv. Sala D 21/11/1995, LL 1996 D p. 678.
[23] Azpiri sostiene que los padres podrán establecer válidamente que el ejercicio de la patria potestad continúe desarrollándose tal como ocurría durante la convivencia, aunque la tenencia sea atribuida a uno solo de ellos (Azpiri, Jorge; "El orden público..." op. cit., p. 94.)
[24] Meler, Irene; "Parentalidad" en Género y Familia, Ed. Paidós, Buenos Aires 1998, p. 110 y ss.
Análisis del contenido de deberes y derechos que corresponden a los progenitores
Por Abog. Cecilia Lopes
Secretaria del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones
T° XLVIII F° 24 del Colegio de Abogados de La Plata
Fuente: Apadeshi
Sumario
I- INTODUCCION
II- BREVES PRECISIONES ACERCA de la patria potestad
III- Ejercicio conjunto de la patria potestad
IV- Ejercicio unilateral de la patria potestad
IV- a) Tenencia unilateral
V- Tenencia compartida
VI- CONVENIOS SOBRE Ejercicio compartido de la patria potestad
VII- CONCLUSION
I- INTRODUCCION
La confección del presente trabajo parte de la idea de la necesidad de dar un uso correcto a las figuras jurídicas, entendiendo que su cabal conocimiento otorga a quien deba hacer uso de ellas, cualquiera sea el lugar desde donde lo hace, un panorama mayor de las soluciones a las que puede acudir en un caso concreto.
Asimismo, cuando los progenitores deciden de que manera se organizará la familia con posterioridad a la cesación de su convivencia, deben conocer adecuadamente las alternativas jurídicas a las que pueden echar mano y no caer necesariamente en la clásica opción `tenencia-régimen de visitas'.
Interesa distinguir entonces, las distintas situaciones en las que un progenitor puede ubicarse respecto a sus hijos e identificar el rol que juega frente a ellos. Para conseguirlo se han escogido algunas situaciones que pueden plantearse en los hechos, con el objeto de contrastar distintas modalidades de relacionamiento entre padres e hijos.
II- BREVES PRECISIONES ACERCA de la patria potestad
De acuerdo al artículo 264 del Código Civil, la patria potestad es "...el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado..."
Se ha discutido en doctrina la naturaleza de la patria potestad, ya que los deberes y derechos que derivan de ella no se encuentran inmersos en el campo de los derechos subjetivos, debido que no están establecidos sobre la base del interés individual del titular del derecho. Se está frente a verdaderos derechos-deberes "...que se confieren a los titulares de la patria potestad no sólo atendiendo a sus intereses, sino, principalmente, considerando el interés de otro sujeto (el menor sujeto a patria potestad), por lo cual, los derechos que se confieren implican correlativos deberes..."[1]
Debe distinguirse la titularidad de la patria potestad, que es el conjunto de deberes y derechos y corresponde a ambos progenitores; de su ejercicio, que es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos deberes-derechos. Respecto a las modalidades de ejercicio, existen distintos supuestos que se analizarán a continuación.
III- Ejercicio conjunto de la patria potestad
Si los progenitores conviven, sea en matrimonio o unidos de hecho, el ejercicio de la patria potestad respecto a sus hijos menores de edad corresponde a ambos, tal cual lo disponen los incisos 1° y 5° del artículo 264 del Código Civil. Este ejercicio, que tradicionalmente se ha denominado conjunto, en la realidad no funciona así en razón de lo engorroso que podría tornarse contar con el consentimiento expreso de los dos progenitores para cada acto de la vida civil del niño. La ley presume que los actos ejercidos por uno de los padres cuentan con el consentimiento del otro, salvo su expresa oposición. Esto otorga a este supuesto de ejercicio de la patria potestad notas de carácter indistinto. Sin embargo, para determinados actos que son de mayor trascendencia para el hijo, la ley exige que ese consentimiento sea expreso por parte de los dos progenitores, estableciendo aquí un verdadero ejercicio conjunto de la patria potestad (artículo 264 quater).
Los deberes y derechos que tienen los padres son ejercidos respecto a la persona y los bienes de sus hijos.
Respecto a la persona, tienen la guarda de sus hijos, es decir que todos deben convivir en el mismo hogar. Este deber-derecho se halla consagrado en los arts. 265, 275 y 276 del Código Civil, contemplando este último el uso de la fuerza pública para conminar al hijo a cumplirlo. La guarda implica para los padres la obligación de cumplir con todo lo que tenga que ver con el cuidado físico y psíquico del menor.
La guarda de los hijos trae aparejada una serie de circunstancias que se vinculan estrechamente al hecho de residir en una misma casa y con el fin mismo de la patria potestad, esto es la protección y formación integral del menor.
Así, los padres tienen el deber de vigilancia con el objeto de preservar a sus hijos del peligro y evitar que causen perjuicios.[2] En consecuencia, son civilmente responsables si, como consecuencia de un hecho ilícito cometido por el hijo, éste causa daños a terceros (art. 1114 CC). Disponen del deber de corrección, tendiente a asegurar la autoridad y el respeto que les es debido,[3] que los autoriza a imponer sanciones moderadas que no impliquen malos tratos, castigos o actos que lesionen o dañen físicamente al niño (art. 278 CC). Por último, pueden pretender que el niño preste la colaboración propia de su edad en los quehaceres cotidianos del hogar, sin obligación de remunerarlos (art. 277 CC).
Los padres tienen también el deber de brindar educación a sus hijos (art. 265 CC), entendiendo al término `educación' en sentido amplio, sin reducirlo únicamente al campo de la educación formal en los establecimientos educativos destinados a ello. De acuerdo a su condición y fortuna deben instruir a su hijo incentivando a que practique deportes, estudie idiomas, ejecute algún instrumento así como también cultivarlo, darle consejos y, en definitiva, orientarlo para el mejor desenvolvimiento a lo largo de su vida.
Los padres deben prestar asistencia a sus hijos (art. 265 CC), ya sea moral o material, aparejando esto último un deber alimentario amplio, tal cual lo establece el artículo 270 del Código Civil.
Por último, los padres son los representantes legales de sus hijos (art. 274 CC). Se trata de una representación necesaria, ya que no podrían desentenderse de esta obligación, y universal en tanto abarca todos los actos de la vida civil.[4]
Respecto a los bienes del hijo, ambos progenitores tienen su administración y usufructo. De acuerdo al art. 264 quater del Código Civil, la administración y disposición de los bienes del hijo configuran actos para los que la ley requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores (incisos 6° y 7°). En razón de ello, uno de los dos sólo podrá ejercer individualmente actos conservatorios, dado el carácter urgente de los mismos.
En cuanto al usufructo de los bienes de los hijos, es el derecho que tienen de usar y gozar de ellos y de percibir sus rentas sin necesidad de rendir cuentas, con la obligación de aplicarlas prioritariamente al cumplimiento de sus deberes como padres (art. 287 del CC).[5]
IV- Ejercicio unilateral de la patria potestad
Existen supuestos donde, debido a la ausencia de alguno de los progenitores, los deberes y derechos se concentran necesariamente en aquel que se encuentra presente. El artículo 264 del Código Civil establece estos supuestos en el inciso 3° para el caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad o suspensión de su ejercicio y en el inciso 4°, cuando el hijo extramatrimonial ha sido reconocido por uno sólo de sus progenitores.
Existen otros supuestos que se relacionan diametralmente con la cesación de la convivencia de los progenitores. El inciso 2° del artículo 264 del Código Civil establece que, si se trata de hijos matrimoniales y sus padres no conviven, la patria potestad será ejercida por aquél que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro a mantener una adecuada comunicación y supervisar su educación. Por su parte, el inciso 5° establece idéntica solución si se trata de hijos extramatrimoniales.
Nuestra legislación presume que cuando los progenitores dejan de convivir, ante las desavenencias conyugales, el ejercicio en común de la patria potestad no es el más conveniente, debido a que las constantes disidencias entre los progenitores podrían obstaculizar en los hechos el ejercicio de la autoridad parental retardando la toma de decisiones respecto del menor, lo cual, obviamente, lo perjudicaría.[6]
IV- a) Tenencia unilateral
La tenencia del niño, entendida como el elemento material de la guarda que implica la convivencia efectiva, apareja el ejercicio de la patria potestad. En función de ello, el discernimiento respecto a cual de los dos progenitores corresponde la tenencia resulta fundamental en este punto. Azpiri señala que en muchos casos los progenitores no tienen en cuenta que la decisión respecto a la tenencia implica una modificación del ejercicio de la patria potestad.[7] A continuación, se distinguirá la amplitud de derechos y obligaciones que atañe a cada uno de los progenitores.
La decisión respecto a cual de los dos progenitores corresponderá la tenencia de los hijos puede derivar de un convenio entre las partes o, ante la falta de acuerdo, de una decisión judicial.
El artículo 206 del Código Civil se refiere a la tenencia judicial, estableciendo que los menores de cinco años estarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten su interés. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo.
Cuando los cónyuges deciden separarse o divorciarse por presentación conjunta (arts. 205 y 215 CC) la demanda puede contener acuerdos sobre tenencia y régimen de visitas de los hijos. En estos casos el juez podrá objetar una o más estipulaciones del mismo, si afectaren el bienestar de los menores (art. 236 CC).
En primer lugar, la tenencia unilateral entraña la cesación de la presunción de conformidad establecida en el inciso 1° del artículo 264 del Código Civil.
El progenitor que detente la tenencia, conserva la guarda del niño. Ello significa que además tiene el deber de vigilancia, será responsable frente a terceros por los hechos ilícitos que cometa el niño, dispone del deber de corrección y puede exigir el deber de colaboración. Asimismo, tendrá a su cargo la representación judicial y extrajudicial del hijo.[8]
En cuanto al usufructo de los bienes del menor, se encuentra controvertido en doctrina a quien le corresponde, ya que el artículo 287 del Código Civil lo consagra a quien ejerza la autoridad del niño. Una postura entiende que ello refiere al ejercicio de la patria potestad,[9] la otra juzga que aún cuando los padres están separados, los hijos siguen estando `bajo la autoridad' de ambos y, consecuentemente, el usufructo será compartido.[10]
Continúa en cabeza de ambos progenitores el deber de asistencia moral y material como así también la necesidad de consentimiento expreso para la realización de los actos enumerados en el artículo 264 quater del Código Civil.
El progenitor no tenedor tiene derecho a una adecuada comunicación con el hijo y a la supervisión de la educación (art. 264 inc. 2° in fine CC).
Grosman sostiene que la labor de quien no tiene la tenencia de los hijos no es de mera supervisión, a la manera de un tercero ajeno a la relación que vigila si la tarea conferida se lleva a cabo adecuadamente, sino que conserva su rol parental y tiene derecho a tomar una posición activa que implica colaborar con el titular de la guarda en la función de educación, amparo y asistencia del menor.[11]
La adecuada comunicación se materializa a través del régimen de visitas, que también puede ser estipulado convencional o judicialmente. Obviamente, las visitas no implican que se lleven a cabo en el sentido estricto de la palabra, sino que lo que ocurre en la realidad es un verdadero desplazamiento de la guarda de quien detenta la tenencia hacia el progenitor no conviviente. Un claro ejemplo de ello lo configura el artículo 1114 del Código Civil, que responsabiliza frente a terceros al progenitor que se encuentre cuidando al niño al momento del acaecimiento del evento dañoso cometido por él. No puede entenderse de otra manera a un régimen de visitas amplio, por ejemplo, pasar todos los fines de semana junto al progenitor que no detenta la tenencia.
Además de ello, el progenitor que no detenta la tenencia tiene el derecho-deber de participar en la educación del niño. La ley le otorga la "...supervisión de la educación..." (art. 264 CC) pero el sentido correcto de ello debe buscarse entendiendo que toda iniciativa vinculada a la educación del menor, en especial las relativas a la educación formal, deben estar sujetas al consenso de ambos progenitores.[12]
Sin embargo, sí los progenitores no pueden ponerse de acuerdo respecto a alguna circunstancia, quien detente la tenencia tiene derecho de iniciativa, pudiendo por sí mismo ejercer el acto controvertido, restándole al otro la posibilidad de oponerse judicialmente.
Independientemente de ello, debe quedar claro que corresponde a ambos progenitores el deber de brindar a sus hijos, conforme su condición y fortuna, la educación no formal entendida en los términos ya expuestos, y sobre este tópico no debieran plantearse inconvenientes ya que ambos trasmitirán a sus hijos aquello que, de acuerdo a sus propias experiencias, será útil para formar la personalidad del niño.
V- Tenencia compartida
Desde hace aproximadamente veinte años, esta figura jurídica está apareciendo en los repertorios de doctrina y jurisprudencia a través de distintos comentarios y sentencias que la aplican.[13] Consiste en la posibilidad de que, aunque ambos progenitores hayan abandonado la convivencia, continúen ejerciendo la tenencia de sus hijos.
Grosman sostiene que la tenencia compartida no ha sido prevista por el legislador pero tampoco ha sido prohibida, de lo cual se deduce que los cónyuges están autorizados para efectuar tales acuerdos siempre que no perjudiquen al menor,[14] logrando que decrezca el estigma que significa pertenecer a una familia incompleta ya que se crea un esquema organizativo parecido a una familia intacta.
Con la tenencia compartida los dos progenitores están en igualdad de condiciones tanto respecto a la organización de su tiempo como a su vida personal y profesional. El vocablo `compartida' "...denota en una de sus acepciones "participar uno en alguna cosa", concepto que trasladado a la materia en estudio implica que las partes (padre y madre) se vinculen para participar en el cuidado y formación de los hijos..."[15]
Ha quedado dicho que el ejercicio de la patria potestad queda atado a la tenencia del niño, de ello se desprende, naturalmente, que cuando se dispone de una tenencia compartida ambos progenitores van a ejercer sobre el niño su autoridad parental.[16]
La tenencia compartida puede ser resuelta a través de un convenio entre los progenitores no convivientes, que si se presenta a homologación judicial puede ser rechazado en virtud de la rigidez de algunos órganos judiciales; o de una decisión judicial que en algunos casos puede resultar muy acertada, aún ante un relación muy conflictiva entre los padres.[17]
Ambos progenitores van a ejercer alternadamente la tenencia sobre sus hijos, sea por días, por semana o por cualquier otro período de tiempo que se establezca. Ambos podrán ejercer todos los derechos y deberes derivados de la patria potestad, y para que ello sea posible funcionará la presunción de que los actos realizados por uno de los progenitores gozan del consentimiento del otro, salvo oposición expresa (art. 264 inc. 1° CC).
Si los progenitores no logran ponerse de acuerdo respecto a alguna circunstancia, uno de los dos podrá recurrir al juez a los efectos de que determine "...lo más conveniente para el interés del menor..."[18]. La tenencia compartida siempre se impone, cómo cualquier otra decisión donde el estén afectados menores de edad, teniendo en cuenta principalmente el interés superior del niño (art. 3° Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22° CN), por ello si los desacuerdos de los progenitores son reiterados, deberán buscarse alternativas a la modificación del régimen. Una de las alternativas la da la misma ley, ya que se podrá solicitar que el Juez distribuya las funciones que hacen a la autoridad parental entre los dos progenitores (art. 264 ter CC).
VI- CONVENIOS SOBRE Ejercicio compartido de la patria potestad
Azpiri considera que los acuerdos sobre la titularidad de la patria potestad son nulos de nulidad absoluta, mientras que resultan admisibles los relativos a su ejercicio, ya que se vinculan con la tenencia de los hijos. Implican la continuación de la situación vigente durante la convivencia, y el principio de no innovar es considerado fundamental para resguardar el interés superior del niño.[19]
El ejercicio compartido de la patria potestad es el principio general en nuestro derecho, siendo el ejercicio unilateral una solución que el legislador ha previsto ante la situación excepcional de que se produzca la cesación de convivencia de los progenitores. Por ello, si los padres deciden seguir haciéndose cargo juntos de las responsabilidades que implican la crianza de sus hijos, se deberían admitir este tipo de convenios. Se ha dicho que estos acuerdos "...permiten asumir con madurez las obligaciones emergentes de la calidad de padres, que no cesan por el hecho de la separación..."[20]
La Jurisprudencia ha dicho que "...Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener en la conciencia de los progenitores extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia; y además, preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones ?expresa o tácitamente- atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos..."[21]
Otro fallo, en el año 1995, resolvió que debía homologarse el acuerdo relativo al ejercicio de la patria potestad en el que los padres, no obstante su falta de convivencia, resuelven mantener el ejercicio compartido de la misma y, sin incidencias judiciales, acuerdan la tenencia y establecen un régimen de visitas libre y amplio a favor del otro progenitor, pues dicha circunstancia es beneficiosa para los hijos.[22]
En estos casos, ambos padres son responsables del cúmulo de deberes y derechos que implica la patria potestad. Independiente de quien detente la tenencia, que puede ser compartida o no[23], se aplicaría en toda su extensión el artículo 264 inciso 1° del Código Civil, en lo que respecta a la presunción de consentimiento de uno de los padres respecto a los actos que realiza el otro, salvo oposición expresa.
VII- CONCLUSION
Como se evidencia a lo largo del trabajo, las posturas clásicas respecto a la dualidad tenencia-régimen de visitas van lentamente perdiendo terreno. Hoy en día la responsabilidad compartida de los progenitores que han dejado de ser pareja parece, al menos, una alternativa de coparentalidad. También es mandato constitucional (art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22° de la Constitución Nacional).
Una psicóloga ha dicho que "...La primera generación de hombres divorciados en nuestro país en muchos caso desertó de su rol parental, ya que estaban desalentados por la falta de convivencia, eran inexpertos en la atención de los hijos sin la mediación de las esposas...", por lo que "...muchas mujeres lograron criar a sus niños en soledad absoluta, trabajando y siendo sostenes principales cuando no exclusivos de su hogar...". En razón de ello "...Los hombres, atónitos, vieron como el personaje de la pobre mujer abandonada con sus hijos se iba transformando en una figura activa, atractiva y que...en ocasiones instalaba a su nuevo compañero en el hogar...de modo que ellas parecían haberse quedado con todo...". Así fue como "...El padre biológico se vio de pronto en una situación de desventaja jamás antes experimentada...", por lo que "...en Buenos Aires se formaron asociaciones civiles destinadas a la defensa de los derechos de los padres no convivientes, en su mayoría hombres...Los padres allí reunidos expresan el dolor por la exclusión y reclaman la posibilidad de conservar y desarrollar su rol parental..." Concluye la autora que "...Los nuevos padres, entonces, reclaman criar...se muestran más dispuestos a atender a sus hijos que a aceptar la figura del otro, el actual compañero de sus ex esposas...Cualquier progenitor que quede en situación periférica con respecto a los hijos temerá, a veces con razón, ser desplazado en su afecto por la pareja amorosa de aquel que convive con ellos..."[24]
Por ello, es necesario bregar porque la responsabilidad parental compartida después del cese de la convivencia sea el principio general. Así, sólo ante la inconveniencia de aplicar este principio en el caso concreto, inconveniencia que deberá ser demostrada, podría plantearse una opción distinta: la tenencia unilateral con los alcances ya vistos. Si bien es cierto que el cambio debería provenir de una reforma legislativa al artículo 264 del Código Civil, nada obsta a seguir recorriendo el camino que varios fallos vienen andado desde hace tiempo.
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[1] Bossert, Gustavo-Zannoni, Eduardo; "Manual de Derecho de Familia", Ed. Astrea, Buenos Aires 1991, p. 524. En el mismo sentido Belluscio, Augusto Cesár ; "Manual de Derecho de Familia", Ed. Depalma, 6° Edición, Bs. As. 1996, T° II p. 299.
[2] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 303.
[3] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 303.
[4] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 310.
[5] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 335.
[6] Chechile Ana María, "Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental", JA 2002 III, p. 1313.
[7] Azpiri, Jorge Osvaldo; "El orden público y la autonomía de la voluntad en la patria potestad", Revista de Derecho de Familia Nº 15, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1999, p. 93.
[8] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; "El ejercicio de la patria potestad en caso de separación", LL 1997 A, p. 130.
[9] Bossert, Gustavo-Zannoni, Eduardo; "Manual...", op. cit., p. 557; Belluscio, Augusto; "Manual ...", op. cit., p. 338.
[10] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; "El ejercicio...", op. cit., p. 130.
[11] Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia", en LL 1984 B, p. 813.
[12] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; "El ejercicio...", op. cit., p. 130.
[13] CNCiv. Sala F, 23/10/1987, LL 1989 A p. 94; ST Tierra del Fuego, 8/10/1998, LL 1998 F p. 569; CNCiv. Sala J, 24/11/1998, JA 1999 IV, p. 603; CNCiv. Sala F, 14/02/02, JA 2002-II-fascículo Nº 2; CNCiv. Sala H, 28/04/2003, sent. 357.127 publicada en www.eldial.com.ar, TF N° 1 La Plata, 23/12/2003, sent. 3143/03, inédita; entre otras.
[14] Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida...", op. cit., p. 806.
[15] Arianna, Carlos; "Régimen de visitas", Revista de Derecho de Familia N° 2, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 124.
[16] Mizrahi, Mauricio; "Familia, matrimonio y divorcio", ed. Astrea, Bs. As. 1998, p. 420.
[17] TF N° 1 La Plata, 23/12/2003, sent. 3143/03, inédita
[18] Artículo 264 ter del Código Civil.
[19] Azpiri Jorge O.; "El orden público...", op. cit. p. 94.
[20] Chechile, Ana María "Patria potestad y...", op. cit. p.1314.
[21] CNCiv. Sala F, 23/10/87, LL 1989 A p. 94.
[22] CNCiv. Sala D 21/11/1995, LL 1996 D p. 678.
[23] Azpiri sostiene que los padres podrán establecer válidamente que el ejercicio de la patria potestad continúe desarrollándose tal como ocurría durante la convivencia, aunque la tenencia sea atribuida a uno solo de ellos (Azpiri, Jorge; "El orden público..." op. cit., p. 94.)
[24] Meler, Irene; "Parentalidad" en Género y Familia, Ed. Paidós, Buenos Aires 1998, p. 110 y ss.
El derecho a ser oído y la defensa técnica a la luz de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.-
Laura Rodríguez
Fuente: Apadeshi
"…Cuando es verdadera, cuando nace de la necesidad de decir, a la voz humana no hay quien la pare. Si le niegan la boca, ella habla por las manos, o por los ojos, o por los poros, o por donde sea. Porque todos, toditos, tenemos algo que decir a los demás, alguna cosa que merece ser por los demás celebrada o perdonada"
Celebración de la voz humana. Eduardo Galeano.
I.- Introducción:
La ley 26.061 viene a operativizar derechos y garantías de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, proporcionando herramientas jurídicas y sociales tendientes a hacerlos efectivos.
En este contexto, el derecho de defensa técnica resulta ser una de las puertas de entrada para el cumplimiento de los derechos reconocidos.
El objetivo de este trabajo es plantear algunas dudas a las que nos enfrentamos los abogados que litigamos en defensa de derechos de niñas, y adolescentes para ir construyendo posibles respuestas que posibiliten perfeccionar nuestras defensas técnicas.
II.- El derecho de niños niñas y adolescentes a ser oídos a la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
Tal como lo señala Baratta, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en el artículo 12 y otros artículos (considérese, en particular, el artículo 13.1), introduce un gran principio innovador. Según este principio el niño tiene derecho en primer lugar a formarse un juicio propio, en segundo lugar a expresar su opinión, y en tercer lugar a ser escuchado. Nunca habían sido reconocidas, de modo implícito, la autonomía y subjetividad del niño y el peso que su opinión puede y debe tener en las decisiones de los adultos. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn1
Ahora bien la Convención parece establecer ciertas limitaciones al derecho de expresión de los niños. Así establece el artículo 12 de la Convención que: "Los Estados Partes garantizaran al niño que este en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión en todos los asuntos que afecten al niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo proceso judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas del procedimiento de la ley nacional".
En este sentido, una interpretacin estricta de la letra de la Convención podría permitir concluir que el derecho del niño a expresar su opinión esta quizás condicionado a que se encuentre "en condiciones de formarse un juicio propio" http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn2
Sin embargo, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires sentó postura firme al respecto, a punto de entender que corresponde anular de oficio las sentencias si el requisito de oír al niño no se ha cumplido por el tribunal, cualquiera sea la edad del niño. Sea cual fuere la edad del niño será imprescindible verlo porque este constituye el único y verdadero modo de saber de el, ya que para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez. En consecuencia, se dispuso anular de oficio el fallo recurrido por no haberse cumplido con el requisito de la audición, pues la representacin que el Asesor de Incapaces ejerce no suple, ni por ende subsana, la omisión del contacto personal" http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn3
Contrariamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que no es obligatoria la consulta directa de la voluntad del niño dado que la Convención hace referencia a "representante u órgano apropiado"· y por ello el requisito de la audición se cumplimenta con la intervención del asesor de menores http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn4.
Sin lugar a dudas, esta interpretacin desvirtúa los ejes rectores de la Convención dado que la misma persigue la real y efectiva participación del niño en los asuntos que lo afectan, y no su marginación por parte de sus representantes.
En este orden de ideas, la representacin legal se exhibe como un supuesto de heteronimia o ficción legal por la cual se le otorga al representante un poder en la esfera jurídica ajena por el cual solo es posible la actuación del representante, única voluntad a tener en cuenta en la formación del acto jurídico. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn5. Es innegable que esta ficción jurídica se condice perfectamente con la doctrina de la situación irregular más no con el paradigma de la Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, que trae consigo la Convención. Fácil es advertir que detrás de la noción de representacin subyace la idea del niño como objeto de control por parte de sus padres y del asesor de menores http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn6, y jamás la noción del niño como sujeto de derechos, con autonomía progresiva para su ejercicio.
III.- El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos en el marco de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
Las provincias se han adelantado a Nación sancionando leyes de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes. En lo que hace al derecho a ser odio, diversas leyes provinciales han garantizado la participación directa y personal del niño en los procesos que lo involucran.
En este sentido, la ley 521 de la Provincia de Tierra del Fuego establece expresamente que: "El Estado Provincial garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento que afecte sus derechos, garantías e intereses". De modo similar, la ley 3097 de Río Negro, dispone, en su artículo 8, que el niño tiene derecho a ser oído personalmente por el juez, y solo cuando ello sea absolutamente imposible se recurrirá a un representante u órgano apropiado.
Por su parte, la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes establece, en su artículo 27 inciso c), entre los derechos y garantías que asisten al niño el de "ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite.
Al respecto, la ley 26.061 ha venido a incorporar, aclarar y ampliar una serie de derechos y garantías procesales a favor de los niños para todos los procedimientos judiciales que importan la conformación de un nuevo y mas ambicioso concepto de la garantía constitucional del debido proceso legal. Así, la ley consagra el derecho de los niños a ser oídos sin que este pueda intermediarse con la presencia de un represente u órgano apropiado, inclinándose por una verdadera inmediación, superando así las múltiples alternativas de la Convención. Entonces , el niño deberá ser escuchado cada vez que así lo solicite, máxime si este derecho debe ser interpretado conjuntamente con el derecho de participar activamente en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte. De ello se sigue, que el juez no podrá rehusarse a escuchar al niño bajo el pretexto de haber escuchado en su lugar a un representante u órgano apropiado, así al defensor de menores, dictámenes periciales o informes de auxiliares del tribunal. Frente a esta negativa debería decretarse la nulidad de lo actuado, en consideración al orden público que gobierna esta materia. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn7
Como lógica consecuencia, si hay un requerimiento formal del niño, niña y adolescente, el juez no tendrá alternativa y deberá tomar contacto directo con aquel. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn8
Fuera de esta circunstancia especifica, también se deberá tender al contacto directo entre el niño y juez, como modo de operativizar su condición de sujeto de derecho, con capacidad progresiva de ejercicio.
En los casos que a los niños no se les haya designado un abogado de confianza, la petición de los padres para que se escuche a sus hijos debe ser equiparada al pedido directo de estos, dado que suelen ser los padres quienes conocen los deseos y necesidades de sus hijos y están obligados a propender a su cumplimiento.
Al respecto, el principio de autonomía progresiva considera que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, los cuales pueden ser ejercidos directa y progresivamente, con la dirección y orientación de los padres, conforme a la evolución de las facultades de los niños.
II.- La defensa técnica de niños, niñas y adolescentes en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes
En principio, la Convención de los Derechos del Niño solo contempla el derecho de defensa técnica para los procesos penales. Establece, el artículo 40 que los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales a la asistencia jurídica.
Por su parte, el artículo 37 dispone que todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica.
La privación de la libertad debe ser interpretada en sintonía con la regla 11 b de las Reglas de las Naciones Unidas para los Menores Privados de su libertad. Es decir, como el internamiento en un establecimiento publico o privado del que no se permita salir al niño por su propia voluntad.
Es decir, el artículo 37 de la Convención remite a los diversos ámbitos, no solo los formales penales, sino a cualquier ámbito del Estado que pueda privar o restringir la libertad de un niño, niña o adolescente http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn9.
Entonces, la Convención garantiza tanto el derecho de defensa de los niños en conflicto con la ley penal como así también de los niños privados de su medio familiar, como medida protectoria.
Ahora bien, la Convención no contempla la defensa técnica, en otros ámbitos que también tienen potencialidad de restringir derechos de los niños, niñas y adolescentes, como ser procesos administrativos y procesos judiciales civiles, comerciales y laborales.
Indudablemente, el niño es una persona humana, a la cual le corresponden todos los derechos y garantías básicas que tanto la Constitución de un Estado como las Convenciones Internacionales confieren a cualquier persona, sin distinción de edad, al considerarla digna. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn10A pesar de posibles interpretaciones restrictivas de la Convención , los niños son titulares del derecho de defensa, en todo proceso administrativo o judicial que los afecte , por tajantes disposiciones de la Constitución Nacional..
En este sentido, en la opinión consultiva 17 de la Corte Interamericana se señalo que en los procesos judiciales o administrativos que involucren a los niños se deben observar los principios y normas del debido proceso legal, atendiendo a las particularidades que se derivan de su situación especifica, y que se proyectan razonablemente sobre la intervención personal en dichos procedimientos http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn11
No obstante, no se desconoce que la titularidad de un derecho no implica su inmediata operatividad. En este sentido, es bienvenida la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes ya que especifica las garantías reconocidas, extendiendo el derecho de defensa técnica a todo proceso administrativo o judicial que involucre al niño.
Así el articulo 27 inciso c de la ley 26.061 reconoce a todo niño, niña y adolescente el derecho a ser asistido por un letrado especializado en niñez y adolescencia, en todo proceso administrativo o judicial –sea civil, penal, laboral, administrativo - que lo afecte. Tal abogado deberá ser proporcionado gratuitamente por el Estado, en caso que el niño, niña o adolescente carezca de recursos.
No deberá soslayarse el derecho de defensa técnica de los niños en los procesos administrativos, máxime cuando los mismos tienen potencialidad de ser restrictivos de derechos, como sucede en el caso de las medidas excepcionales de separación del medio familiar.
De modo evidente, el ingreso del abogado del niño al derecho nacional debe constituir una sugerente y fecunda manifestación que, como nuevo componente refuerce el proceso constitucional. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn12.
Siguiendo esta línea argumental, de nada valdría el derecho a ser oído sino se lo puede ejercer de un modo útil y eficaz http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn13. En este sentido, la defensa técnica contribuirá a que las manifestaciones del niño no adquieran para el intérprete cualquier sentido, sino solo aquel tendiente a la irrestricta defensa sus intereses particulares.
III.-Diversos criterios jurisprudenciales en torno al artículo 27 de la ley 26.061
Coincidiendo con Mizrahi, el derecho de defensa técnica de niños, niñas y adolescentes no exige bajo ningún concepto como requisito determinada edad alcanzada por el niño. De este modo, aun niños de muy corta edad, tienen derecho a designar un abogado que defienda sus intereses particulares. En este orden de ideas, la garantía de defensa técnica debe verificarse cualquiera fuera la edad del niño. Esta conclusión surge nítidamente de la ley que en ninguna de sus normas condiciona tal derecho a la edad o grada de madurez alcanzo por el niño. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn14
Sin embargo, este criterio interpretativo no ha sido pacifico ni en doctrina ni en jurisprudencia. Así, el derecho de defensa técnica fue supeditado o bien a la edad del niño o bien la madurez alcanzada.
Seguidamente, agrupo y seguidamente analizo dos posturas contrapuestas. Por un lado la que condiciona el ejercicio del derecho de defensa a haber cumplido 14 años de edad, es decir la edad del discernimiento según pautas del Código Civil. Por otro lado, la que deja librada la solución del caso al concepto de la capacidad progresiva.
a) El criterio rígido del Código Civil. Discernimiento a partir de los 14 años de edad.
Este criterio se basa en la aplicación de los artículos 54, 55 y 921 del Código Civil, haciendo lugar a la designación de abogado de confianza solo si el niño ha cumplido 14 años de edad. Además, las personas menores de edad, al estar sujetos a la patria potestad, requieren el consentimiento de ambos padres para estar en juicio.
Tal postura surge del fallo de la Cámara Nacional Civil y Comercial, Sala K http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn15Se sostuvo que para contratar, designar, dar instrucciones y revocar a un abogado de confianza se requiere el discernimiento del patrocinado, es decir requiere la edad de catorce años. Por debajo de esa edad, de acuerdo a las normas de fondo, el menor sigue careciendo de capacidad de obrar y por ello, se encuentra sujeto a la representacin promiscua del asesor de menores, como una forma de proteger sus intereses. Por ello, la nueva normativa debe ser interpretada en conjunción con la ya existente, pues una debida hermenéutica de la misma nos lleva a concluir que la categorizacin jurídica que le corresponde al menor por su corta edad es óbice para la designación de un abogado de confianza.
Señala esta postura que al sancionar la ley 26.061 el legislador no pretendió derogar las normas sobre capacidad del Código Civil, pues en tanto quiso derogar o modificar alguna norma en particular así lo hizo expresamente (artículos 71 y 73 de la ley 26.061 que modifican el artículo 310 del Código Civil) http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn16
Además, se sostuvo que la representacin legal del menor sumada a la intervención del asesor de menores, torna improcedente la designación de abogado de confianza pues los intereses y derechos del niño se encuentran ampliamente protegidos y garantizados.
Ahora bien, a la luz de las prescripciones de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, los artículos 54, 55 y 59 del Código Civil ya no podrán ser considerados en su sentido literal. Por un lado, en todo lo que hace a los derechos personalísimos, los niños los podrán ejercer por si y sin acudir al auxilio de terceras personas -en la medida de su madurez y desarrollo- a pesar de lo que surgiría de una lectura fría estos artículos. Por otro lado, la actuación del ministerio de menores, no tendrá que responder a la llamada ideología del patronato que –basada en la consideración del niño como objeto de protección- parte de la premisa de su incapacidad para todos los actos de la vida civil. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn17
El Código Civil posee jerarquía inferior a la ley 26.061, máxime cuando la misma es reglamentaria de la Convención de los Derechos del Niños. Entonces, las normas civiles sobre capacidad de las personas menores de edad deberán ser reinterpretadas a la luz de la ley 26.061, receptando el concepto de capacidad progresiva -según criterios de madurez y desarrollo evolutivo de los niños que la nueva ley trae consigo- y abandonando los obsoletos y rígidos criterios de incapacidad del Código Civil - basados solamente en la edad cronológica de las personas menores de edad-.
Enfáticamente afirma Sabsay, todas las leyes nacionales referentes a la materia en tratamiento deben guardar conformidad con la Convención. Esto es así por un problema de orden de prelación, en tanto a partir de la reforma constitucional de 1994, los tratados "tienen jerarquía superior a las leyes" (art. 75, inc. 22, 1º párr. CN) Esto por lógica consecuencia también juega en relación con el Código Civil que formalmente como instrumento jurídico tiene la jerarquía de una ley nacional. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn18
En base a lo expresado será necesario realizarle al Código Civil y demás leyes complementarias todas las modificaciones que correspondan, por ejemplo en cuestiones de capacidad, entre otras. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn19
Es decir, resulta evidente que toda postura que se basa para restringir un derecho en los conceptos de incapacidad y representacin del Código Civil resulta contraria a derecho.
b) La capacidad progresiva de las niñas, niños y adolescentes y su derecho a designar un abogado de confianza que defienda su interés de parte
Desde la incorporación y posterior jerarquizacin de la Convención sobre los Derechos del Niño, el régimen jurídico de la capacidad civil y representacin de las personas menores de edad ha sido puesto en jaque. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn20.
L a Convención ha venido a marcar una resignificacin de las relaciones paterno filiales, en especial cuando su artículo 5 recuerda el derecho de los padres de impartir a sus hijos - en consonancia con la evolución de sus facultades- dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos. A partir de las nociones de autonomía progresiva los niños y adolescentes, van adquiriendo capacidad para el ejercicio personal de sus derechos.
De esta manera, tal concepto, resulta un elemento clave para comprender mejor la necesidad de una mayor precisión sobre el carácter transitorio y relativo –sólo por un tiempo cierto, y para algunas cuestiones- de la "incapacidad de ejercicio" de la infancia. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn21
Frente a ello, se vuelve ineludible revisar los conceptos de incapacidad establecidos en la legislación interna, enquistados en la doctrina de la situación irregular y contradictoria con la noción del niño como sujeto de derecho. En otras palabras, se trata de deconstruir para reconstruir en base a los estudios actuales sobre psicología evolutiva como así también en atención a los avances y desarrollo del concepto de ciudadanía, lo cual significa el reconocimiento de una participación social más activa por parte de los niños y adolescentes en la vida actual http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn22.
La ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes establece el loable criterio de receptar la denominada "capacidad progresiva", en lo relativo a los actos que el niño puede ejercer directamente (arts. 19, inc. a) y 24, inc. b). Esta inserción es esencial, pues obligará a los jueces a no ajustarse al texto literal de los arts. 54 y 55 del Código Civil, superándose así el paradigma capacidad-incapacidad propio de la época tutelar en el que se inscribe nuestro Código Civil. El concepto de la capacidad progresiva se sustenta tanto en la capacidad de derecho o de goce, como en la capacidad de hecho o de ejercicio. No estará sujeto a una edad cronológica determinada, sino que habrá que verificar en cada caso el discernimiento del niño, , su madurez intelectual y psicológica y el suficiente entendimiento http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn23
Coincidentemente con esta interpretacin, la resolución 1234 de la Defensoría General de la Nación insta a los asesores de menores - en aquellos supuestos que denoten complejidad, o se vislumbre la existencia de intereses contrapuestos, o la niña, niño o adolescente solicite asistencia técnico jurídica- se arbitren los medios para la provisión al niño de un abogado de confianza. Argumenta que el criterio de supeditación del ejercicio del derecho de defensa a edades cronológicas determinadas –sin atender al discernimiento del niño, a su estado intelectual y psicológico, al suficiente entendimiento y grado de desarrollo- no respeta el principio de capacidad progresiva o sistema progresivo de autonomía en función del juicio propio y madurez del niño o adolescente.
En este contexto, habilita la designación de abogados de confianza a niños menores de 14 años, condicionándolo a su grado de madurez, superando así el criterio restrictivo que limita el derecho de defensa a haber adquiere la edad de discernimiento según las pautas cronológicas del Código Civil.
Ahora bien, es cierto que el concepto de capacidad progresiva presenta cierta ambigüedad y vaguedad en su interpretacin. Estas pueden dar lugar a la discrecionalidad judicial, vulnerándose de este modo la debida participación de los niños en los procesos que los afectan.
Para evitar tal discrecionalidad y la consiguiente vulneración del derecho del niño a la participación, su capacidad procesal para designar abogado de confianza deberá presumirse por el hecho que se presente con un profesional del derecho. Así, se produciría una inversión en la carga probatoria, siendo el juez el que deba acreditar y fundar de manera acabada la falta de madurez a pesar del pedido expreso de ser parte http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn24.
Siguiendo con esta interpretacin, el decreto 2316/2003 de la Ciudad de Buenos Aires –reglamentario de la ley Básica de Salud- establece que se presume que todo niño niña o adolescente que requiere atención en un servicio de salud están en condiciones de formar un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para ello, en especial tratándose del ejercicio de derechos personalísimos, tales como requerir información, solicitar testeo de HIV y provisión de anticonceptivos.
Sin temor a equivocarme, la Convención y la ley 26.061 implican la inversión del principio de incapacidad del Código Civil, convirtiendo la capacidad en regla, y la incapacidad en excepción. Entonces, todo niño tiene derecho a ejercer el derecho de defensa técnica, presumiendo su capacidad para designar, remover y dar instrucciones a un abogado y quien alegue lo contrario deberá probarlo.
Por otra parte, resulta esencial recordar que el artículo 27 de la ley 26.061 también debe ser interpretado a la luz del principio pro homine. En esta línea, su interpretacin habrá de ajustarse a la solución derivada de aquellas reglas de la hermenéutica que le concedan a la normativa bajo examen la mayor amplitud permitiendo la más plena vigencia de los derechos humanos, es decir que le otorguen el más amplio vigor al reconocimiento de los mismos. En este orden de ideas, vedarle al niño su acceso a la justicia para peticionar por sus intereses y derechos no parece ser el camino indicado si realmente se persigue garantizarles a niños, niñas y adolescentes el ejercicio efectivo de todos sus derechos.
IV.- El rol del abogado de confianza y el rol del asesor de menores
Con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niños, fuente legislativa de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, se termino de construir el llamado modelo de la protección integral de derechos. Según este nuevo sistema, se reconoce a los niños como sujetos de derechos, introduciéndose el concepto de autonomía progresiva para su ejercicio.
Ante un nuevo sistema con estas características, el rol del defensor de menores e incapaces, tal cual se encuentra regulado en el Código Civil y en la ley Orgánica del de Ministerio Publico Numero 24.946 , debe ser reinterpretado. Sin lugar a dudas, especialmente luego de la incorporación de la ley 26.061 a nuestro ordenamiento jurídico nacional, con la consiguiente derogación de la ley de Patronato de Menores 10903, nos vemos en la obligación de reinterpretar aquellos institutos que se basen en "eufemismos justificados por el argumento de la protección" los cuales impiden emplear los mecanismo de protección de derechos fundamentales propios del debido proceso http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn25.
Este defensor promiscuo fue concebido jurídicamente en un momento donde las personas menores de edad eran consideradas como objetos de tutela, compasión y represión y que, en consecuencia, el mundo adulto no les reconocía ninguno de los derechos y garantías inherentes a la persona humana.
Como consecuencia de concebir a la infancia, desde lo que no pueden o no saben, se estableció normativamente su incapacidad como una institución de protección y su representacin promiscua, engendrándose un sistema que considera a los niños y jóvenes como objetos de protección tutela, donde sus intereses eran llamados a ser protegidos- tutelados por el Defensor Publico de Menores, sin que en nada interfiera la voluntad del representado.
En este sentido, se ha manifestado que el criterio de actuación del mismo es el de pronunciarse conforme a derecho, no debiendo necesariamente plegarse a la posición mas favorable a los interés del niño, y aun cuando su dictamen contrarié las pretensiones sustentadas por el representante individual del mismo http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn26
Sin dudas, todo criterio empleado para la determinación del interés del niño tiene una orientación paternalista. En el se contiene una visión de lo que conviene al niño que puede coincidir o no con lo que el niño cree que le conviene. A esta disyuntiva a favor de la mirada adulta, se la ha denominado "paternalismo jurídico justificado" http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn27
La defensa de estos derechos interesan a la Sociedad y al Estado y no pueden confundirse con la defensa técnica que, en el marco de un proceso judicial, se traduce en la asistencia propia de un abogado del niño, a quien se le asigna la defensa de los intereses particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional favorable a la voluntad del niño. Al respecto, resulta difícil sostener que el Ministerio Público defienda en el mismo proceso el interés particular y concreto del niño o adolescente parte y, al mismo tiempo, el interés general y abstracto de la comunidad" http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn28.
De modo evidente, la vigencia normativa del Paradigma de la Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes obliga a que la actuación del ministerio de menores no responda a la doctrina de la situación irregular- basada en la consideración del niño como objeto de control discrecional por parte del asesor de menores-.
Como lógica consecuencia, hasta tanto se reformule normativamente la figura del asesor de menores, el órgano especial instaurado por el Código tendrá que velar por el cumplimiento irrestricto de la ley respecto de los niños, pero sobre todas las cosas cuidando que se respete su desarrollo autónomo en el marco de la capacidad progresiva que incorporen tras su actuación cotidiana. Así el asesor de menores deberá ser reinterpretada como un plus de protección o sistema de garantías extras para los niños que están incluidos en un litigio judicial. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn29
En este contexto, jamás la representacin necesaria del ministerio público será obstáculo para que el niño designe libremente su abogado de confianza. Muy por el contrario, como ya fuera mencionado son funciones del asesor de menores velar por el cumplimiento de los derechos de los niños, y entre ellos, el derecho de defensa material y técnica. Así el ministerio publico como sistema de garantías extras en el proceso judicial deberá fiscalizar el cumplimiento del debido proceso legal, debido proceso que supone inexorablemente la actuación del abogado de niñas, niños y adolescentes. En esta línea, en caso que el niño no designe su abogado de confianza el asesor de menores deberá arbitrar los medios necesarios para la designación de oficio de un abogado que defienda los intereses particulares de la persona menor de edad.
Por todo lo dicho, la figura del asesor de menores y la del abogado de confianza de niños, niñas y adolescentes no puede ni debe confundirse. En este sentido, el abogado de confianza defiende los intereses particulares del niño y el asesor de menores ejerce la representacin necesario del mismo, debiendo custodiar el irrestricto cumplimiento de la ley.
Tal diferencia surge claramente del decreto reglamentario 415. Establece que el derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial todo ello sin perjuicio de la representacin promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.
Siguiendo con este razonamiento, el abogado de confianza de niños, niñas y adolescente defenderá el interés superior del niño según la mirada de la persona menor de edad, siguiendo sus instrucciones. Por su parte, el asesor de menores defenderá el interés superior del niño según la mirada adulta y el cumplimiento de todos sus derechos.
Sin embargo, es esencial hacer lugar a la opinión del niño, por mas que ella desde la mirada adulta sea contraria a la definición propia de su interés, dado que significa de por si que el niño sea protagonista, materializándose así la noción de sujeto de derechos, con capacidad progresiva de ejercicio http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn30
V.- Facultades procesales del abogado de confianza de niños, niñas y adolescentes
La directiva legal que garantiza al niño su derecho a participar activamente en el procedimiento (artículo 27 inciso d) implica que podrá intervenir en la causa sin limitaciones discriminatorias, por lo que deberá revestir la calidad de parte, y como tal, con derecho a plantear en el escrito constitutivo una formula distinta a la de sus padres y a la del asesor de menores.
El derecho a ser oído se materializa en la asistencia técnica especializada que le permitirá al niño ejercer adecuadamente su derecho de defensa material. Tal defensa técnica, debe responder a un interés parcial, existiendo un deber de lealtad del defensor hacia su defendido.
Entonces, el abogado de confianza deberá alejarse de todo forma de paternalismo, siguiendo las instrucciones del niño, único protagonista en cuanto a la definición de su interés particular.
Mención especial merece la confidencialidad con respecto a los padres. En este sentido, el niño tiene derecho a entrevistarse privadamente con su abogado y cualquier injerencia de los padres en estas entrevistas y en las instrucciones que el niño de a su abogado resultan claramente arbitrarias. Más aún, toda divulgación que hiciere el abogado de la información y deseos del niño, implica una grosera falta a su deber de lealtad y confidencialidad.
Para cumplir cabalmente su cometido el abogado de confianza del niño deberá ofrecer prueba y controlar la prueba presentada por las otras partes del proceso, como así llevar a cabo todas las demás actuaciones procesales tendientes a sostener la postura del niño.
Por supuesto el niño gozara del derecho a apelar, tal como expresamente lo autoriza el artículo 27 en su inciso d.
En lo referente al derecho de los niños de recurrir frente a cualquier decisión que lo afecte, supone el reconocimiento de una doble instancia. Ahora bien, la doble instancia no es garantía constitucional en los procesos civiles, mas si en los procesos penales. Por esta razón, se ha estructurado en el ámbito nacional y en distintos ordenamientos provinciales, procesos de única instancia. Procesos que deberán ser revisados a la luz de la ley 26.061.
La misma explicita el derecho de las personas menores de edad a recurrir frente a un superior, cualquier decisión que lo afecte, lo cual supone la existencia de un órgano distinto, diferenciado y jerárquicamente superior que revise la decisión. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn31
VI.- El Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Ministerio Público como garantes del cumplimiento del artículo 27 de la ley 26.061. La participación activa de las organizaciones de la sociedad civil
La ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes establece, en su artículo 27, que los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de los todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional , la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, lo siguientes derechos y garantías…c) a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos, será proporcionado gratuitamente por el Estado.
Es decir, la ley 26.061 obliga al Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial a adoptar medidas de acción positiva tendientes a operativizar el derecho de defensa técnica. Específicamente, son los jueces y asesores de menores los encargados de custodiar, activa y oficiosamente, la vigencia en concreto de las garantías procesales en cada controversia. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn32
Por ello, es loable la resolución 1234 de la Defensora General de la Nación dado que por la misma se insta a los integrantes del ministerio público a dar cumplimiento a la garantía de defensa técnica de niños, niñas y adolescentes. Dispone la resolución, como ya fuera citada RECOMENDAR a los Sres. Defensores Públicos de Menores e Incapaces que, en aquellos supuestos que denoten complejidad o se vislumbre la posibilidad de existencia de intereses contrapuestos o sea solicitado por el niño/niña/adolescente, se arbitren los medios para la provisión de su letrado y se inste, en los casos que corresponde, por vía directa o indirecta al organismo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires al que se le ha asignado normativamente el rol de garante de su cumplimiento en ese ámbito – Consejo de lo s Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes- (arts. 27 inc. "c" de la Ley 26.061, 27 del Decreto 415/2006 y 45 de la Ley 114 de la Ciudad ).
De igual modo, algunos jueces han derivado oficios al Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes a fin que asuman la defensa técnica de personas menores de edad involucradas en procesos judiciales http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn33
A nivel nacional, según disposiciones del decreto 415, se convoca a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la ley 26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el artículo 27 inciso c. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades.
Sin embargo, con la excepción de la Ciudad de Buenos Aires, en el resto de las provincias no hay antecedentes de iniciativas de parte de los poderes ejecutivos tendientes a proporcionar gratuitamente a los niños que los soliciten abogados.
Resulta esencial, recordar que el artículo 1 de la ley 26.061 establece que los derechos reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño. La omisión en la observancia de los deberes que por la presente ley corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de las medidas expeditas y eficaces.
Asimismo, las organizaciones de la sociedad civil están legitimadas para interponer acciones colectivas a fin de obligar al Poder Ejecutivo que arbitre los medios necesarios para proveer a los niños, niñas y adolescentes abogados gratuitos especializados.
VII.- La situación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Desde su creación por la ley 114 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las Red de Defensorías Zonales, han proporcionado asistencia técnica gratuita a niños, niñas y adolescentes, y sus familias. La sanción de la ley 26.061 trajo consigo la asunción del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de las funciones correspondientes a órgano local de aplicación de la ley nacional.
De ello se desprenden ciertas incompatibilidades para el ejercicio conjunto de sus funciones de organismo administrativo de protección y de abogado de confianza de niños, niñas y adolescentes.
Al respecto, la resolución 246 del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes dispuso que:
"Artículo 1: Las Defensorías Zonales y los profesionales designados en el área Legal y Técnica del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes tienen a su cargo la implementacin de medidas de efectivizacin y protección integral de derechos. Asimismo ejercen el patrocinio jurídico gratuito y la asistencia letrada de niños, niñas y adolescentes en todo expediente administrativo y judicial que los involucre
Artículo 2: En aquellas tramitaciones en que exista contradicción entre la opinión y deseo del niño y la definición de protección de derechos del equipo profesional interviniente, la Defensoría Zonal adoptará la medida que corresponda, incluidas las denominadas excepcionales, debidamente fundadas según el procedimiento habitual, y solicitará a la presidencia del organismo la designación de un abogado/a para la observancia de los procedimientos reglados en la actual legislación de infancia
Artículo 3: La presidencia del organismo, o a quien este delegue esta atribución, designara a estos profesionales utilizando los servicios de otras entidades publicas de la CABA o las organizaciones no gubernamentales especializadas que brinden patrocinio jurídico gratuito, de acuerdo a las convenios existentes o a realizarse".
Específicamente, en las medidas de protección –sobre todo en las excepcionales (art. 39 de la ley 26.061) y en lo que hace al "abogado del niño" el mencionado circuito reconoce la posibilidad de un conflicto de intereses, generador de cierta promiscuidad. P romiscuidad en tanto, las Defensorías de Ciudad cumplen funciones tanto de abogado de confianza como funciones jurisdiccionales, al decidir –como órgano local de aplicación de la ley 26.061- las medidas de protección integral de derechos y la medida excepcional de separación del medio familiar.
A fin de no vulnerar el debido proceso legal, deviene necesario que quien adopte la medida administrativa- que involucra seriamente los derechos del niño- no sea quien lo defienda.
Esta posible contradicción de interés entre el niño, y el del órgano local de aplicación, es percibida- aunque sin ser resuelta- por el Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Así, se establece que, en caso de desacuerdos entre el niño y los equipos técnicos de las defensorías zonales, la presidencia del Consejo de Derechos designará abogados pertenecientes a otros servicios públicos u organismos no gubernamentales de la Ciudad de Buenos Aires.
Es decir, la designación de abogados a los niños, niñas y adolescentes, en la tramitación de los procesos administrativos, queda supeditada a que se perciba la contradicción de intereses y a que estas entidades públicas u organismos no gubernamentales asuman la defensa técnica del niño.
En este orden de ideas, la Defensora general de la Nación ha instado a los miembros del ministerio publico a arbitrar medidas para designar abogados de confianza a los niños, identificando como responsables institucionales, en el ámbito de la Ciudad , al Consejo de Derechos. Siguiendo estos lineamientos, jueces y asesores de menores nacionales han remitido oficios al Consejo de Derechos, para que asuman la defensa técnica de niños. Sin embargo, nadie parece advertir, que los abogados del Consejo de Derechos de Niños, Niñas y adolescentes –en el caso concreto que hayan actuada o vayan a actuar como órgano local de protección- podrán tener intereses contarios a sus defendidos, haciéndose de este modo imposible el ejercicio de la defensa técnica.
VIII Conclusiones.-
La ficción jurídica de la representacin –ya sea legal o promiscua- ha vedado el derecho de defensa de las personas menores de edad. La sanción de la ley 26.061 trajo aparejado el reemplazo del paradigma de la incapacidad de los menores por su participación activa en todo proceso administrativo o judicial que lo afecte.
Resta aun, una política publica rigurosa y sostenida tendiente a proporcionar gratuitamente a los niños, niños y adolescentes un abogado de confianza para que la infancia pase a recibir la mas calificada atención jurídica.
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http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref12Morello de Ramírez, María Silvia y Morello, Augusto M., "El abogado del Niño", en ED, 164-1180.
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref13Morello de Ramírez, María Silvia y Morello, Augusto M.,ob citada.
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref14MIZRAHI, Mauricio, ob citada, página 78
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref15"Por ello y sin adentrarse la discusión sobre el derecho alegado, lo cierto es que la nueva normativa debe ser interpretada en conjunción con la ya existente pues una debida hermenéutica de la misma nos lleva a concluir que en el presente caso la escasa edad del menor, tres años, impide que pueda considerarse la actuación como parte legitima de un letrado patrocinante que no fue elegido por el interesado encontrándose en imposibilidad de condiciones de comprender la transcendencia de dicha actuación (artículo 921 del Código Civil) CNCiv., sala K, 2006/09/28, en DJ página 872.
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _f