- Trabajo realizado Dra. Angelina Ferreyra de de la Rúa
Sumario: I. La justicia especializada de familia. II. La guarda o tenencia de menores. III. El otorgamiento de la tenencia. IV. Régimen de visitas. 1. Formas de cumplimiento. V. Aspectos procesales. 1. La tenencia y el régimen de visitas como medida cautelar. 2. Aspectos relativos a la prueba. VI. Conclusiones.
I. La justicia especializada de familia
El proceso de familia está encaminado a la actuación del Derecho de Familia, esto es, a la composición en sede judicial de los conflictos que se susciten en su seno.
Los tribunales de familia modernos son diseñados como organismos idóneos para la solución de conflictos familiares. A tal efecto, hoy ya no se discute la necesidad de la existencia de tribunales especializados, con trámites adecuados al fin pacificador perseguido y regidos por ciertos principios que permiten la efectiva realización del Derecho de Familia.
Estos tribunales especializados y técnicamente asesorados contribuyen a garantizar y consolidar la convivencia, y resolver con mayor justicia y eficacia los conflictos familiares. El funcionamiento de estos órganos jurisdiccionales suponen la existencia de procesos especiales y diferentes de los implementados para la solución de conflictos puramente patrimoniales.
En este sentido, en la organización del fuero familiar, deben respetarse ciertos caracteres que hacen a su naturaleza e identidad. Ellos están dados por la exclusividad en su competencia, su extrapatrimonialidad y la necesidad de imponer la especialización de sus operadores1.
La exclusividad se refiere a la defensa de su competencia material que debe versar taxativamente sobre "asuntos personales derivados de las relaciones de familia". Resulta perjudicial para el funcionamiento de estas unidades judiciales y afecta a la regla de celeridad, el incluir en su competencia asuntos que no son propiamente familiares y que, en definitiva, entorpecen el trámite de los que sí lo son (por ej.: no resulta procedente incluir el juicio universal de sucesión, rectificaciones de partidas, declaraciones de incapacidad, etc.). Por ende, esta nota significa que sólo entenderán en cuestiones patrimoniales cuando ellas se encuentren inescindiblemente vinculadas con la cuestión familiar (por ej.: alimentos, disolución de la sociedad conyugal, etc.).
Por último, la especialización implica que quienes participan en el trámite como operadores de la justicia deben poseer versación en la materia familiar y, además, especiales condiciones de idoneidad para la resolución de los conflictos familiares. Cabe destacar en este aspecto la incidencia de la interdisciplinariedad. En efecto, los tribunales especiales que funcionan en nuestro país son auxiliados por equipos técnicos, estructurados con similares características, e integrados por profesionales médicos, psicólogos, psiquiatras y asistentes sociales.
La vigencia de ciertos principios judiciales propios también hace a la idiosincrasia de este fuero particular. Se trata, en general, de viejas y tradicionales reglas que remozadas o aggiornadas resultan funcionales a los nuevos modelos judiciales. Tienen en cuenta sus características y la influencia que la solución de los conflictos tiene respecto del orden público general y familiar.
Así, son inherentes al proceso de familia, la inmediación, la conciliación que opera más que como una regla como un verdadero principio, el impulso procesal de oficio, la regla de la confidencialidad o reserva y la elastización del principio de congruencia.
La tarea de los jueces actualmente se complica porque el mapa de las relaciones familiares ha cambiado y no se manifiestan solamente a partir de la familia matrimonial, sino que es frecuente que los problemas se susciten en el seno de familias ensambladas donde las relaciones de convivencia y sus soluciones resultan más dificultosas.
Acertadamente se ha expresado que en la materia familiar rigen, por otra parte, pautas jurídicas y legales en las que a menudo se incluyen criterios tributarios de equidad, ya que resuelven problemas humanos distintos tratando de proveer a las nuevas formas de convivencia. En efecto, el conflicto familiar exige una composición "humana", que no se agota en el estricto marco de lo jurídico, que si bien le brinda soporte a la decisión y aleja cualquier atisbo de arbitrariedad, no impide la prevalencia de criterios esencialmente discrecionales2.
Cabe destacar, asimismo, la importante función docente que se cumple desde estos tribunales. Esto es así porque quienes requieren el auxilio del fuero por regla general son personas carenciadas, que frecuentemente ignoran la forma de hacer valer sus derechos, y sus límites dentro de las situaciones conflictivas.
En nuestro país funcionan algunos tribunales de familia con estructura diferenciada, competencia material acotada y procedimientos especiales. Estos últimos han sido diseñados sobre la base de procesos por audiencias con caracteres propios a fin de que resulten aptos para solucionar la problemática familiar3. Así el trámite adoptado es el de procesos mixtos con instancias oralizadas, aunque con variantes no sustanciales entre las diferentes provincias que los han adoptado.
El juez de familia debe estar munido de poderes especiales para la instrucción, dirección y solución del litigio en cuya suerte se encuentra involucrado el orden público familiar y general.
Se trata, entonces, de un nuevo modelo de justicia, en el que se privilegia la protección concreta del interés superior de la familia, a través de esquemas flexibles que favorecen la actuación de un juez comprometido con los resultados; "activista" también en lo sustantivo, no tanto para la composición garantística tradicional sino más bien a los fines de una "administración equitativa" y teleológica, pacificadora de los singulares conflictos de que se trata4.
En este trabajo abordaremos los aspectos procesales referidos al tema de la tenencia y régimen de visitas. Estos ítems integran la competencia material del fuero y son regulados con características generales marcadas por las directivas del Código Civil y diversidades contenidas en las leyes provinciales5.
II. La guarda o tenencia de menores*
La necesidad de otorgar la guarda o tenencia de menores a uno de los padres y la correlativa determinación de un régimen de visitas surge ante la necesidad insoslayable que se genera ante el desmembramiento de la guarda.
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 264, primer párrafo, Cód. Civ.). Se encuentra integrada por diversos derechos-deberes, tales como la educación, la corrección, la vigilancia, la asistencia espiritual y material y la representación legal. En este contexto el derecho-deber de guarda aparece como uno de los contenidos de la patria potestad. Se advierte, entonces, que el ejercicio de estas potestades y el cumplimiento de los deberes señalados a los padres con relación a los hijos menores presupone su custodia permanente y que han de convivir con ellos (arts. 90, inc. 6º, 265, 275 y 276, Cód. Civ.)6.
El ejercicio de la custodia de los hijos no ofrece dificultades cuando ambos progenitores conviven, pues ejercen ambos la titularidad de la autoridad parental. Sin embargo, cuando la situación familiar se deteriora, ya sea por la interrupción de la convivencia parental o por la difícil relación entre padres e hijos, y éstos quedan bajo el cuidado de uno solo de ellos, se produce lo que se ha dado en llamar "el desmembramiento de la guarda"7.
Las leyes especiales que rigen el trámite familiar incluyen a la guarda o tenencia y al régimen de visitas en su competencia material. Se trata de instituciones del Derecho de Familia encaminadas a la protección del hijo menor y a su educación, y tienden al logro de un desarrollo físico y psicológico de forma tal que puedan desenvolverse en su vida adulta.
La guarda común entonces implica la cohabitación de padres e hijos. La desmembrada supone la atribución de la tenencia a uno de los cónyuges y el correspondiente establecimiento de un régimen de visitas para el otro. Así, es un derecho correlativo ya que a la par del derecho subjetivo de los padres, aparece el de los hijos de estar junto a sus padres, o mantener contacto, lo que constituye un deber para aquéllos.
La determinación de quién ha de detentar la tenencia de los menores, entonces, sólo se plantea cuando los padres son no convivientes o se encuentran separados o divorciados.
III. El otorgamiento de la tenencia
El Código Civil y los ordenamientos procesales familiares señalan, a fin de otorgar judicialmente la tenencia, caminos procesales diferentes. Al respecto, es de destacar que los problemas relativos al otorgamiento de la tenencia y régimen de visita para los menores generalmente se presentan como accesorios o conexos a un juicio principal de separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio. Por ello, es infrecuente el planteo de estos conflictos como trámite autónomo o principal.
La primera y más importante forma de solución está dada por el convenio celebrado entre los padres determinando quién va a detentar su ejercicio. Ello ha de ser resultado de un acuerdo meditado y maduro de los progenitores, quienes habrán tenido en cuenta la experiencia previa en la convivencia y el interés del menor o menores. El consenso se presenta así como la mejor de las soluciones, pero no exime al tribunal de revisar lo acordado antes de su homologación a fin de verificar si consulta adecuadamente el interés de los menores.
La solución contenciosa en sede judicial se presenta como subsidiaria y sólo debe acudirse a ella cuando existe discrepancia entre los progenitores.
En este caso será el órgano judicial el que decidirá a quién atribuir la guarda provisoria o definitivamente, teniendo en cuenta las características especiales de cada caso.
Igual situación se presenta en el caso de existencia de hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos progenitores. El ejercicio de la patria potestad corresponderá a ambos padres en forma compartida si conviven, pero si se interrumpió la cohabitación, debe resolverse quién ejercerá la tenencia con similares pautas que si se tratara de hijos matrimoniales, aunque en esta alternativa la reclamación de la guarda será siempre acción principal.
Como es sabido, el Código Civil en materia familiar regula cuestiones procesales ya que el tema de fondo y de forma se encuentran inescindiblemente unidos. Así, en los artículos 205, 215 y 236, regula el trámite de separación o divorcio por presentación conjunta y prevé la posibilidad de que la demanda contenga acuerdos sobre tenencia y régimen de visitas.
Estos acuerdos se presentan como accesorios del juicio principal, pero pueden tramitarse por separado si son contenciosos.
Por su parte el artículo 231 del Código Civil prevé la alternativa de que la tenencia o régimen de visitas sean solicitados como medida cautelar o urgente durante juicio de separación personal o divorcio vincular o aun antes de su iniciación.
Es habitual que ante la separación de los padres, los hijos menores permanezcan conviviendo con la madre, quien generalmente ejerce una guarda de hecho desde la ruptura de la pareja. Ello encuentra fundamento en que la mujer es quien, tradicionalmente, ha permanecido más tiempo en el hogar, se ha encargado de las tareas domésticas y de las correspondientes a la educación y cuidado y salud de los hijos. Además se posibilita que en la traumática situación que los hijos viven se mantengan los afectos referidos a sus actividades habituales: al barrio, los amigos, la escuela, etcétera. Tal solución facilita la adaptación del niño a la nueva situación8.
Por otra parte, el cuadro de disgregación se complica por las modificaciones económico-sociales y culturales producidas en la familia contemporánea; también por la existencia de familias ensambladas debido a parejas o matrimonios sucesivos de los progenitores. Estas nuevas situaciones alteran, en numerosos supuestos, las formas de solución tradicionales. Son entonces los jueces de familia quienes deben resolver de la manera más conveniente y justa. Para ello deberán analizar jurídica y socialmente la nueva situación y tendrán en cuenta los intereses familiares en consonancia con los del menor.
La regla general de solución para el otorgamiento de la guarda, impartida por el Código Civil, expresa que se deberá otorgar la tenencia al progenitor que se considere más idóneo (art. 206, Cód. Civ.). En consecuencia, deberá resolverse adjudicando su ejercicio a aquel padre en el que concurran condiciones que hagan presumir que resultarán mejores para la convivencia del menor en el seno familiar. La resolución recaerá entonces "eligiendo" al progenitor que esté en mejores condiciones de hacerlo9.
Por ello acertadamente se ha dicho que "el principio general y básico que domina la materia es el siguiente: debe tenerse en cuenta, primordialmente, el interés de los hijos, su conveniencia y su bienestar, y, aun sin descuidar los legítimos derechos de los padres sobre sus hijos, resolverse en función de ese interés, sin que el marido o la esposa puedan alegar preferente derecho, salvo, por supuesto, la preferencia que a favor de la madre otorga la ley respecto de los hijos menores de cinco años (art. 206)"10.
Sin embargo el otorgamiento de la guarda judicial a uno de los padres no implica el cese para el otro del derecho-deber de supervisar la educación y demás condiciones de vida referidas a sus hijos menores. Por el contrario, tal situación supone el deber de vigilancia de las relaciones personales de los hijos y también el de comunicar al otro las situaciones que pueden resultar perjudiciales para ellos. Asimismo, el desmembramiento de la guarda pone en evidencia el cumplimiento de ciertas obligaciones, como el deber de asistencia que comprende proveer lo necesario en el orden material y en lo espiritual. Frente a terceros, cuando el menor causa daño bajo la órbita de supervisión del padre no guardador, se quiebra la solidaridad que la ley les impone, en principio, a ambos progenitores (art. 1114, Cód. Civ.). Sin embargo, una pauta importante resulta de la obligación del padre guardador de permitir y estimular la comunicación del otro con sus hijos.
IV. Régimen de visitas
Como consecuencia de la residencia en diferentes domicilios de padres e hijos, se debe establecer un régimen de visitas a los fines de proveer el contacto con el progenitor no conviviente. Se trata, al igual que la tenencia, de un derecho-deber que se traduce en la necesidad de "mantener adecuada comunicación entre padres e hijos.
"El objetivo que persigue todo régimen de visitas es estrechar las relaciones familiares y su establecimiento descansa en la necesidad de asegurar la solidaridad familiar y proteger los legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones. Por ello debe ser establecido de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos menores, y aun cuando es al de estos últimos a los que hay que dar preeminencia, debe advertirse que el interés del menor, rectamente entendido, requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con sus padres"11.
La denominación tradicional dada a esta institución no siempre es adecuadamente entendida por el lego. En efecto, de su literalidad podría colegirse que sólo se puede realizar el contacto progenitor-hijo en forma de "visita" en el domicilio de quien detente la tenencia. Sin embargo esto no es correcto y muchas veces la visita en tal domicilio resulta perjudicial ya que con ella puede afectarse la libertad en la relación entre el padre y el hijo no conviviente a la vez que producir interferencias en el ámbito doméstico privado del otro progenitor.
La comunicación, por ende, puede realizarse tanto en el domicilio del menor como en el del padre no conviviente o en otro lugar que resulte propuesto conforme a las circunstancias. Para facilitar el correcto entendimiento de esta situación hay que tener en cuenta que su fundamento echa raíces en la necesidad de cultivar el afecto, de estabilizar los vínculos familiares y propender a su subsistencia real, efectiva y eficaz. Entonces, aunque la nomenclatura asignada resulte insuficiente y confusa para designar la amplitud de la institución, se da una serie de soluciones diferenciadas que transitan desde alternativas sumamente pautadas a soluciones flexibles que las partes o el juez imaginen para su mejor cumplimiento.
1. Formas de cumplimiento
El régimen de visitas podrá, al igual que el de tenencia, ser acordado entre los padres. Son ellos los más habilitados para proponer sus modalidades aprovechando a tal fin pautas que la experiencia de convivencia previa les ha otorgado. Sólo ante la falta de acuerdo procede su determinación por vía judicial.
Este derecho del padre se corresponde con otro correlativo del hijo, por lo que se debe alentar, en general, la interrelación, procurando superar desavenencias y distanciamientos. Puede concluirse, entonces, que como contrapartida de la "guarda material" que detenta un progenitor, debe existir una verdadera "guarda espiritual" complementaria a cargo del otro.
Este "derecho de comunicación" no se limita a padres e hijos sino que tiene mayor amplitud y es comprensivo también del contacto del menor con otros parientes, tales como los abuelos y demás ascendientes, descendientes, hermanos. Se ha señalado que es razonable que así sea, ya que resultaría contrario al interés del hijo menor fracturar sus vínculos familiares, aun cuando esto respondiera a la decisión de quien ejerce la patria potestad12.
Cuando se plantean dificultades en el régimen de comunicación es conveniente que las partes acepten sugerencias de los consejeros de familia o del órgano jurisdiccional. A tal efecto puede proponerse un régimen de entrevistas psicológicas a fin de que los profesionales experimentados de los equipos técnicos colaboren en la solución.
Los tribunales podrán ordenar dichas entrevistas y ante la falta de cooperación de los padres podrán valorar la renuencia como un indicio desfavorable que podrá incidir en futuras resoluciones.
También podrá el tribunal ordenar, en forma reservada y cautelar, la constatación, por medio de asistentes sociales, del desarrollo de la vida familiar de cada progenitor a fin de verificar condiciones materiales del alojamiento y condiciones de vida en general. Ello se logra con la realización de encuestas ambientales y vecinales que podrán presentar modalidades específicas en cada caso.
Respecto de la forma de cumplimiento efectivo de las visitas, el juez podrá establecerlas utilizando reglas más o menos elásticas o más o menos rígidas, según las características del caso, y teniendo en cuenta como dato preponderante lo expresado por los progenitores y el interés del menor, quien puede ser escuchado. La evaluación de la experiencia del desarrollo de regímenes anteriores puede constituir fundamento serio para la fijación de otras características definitivas. El régimen de visitas debe resultar favorecedor y enriquecedor de la relación padres hijos a través de un trato fluido, constante y armónico entre todos ellos. Las decisiones que en base a estos elementos tomen los tribunales en relación al régimen de visitas pueden ser experimentales. Ello significa que a veces será necesario comenzar con un régimen de visitas estructurado rígidamente para luego, conforme a su evolución y experiencia, establecerlo en forma más elástica. Así, cuando el conflicto interparental, en vez de adquirir potencia expansiva, se va desactivando, se advierten efectos saludables respecto de los hijos menores. Se manifiesta entonces una mayor proclividad a resolver civilizada y consensualmente las cuestiones atinentes a los hijos13.
Se plantean también casos especiales en los que, por encono entre los padres o dificultades profundas en la relación de éstos entre sí o con alguno de los hijos, se advierta la necesidad de supervisión del contacto y a tal efecto se establezca un lugar seguro para los encuentros. Puede instrumentarse aprovechando el domicilio de parientes, casa de amigos, etcétera. También, en casos graves y cuando las circunstancias así lo aconsejen, podrán realizarse en la sede del tribunal bajo supervisión de los profesionales de los equipos técnicos.
Cuando las dificultades se plantean por la realidad de un padre incumplidor o, por el contrario, por la existencia de un obstaculizador, el tribunal de familia debe verificar y controlar su forma de cumplimiento con el fin de desactivar estas actitudes, proponer alternativas y prevenir sobre las consecuencias gravosas que la situación puede ocasionarles.
"Es fundamental la ponderación que efectúe el tribunal de las actitudes que adopte el cónyuge guardador en relación a la facilitación de los momentos de encuentro del hijo con el otro padre"14. El incumplimiento de un régimen de contacto produce perjuicios psicológicos en el menor, quien generalmente se siente afectado por la ausencia. Sin embargo, no es posible imponer en forma coactiva el contacto. Creemos que el único método funcional es el camino de la persuasión que se inicia a partir de las reglas educadoras que señalan los integrantes del fuero familiar y que procuran proveer fundamentalmente a la reflexión de los padres. Es común que cuando los contendientes entienden cuáles son sus obligaciones y el beneficio de su cumplimiento comiencen a respetarlas. Caso contrario el resultado final puede ser la desintegración parental.
No debe vincularse el incumplimiento del régimen de visitas al menor con el incumplimiento de la obligación alimentaria. Si ello se hiciera no sólo se estaría castigando al renuente sino también al hijo, el que debe permanecer ajeno a los problemas legales existentes entre los progenitores. No corresponde, en consecuencia, condicionar el régimen de visitas al cumplimiento de la obligación alimentaria; tal incumplimiento otorga a la madre acreedora de los alimentos el derecho de ejecutar por la vía adecuada la mencionada condena, pero no cabe atribuirle alcance tal como para impedir las visitas del padre a sus hijos15.
Es necesario, por último, persuadir a los cónyuges para que comprendan que si bien se puede haber quebrado irreversiblemente el afecto entre esposos, su relación como padres debe continuar y a tal efecto deben realizar esfuerzos para una buena comunicación16.
V. Aspectos procesales
Los fueros de familia especializados que funcionan en el país prevén procedimientos adecuados a los fines del otorgamiento de la guarda y la fijación consecuente del régimen de visitas.
Es común que ambas medidas se presenten como conexas o accesorias de un trámite principal de separación personal o divorcio vincular.
Sin embargo también pueden plantearse como en trámite contencioso autónomo.
Por último, ambas instituciones se regulan como medidas cautelares, urgentes o innominadas a partir de la norma del artículo 231 del Código Civil, tema que analizaremos separadamente.
Los procedimientos tendientes a resolver los conflictos relativos a la tenencia de menores deben procurar su solución en forma expeditiva, esto es, con un trámite que resulte el más ágil y breve.
A tal efecto pueden advertirse tres vías judiciales diferenciadas en las leyes procesales.
1. La primera forma de solución para dirimir la tenencia y establecer un régimen de visitas es el acuerdo de partes.
La alternativa consensual supone que los padres pueden acordar durante el trámite de divorcio o en otra oportunidad, a cuál de ellos se le asignará la custodia de los hijos, fijando con mayor o menor minuciosidad las pautas por las que se regirá el contacto. Es conveniente que en el acuerdo se incluya previsión sobre forma de contacto para acontecimientos especiales tales como día del padre, o de la madre, cumpleaños, fiestas de Navidad, Año Nuevo, etcétera. En estos casos, si los acuerdos son sometidos a los tribunales, éstos participarán sólo en su revisión. Sin embargo, si lo estiman conveniente podrán tomar contacto con las partes y escuchar a los menores a fin de verificar si el contenido de lo acordado coincide con lo que efectivamente sucede en el seno familiar y si resulta lo más conveniente, y en caso afirmativo dictarán resoluciones homologatorias.
Nada impide, sin embargo, que el convenio sea celebrado privadamente y no sea sometido a revisión judicial.
2. Estos acuerdos también pueden obtenerse como resultado de la etapa prejurisdiccional o intrajurisdiccional celebrada ante asesores o consejeros de familia. Tanto en el régimen cordobés como en el de la Provincia de Buenos Aires se ha previsto la intervención de estos funcionarios en una etapa conciliatoria. Es así que actúan desde el primer momento, previo a la etapa contenciosa, orientando, aconsejando y procurando la conciliación17.
Estas instancias conciliatorias son exitosas. Su bondad la demuestran las estadísticas.
Cabe señalar que esta tarea que cumplen en forma específica asesores o consejeros dan un perfil propio al fuero de familia, y resulta de trascendencia en orden a la pacificación familiar aun cuando el acuerdo se logre parcialmente o no llegue a concretarse. Estos funcionarios establecen el primer contacto e informan a las partes sobre sus derechos, las aconsejan procurando desactivar el litigio y proponen fórmulas que estiman viables a los fines de la solución. Pueden los consejeros, para el mejor cumplimiento de su función, requerir el auxilio de los integrantes de los equipos técnicos, especialmente de psicólogos y asistentes sociales. También pueden intentar fórmulas experimentales dentro de los límites temporales establecidos por las leyes para la etapa.
3. El camino legal establecido por las leyes forales para la determinación judicial contenciosa autónoma ha sido resuelto con diferencias que no resultan sustanciales en las legislaciones provinciales.
3.1. Así, la ley cordobesa prevé un trámite de juicio especial más breve que el juicio común para el otorgamiento de guarda y fijación de régimen de visitas18. En efecto, la ley provincial 7676 adjudica competencia para resolver sobre la tenencia y régimen de visitas a los jueces de familia, estableciendo que entenderán "en juicio verbal y actuado, en las causas previstas en los incisos 8º (guarda) y 9º (régimen de visitas), del artículo 16 de la ley 7676". Este trámite, que resultó expeditivo, fue utilizado sin mayores inconvenientes durante la vigencia del Código Procesal provincial anterior. En efecto, pese a la marcada característica escrita de ese cuerpo legal era útil, ya que la inmediación se cumplía en una audiencia que se realizaba ante el juez, en la cual se contestaba la demanda y se ofrecía y diligenciaba la prueba en forma concentrada (arts. 430 y ss., CPC, hoy derogado). Luego el mismo juez de familia dictaba sentencia, quedando a salvo para las partes la posibilidad de deducir recursos ordinarios ante la Cámara de Familia respectiva. Los problemas comienzan a plantearse cuando por modificación de la ley procesal se elimina el juicio verbal que es reemplazado por el llamado "juicio abreviado" que no prevé audiencia y, por lo tanto, no ofrece posibilidad concreta de contacto directo del juez y partes. Se transforma entonces en un trámite formal y escrito.
Sin embargo es necesario señalar que, más que por deficiencia del Código Procesal cordobés, el bache surge por defecto de la propia ley foral que además de efectuar remisiones improcedentes, lo hace a un sistema legal inadecuado. En rigor, pensamos que el trámite de los juicios especiales debió preverse en forma completa en la propia ley 7676. Este inconveniente debe superarse en una futura reforma, estableciendo un trámite explícito y breve para estos juicios especiales con una instancia que posibilite el contacto directo entre juez y partes, y órganos de prueba19.
3.2. La determinación de tenencia y régimen de visita en el trámite de la ley 11.453 con vigencia en la Provincia de Buenos Aires, se efectúa por el procedimiento general previsto para los procesos de conocimiento. Ello supone que, ante el fracaso de la etapa conciliatoria, se realizan las dos audiencias de trámite: la preliminar y la de visita de causa, y la sentencia será dictada en forma unipersonal o por el organismo colegiado según las circunstancias (art. 838, ley 11.453 de la Prov. de Buenos Aires, incorporado al CPCC). Esto es así porque dicha ley intenta una interesante experiencia por la que permite a las partes optar a fin de que la sentencia definitiva sea dictada por un cuerpo unipersonal o colegiado. Por ello, se ha dicho que "experimenta un sistema mixto en el que perviven reservas taxativas de colegialidad"20.
1. La tenencia y el régimen de visitas como medida cautelar
El moderno Derecho Procesal analiza la necesidad de adaptar las instituciones a los requerimientos actuales y se preocupa especialmente por lograr una mayor eficacia en los trámites judiciales. Se procura, en consecuencia, obtener más celeridad en los procedimientos, la simplificación en las instituciones y la flexibilización de los instrumentos legales. Estos planteos alcanzan especialmente a las medidas cautelares. A esos fines se reformulan algunas de sus instituciones y se propone lo que se ha denominado en la doctrina proceso urgente comprensivo de las medidas cautelares clásicas, la tutela anticipatoria y la medida autosatisfactiva21.
En el proceso de familia las medidas cautelares exhiben caracteres comunes y rasgos que las diferencian respecto del régimen establecido para las cautelares generales. Ello sucede tanto con referencia a sus condiciones de procedencia, como en lo atinente a su forma de tramitación y, por último, también en el régimen de caducidad.
En cuanto a sus condiciones de procedencia es necesario que se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y simultáneamente el peligro en la demora: a veces estas situaciones se presumen desde las propias circunstancias fácticas presentadas. La contracautela no es requisito para su despacho.
También presentan similitudes en cuanto a su mutabilidad y provisoriedad.
En efecto, como toda medida precautoria tanto la guarda provisoria como la fijación de las visitas son esencialmente interinas y mutables, y pueden ser modificadas o dejadas sin efecto, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen. En tal sentido, puede decirse que se caracterizan por su inestabilidad y versatilidad, y es sabido que ellas pueden ser ordenadas en forma experimental y luego ajustadas a las circunstancias. Ello es así puesto que cumplen un fin tuitivo respecto de los menores; en consecuencia, deben modificarse, si así lo aconseja su interés, tantas veces como sea necesario.
Por otra parte, las resoluciones de los jueces relativas a la tenencia y al régimen de visitas tienen siempre carácter provisorio. Esto significa que si cambia la situación fáctica que les dio origen puede también modificarse lo resuelto en ellas.
Por eso se ha dicho que todo lo referente a cuestiones en que se encuentre involucrada la situación de menores de edad, es de resolución provisoria, toda vez que lo decidido hoy puede no resultar conveniente mañana y, de invocarse razones de entidad suficiente que incidan sobre el interés del menor, dé lugar a transformaciones sustanciales22.
En cuanto a la oportunidad para su despacho, pueden ser solicitadas en juicio independiente, antes de la demanda o durante la tramitación del juicio de divorcio.
Las leyes procesales no les imponen plazo de caducidad como a las medidas cautelares patrimoniales ya que su establecimiento resultaría contrario a la propia institución familiar y a los valores que pretenden preservarse.
Respecto al procedimiento, es poco frecuente que se despachen inaudita parte ya que generalmente se realiza algún trámite sumario o verificatorio antes de su despacho. También si las circunstancias lo exigen se escucha a la contraria antes de su ordenamiento.
Además, pueden resolverse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales ya que encuentran su fundamento en el artículo 231, primera parte, del Código Civil y rige, por aplicación analógica, el artículo 206, segunda parte, de dicho ordenamiento, en lo pertinente23.
La jurisprudencia ha diferenciado tenencia provisional y tenencia definitiva, considerando a la primera la que se acuerda como medida cautelar (art. 231, Cód. Civ.) y la segunda aparece regulada como efecto de la separación personal y del divorcio, o conforme al trámite establecido en la ley ritual (conf. art. 217)24.
Ahora bien: los proveídos cautelares generales por esencia y naturaleza son instrumentales o accesorios de un proceso principal; pero estas cautelares sobre persona adquieren generalmente perfiles propios y se presentan con cierta autonomía respecto del trámite principal.
Estos proveídos se diferencian esencialmente en cuanto a su objeto, ya que encuentran su fundamento en la protección de las personas y no de bienes materiales.
Modernamente se las analiza distinguiéndolas de las estrictamente cautelares. En efecto, en ellas se va perfilando una idiosincrasia propia y con caracteres diferentes; por ello se las ha denominado como medidas de tutela urgente, anticipada o anticipatorias. A tal fin se señala que resulta suficiente que se verifique una fuerte probabilidad del derecho (más que simple verosimilitud) para que se anticipe la tutela pretendida a través de una providencia puramente interina aunque suficiente para componer de momento, temporalmente y de modo provisional, la litis25.
Otra doctrina ha afirmado que en ciertos casos denotan una cierta tendencia a independizarse de la pretensión principal; por tal motivo se admite que puedan asumir roles autónomos desprendiéndose de su carácter instrumental, y por último se advierte que pueden agotarse con su despacho y suministrar la satisfacción inmediata de lo pretendido. Se produce así un desdibujamiento del carácter accesorio que apareja una evidente identificación de su objeto con el de la pretensión de fondo y su anticipación en tal contexto26.
Por este motivo han sido denominadas también como procesos o "medidas autosatisfactivas", nomenclatura con la que han sido admitidas en algunos ordenamientos legales27.
Estas llamadas medidas autosatisfactivas se presentan como resoluciones jurisdiccionales urgentes que requieren para su despacho la acreditación de una "fuerte probabilidad" de que la pretensión sea atendida. No son instrumentales, ni provisionales y se encuentran, como hemos dicho, sujetas a la regla rebus sic stantibus28.
La medida autosatisfactiva se presenta como una especie dentro del género del proceso urgente y el fenómeno se concreta cuando la pretensión de fondo coincide con la cautelar. Por eso se ha dicho que las cautelares familiares "dan respuestas jurisdiccionales prestas a coyunturas urgentes y por su despacho, además, el justiciable obtiene la satisfacción de su pretensión sin que ello dependa de actividades ulteriores".
En realidad, puede concluirse que sin perjuicio del nomen juris que se les adjudique hoy presentan un perfil propio y diferenciado del proceso cautelar clásico y exhiben elementos distintivos acerca de los cuales ha trabajado abundantemente la doctrina.
2. Aspectos relativos a la prueba
La materia probatoria presenta particularidades en el ámbito familiar pero estos aspectos se tornan más evidentes en lo relativo a las instituciones que tratamos. Así, la necesidad de una participación activa del juez y su contacto directo con las partes, ya que deberá no sólo intentar la conciliación o el acuerdo sino que también debe, en algunos casos, ordenar oficiosamente el diligenciamiento de medidas de prueba.
Por otra parte resulta indispensable la participación también activa y controlante de los elementos de prueba por parte del Ministerio Público Pupilar que cumple con la representación promiscua (art. 59, Cód. Civ.).
En tal sentido se pone énfasis en la necesidad de asegurar la inmediación a fin de que los contactos entre el magistrado, las partes y los órganos de prueba sean directos sin intermediarios y sucedan en diálogo desprovisto de formalidades.
Al efecto, los ordenamientos legales prevén que las pruebas oralizadas se reciban por medio de interrogatorios libres e informales dirigidos a las partes y testigos y se elimina el arcaico procedimiento de la absolución de posiciones29.
En orden a los elementos de convicción cobra relevancia la prueba de indicios y se le otorga valor a la declaración de allegados, aunque sean éstos parientes o sujetos relacionados con las partes por vínculos de consanguinidad y afinidad30.
La nota más trascendente en materia probatoria está dada por la importancia que adquiere, para formar la convicción del tribunal, la conducta asumida por las partes. Así, por ejemplo, la razonabilidad en el trato y la facilitación de contacto del menor con el otro progenitor son elementos que pueden resultar dirimentes en el otorgamiento de la tenencia, en su cambio y en la determinación de los regímenes de visita. Por el contrario, el obstruccionismo es dirimente en la resolución negativa del tribunal.
Por ello se ha expresado que "Las obstrucciones del derecho de visitas provenientes de la madre a quien se le ha dado la tenencia, constituye fundamento suficiente para modificarla, pues con dicha actitud se posterga el derecho y bienestar del menor a quien estas visitas también benefician, atento que debe prevalecer como factor decisivo a esos fines el interés moral o material del menor sobre cualquier otra circunstancia que pueda concurrir a cada caso"31.
También se ha afirmado que "El incumplimiento del régimen de visitas constituye un elemento de convicción de relevancia y por ello se ha resuelto que resulta actitud denotativa suficiente como prueba de la falta de comprensión del delicado papel que está obligado a desempeñar el padre. Implica un comportamiento que autoriza a la vez a la fijación de límites"32.
Por último debe señalarse la significativa vigencia que adquieren los principios de favor de la prueba y el de adquisición. Por ellos el resultado de la actividad probatoria se adquiere para el proceso, ya que ella responde a una finalidad común. Como consecuencia de esto puede ser aprovechada aun por aquella parte que fue ajena a su producción y el órgano jurisdiccional podrá utilizarlos en su valoración aunque se hubiese intentado su renuncia. En tal sentido las afirmaciones realizadas por las partes, sea espontáneamente o las obtenidas por interrogatorios, pueden ser valoradas en contra del interés del propio declarante. Del mismo modo, las declaraciones de testigos se aprovechan para la causa.
Estas reglas poseen particular trascendencia en el procedimiento de familia, en el que no se establecen límites para la búsqueda de la verdad y lo que se pretende es la obtención de la verdad real, material o histórica.
En rigor, el punto de equilibrio está dado en el logro de la llamada "verdad jurídica objetiva" que pretende aventar los males que acarrea al servicio de justicia el exceso ritual manifiesto33.
Una particularidad a señalar en este tipo de actuaciones está dada por el hecho de que en materia probatoria familiar los jueces deben a veces escuchar a los menores. Esta posibilidad implica también el reconocimiento correlativo del derecho de acceso a la justicia por parte del menor. Muchas veces son ellos quienes proveen al tribunal de elementos valiosos para decidir la cuestión sobre estos puntos trascendentes para su vida. Cabe señalar, sin embargo, que si bien la opinión del menor es un elemento probatorio de importancia, no reviste carácter vinculante para el órgano jurisdiccional, quien deberá analizar sus derechos, deseos o expresiones conforme a las reglas de la sana crítica racional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso34.
Es así que la intervención de los menores en los juicios en los que se discute su tenencia o régimen de visitas muchas veces no puede soslayarse, aunque cabe tener presente que su opinión o participación no puede resultar vinculante para la resolución a dictarse, máxime si circunstancias tales como la corta edad de éstos les impide pronunciarse sobre los temas que se ventilan en el expediente judicial, por la obvia imposibilidad para discernir válidamente cuestiones de esa índole. Ello no contradice lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, por cuanto dicha norma se refiere a que debe tenerse en cuenta la opinión del menor en los supuestos que expresamente determina (cumplidos ciertos recaudos de madurez y requerida por profesionales idóneos a tal fin)35.
VI. C onclusiones
1) La necesidad de otorgar la guarda o tenencia de los hijos menores a uno de sus padres y la correlativa determinación de un régimen de visitas surge ante la necesidad insoslayable que se genera por el desmembramiento de la guarda. Es que el ejercicio común de la custodia de los hijos no ofrece dificultades cuando ambos progenitores conviven pues ejercen ambos la titularidad de la autoridad parental.
2) La guarda y el régimen de visitas son instituciones del Derecho de Familia encaminadas a la protección del hijo menor y a su educación y tienden al logro de su desarrollo físico y psicológico de forma tal que puedan desenvolverse en la vida adulta. La determinación de quién ha de detentar la tenencia de los menores sólo se plantea cuando los padres son no conviventes o se encuentran separados o divorciados.
3) El Código Civil y las leyes procesales familiares establecen diferentes vías para el otorgamiento judicial de la tenencia comprensivas de los convenios judiciales o extrajudiciales celebrados por los padres y de vías contenciosas principales o accesorias.
4) El Código Civil, a partir de la norma contenida en el artículo 231, prevé también la posibilidad cautelar para resolver estas cuestiones "antes de iniciar el juicio de separación personal o divorcio o durante su tramitación".
5) Por otra parte el moderno Derecho Procesal procura adaptar las instituciones a los requerimientos actuales y se preocupa especialmente por lograr eficacia en los trámites judiciales. Estas reformulaciones alcanzan especialmente a las medidas cautelares. Así, se advierte que en el proceso familiar las medidas cautelares se van diferenciando respecto del régimen general de las cautelares patrimoniales. En efecto, las cautelares familiares presentan una idiosincrasia propia y caracteres diferentes, por lo que son aceptadas como medidas de tutela urgente, anticipada o anticipatoria, o como procesos autosatisfactivos.
6) La materia probatoria también presenta particularidades en el proceso familiar en orden a las facultades oficiosas de los tribunales para ordenar y diligenciar prueba; en la utilización de interrogatorios libres e informales para la recepción de pruebas oralizadas; en la importancia y valor que se adjudica a la prueba de indicios; en la trascendencia que se otorga a la conducta asumida por las partes; en la necesidad que tienen los tribunales de escuchar a los menores involucrados.
1 BERTOLDI DE FOURCADE, María V. y FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, Régimen procesal del fuero de familia, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 5.
2 BERIZONCE, Roberto O., La tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar anticipatoria, en Revista de Derecho Procesal, Nº 1, Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 148.
3 Así sucede tanto en el fuero de familia de la Prov. de Buenos Aires (ley 11.453), como en el de Córdoba (ley 7676), que actúan con trámite de proceso por audiencias aunque acusan diferencias en su procedimiento. También este procedimiento es el elegido en el proyecto elaborado para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de reciente presentación.
4 BERIZONCE, Roberto; BERMEJO, Patricia y AMENDOLARA, Zulema, Tribunales y proceso de familia (ley 11.453 modificada por ley 12.318), La Plata, Buenos Aires, 2001, p. 18.
5 Nota: Al efecto tomaremos como base para el estudio: las leyes de organización y funcionamiento del fuero de familia de Córdoba, Nº 7675 y 7676 del año 1988; la ley 11.453 del año 1993 de la Provincia de Buenos Aires, y texto del Anteproyecto del Código Procesal para el Fuero de Familia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de reciente presentación ante las autoridades.
* Advertencia: Se advierte que consideramos que sólo corresponde a la competencia del fuero familiar el tema relativo al otorgamiento de la guarda de menores no sometidos al patronato. Consecuentemente, no analizaremos cuando la guarda se refiera a menores sometidos al patronato del Estado, por corresponder a la competencia de los tribunales de menores.
6 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RÚA, Régimen procesal del fuero de familia cit., p. 12.
7 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RÚA, ob. cit., p. 335.
8 Nota: en tal sentido la jurisprudencia ha expresado que: "No puede dejar de advertirse en el caso, que los menores tienen desarrollado su centro de actividades colegiales y de relación humana con sus amigos en su lugar, y que en consecuencia, la transferencia de ellos a otro importaría un serio desarraigo, agravando el cuadro de carencias afectivas que ciertamente padecen" (CCCom. 5ª Nom. de Córdoba, 3-3-95, A. I. 60; trib de origen: JCCom. 2ª Nom. de Córdoba, "B. T. del V. s/Solicita homologación. Incidente de tenencia", Semanario Jurídico, Nº 1056, t. 73, p. 362.
9 Nota: la jurisprudencia en este sentido ha resuelto: "Es necesario discernir con cuál de los padres la decisión será menos traumática para los menores en el caso concreto. No se debe olvidar que el pleito por la determinación de la tenencia de los menores está instituido a favor de los mismos y no para satisfacer actitudes seudonarcisistas que en los progenitores se pueden desarrollar" (CCCom. 5ª Nom. de Córdoba, 3-3-95, A. I. 60, "B. T. del V. s/Solicita homologación. Incidente de tenencia" cit.
10 ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 181.
11 KIELMANOVICH, Jorge, Procesos de familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 167.
12 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 47.
13 MAKIANICH DE BASSET, Lidia, Derecho de visitas, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 18.
14 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RÚA, ob. cit., p. 327.
15 CNCiv., sala C, 26-12-85, "L., H. L. c/C., A. M.", J. A. 1986-III, sínt.
16 Al existir hijos nacidos de ese matrimonio, subsiste siempre el vínculo que los une como padres puesto que el menoscabo o la ruptura del vínculo paterno-filial provoca, habitualmente, conflictos difíciles de superar en la edad adulta (CNCiv., sala J, 30-11-95, "P., H. O. c/T., S. A.", J. A. 1998-II, síntesis).
17 Nota: en Córdoba, ley 7676, arts. 46 y 49. En la Prov. de Buenos Aires, ley 11.453, arts. 833 y 835.
18 Ley 7676, art. 21, inc. 8º.
19 Citamos como modelo de relevancia el trámite establecido en el proyecto de ley de organización y funcionamiento del fuero de familia para la CABA, presentado en el año 2002. Proyecto elaborado por la comisión integrada por la suscripta y los Dres. Jorge Kielmanovich, Nelly Minyersky y Carina Laroca (arts. 20, 21 y 20-12).
20 BERIZONCE, BERMEJO y AMENDOLARA, ob. cit., p. 34.
21 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, Medida autosatisfactiva en el proceso de familia, en L. L. del 19-10-99.
22 CNCiv., sala F, 17-5-94, "G., S. H. c/M. J. E.", J. A. 1994-IV, sínt.
23 KIELMANOVICH, Procesos de familia cit., p. 166.
24 ZANNONI, Derecho Civil. Derecho de Familia cit., p. 181.
25 BERIZONCE, BERMEJO y AMENDOLARA, ob. cit., p 34.
26 KIELMANOVICH, ob. cit., p. 30. CCCom. de Morón, sala 2ª, 14-2-95.
27 Así en la ley 11.529 de la Provincia de Santa Fe, Ley de Prevención contra la Violencia Familiar. En el art. 5º, denominado Medidas autosatisfactorias, requiere para su despacho: peligro en la demora y fuerte probabilidad de que las pretensiones sean atendibles (más que la simple verosimilitud del derecho).
28 PEYRANO, Jorge W., Vademécum de las medidas autosatisfactorias, en J. A. del 3-4-96, Nº 5979.
29 Cabe señalar como inexplicable que la ley 7676 mantenga la prueba de absolución de posiciones. Sin embargo debe aclararse que su uso no es frecuente y sí el interrogatorio libre e informal para partes y testigos.
30 Nota: Así el art. 20-6 del proyecto de ley de organización y procedimiento de la justicia de familia para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires expresa: "Los parientes consanguíneos o afines en línea directa de las partes podrán ser ofrecidos como testigos y tendrán el deber de comparecer, declarar y decir la verdad".
31 CCCom. de Mar del Plata, sala 1ª, 12-11-96, "C., H. D. c/A., L. s/Tenencia", BA B1351475. Mag. votantes: De Carli, Dalmasso.
32 CNCiv., sala B, 20-6-89, "B. A., J. y otro c/E. R., A. A.", J. A. 1990-III, sínt.
33 BERTOLINO, Pedro, La verdad jurídica objetiva, Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 4.
34 CNCiv., sala E, 7-11-95, "L., P. A. c/B., C. J.", L. L. 1997-E-690.
35 CNCiv., sala L, 22-4-96, "F., N. S. c/G., J. A.", J. A. 1999-IV, sint.
Fuente: Apadeshi (correo)
Sumario: I. La justicia especializada de familia. II. La guarda o tenencia de menores. III. El otorgamiento de la tenencia. IV. Régimen de visitas. 1. Formas de cumplimiento. V. Aspectos procesales. 1. La tenencia y el régimen de visitas como medida cautelar. 2. Aspectos relativos a la prueba. VI. Conclusiones.
I. La justicia especializada de familia
El proceso de familia está encaminado a la actuación del Derecho de Familia, esto es, a la composición en sede judicial de los conflictos que se susciten en su seno.
Los tribunales de familia modernos son diseñados como organismos idóneos para la solución de conflictos familiares. A tal efecto, hoy ya no se discute la necesidad de la existencia de tribunales especializados, con trámites adecuados al fin pacificador perseguido y regidos por ciertos principios que permiten la efectiva realización del Derecho de Familia.
Estos tribunales especializados y técnicamente asesorados contribuyen a garantizar y consolidar la convivencia, y resolver con mayor justicia y eficacia los conflictos familiares. El funcionamiento de estos órganos jurisdiccionales suponen la existencia de procesos especiales y diferentes de los implementados para la solución de conflictos puramente patrimoniales.
En este sentido, en la organización del fuero familiar, deben respetarse ciertos caracteres que hacen a su naturaleza e identidad. Ellos están dados por la exclusividad en su competencia, su extrapatrimonialidad y la necesidad de imponer la especialización de sus operadores1.
La exclusividad se refiere a la defensa de su competencia material que debe versar taxativamente sobre "asuntos personales derivados de las relaciones de familia". Resulta perjudicial para el funcionamiento de estas unidades judiciales y afecta a la regla de celeridad, el incluir en su competencia asuntos que no son propiamente familiares y que, en definitiva, entorpecen el trámite de los que sí lo son (por ej.: no resulta procedente incluir el juicio universal de sucesión, rectificaciones de partidas, declaraciones de incapacidad, etc.). Por ende, esta nota significa que sólo entenderán en cuestiones patrimoniales cuando ellas se encuentren inescindiblemente vinculadas con la cuestión familiar (por ej.: alimentos, disolución de la sociedad conyugal, etc.).
Por último, la especialización implica que quienes participan en el trámite como operadores de la justicia deben poseer versación en la materia familiar y, además, especiales condiciones de idoneidad para la resolución de los conflictos familiares. Cabe destacar en este aspecto la incidencia de la interdisciplinariedad. En efecto, los tribunales especiales que funcionan en nuestro país son auxiliados por equipos técnicos, estructurados con similares características, e integrados por profesionales médicos, psicólogos, psiquiatras y asistentes sociales.
La vigencia de ciertos principios judiciales propios también hace a la idiosincrasia de este fuero particular. Se trata, en general, de viejas y tradicionales reglas que remozadas o aggiornadas resultan funcionales a los nuevos modelos judiciales. Tienen en cuenta sus características y la influencia que la solución de los conflictos tiene respecto del orden público general y familiar.
Así, son inherentes al proceso de familia, la inmediación, la conciliación que opera más que como una regla como un verdadero principio, el impulso procesal de oficio, la regla de la confidencialidad o reserva y la elastización del principio de congruencia.
La tarea de los jueces actualmente se complica porque el mapa de las relaciones familiares ha cambiado y no se manifiestan solamente a partir de la familia matrimonial, sino que es frecuente que los problemas se susciten en el seno de familias ensambladas donde las relaciones de convivencia y sus soluciones resultan más dificultosas.
Acertadamente se ha expresado que en la materia familiar rigen, por otra parte, pautas jurídicas y legales en las que a menudo se incluyen criterios tributarios de equidad, ya que resuelven problemas humanos distintos tratando de proveer a las nuevas formas de convivencia. En efecto, el conflicto familiar exige una composición "humana", que no se agota en el estricto marco de lo jurídico, que si bien le brinda soporte a la decisión y aleja cualquier atisbo de arbitrariedad, no impide la prevalencia de criterios esencialmente discrecionales2.
Cabe destacar, asimismo, la importante función docente que se cumple desde estos tribunales. Esto es así porque quienes requieren el auxilio del fuero por regla general son personas carenciadas, que frecuentemente ignoran la forma de hacer valer sus derechos, y sus límites dentro de las situaciones conflictivas.
En nuestro país funcionan algunos tribunales de familia con estructura diferenciada, competencia material acotada y procedimientos especiales. Estos últimos han sido diseñados sobre la base de procesos por audiencias con caracteres propios a fin de que resulten aptos para solucionar la problemática familiar3. Así el trámite adoptado es el de procesos mixtos con instancias oralizadas, aunque con variantes no sustanciales entre las diferentes provincias que los han adoptado.
El juez de familia debe estar munido de poderes especiales para la instrucción, dirección y solución del litigio en cuya suerte se encuentra involucrado el orden público familiar y general.
Se trata, entonces, de un nuevo modelo de justicia, en el que se privilegia la protección concreta del interés superior de la familia, a través de esquemas flexibles que favorecen la actuación de un juez comprometido con los resultados; "activista" también en lo sustantivo, no tanto para la composición garantística tradicional sino más bien a los fines de una "administración equitativa" y teleológica, pacificadora de los singulares conflictos de que se trata4.
En este trabajo abordaremos los aspectos procesales referidos al tema de la tenencia y régimen de visitas. Estos ítems integran la competencia material del fuero y son regulados con características generales marcadas por las directivas del Código Civil y diversidades contenidas en las leyes provinciales5.
II. La guarda o tenencia de menores*
La necesidad de otorgar la guarda o tenencia de menores a uno de los padres y la correlativa determinación de un régimen de visitas surge ante la necesidad insoslayable que se genera ante el desmembramiento de la guarda.
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 264, primer párrafo, Cód. Civ.). Se encuentra integrada por diversos derechos-deberes, tales como la educación, la corrección, la vigilancia, la asistencia espiritual y material y la representación legal. En este contexto el derecho-deber de guarda aparece como uno de los contenidos de la patria potestad. Se advierte, entonces, que el ejercicio de estas potestades y el cumplimiento de los deberes señalados a los padres con relación a los hijos menores presupone su custodia permanente y que han de convivir con ellos (arts. 90, inc. 6º, 265, 275 y 276, Cód. Civ.)6.
El ejercicio de la custodia de los hijos no ofrece dificultades cuando ambos progenitores conviven, pues ejercen ambos la titularidad de la autoridad parental. Sin embargo, cuando la situación familiar se deteriora, ya sea por la interrupción de la convivencia parental o por la difícil relación entre padres e hijos, y éstos quedan bajo el cuidado de uno solo de ellos, se produce lo que se ha dado en llamar "el desmembramiento de la guarda"7.
Las leyes especiales que rigen el trámite familiar incluyen a la guarda o tenencia y al régimen de visitas en su competencia material. Se trata de instituciones del Derecho de Familia encaminadas a la protección del hijo menor y a su educación, y tienden al logro de un desarrollo físico y psicológico de forma tal que puedan desenvolverse en su vida adulta.
La guarda común entonces implica la cohabitación de padres e hijos. La desmembrada supone la atribución de la tenencia a uno de los cónyuges y el correspondiente establecimiento de un régimen de visitas para el otro. Así, es un derecho correlativo ya que a la par del derecho subjetivo de los padres, aparece el de los hijos de estar junto a sus padres, o mantener contacto, lo que constituye un deber para aquéllos.
La determinación de quién ha de detentar la tenencia de los menores, entonces, sólo se plantea cuando los padres son no convivientes o se encuentran separados o divorciados.
III. El otorgamiento de la tenencia
El Código Civil y los ordenamientos procesales familiares señalan, a fin de otorgar judicialmente la tenencia, caminos procesales diferentes. Al respecto, es de destacar que los problemas relativos al otorgamiento de la tenencia y régimen de visita para los menores generalmente se presentan como accesorios o conexos a un juicio principal de separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio. Por ello, es infrecuente el planteo de estos conflictos como trámite autónomo o principal.
La primera y más importante forma de solución está dada por el convenio celebrado entre los padres determinando quién va a detentar su ejercicio. Ello ha de ser resultado de un acuerdo meditado y maduro de los progenitores, quienes habrán tenido en cuenta la experiencia previa en la convivencia y el interés del menor o menores. El consenso se presenta así como la mejor de las soluciones, pero no exime al tribunal de revisar lo acordado antes de su homologación a fin de verificar si consulta adecuadamente el interés de los menores.
La solución contenciosa en sede judicial se presenta como subsidiaria y sólo debe acudirse a ella cuando existe discrepancia entre los progenitores.
En este caso será el órgano judicial el que decidirá a quién atribuir la guarda provisoria o definitivamente, teniendo en cuenta las características especiales de cada caso.
Igual situación se presenta en el caso de existencia de hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos progenitores. El ejercicio de la patria potestad corresponderá a ambos padres en forma compartida si conviven, pero si se interrumpió la cohabitación, debe resolverse quién ejercerá la tenencia con similares pautas que si se tratara de hijos matrimoniales, aunque en esta alternativa la reclamación de la guarda será siempre acción principal.
Como es sabido, el Código Civil en materia familiar regula cuestiones procesales ya que el tema de fondo y de forma se encuentran inescindiblemente unidos. Así, en los artículos 205, 215 y 236, regula el trámite de separación o divorcio por presentación conjunta y prevé la posibilidad de que la demanda contenga acuerdos sobre tenencia y régimen de visitas.
Estos acuerdos se presentan como accesorios del juicio principal, pero pueden tramitarse por separado si son contenciosos.
Por su parte el artículo 231 del Código Civil prevé la alternativa de que la tenencia o régimen de visitas sean solicitados como medida cautelar o urgente durante juicio de separación personal o divorcio vincular o aun antes de su iniciación.
Es habitual que ante la separación de los padres, los hijos menores permanezcan conviviendo con la madre, quien generalmente ejerce una guarda de hecho desde la ruptura de la pareja. Ello encuentra fundamento en que la mujer es quien, tradicionalmente, ha permanecido más tiempo en el hogar, se ha encargado de las tareas domésticas y de las correspondientes a la educación y cuidado y salud de los hijos. Además se posibilita que en la traumática situación que los hijos viven se mantengan los afectos referidos a sus actividades habituales: al barrio, los amigos, la escuela, etcétera. Tal solución facilita la adaptación del niño a la nueva situación8.
Por otra parte, el cuadro de disgregación se complica por las modificaciones económico-sociales y culturales producidas en la familia contemporánea; también por la existencia de familias ensambladas debido a parejas o matrimonios sucesivos de los progenitores. Estas nuevas situaciones alteran, en numerosos supuestos, las formas de solución tradicionales. Son entonces los jueces de familia quienes deben resolver de la manera más conveniente y justa. Para ello deberán analizar jurídica y socialmente la nueva situación y tendrán en cuenta los intereses familiares en consonancia con los del menor.
La regla general de solución para el otorgamiento de la guarda, impartida por el Código Civil, expresa que se deberá otorgar la tenencia al progenitor que se considere más idóneo (art. 206, Cód. Civ.). En consecuencia, deberá resolverse adjudicando su ejercicio a aquel padre en el que concurran condiciones que hagan presumir que resultarán mejores para la convivencia del menor en el seno familiar. La resolución recaerá entonces "eligiendo" al progenitor que esté en mejores condiciones de hacerlo9.
Por ello acertadamente se ha dicho que "el principio general y básico que domina la materia es el siguiente: debe tenerse en cuenta, primordialmente, el interés de los hijos, su conveniencia y su bienestar, y, aun sin descuidar los legítimos derechos de los padres sobre sus hijos, resolverse en función de ese interés, sin que el marido o la esposa puedan alegar preferente derecho, salvo, por supuesto, la preferencia que a favor de la madre otorga la ley respecto de los hijos menores de cinco años (art. 206)"10.
Sin embargo el otorgamiento de la guarda judicial a uno de los padres no implica el cese para el otro del derecho-deber de supervisar la educación y demás condiciones de vida referidas a sus hijos menores. Por el contrario, tal situación supone el deber de vigilancia de las relaciones personales de los hijos y también el de comunicar al otro las situaciones que pueden resultar perjudiciales para ellos. Asimismo, el desmembramiento de la guarda pone en evidencia el cumplimiento de ciertas obligaciones, como el deber de asistencia que comprende proveer lo necesario en el orden material y en lo espiritual. Frente a terceros, cuando el menor causa daño bajo la órbita de supervisión del padre no guardador, se quiebra la solidaridad que la ley les impone, en principio, a ambos progenitores (art. 1114, Cód. Civ.). Sin embargo, una pauta importante resulta de la obligación del padre guardador de permitir y estimular la comunicación del otro con sus hijos.
IV. Régimen de visitas
Como consecuencia de la residencia en diferentes domicilios de padres e hijos, se debe establecer un régimen de visitas a los fines de proveer el contacto con el progenitor no conviviente. Se trata, al igual que la tenencia, de un derecho-deber que se traduce en la necesidad de "mantener adecuada comunicación entre padres e hijos.
"El objetivo que persigue todo régimen de visitas es estrechar las relaciones familiares y su establecimiento descansa en la necesidad de asegurar la solidaridad familiar y proteger los legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones. Por ello debe ser establecido de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos menores, y aun cuando es al de estos últimos a los que hay que dar preeminencia, debe advertirse que el interés del menor, rectamente entendido, requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con sus padres"11.
La denominación tradicional dada a esta institución no siempre es adecuadamente entendida por el lego. En efecto, de su literalidad podría colegirse que sólo se puede realizar el contacto progenitor-hijo en forma de "visita" en el domicilio de quien detente la tenencia. Sin embargo esto no es correcto y muchas veces la visita en tal domicilio resulta perjudicial ya que con ella puede afectarse la libertad en la relación entre el padre y el hijo no conviviente a la vez que producir interferencias en el ámbito doméstico privado del otro progenitor.
La comunicación, por ende, puede realizarse tanto en el domicilio del menor como en el del padre no conviviente o en otro lugar que resulte propuesto conforme a las circunstancias. Para facilitar el correcto entendimiento de esta situación hay que tener en cuenta que su fundamento echa raíces en la necesidad de cultivar el afecto, de estabilizar los vínculos familiares y propender a su subsistencia real, efectiva y eficaz. Entonces, aunque la nomenclatura asignada resulte insuficiente y confusa para designar la amplitud de la institución, se da una serie de soluciones diferenciadas que transitan desde alternativas sumamente pautadas a soluciones flexibles que las partes o el juez imaginen para su mejor cumplimiento.
1. Formas de cumplimiento
El régimen de visitas podrá, al igual que el de tenencia, ser acordado entre los padres. Son ellos los más habilitados para proponer sus modalidades aprovechando a tal fin pautas que la experiencia de convivencia previa les ha otorgado. Sólo ante la falta de acuerdo procede su determinación por vía judicial.
Este derecho del padre se corresponde con otro correlativo del hijo, por lo que se debe alentar, en general, la interrelación, procurando superar desavenencias y distanciamientos. Puede concluirse, entonces, que como contrapartida de la "guarda material" que detenta un progenitor, debe existir una verdadera "guarda espiritual" complementaria a cargo del otro.
Este "derecho de comunicación" no se limita a padres e hijos sino que tiene mayor amplitud y es comprensivo también del contacto del menor con otros parientes, tales como los abuelos y demás ascendientes, descendientes, hermanos. Se ha señalado que es razonable que así sea, ya que resultaría contrario al interés del hijo menor fracturar sus vínculos familiares, aun cuando esto respondiera a la decisión de quien ejerce la patria potestad12.
Cuando se plantean dificultades en el régimen de comunicación es conveniente que las partes acepten sugerencias de los consejeros de familia o del órgano jurisdiccional. A tal efecto puede proponerse un régimen de entrevistas psicológicas a fin de que los profesionales experimentados de los equipos técnicos colaboren en la solución.
Los tribunales podrán ordenar dichas entrevistas y ante la falta de cooperación de los padres podrán valorar la renuencia como un indicio desfavorable que podrá incidir en futuras resoluciones.
También podrá el tribunal ordenar, en forma reservada y cautelar, la constatación, por medio de asistentes sociales, del desarrollo de la vida familiar de cada progenitor a fin de verificar condiciones materiales del alojamiento y condiciones de vida en general. Ello se logra con la realización de encuestas ambientales y vecinales que podrán presentar modalidades específicas en cada caso.
Respecto de la forma de cumplimiento efectivo de las visitas, el juez podrá establecerlas utilizando reglas más o menos elásticas o más o menos rígidas, según las características del caso, y teniendo en cuenta como dato preponderante lo expresado por los progenitores y el interés del menor, quien puede ser escuchado. La evaluación de la experiencia del desarrollo de regímenes anteriores puede constituir fundamento serio para la fijación de otras características definitivas. El régimen de visitas debe resultar favorecedor y enriquecedor de la relación padres hijos a través de un trato fluido, constante y armónico entre todos ellos. Las decisiones que en base a estos elementos tomen los tribunales en relación al régimen de visitas pueden ser experimentales. Ello significa que a veces será necesario comenzar con un régimen de visitas estructurado rígidamente para luego, conforme a su evolución y experiencia, establecerlo en forma más elástica. Así, cuando el conflicto interparental, en vez de adquirir potencia expansiva, se va desactivando, se advierten efectos saludables respecto de los hijos menores. Se manifiesta entonces una mayor proclividad a resolver civilizada y consensualmente las cuestiones atinentes a los hijos13.
Se plantean también casos especiales en los que, por encono entre los padres o dificultades profundas en la relación de éstos entre sí o con alguno de los hijos, se advierta la necesidad de supervisión del contacto y a tal efecto se establezca un lugar seguro para los encuentros. Puede instrumentarse aprovechando el domicilio de parientes, casa de amigos, etcétera. También, en casos graves y cuando las circunstancias así lo aconsejen, podrán realizarse en la sede del tribunal bajo supervisión de los profesionales de los equipos técnicos.
Cuando las dificultades se plantean por la realidad de un padre incumplidor o, por el contrario, por la existencia de un obstaculizador, el tribunal de familia debe verificar y controlar su forma de cumplimiento con el fin de desactivar estas actitudes, proponer alternativas y prevenir sobre las consecuencias gravosas que la situación puede ocasionarles.
"Es fundamental la ponderación que efectúe el tribunal de las actitudes que adopte el cónyuge guardador en relación a la facilitación de los momentos de encuentro del hijo con el otro padre"14. El incumplimiento de un régimen de contacto produce perjuicios psicológicos en el menor, quien generalmente se siente afectado por la ausencia. Sin embargo, no es posible imponer en forma coactiva el contacto. Creemos que el único método funcional es el camino de la persuasión que se inicia a partir de las reglas educadoras que señalan los integrantes del fuero familiar y que procuran proveer fundamentalmente a la reflexión de los padres. Es común que cuando los contendientes entienden cuáles son sus obligaciones y el beneficio de su cumplimiento comiencen a respetarlas. Caso contrario el resultado final puede ser la desintegración parental.
No debe vincularse el incumplimiento del régimen de visitas al menor con el incumplimiento de la obligación alimentaria. Si ello se hiciera no sólo se estaría castigando al renuente sino también al hijo, el que debe permanecer ajeno a los problemas legales existentes entre los progenitores. No corresponde, en consecuencia, condicionar el régimen de visitas al cumplimiento de la obligación alimentaria; tal incumplimiento otorga a la madre acreedora de los alimentos el derecho de ejecutar por la vía adecuada la mencionada condena, pero no cabe atribuirle alcance tal como para impedir las visitas del padre a sus hijos15.
Es necesario, por último, persuadir a los cónyuges para que comprendan que si bien se puede haber quebrado irreversiblemente el afecto entre esposos, su relación como padres debe continuar y a tal efecto deben realizar esfuerzos para una buena comunicación16.
V. Aspectos procesales
Los fueros de familia especializados que funcionan en el país prevén procedimientos adecuados a los fines del otorgamiento de la guarda y la fijación consecuente del régimen de visitas.
Es común que ambas medidas se presenten como conexas o accesorias de un trámite principal de separación personal o divorcio vincular.
Sin embargo también pueden plantearse como en trámite contencioso autónomo.
Por último, ambas instituciones se regulan como medidas cautelares, urgentes o innominadas a partir de la norma del artículo 231 del Código Civil, tema que analizaremos separadamente.
Los procedimientos tendientes a resolver los conflictos relativos a la tenencia de menores deben procurar su solución en forma expeditiva, esto es, con un trámite que resulte el más ágil y breve.
A tal efecto pueden advertirse tres vías judiciales diferenciadas en las leyes procesales.
1. La primera forma de solución para dirimir la tenencia y establecer un régimen de visitas es el acuerdo de partes.
La alternativa consensual supone que los padres pueden acordar durante el trámite de divorcio o en otra oportunidad, a cuál de ellos se le asignará la custodia de los hijos, fijando con mayor o menor minuciosidad las pautas por las que se regirá el contacto. Es conveniente que en el acuerdo se incluya previsión sobre forma de contacto para acontecimientos especiales tales como día del padre, o de la madre, cumpleaños, fiestas de Navidad, Año Nuevo, etcétera. En estos casos, si los acuerdos son sometidos a los tribunales, éstos participarán sólo en su revisión. Sin embargo, si lo estiman conveniente podrán tomar contacto con las partes y escuchar a los menores a fin de verificar si el contenido de lo acordado coincide con lo que efectivamente sucede en el seno familiar y si resulta lo más conveniente, y en caso afirmativo dictarán resoluciones homologatorias.
Nada impide, sin embargo, que el convenio sea celebrado privadamente y no sea sometido a revisión judicial.
2. Estos acuerdos también pueden obtenerse como resultado de la etapa prejurisdiccional o intrajurisdiccional celebrada ante asesores o consejeros de familia. Tanto en el régimen cordobés como en el de la Provincia de Buenos Aires se ha previsto la intervención de estos funcionarios en una etapa conciliatoria. Es así que actúan desde el primer momento, previo a la etapa contenciosa, orientando, aconsejando y procurando la conciliación17.
Estas instancias conciliatorias son exitosas. Su bondad la demuestran las estadísticas.
Cabe señalar que esta tarea que cumplen en forma específica asesores o consejeros dan un perfil propio al fuero de familia, y resulta de trascendencia en orden a la pacificación familiar aun cuando el acuerdo se logre parcialmente o no llegue a concretarse. Estos funcionarios establecen el primer contacto e informan a las partes sobre sus derechos, las aconsejan procurando desactivar el litigio y proponen fórmulas que estiman viables a los fines de la solución. Pueden los consejeros, para el mejor cumplimiento de su función, requerir el auxilio de los integrantes de los equipos técnicos, especialmente de psicólogos y asistentes sociales. También pueden intentar fórmulas experimentales dentro de los límites temporales establecidos por las leyes para la etapa.
3. El camino legal establecido por las leyes forales para la determinación judicial contenciosa autónoma ha sido resuelto con diferencias que no resultan sustanciales en las legislaciones provinciales.
3.1. Así, la ley cordobesa prevé un trámite de juicio especial más breve que el juicio común para el otorgamiento de guarda y fijación de régimen de visitas18. En efecto, la ley provincial 7676 adjudica competencia para resolver sobre la tenencia y régimen de visitas a los jueces de familia, estableciendo que entenderán "en juicio verbal y actuado, en las causas previstas en los incisos 8º (guarda) y 9º (régimen de visitas), del artículo 16 de la ley 7676". Este trámite, que resultó expeditivo, fue utilizado sin mayores inconvenientes durante la vigencia del Código Procesal provincial anterior. En efecto, pese a la marcada característica escrita de ese cuerpo legal era útil, ya que la inmediación se cumplía en una audiencia que se realizaba ante el juez, en la cual se contestaba la demanda y se ofrecía y diligenciaba la prueba en forma concentrada (arts. 430 y ss., CPC, hoy derogado). Luego el mismo juez de familia dictaba sentencia, quedando a salvo para las partes la posibilidad de deducir recursos ordinarios ante la Cámara de Familia respectiva. Los problemas comienzan a plantearse cuando por modificación de la ley procesal se elimina el juicio verbal que es reemplazado por el llamado "juicio abreviado" que no prevé audiencia y, por lo tanto, no ofrece posibilidad concreta de contacto directo del juez y partes. Se transforma entonces en un trámite formal y escrito.
Sin embargo es necesario señalar que, más que por deficiencia del Código Procesal cordobés, el bache surge por defecto de la propia ley foral que además de efectuar remisiones improcedentes, lo hace a un sistema legal inadecuado. En rigor, pensamos que el trámite de los juicios especiales debió preverse en forma completa en la propia ley 7676. Este inconveniente debe superarse en una futura reforma, estableciendo un trámite explícito y breve para estos juicios especiales con una instancia que posibilite el contacto directo entre juez y partes, y órganos de prueba19.
3.2. La determinación de tenencia y régimen de visita en el trámite de la ley 11.453 con vigencia en la Provincia de Buenos Aires, se efectúa por el procedimiento general previsto para los procesos de conocimiento. Ello supone que, ante el fracaso de la etapa conciliatoria, se realizan las dos audiencias de trámite: la preliminar y la de visita de causa, y la sentencia será dictada en forma unipersonal o por el organismo colegiado según las circunstancias (art. 838, ley 11.453 de la Prov. de Buenos Aires, incorporado al CPCC). Esto es así porque dicha ley intenta una interesante experiencia por la que permite a las partes optar a fin de que la sentencia definitiva sea dictada por un cuerpo unipersonal o colegiado. Por ello, se ha dicho que "experimenta un sistema mixto en el que perviven reservas taxativas de colegialidad"20.
1. La tenencia y el régimen de visitas como medida cautelar
El moderno Derecho Procesal analiza la necesidad de adaptar las instituciones a los requerimientos actuales y se preocupa especialmente por lograr una mayor eficacia en los trámites judiciales. Se procura, en consecuencia, obtener más celeridad en los procedimientos, la simplificación en las instituciones y la flexibilización de los instrumentos legales. Estos planteos alcanzan especialmente a las medidas cautelares. A esos fines se reformulan algunas de sus instituciones y se propone lo que se ha denominado en la doctrina proceso urgente comprensivo de las medidas cautelares clásicas, la tutela anticipatoria y la medida autosatisfactiva21.
En el proceso de familia las medidas cautelares exhiben caracteres comunes y rasgos que las diferencian respecto del régimen establecido para las cautelares generales. Ello sucede tanto con referencia a sus condiciones de procedencia, como en lo atinente a su forma de tramitación y, por último, también en el régimen de caducidad.
En cuanto a sus condiciones de procedencia es necesario que se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y simultáneamente el peligro en la demora: a veces estas situaciones se presumen desde las propias circunstancias fácticas presentadas. La contracautela no es requisito para su despacho.
También presentan similitudes en cuanto a su mutabilidad y provisoriedad.
En efecto, como toda medida precautoria tanto la guarda provisoria como la fijación de las visitas son esencialmente interinas y mutables, y pueden ser modificadas o dejadas sin efecto, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen. En tal sentido, puede decirse que se caracterizan por su inestabilidad y versatilidad, y es sabido que ellas pueden ser ordenadas en forma experimental y luego ajustadas a las circunstancias. Ello es así puesto que cumplen un fin tuitivo respecto de los menores; en consecuencia, deben modificarse, si así lo aconseja su interés, tantas veces como sea necesario.
Por otra parte, las resoluciones de los jueces relativas a la tenencia y al régimen de visitas tienen siempre carácter provisorio. Esto significa que si cambia la situación fáctica que les dio origen puede también modificarse lo resuelto en ellas.
Por eso se ha dicho que todo lo referente a cuestiones en que se encuentre involucrada la situación de menores de edad, es de resolución provisoria, toda vez que lo decidido hoy puede no resultar conveniente mañana y, de invocarse razones de entidad suficiente que incidan sobre el interés del menor, dé lugar a transformaciones sustanciales22.
En cuanto a la oportunidad para su despacho, pueden ser solicitadas en juicio independiente, antes de la demanda o durante la tramitación del juicio de divorcio.
Las leyes procesales no les imponen plazo de caducidad como a las medidas cautelares patrimoniales ya que su establecimiento resultaría contrario a la propia institución familiar y a los valores que pretenden preservarse.
Respecto al procedimiento, es poco frecuente que se despachen inaudita parte ya que generalmente se realiza algún trámite sumario o verificatorio antes de su despacho. También si las circunstancias lo exigen se escucha a la contraria antes de su ordenamiento.
Además, pueden resolverse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales ya que encuentran su fundamento en el artículo 231, primera parte, del Código Civil y rige, por aplicación analógica, el artículo 206, segunda parte, de dicho ordenamiento, en lo pertinente23.
La jurisprudencia ha diferenciado tenencia provisional y tenencia definitiva, considerando a la primera la que se acuerda como medida cautelar (art. 231, Cód. Civ.) y la segunda aparece regulada como efecto de la separación personal y del divorcio, o conforme al trámite establecido en la ley ritual (conf. art. 217)24.
Ahora bien: los proveídos cautelares generales por esencia y naturaleza son instrumentales o accesorios de un proceso principal; pero estas cautelares sobre persona adquieren generalmente perfiles propios y se presentan con cierta autonomía respecto del trámite principal.
Estos proveídos se diferencian esencialmente en cuanto a su objeto, ya que encuentran su fundamento en la protección de las personas y no de bienes materiales.
Modernamente se las analiza distinguiéndolas de las estrictamente cautelares. En efecto, en ellas se va perfilando una idiosincrasia propia y con caracteres diferentes; por ello se las ha denominado como medidas de tutela urgente, anticipada o anticipatorias. A tal fin se señala que resulta suficiente que se verifique una fuerte probabilidad del derecho (más que simple verosimilitud) para que se anticipe la tutela pretendida a través de una providencia puramente interina aunque suficiente para componer de momento, temporalmente y de modo provisional, la litis25.
Otra doctrina ha afirmado que en ciertos casos denotan una cierta tendencia a independizarse de la pretensión principal; por tal motivo se admite que puedan asumir roles autónomos desprendiéndose de su carácter instrumental, y por último se advierte que pueden agotarse con su despacho y suministrar la satisfacción inmediata de lo pretendido. Se produce así un desdibujamiento del carácter accesorio que apareja una evidente identificación de su objeto con el de la pretensión de fondo y su anticipación en tal contexto26.
Por este motivo han sido denominadas también como procesos o "medidas autosatisfactivas", nomenclatura con la que han sido admitidas en algunos ordenamientos legales27.
Estas llamadas medidas autosatisfactivas se presentan como resoluciones jurisdiccionales urgentes que requieren para su despacho la acreditación de una "fuerte probabilidad" de que la pretensión sea atendida. No son instrumentales, ni provisionales y se encuentran, como hemos dicho, sujetas a la regla rebus sic stantibus28.
La medida autosatisfactiva se presenta como una especie dentro del género del proceso urgente y el fenómeno se concreta cuando la pretensión de fondo coincide con la cautelar. Por eso se ha dicho que las cautelares familiares "dan respuestas jurisdiccionales prestas a coyunturas urgentes y por su despacho, además, el justiciable obtiene la satisfacción de su pretensión sin que ello dependa de actividades ulteriores".
En realidad, puede concluirse que sin perjuicio del nomen juris que se les adjudique hoy presentan un perfil propio y diferenciado del proceso cautelar clásico y exhiben elementos distintivos acerca de los cuales ha trabajado abundantemente la doctrina.
2. Aspectos relativos a la prueba
La materia probatoria presenta particularidades en el ámbito familiar pero estos aspectos se tornan más evidentes en lo relativo a las instituciones que tratamos. Así, la necesidad de una participación activa del juez y su contacto directo con las partes, ya que deberá no sólo intentar la conciliación o el acuerdo sino que también debe, en algunos casos, ordenar oficiosamente el diligenciamiento de medidas de prueba.
Por otra parte resulta indispensable la participación también activa y controlante de los elementos de prueba por parte del Ministerio Público Pupilar que cumple con la representación promiscua (art. 59, Cód. Civ.).
En tal sentido se pone énfasis en la necesidad de asegurar la inmediación a fin de que los contactos entre el magistrado, las partes y los órganos de prueba sean directos sin intermediarios y sucedan en diálogo desprovisto de formalidades.
Al efecto, los ordenamientos legales prevén que las pruebas oralizadas se reciban por medio de interrogatorios libres e informales dirigidos a las partes y testigos y se elimina el arcaico procedimiento de la absolución de posiciones29.
En orden a los elementos de convicción cobra relevancia la prueba de indicios y se le otorga valor a la declaración de allegados, aunque sean éstos parientes o sujetos relacionados con las partes por vínculos de consanguinidad y afinidad30.
La nota más trascendente en materia probatoria está dada por la importancia que adquiere, para formar la convicción del tribunal, la conducta asumida por las partes. Así, por ejemplo, la razonabilidad en el trato y la facilitación de contacto del menor con el otro progenitor son elementos que pueden resultar dirimentes en el otorgamiento de la tenencia, en su cambio y en la determinación de los regímenes de visita. Por el contrario, el obstruccionismo es dirimente en la resolución negativa del tribunal.
Por ello se ha expresado que "Las obstrucciones del derecho de visitas provenientes de la madre a quien se le ha dado la tenencia, constituye fundamento suficiente para modificarla, pues con dicha actitud se posterga el derecho y bienestar del menor a quien estas visitas también benefician, atento que debe prevalecer como factor decisivo a esos fines el interés moral o material del menor sobre cualquier otra circunstancia que pueda concurrir a cada caso"31.
También se ha afirmado que "El incumplimiento del régimen de visitas constituye un elemento de convicción de relevancia y por ello se ha resuelto que resulta actitud denotativa suficiente como prueba de la falta de comprensión del delicado papel que está obligado a desempeñar el padre. Implica un comportamiento que autoriza a la vez a la fijación de límites"32.
Por último debe señalarse la significativa vigencia que adquieren los principios de favor de la prueba y el de adquisición. Por ellos el resultado de la actividad probatoria se adquiere para el proceso, ya que ella responde a una finalidad común. Como consecuencia de esto puede ser aprovechada aun por aquella parte que fue ajena a su producción y el órgano jurisdiccional podrá utilizarlos en su valoración aunque se hubiese intentado su renuncia. En tal sentido las afirmaciones realizadas por las partes, sea espontáneamente o las obtenidas por interrogatorios, pueden ser valoradas en contra del interés del propio declarante. Del mismo modo, las declaraciones de testigos se aprovechan para la causa.
Estas reglas poseen particular trascendencia en el procedimiento de familia, en el que no se establecen límites para la búsqueda de la verdad y lo que se pretende es la obtención de la verdad real, material o histórica.
En rigor, el punto de equilibrio está dado en el logro de la llamada "verdad jurídica objetiva" que pretende aventar los males que acarrea al servicio de justicia el exceso ritual manifiesto33.
Una particularidad a señalar en este tipo de actuaciones está dada por el hecho de que en materia probatoria familiar los jueces deben a veces escuchar a los menores. Esta posibilidad implica también el reconocimiento correlativo del derecho de acceso a la justicia por parte del menor. Muchas veces son ellos quienes proveen al tribunal de elementos valiosos para decidir la cuestión sobre estos puntos trascendentes para su vida. Cabe señalar, sin embargo, que si bien la opinión del menor es un elemento probatorio de importancia, no reviste carácter vinculante para el órgano jurisdiccional, quien deberá analizar sus derechos, deseos o expresiones conforme a las reglas de la sana crítica racional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso34.
Es así que la intervención de los menores en los juicios en los que se discute su tenencia o régimen de visitas muchas veces no puede soslayarse, aunque cabe tener presente que su opinión o participación no puede resultar vinculante para la resolución a dictarse, máxime si circunstancias tales como la corta edad de éstos les impide pronunciarse sobre los temas que se ventilan en el expediente judicial, por la obvia imposibilidad para discernir válidamente cuestiones de esa índole. Ello no contradice lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, por cuanto dicha norma se refiere a que debe tenerse en cuenta la opinión del menor en los supuestos que expresamente determina (cumplidos ciertos recaudos de madurez y requerida por profesionales idóneos a tal fin)35.
VI. C onclusiones
1) La necesidad de otorgar la guarda o tenencia de los hijos menores a uno de sus padres y la correlativa determinación de un régimen de visitas surge ante la necesidad insoslayable que se genera por el desmembramiento de la guarda. Es que el ejercicio común de la custodia de los hijos no ofrece dificultades cuando ambos progenitores conviven pues ejercen ambos la titularidad de la autoridad parental.
2) La guarda y el régimen de visitas son instituciones del Derecho de Familia encaminadas a la protección del hijo menor y a su educación y tienden al logro de su desarrollo físico y psicológico de forma tal que puedan desenvolverse en la vida adulta. La determinación de quién ha de detentar la tenencia de los menores sólo se plantea cuando los padres son no conviventes o se encuentran separados o divorciados.
3) El Código Civil y las leyes procesales familiares establecen diferentes vías para el otorgamiento judicial de la tenencia comprensivas de los convenios judiciales o extrajudiciales celebrados por los padres y de vías contenciosas principales o accesorias.
4) El Código Civil, a partir de la norma contenida en el artículo 231, prevé también la posibilidad cautelar para resolver estas cuestiones "antes de iniciar el juicio de separación personal o divorcio o durante su tramitación".
5) Por otra parte el moderno Derecho Procesal procura adaptar las instituciones a los requerimientos actuales y se preocupa especialmente por lograr eficacia en los trámites judiciales. Estas reformulaciones alcanzan especialmente a las medidas cautelares. Así, se advierte que en el proceso familiar las medidas cautelares se van diferenciando respecto del régimen general de las cautelares patrimoniales. En efecto, las cautelares familiares presentan una idiosincrasia propia y caracteres diferentes, por lo que son aceptadas como medidas de tutela urgente, anticipada o anticipatoria, o como procesos autosatisfactivos.
6) La materia probatoria también presenta particularidades en el proceso familiar en orden a las facultades oficiosas de los tribunales para ordenar y diligenciar prueba; en la utilización de interrogatorios libres e informales para la recepción de pruebas oralizadas; en la importancia y valor que se adjudica a la prueba de indicios; en la trascendencia que se otorga a la conducta asumida por las partes; en la necesidad que tienen los tribunales de escuchar a los menores involucrados.
1 BERTOLDI DE FOURCADE, María V. y FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, Régimen procesal del fuero de familia, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 5.
2 BERIZONCE, Roberto O., La tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar anticipatoria, en Revista de Derecho Procesal, Nº 1, Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 148.
3 Así sucede tanto en el fuero de familia de la Prov. de Buenos Aires (ley 11.453), como en el de Córdoba (ley 7676), que actúan con trámite de proceso por audiencias aunque acusan diferencias en su procedimiento. También este procedimiento es el elegido en el proyecto elaborado para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de reciente presentación.
4 BERIZONCE, Roberto; BERMEJO, Patricia y AMENDOLARA, Zulema, Tribunales y proceso de familia (ley 11.453 modificada por ley 12.318), La Plata, Buenos Aires, 2001, p. 18.
5 Nota: Al efecto tomaremos como base para el estudio: las leyes de organización y funcionamiento del fuero de familia de Córdoba, Nº 7675 y 7676 del año 1988; la ley 11.453 del año 1993 de la Provincia de Buenos Aires, y texto del Anteproyecto del Código Procesal para el Fuero de Familia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de reciente presentación ante las autoridades.
* Advertencia: Se advierte que consideramos que sólo corresponde a la competencia del fuero familiar el tema relativo al otorgamiento de la guarda de menores no sometidos al patronato. Consecuentemente, no analizaremos cuando la guarda se refiera a menores sometidos al patronato del Estado, por corresponder a la competencia de los tribunales de menores.
6 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RÚA, Régimen procesal del fuero de familia cit., p. 12.
7 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RÚA, ob. cit., p. 335.
8 Nota: en tal sentido la jurisprudencia ha expresado que: "No puede dejar de advertirse en el caso, que los menores tienen desarrollado su centro de actividades colegiales y de relación humana con sus amigos en su lugar, y que en consecuencia, la transferencia de ellos a otro importaría un serio desarraigo, agravando el cuadro de carencias afectivas que ciertamente padecen" (CCCom. 5ª Nom. de Córdoba, 3-3-95, A. I. 60; trib de origen: JCCom. 2ª Nom. de Córdoba, "B. T. del V. s/Solicita homologación. Incidente de tenencia", Semanario Jurídico, Nº 1056, t. 73, p. 362.
9 Nota: la jurisprudencia en este sentido ha resuelto: "Es necesario discernir con cuál de los padres la decisión será menos traumática para los menores en el caso concreto. No se debe olvidar que el pleito por la determinación de la tenencia de los menores está instituido a favor de los mismos y no para satisfacer actitudes seudonarcisistas que en los progenitores se pueden desarrollar" (CCCom. 5ª Nom. de Córdoba, 3-3-95, A. I. 60, "B. T. del V. s/Solicita homologación. Incidente de tenencia" cit.
10 ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 181.
11 KIELMANOVICH, Jorge, Procesos de familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 167.
12 BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 47.
13 MAKIANICH DE BASSET, Lidia, Derecho de visitas, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 18.
14 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RÚA, ob. cit., p. 327.
15 CNCiv., sala C, 26-12-85, "L., H. L. c/C., A. M.", J. A. 1986-III, sínt.
16 Al existir hijos nacidos de ese matrimonio, subsiste siempre el vínculo que los une como padres puesto que el menoscabo o la ruptura del vínculo paterno-filial provoca, habitualmente, conflictos difíciles de superar en la edad adulta (CNCiv., sala J, 30-11-95, "P., H. O. c/T., S. A.", J. A. 1998-II, síntesis).
17 Nota: en Córdoba, ley 7676, arts. 46 y 49. En la Prov. de Buenos Aires, ley 11.453, arts. 833 y 835.
18 Ley 7676, art. 21, inc. 8º.
19 Citamos como modelo de relevancia el trámite establecido en el proyecto de ley de organización y funcionamiento del fuero de familia para la CABA, presentado en el año 2002. Proyecto elaborado por la comisión integrada por la suscripta y los Dres. Jorge Kielmanovich, Nelly Minyersky y Carina Laroca (arts. 20, 21 y 20-12).
20 BERIZONCE, BERMEJO y AMENDOLARA, ob. cit., p. 34.
21 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina, Medida autosatisfactiva en el proceso de familia, en L. L. del 19-10-99.
22 CNCiv., sala F, 17-5-94, "G., S. H. c/M. J. E.", J. A. 1994-IV, sínt.
23 KIELMANOVICH, Procesos de familia cit., p. 166.
24 ZANNONI, Derecho Civil. Derecho de Familia cit., p. 181.
25 BERIZONCE, BERMEJO y AMENDOLARA, ob. cit., p 34.
26 KIELMANOVICH, ob. cit., p. 30. CCCom. de Morón, sala 2ª, 14-2-95.
27 Así en la ley 11.529 de la Provincia de Santa Fe, Ley de Prevención contra la Violencia Familiar. En el art. 5º, denominado Medidas autosatisfactorias, requiere para su despacho: peligro en la demora y fuerte probabilidad de que las pretensiones sean atendibles (más que la simple verosimilitud del derecho).
28 PEYRANO, Jorge W., Vademécum de las medidas autosatisfactorias, en J. A. del 3-4-96, Nº 5979.
29 Cabe señalar como inexplicable que la ley 7676 mantenga la prueba de absolución de posiciones. Sin embargo debe aclararse que su uso no es frecuente y sí el interrogatorio libre e informal para partes y testigos.
30 Nota: Así el art. 20-6 del proyecto de ley de organización y procedimiento de la justicia de familia para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires expresa: "Los parientes consanguíneos o afines en línea directa de las partes podrán ser ofrecidos como testigos y tendrán el deber de comparecer, declarar y decir la verdad".
31 CCCom. de Mar del Plata, sala 1ª, 12-11-96, "C., H. D. c/A., L. s/Tenencia", BA B1351475. Mag. votantes: De Carli, Dalmasso.
32 CNCiv., sala B, 20-6-89, "B. A., J. y otro c/E. R., A. A.", J. A. 1990-III, sínt.
33 BERTOLINO, Pedro, La verdad jurídica objetiva, Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 4.
34 CNCiv., sala E, 7-11-95, "L., P. A. c/B., C. J.", L. L. 1997-E-690.
35 CNCiv., sala L, 22-4-96, "F., N. S. c/G., J. A.", J. A. 1999-IV, sint.
Fuente: Apadeshi (correo)
EL DERECHO DE OTROS PARIENTES Y DE TERCEROS NO INCLUIDOS EN EL ART 376 BIS CC A SOLICITAR UN REGIMEN DE VISITAS RESPECTO DE MENORES SUJETOS A PATRIA POTESTAD
Dra. Lorena Vanesa Porretta
El tema de análisis de este trabajo, toma como punto de partida un fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala F, 18/05/1993, L.E.C. y otros v P.F.F.
LOS HECHOS
La madre de cuatros hijos, contrajo una enfermedad, circunstancia que determina que en 1986 se traslade con los menores al domicilio de sus padres, allí permanece viviendo junto a sus hijos, sin la compañía de su marido y respectivo padre de los menores. Un año más fallece y el mismo día del funeral el cónyuge supérstite se lleva a vivir con él a los menores. Desde ese día, los abuelos y los tíos maternos, quienes habían convivido con los menores, no los volvieron a ver, ante esta imposibilidad, los abuelos le solicitan a su yerno por vía epistolar reunirse con ellos para acordar un régimen de visitas. Ante la negativa del padre a tal pedido, recurren a la vía judicial peticionado los abuelos y tíos maternos la fijación de un régimen de visitas.
La jueza de primera instancia hace lugar a los peticionado estableciendo un régimen de visitas a favor de los abuelos y tíos e incluso lo amplía a la pernocte de un sábado por mes en casa de sus abuelos y a pasar 10 días de vacaciones.
Apelada la sentencia, el padre sostuvo en su expresión de agravios una petición principal y otra en subsidio, de este modo a dicho:
1- Que fallecida la madre de los menores, s ólo a él le convenía ponderar, como único titular de la patria potestad y sin intromisión del Estado, salvo que haya casos de extrema peligrosidad o gravísimos perjuicio para los menores, las relaciones de sus hijos con sus familiares, por lo tanto estas relaciones debían ser decididas y resueltas conforme a su criterio, por lo cual reclamó la exclusión de los tíos en las visitas y en lo referente a los abuelos, que el régimen de visitas sea tal cual él lo ofreció ( que los abuelos retiren a los menores una vez cada quince días los domingos a las 14 horas y los regresen a las 19 horas).
2- Para el caso que no se atendiera a este criterio, propuso que se regrese al régimen provisorio de visita s, fijado en autos y que se venía desarrollando (primer domingo de cada mes de 10 a 19 horas y el tercer domingo de cada mes de 14 a 19 horas), ya que cuestiona la ampliación del mismo.
La cámara confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia.
La particularidad del fallo esta dada en la extensión del régimen d e visitas hacia otros parientes no incluidos en el Art 376 bis (en este caso, los tíos) e inclusive lo hace extensivo a terceros atendiendo al principio del interés superior del niño; Uriarte haciendo el comentario al presente fallo, expresa que el decisorio del a quo plantea el alcance y sentido de los derechos y obligaciones, del concepto moderno de la patria potestad, que lo integran a la luz del efectivo beneficio del menor; en este sentido el interés superior del niño debe ser entendido en el sentido más amplio, atendiendo a los factores, criterios indicativos y directrices, los cuales en su mayoría emanan de las decisiones jurisprudenciales y construcciones doctrinales que contribuyen a su definición. En un orden genérico, atiende a que se respeten las necesidades del menor conforme a sus requerimientos físicos, mentales, emocionales, educativos, religiosos, etc. y en los aspectos específicos, es un elemento interpretativo para resolver conflictos, como en autos, en donde se debate la conveniencia de los menores, es así que, esta decisión jurisprudencial, sigue el criterio de no separar a los niños de sus afectos familiares, cimentando con ello el concepto de pertenencia y el principio de continuidad con los lazos afectivos anudados [2].
RESOLUCIÓN DE LA CÁMARA
El fallo centro de este trabajo, ha establecido:
”Por el modo en que debe ser encarado todo conflicto que involucra a un menor, otorgando prevalencia a su interés, es que cabe entender que el derecho de visitas se extiende, no sólo a supuestos específicos, como el caso de parientes con derecho y deber alimentario, sino a otros parientes, y aún en supuestos excepcionales a terceros que no lo son, si se acredita incontestablemente que ese contacto periódico con el menor resulta beneficioso para éste; es decir, el centro de análisis y decisión es el interés del menor, y es el que debe indagar el juez cuando el conflicto se desata, sin desmedro de la amplitud con que debe ser reconocido el ejercicio de los derechos-deberes del titular de la patria potestad”.
“Es por ello que, además de los parientes que cuenten con el derecho subjetivo por el Art 376 bis, el régimen de visitas debe ser otorgado a quienes puedan invocar un interés legítimo basado en un interés familiar, por ejemplo los tíos del menor, e incluso a los extraños no parientes que, sin embargo, mantienen con éste un vínculo afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos de bautismo”.
“En autos, quedó acreditado la Conveniencia del régimen de visitas, que ese contacto periódico con el menor resulta beneficioso para éste, todas las pruebas testimoniales hasta los propios dichos del padre, llevan a la convicción de que existe un vínculo de cariño serio, intenso, saludable entre los menores y sus abuelos y tíos. Lo que se pretende por lo tanto, es de mantener vivo ese vínculo”. Es en este sentido que la jurisprudencia ha dejado en claro que el ejercicio del derecho de visitas del Art. 264 Inc. 2 y del Art. 376 bis no sólo consiste en ver periódicamente a una persona sino tratarla y mantener con ella relaciones afectuosas cultivando una recíproca y sincera comunicación[3][LM1] .
Continúa diciendo que, “se tiene en cuenta en este caso en particular, el hecho que los menores han convivido con ellos varios meses hasta el fallecimiento de la madre; al respecto el Asesor, dictaminó que, en este caso es particularmente beneficioso para los niños mantener contacto con su familia materna ante el vacío afectivo que le ha dejado el fallecimiento prematuro de la madre”.
En este sentido, Chechile, ha expresado que “…el fundamento del Art 376 bis, radica en la solidaridad familiar y en el cariño que los parientes en ella mencionados pueden ofrecer a los menores, sobre todo cuando se trata de los allegados de uno de los padres que ha fallecido y el supérstite pretende cortar toda vinculación con esos consanguíneos…”[4].
Aclara la Cámara que, “esta solución excepcional, fundada en el interés legítimo invocado por los tíos debe necesariamente apoyarse en el beneficio que el régimen de visitas significará para los menores y debe ser adoptada cuando queda en autos claramente justificada dicha conveniencia para los menores. Además en este caso en particular, el cumplimiento del régimen de visitas se ejercería de forma conjunta por los abuelos y tíos, lo cual no variaría su modalidad.
ANÁLISIS DEL ART. 376 BIS CC
El Art 376 Bis CC, dice: “Los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado a personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso.”
Dicho artículo consagra explícitamente el derecho de visitas a menores por los parientes unidos por obligaciones alimentarias recíprocas, por lo tanto en virtud de los artículos 367 y 368 del CC, se encuentran incluidos para peticionar un régimen de visitas: los abuelos y demás ascendientes, los descendientes, hermanos, medio hermanos y parientes por afinidad vinculados en primer grado.
De este modo han quedado injustamente olvidados como expresa Molinario y critican gran parte de la doctrina, demás parientes como por ejemplo los tíos, los primos hermanos, ya que se limitó el concepto de familia al que se extrae del derecho alimentario, cuando tendría que haberlo sido respecto del derecho sucesorio; pues si el fundamento de este derecho de visitas se encuentra en los lazos de afectividad que la ley presupone que debe existir entre los parientes, el fundamento de este derecho de visitas es el mismo que sirve de fundamento para la sucesión legítima [5].
En cuanto a los terceros, como padrinos de bautismo, los padres de crianza, abuelas de hecho; tampoco están mencionados en el artículo en cuestión.
La doctrina minoritaria, entre ellos Sambrizzi, opina que si bien la ley limitó el ejercicio del derecho de visitas a los parientes que se deban alimentos entre ellos, pudiendo haber tomado como pauta para el otorgamiento de ese derecho a los sucesores legítimos, con lo cual se hubiera incluido a los parientes que no tienen obligación alimentaria entre ellos, lo cierto es que la norma es clara y al no haberse fijado otro parámetro, la norma impide una interpretación extensiva[6].
La doctrina mayoritaria (Molinario, Mazzinghi, Borda, Guastavino, Bossert, Zannoni, Uriarte) estima que corresponde autorizar las visitas entre los parientes que no tienen obligación alimentaria recíproca de fuente legal, es decir, entre tíos y sobrinos, primos entre sí, el padre biológico respecto del hijo adoptado por un tercero, etc. e inclusive entre terceros, extraños no parientes que mantienen un vínculo afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos de bautismo o confirmación y el bautizado o confirmado, los padres de crianza respecto del criado, la esposa del tutor respecto del pupilo, Todos ellos pueden invocar un interés legítimo basado en el interés familiar, en estos casos, deberá aplicarse el principio general, según el cual la patria potestad, es una institución establecida en beneficio de los menores, incumbiendo a los tribunales corregir los abusos de los progenitores ante oposiciones injustificadas.
El derecho de visitas importa facultades bivalentes, que no sólo contemplan la situación del “visitador” sino también de quien es “visitado” en orden de atender a la mutua necesidad de comunicación.
Por ello todos aquellos que pretendan obtener un régimen de visitas, invocando un interés legítimo, deberán alegar y probar las razones en que fundan su pedido, las cuales si no son justificadas, podrán ser rechazadas[7] .
Mazzighi, señala que si bien los tíos, tíos abuelos, primos y cuñados no están comprendidos en la previsión del Art 376 bis, no se hallan excluidos de la posibilidad de que se les conceda derecho de visitas, cuando median razones que se agreguen a la mera circunstancia del parentesco[8] .
Es importante señalar lo que establece el proyecto de Código Civil unificado sobre el asunto; éste reproduce en el art 634 los contenidos del actual art. 376 bis y en su art. 635 establece que “las disposiciones de l artículo anterior son aplicables también a favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo”[9].
Al respecto, Guastavino[10] diseña una construcción interpretativa en la cual realiza una distinción dentro de las personas beneficiarias del régimen de visitas (personas visitantes), doctrina ésta que ha sido usada y renombrada por numerosas jurisprudencias y autores doctrinales, de este modo establece la existencia y diferenciación de dos categorías:
Titulares de derecho subjetivo: Tienen un derecho subjetivo a efectuar visitas quienes sean parientes unidos por vínculos alimentarios recíprocos de fuente legal, es decir, serían los incluidos en el Artículo 376 bis (Abuelos del fallo en análisis).
Los cuales deben probar: la relación de parentesco generadora de obligaciones alimentarias recíprocas y corre a cargo de los oponentes demostrar el perjuicio para la salud moral o física de los visitados.
Titulares de interés legítimo: Carecen de derechos subjetivos de visitas y sólo pueden invocar un interés legítimo, el cual, en la medida de su legitimidad y de su coincidencia con el interés superior de las personas a visitar puede ser acogido por los jueces. En esta categoría, tenemos:
1 Parientes con interés legítimo: los demás parientes no incluidos (tíos, primos, cuñados).
2 Extraños con interés legítimo: terceros que han tenido una estrecha relación con las personas que desean visitar (Abuelas de hecho, padres de crianza, padrinos, etc.). En este supuesto es decisivo el interés del menor que se desea visitar.
Estos deben probar: su legitimidad, la conveniencia de las visitas para el desenvolvimiento de la personalidad de los visitados (el interés del solicitante, debe coincidir con el interés superior del niño visitado) y el abuso de derecho o desviación de sus funciones de los que se oponen a que las mismas se realicen (es decir que la oposición se revele arbitraria o abusiva o cuando se les inculca ejemplos de indiferencia o ingratitud). Di Lella, agrega que “esa prueba deberá ser tremendamente contundente, por tratarse de persona a la que la ley en principio no ha legitimado y porque a esa falta de legitimación se suma la oposición paterna, que por sí sola, casi debería bastar para rechazar la pretensión”[11].
Esa doctrina ha sido admitida jurisprudencialmente, teniendo como principio rector el interés superior del niño en este sentido el fallo en análisis, al conceder el régimen de visitas a los abuelos (titulares de derechos subjetivos) y a los tíos (Parientes titulares de interés legítimo) aludiendo al moderno concepto de patria potestad a dicho:
“Que la concepción moderna de patria potestad, entendida como conjunto de derechos-deberes de los padres sobre las personas y los bienes de los hijos para su protección y formación integral (Art 264CC), debe ser considerada a luz del interés del menor de mantener vínculos de trato y afectivos con los parientes próximos y entre estos parientes, en especial, aquellos que en los hechos demuestran un interés afectivo hacia el menor. Es este concepto, el que da fundamento al Art 376 bis cc y a normas análogas de derecho extranjero, que establece el derecho de visitas a favor de los abuelos y de otros parientes”.
“El interés afectivo de los parientes, en autos, ha quedado demostrado con el trato dispensado a los menores y con la iniciación de esta demanda en donde lo que pretenden es mantener ese trato”.
En este sentido la doctrina tiene establecido que la familia tiene un derecho a la intimidad que sólo cede en el caso de ejercicio abusivo de él por parte de los progenitores, por lo tanto la intromisión del estado en el ámbito del derecho de familia debe ser restringido a lo indispensable y no ampliárselo bajo el pretexto de una solidaridad familiar que muchas veces sólo está en el papel o en las buenas intenciones de quienes reclaman por ella; la intromisión del estado, es un modo de moderar el ejercicio de los derechos paternos, que puede ser abusivo en cuanto prive al hijo del contacto con quienes tienen afecto por él; pues los menores, son sujetos y nunca objetos de derechos de terceros[12]
En igual sentido, la jurisprudencia ha dicho que el sistema general del código civil es confiar en el criterio y decisiones de los padres porque lo que se busca es preservar la familia de la intromisión del estado y sólo ante situaciones que justifiquen no tomar en cuenta ese principio, resulta admisible su intromisión, la cual debe limitarse a preservar el orden público y proteger a los menores[13][LM2] .
Que quienes detentan el ejercicio de la patria potestad, pueden oponerse al régimen de visitas con fundamento en posibles perjui cios a la salud moral o física de los menores, pero no basta sólo con oponerse -lo que tornaría el ejercicio de la patria potestad en abusivo (Conf 1071)- sino que es necesario invocar y justificar circunstancias que objetivamente permitan considerar la inconveniencia del régimen de visitas[14] [LM3] , “que el régimen puede ser denegado cuando estén probados “posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados que se da cuando según pericia practicada, las visitas podrían producir una perturbación y gravitación perniciosa del desarrollo psicológico de los menores...”
Es así que cuando el desquiciamiento familiar impide o dificulta el normal desarrollo de las relaciones afectivas, la ley deposita en los jueces la tarea de penetrar en la intimidad de una familia para restablecer el necesario equilibrio. El derecho de visitas respecto de sus nietos encuentra como límite el bienestar del menor, de las pericias practicadas no se lleva a concluir que el régimen de visitas pueda producir daños a la salud física o moral de los menores. Se exhorta a los padres a que por si o través de un profesional pongan en conocimiento a los menores de la verdad y se inicie el régimen[15][LM4] [LM5] .
En relación con estas dificultades que se suscitan en el ámbito familiar, el fallo de Cámara, centro de este trabajo, también se ha ocupado al respecto, al exhortar a los mayores para que dejen de lado sus diferencias en pos del interés superior del niño, diciendo que:
“la evidente hostilidad existente entre el padre por un lado y los abuelos y tíos de los menores, sólo redunda en un perjuicio espiritual para los menores, es por eso que cabe reclamar de los parientes una actitud madura y reflexiva que trasunte el cariño predicado hacia ellos, hallando los modos de disminuir las diferencias que derivan de los enconos surgidos a través del tiempo para que el cumplimiento del régimen de visitas sea con el tiempo, un modo de contribuir entre todos a la mayor satisfacción espiritual del los menores”.
En igual sentido, se ha dicho “…que la regla genérica del Art 376 bis se fundamenta en reglas de convivencia, en virtud de los cuales se trata de mantener la solidaridad entre los miembros del grupo familiar, para que estos miembros que no detentan la tenencia de los menores, puedan lograr la efectivización de los lazos afectivos y la comunicación espiritual y material con los mismos…corresponde exhortar a ambas partes para que sus tensiones y conflictos no se exterioricen en los menores…para que el régimen establecido se desarrolle en forma fluida y armónica, recordando que el interés fundamental a preservar, es el de los menores…”[16][LM6] .
“…será también necesario que los mayores reflexionen a fin de que los conflictos que pudieran haber existido sean dejados de lado en procura del bienestar del menor…”[17][LM7] .
También, que el encono de la madre de los menores con su propia madre (la abuela) no es razón suficiente para privar a ésta del trato con sus nietos o de condenarla a no conocerlos nunca, bajo el pretexto de su ausencia (en el caso los menores no conocían a su abuela y creían que estaba de viaje)[18].
JURISPRUDENCIA ARGENTINA
La doctrina mayoritaria fue receptada jurisprudencialmente teniendo como principio rector el interés superior del niño:
La cámara de Cruz del Eje, ante el pedido de una abuela y tía paterna quienes en los autos sobre régimen de visitas (donde los padres discutían sobre el mismo) se presentan y solicitan en un escrito caratulado “Solicita medida precautoria - Régimen provisorio de visitas”, la cámara de cruz del eje ha dicho y compartiendo a la doctrina que cita (Bossert- Zannoni), que los parientes no mencionados en el Art. 376 bis CC tienen un derecho subjetivo y están legitimados a requerir un régimen de visitas basado en el interés familiar, como son los tíos en autos, atendiendo al concepto amplio de familia.
Dos grandes aportes ha hecho este fallo a lo que se viene desarrollando; el primero de ellos es la afirmación de la configuración de la medida cautelar autosatisfactiva, al expresar que la solicitud que hacen los actores, más allá de cómo esté caratulado el sumario del escrito, constituye una medida cautelar autosatisfactiva y con fundamento legal en el Art. 376 bis CC, ya que del cuerpo del escrito se pide con carácter urgente que se fije un régimen provisorio de visitas a favor de la menor, la que tiene tres años de edad y vive con su madre en la falda, alegando urgencia y en la protección de los intereses en juego del menor.
Lo segundo de ello, está dado por la interpretación tácita de convocación a los progenitores a una audiencia para que evalúen la conveniencia o no del régimen de visitas requerido por los otros parientes “…obviamente el inferior se apartó radicalmente de la norma sustantiva la que prevé que a la petición de fijación de régimen de visitas por los parientes contemplados (y también los agregados por la doctrina a pesar de no estar contemplados expresamente en ellos), tácitamente una audiencia a la que se convocará a los progenitores de la menor para que evalúen la conveniencia o no para el interés del menor el régimen de visitas requerido por los otros parientes…”
Culminando en que sólo en caso de oposición fundada de acuerdo al Art. 376 bis CC, debe recurrirse al trámite sumario.[19][LM8]
En lo referente a los padres de sangre si tienen derecho de visita respecto de sus hijos adoptados por terceros, la doctrina[20] diferencia si se trata de una adopción plena o simple.
En la adopción plena, el adoptado al dejar de pertenecer a su familia de sangre y extinguirse el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos con excepción que subsisten los impedimentos matrimoniales, pareciera que los padres biológicos no pueden pretender las visitas, que posiblemente contradecirían los fines de esta especie de adopción. Esto es una abstracción hecha de toda valoración de su conveniencia y analizando el tema desde la perspectiva exclusiva del derecho positivo.
En la adopción simple, los derechos y deberes resultantes del vínculo de sangre del adoptado no quedan extinguidos por la adopción, con excepción de la patria potestad, que se trasmite al adoptante, en consecuencia aunque el derecho de visitas se funde en el parentesco, como en la relación paterna filial el deber alimentario se funda en la patria potestad y ésta se ha transferido al adoptante, cab e señalar que el progenitor biológico ha perdido también el derecho de visita al no mediar ya con su hijo obligación alimentaria, pudiendo ostentar a lo sumo un interés legítimo que será tutelado en la medida, que según el prudente criterio judicial coincida con el interés del adoptado.
También se ha dicho que inclusive aunque no hayan incurrido en alguna causal de pérdida de la patria potestad, su pretensión de visitar al hijo adoptado por otro, debe ser contemplada restrictivamente por no ser aconsejable evitar las perturbaciones que para la formación del menor puedan derivar del choque de sentimientos entre dos padres.
Excepcionalmente se ha acordado algún régimen de visitas para el padre de sangre por considerarlo justo y no inconveniente para el menor, en atención a las circunstancias especiales del mismo.
Esta doctrina de Guastavino, ha sido justamente la que adoptado e incluso citado en un fallo de Cámara de Chubut, para dejar sin efecto el régimen de visitas del padre biológico del menor adoptado bajo el régimen de la adopción simple al establecer que “…la sentencia de adopción simple pone fin al derecho de visitas de los padres biológicos, sin perjuicio de que, excepcionalmente, los jueces puedan autorizar un régimen de comunicación a favor de los padres de sangre, sólo en la medida que ello no resulte perjudicial para el menor adoptado…” lo cual no se da en autos, pues esta demostrado con la opinión del asesor y del equipo técnico interdisciplinario que el régimen debe cesar de modo inmediato pues se halla comprometido la estabilidad de la menor y el orden público familiar, los adultos tienen intereses aparentemente contrapuestos de difícil solución y todo esto no hace más que incidir en forma negativa en la menor”.
“que la cuestión se resuelve atendiendo “al interés superior del niño” como pauta ineludible de interpretación de jerarquía constitucional (art 75 inc 22 CN, art.3.1 CDN), pauta que condiciona de modo absoluto toda decisión judicial”[21][LM9] .
En sentido contrario un Juzgado de Mortero ha concedido un régimen de visitas a la madre biológica respecto de su hija menor que se hallaba en guarda con fines de adopción, “…consistente en dos visitas por año como máximo, previo cumplimiento de carácter obligatorio, de un tratamiento psicológico, en especial, a los fines de poder enfrentar adecuadamente el reencuentro con la menor, previa acreditación fehaciente en autos de la mencionada orden, bajo apercibimiento de no concederle dicha autorización…que la menor y su guardadora, se sometan a un tratamiento terapéutico de carácter obligatorio a los fines de que la menor pueda elaborar y aceptar un eventual encuentro con su progenitora, y a los fines de poder superar la crisis que la actual situación le ha generado…”[22][LM10] .
En lo atinente a primos, se ha denegado el régimen de visitas en donde la solicitante –tía segunda, respecto de los menores- prima de la madre fallecida, invocando un in terés legítimo le solicita al viudo un régimen de visitas respecto de los hijos de esa unión matrimonial. Para resolver de tal modo, ha dejado asentado que compartiendo el criterio de la doctrina mayoritaria, corresponde reconocer la posible existencia de un interés legítimo para obtener un régimen de visitas, el cual el juez deberá analizar en cada caso en particular; es así que recogiendo la distinción doctrinal de Guastavino y a los efectos de establecer qué es lo que se debe probar y a quién le incumbe, concluye que si bien corresponde reconocer la posible existencia de un interés legítimo para obtener el régimen de visitas; la solicitante ha acreditado su legitimidad, pero, de las pruebas rendidas, no ha logrado acreditar que el régimen de visitas sea beneficioso para quien sería visitado, ni tampoco que la oposición del progenitor se revele arbitraria o abusiva; En tal sentido, analizando el caso en particular, se adoptó el criterio de estabilidad, de no innovar al expresar que se ha logrado una situación de estabilidad luego de situaciones conflictivas y que una obligada vinculación por más limitada que sea, difícilmente puedan ser apreciadas y comprendidas en los menores, a tal efecto se meritó, la edad de las menores al momento del fallecimiento de su madre (cuatro años y dos meses respectivamente), que en vida las primas ya estaban distanciadas y que el tiempo transcurrido entre el fallecimiento de la prima y el inicio de la causa (casi un año y medio), conllevaría a una revinculación, la cual no se considera beneficiosa para los menores por la situación de conflicto existentes entre los mayores [23].
Di Lella, comentando este fallo y coincidiendo con lo resuelto, hace particular hincapié en la edad del menor y en su opinión, pues el menor no puede ser considerado nunca un objeto del régimen de visitas, tiene una voluntad, un querer, que imperativamente debe tratar de conocerse para evaluarlo, considerarlo y respetarlo, siendo deber de los adultos guiar al niño, preservarle los afectos que son propios de los seres humanos, no crearles carencias; deber que recae principal e inexcusablemente en quien tiene la guarda del niño. En este sentido, la edad del niño es un recaudo determinante a la hora de discernir en qué casos pueden los padres prohibir o exigir la relación del hijo con otros parientes y terceros; pues tratándose de personas a quienes en principio la ley no los incluye, incumbirá a quien solicita la visita cargar con la conveniencia de fijar tal régimen dejando de lado la voluntad paterna, para lo cual tal “...prueba deberá ser tremendamente contundente[24]...” y en el supuesto en que ambos progenitores se opongan, casi no se advierte algún presupuesto para que tal régimen se conceda, la intervención judicial tiene un escasísimo margen; termina concluyendo que “... el contacto del menor podrá solicitarse y estará sujeto en todos los casos a la evaluación de la opinión del menor, que deberá ser oído imperativamente si cuenta con más de diez años... [25]”
En la determinación del interés del niño, Levaggi ha expresado, que “es un proceso dinámico, no sólo porque está sometido a la posibilidad de una revisión a medida que el niño crece, sino que en el resultado influyen sus sentimientos y deseos, que pueden modificarse y que si bien la palabra del menor no define la decisión judicial, su pensar y sus sentimientos constituyen un ingrediente esencial para la determinación judicial[26]”.
En este sentido la opinión de los menores fue considerada, además d e estar presente la oposición conjunta de los progenitores y del Asesor en el posible perjuicio moral y emocional, para denegar el régimen de visitas a un abuelo paterno respecto de sus nietos; éstos oídos por el juez, el licenciado del tribunal y el Asesor de menores, manifestaron no querer retomar el contacto con su abuelo. Se concluye que en este supuesto, se evidenciaría un perjuicio moral y emocional si admitiera la demanda, pues implicaría forzar la reanudación de un vínculo afectivo, que fue suspendido por propia decisión del abuelo y desde hace más de cuatro años, él cual no quería visitarlos ni comunicarse con ellos, lo cual fue deteriorando el vínculo y culmina en la posterior oposición de los menores[LM11] .
Ha dicho, el tribunal “…que la Convención de los Derechos del Niño…prevé el derecho del niño a tener una adecuada vinculación con sus familiares –Art8, Inc1º-, como también su derecho a ser escuchado en toda causa en que se debata sus derechos –Art 12, Inc 1º-, sea por sí o a través de sus representantes legales…que es cierto que la sola voluntad de los niños no debe confundirse con su interés superior –Art 3, Inc. 1º- , debe destacarse aquí que el vínculo del abuelo con sus nietos se vió interrumpido, por decisión del propio actor…inevitablemente los menores fueron alcanzados por esa conducta…[27].
Con el mismo criterio, se ha revocado un régimen de visitas a favor de la abuela paterna [LM12] de tres horas por mes, respecto de su nieta, descendiente de un hijo fallecido al expresar la menor su deseo de no querer entrevistarse con su abuela; lo enriquecedor de este fallo, en lo que respecta al tema de análisis de este trabajo, esta dado por el dictamen del asesor de menores quien expresa “que con la aprobación de la ley 23.849 de la Convención sobre los Derechos del Niño, las cuestiones de éstos y de los adolescentes deben resolverse teniendo en cuenta en primer lugar el interés prevaleciente de los mismos, por encima del interés de cualquier otra persona (Conf. Art. 3) tomándose en consideración las opiniones de ese niño, en función de su edad y madurez (Conf. Art. 12); que el Art. 376 bis CC, en cuanto impone a los padres la obligación de permitir las visitas a sus hijos por parte de ciertos parientes, debe considerársela modificada por la Convención de los Derechos del Niño, pues, cuando dispone que el menor es sujeto de derecho, está señalando que nunca puede ser objeto de un régimen de visitas como el solicitado en autos en el cual la menor nada espera de su abuela paterna, de la que nada necesita y a quien ve como cabeza de conflictos familiares traumáticos; el menor es el principal sujeto de la relación que se intenta establecer y si ella no es deseada por el niño o no resulta conveniente para el mismo, debe prevalecer el interés del menor. En el caso se posterga el interés de la abuela hasta que acredite el tratamiento psicológico que se le ha indicado y como consecuencia del mismo que se encuentre mejor”[28].
También se consideró la inconveniencia de tal régimen en virtud de que la abuela habla de su hijo fallecido en tiempo presente, como si estuviese vivo, en este sentido, su aptitud psíquica puede resultar perjudicial para la menor y al respecto Alvarez, Osvaldo Onofre, en su comentario al fallo, coincide en que “acreditadas profesionalmente las causales que arrojan un efecto negativo sobre el régimen de visitas -como las analizadas por el a quo- al que se suma las manifestaciones renuentes del menor, hace advertir que la imposición del régimen de visitas, sólo perturbaría su tranquilidad espiritual, sin resultado positivo en la relación abuela-nieta.[29]”
En lo referente a abuela de hecho, se ha denegado un régimen de visitas; el juzgado interviniente citando la doctrina mayoritaria -entre ellos a Gustavino, Borda, Mazzinghi-, se ha señalado “ que en la medida en que se acredite un interés legítimo, se puede reconocer, excepcionalmente, un régimen de visitas respecto de quienes no son parientes con los menores; pero para que así pueda concluirse, se debe tener presente el interés del menor, el cual, quedará acreditado cuando se demuestre incontestablemente que el contacto es beneficioso para el niño, considerando todas las circunstancias del caso, debiendo además advertirse si hay una negativa arbitraria por parte de los titulares de la patria potestad, siendo necesario en todo caso, meritar la relevancia que en un sentido u otro puedan tener las visitas para el interés del menor” [30].
“En tal sentido, de la prueba rendida en autos, si bien se ha tenido por acreditado las cualidades personales de la peticionante y la participación que tuvo en la crianza de la menor durante sus primeros seis años, donde se ha desarrollado un trato fluido y afectivo entre las partes con la menor, derivado del vínculo de afecto, amistad y confianza existente entre las adultas[LM13] ; lo que hay que ponderar es la incidencia que en uno u otro sentido pue dan tener las visitas de acuerdo con las circunstancias particulares que ofrece la causa para el bienestar de la niña”
Por ello ha denegado el régimen de visitas, argumentando que “la prueba producida, sin bien es positiva en los aspectos señalados, no ha logrado acreditar que la relación que se pretende sea beneficiosa para los intereses de la menor, a tal punto que merezca vencer judicialmente la negativa materna, de modo de exigir el cumplimiento coercitivo de las visitas”.
No hace al interés superior de la menor, en el caso en particular: la relación conflictiva que existió en los últimos años de las adultas como la inexistencia actual de relación, la posibilidad de que la menor quede atrapada en los enfrentamientos de la adultas las cuales se la disputan, las diferencias que se habrán intensificado con esta acción, la ausencia de elementos que determinen la necesidad de visitas para la menor luego de casi cuatro años –pues si bien la falta de contacto fue una pérdida emocional para la niña, la psicóloga en ocasión de entrevistar a la madre ha expresado que ha visto en la menor cuando la acompañaba, a una niña alegre, vivaz, optimista, con lenguaje claro, conciso, etc.-, como así también, la ausencia de que la negativa materna aparezca arbitraria o abusiva [31].
En el supuesto de padres de crianza, se ha solicitado un régimen de visitas respecto de 3 menores de dos madres distintas; un Tribunal de Quilmes ha resuelto diferir para el momento de dictar sentencia el tratamiento de la excepción de falta de legitimación por no encontrar manifiesta la falta de la misma conforme al Art 345, inc 3 Cód. Proc.
La manera en que ha sido resuelto este caso y los argumentos utilizados, meritan que dedique especial análisis al presente caso, pues en él se recorre doctrina y jurisprudencias, citadas en este trabajo, que conlleva al tribunal a resolver del modo que lo ha hecho.
En autos, el solicitante, relata que, en ejercicio de su labor de vidente, conoce a dos mujeres embarazadas, las cuales tenían intención de abortar; éste las convence de lo contrario con la promesa de ayudarlas en la crianza de los hijos. En 1990 nacida una de ellas, la madre se la entrega y se desentiende de la misma, el actor la crió como hija propia, cuidándola y alimentándola; a los pocos meses, la otra madre le hace entrega de los otros dos menores (mellizos), con la diferencia que ésta los visitaba esporádicamente; el actor adoptó la misma actitud con ellos y los tres se han criado como si fueran hermanos. En 1993 cuando los menores tenían tres y dos años respectivamente, aquél es detenido por sustracción de menores, formándose una causa penal al respecto en la que fue sobreseído, también se forma una causa asistencial en un juzgado de menores, en virtud de la misma se dispone entregar los menores a una familia sustituta para después ser reintegrados provisoriamente a su familia legítima hasta su entrega definitiva; fue así que durante cuatro meses y medio al actor se le permitió visitar a los menores en la misma cantidad y proporción de tiempo que las madres biológicas; posteriormente esas visitas se suspenden, habiéndose dado por terminado el procedimiento asistencial.
Es asi que esto lleva a que el padre de crianza promueva demanda de régimen de visitas respecto de los tres menores contra sus respectivas madres alegando tener un interés legítimo; éstas niegan todo e interponen como excepción la falta de legitimación activa (Art. 345, Inc. 3 Cód. Proc.[32]) interpretando que la enunciación del Art. 376 bis CC es taxativa y por lo tanto al no tener con la menor ningún tipo de parentesco, no tiene derecho a exigir un régimen de visitas, porque es la propia ley la que se lo prohíbe y resultando por lo tanto, que la falta de legitimación es manifiesta, solicitan se haga lugar a la excepción planteada y se rechace la demanda.
Ha resuelto el Tribunal, tomando la doctrina mayoritaria y en especial la construcción doctrinal de Guastavino, y luego de citar la diferenciación de visitantes que hace el mencionado autor con sus respectivas cargas de prueba:
“que la cuestión de quien tiene un derecho subjetivo y de quien tiene un interés legítimo se refleja en la prueba…todo ello lleva en el caso a no encontrar prohibiciones expresas o taxativas donde la ley no las contempla (Conf Art 19 CN); ello refuerza la convicción de diferir el tratamiento de la excepción para el momento de dictar sentencia definitiva –sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto-, además este criterio es el que mejor se compatibiliza con los principios constitucionales, como “el debido proceso” (Art 18 CN) ya que permitirá al actor producir la prueba que haga su pretendida legitimación para pretender un régimen de visitas en su condición alegada de padre de crianza, “el acceso a la justicia” (Art. 15 Const. De la Pcia. Bs. As) podrá acceder a la misma, removiendo los obstáculos impeditivos y “la perspectiva constitucional” de que en caso de duda debe estarse a favor de ampliar la legitimación”
“…Que la resolución que propongo colisiona con la patria potestad de las madres legítimas porque de lo que se trata es de habilitar un “derecho de acción”, o sea un derecho propio y personal a estar en juicio, fundado en un el interés legítimo, que a mi juicio existe toda vez que si bien el actor no es pariente en sentido formal, está muy lejos de ser un extraño en la vida e historia personal de los menores...” (Del voto mayoritario de Dalla Via)
“Que el análisis de la pretendida legitimación activa basada en el interés legítimo invocada por el actor debe considerarse desde la perspectiva del interés propio del actor y no con fundamento en el interés de los menores, toda vez que son los padres de ellos sus representantes legítimos quienes se han opuesto a la pretensión deducida en base a los derechos y deberes resultantes de la patria potestad”
En lo referente al instituto de la patria potestad, sostiene lo dicho por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria sobre los casos en que cabe la intromisión de la actividad jurisdiccional en los ámbitos de familia; y es más, la reafirma al expresar que como complejo de derechos y deberes no concede derechos absolutos, que aún cuando posiciones tradicionalistas afirman la soberanía de la patria potestad, cabe recordar que todos los derechos son relativos (Conf. Art.14CN) y sujetos tanto en la reglamentación como interpretación a la pauta de razonabilidad (Art. 28 CN).
En cuanto al interés de los menores, nada agrega de nuevo, a lo que doctrina y jurisprudencia mayoritaria vienen expresando -que es una pauta fundamental e ineludible en la resolución de fondo, que se atiende al criterio de conveniencia para el otorgamiento de un régimen de visitas-; lo que sí, como resolución posterior a la reforma de la constitución en la que se incorporan los tratados internacionales con jerarquía constitucional por el Art. 75 Inc. 22 CN ellos la Convención de los Derechos del Niño, señala que el interés superior de los menores (Conf. Art3 de dicha convención) fue elevado al rango de un verdadero “paradigma” ubicado en la cima jurídica.
Es por todo ello, señala el a quo que para determinar la conveniencia o inconveniencia del régimen de visitas solicitado es necesario hacer lugar a la prueba[LM14] abriendo la jurisdicción, y difiriendo el tratamiento de la excepción para el momento de dictar sentencia.
En el voto de la minoría del presente caso, se refleja la postura doctrinal minoritaria, al afirmar que la falta de legitimación es manifiesta al no encontrarse el solicitante entre los parientes del Art. 376 bis y siendo la excepción una cuestión de derecho, no cabe esperar del derecho lo que no le es propio de sus funciones[33].
CONCLUSIÓN
El menor como sujeto de derechos no puede ser privado de ser visitado por quienes invoquen un derecho subjetivo o un interés legítimo bajo el pretexto de falta de legitimación en virtud del actual Art. 376 bis C.C.; la cuestión debe resolverse teniendo en cuenta que por el Art. 75 Inc.22 los tratados internacionales tienen jerarquía constitucional y que si bien no derogan artículo alguno, debe entenderse que son complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la CN.
Es en este sentido que hay que resolver sin perder de vista la Convención sobre los Derechos del Niño y todos los derechos que ésta le reconoce; por lo tanto el principio del interés superior del niño, debe ser una pauta ineludible y fundamental de interpretación en toda resolución considerando las particularidades de cada caso; en función a ello, si está acreditado que las visitas serían beneficiosas para el menor, no habría razón para cortar ese vínculo, sea de afecto o de parentesco.
Dicho interés deberá ser complementado con su opinión, la que como expresa la propia convención debe ser tenida en cuenta en función de la edad y madurez del niño; todo ello considerando que su opinión puede no coincidir con su interés superior.
Más allá de la extensión de familia amplia que hace la doctrina y la jurisprudencia, todo ello debe readecuarse con el concepto de familia ampliada que contempla la legislación actual, de este modo el Art. 3 del Decreto 300/05, reglamentario de la ley 13.298 de promoción y protección integral de los derechos del niño de la Provincia de Buenos Aires define como núcleo familiar no solamente a los padres sino también a la familia extensa y “otros miembros de la comunidad” que representan para el niño vínculos significativos en su desarrollo y protección. En la misma línea, se ubica la ley nacional 26.061 de protección integral de los niños y adolescentes, siguiendo los principios establecidos en la convención de los derechos del niño.
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[1] Trabajo realizada por la Dra. Lorena Vanesa Porretta en el curso sobre AUTORIDAD PARENTAL. DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, a cargo de la Dra. Ana María Chechile, en el marco de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires). – 3/10/2007
[2] Uriarte, Jorge, A; “El derecho de visitas y el régimen de los menores”; Lexis Nº0029/000501.
[3] C. Nac. Civ. Sala K, 27/02/2002
[4] Chechile, Ana Maria; RDF-2005-II-91
[5] Molinario, Alberto, “Estudio del Articulo 376 Bis del CC”, LL-1976-D-851.
[6] Sambrizzi, Eduardo A, “Acerca del derecho de visitas de los primos”, ED-185-139
[7] Conf. Obra citada de Sambrizzi; Guastavino, Elias, P, “Regimen de visitas en el Derecho de Familia, Art 376 bis del CC”, JA-1976-I-654; Bossert , Gustavo, A -Zannoni, Eduardo, A, “Manual de derecho de familia”, Pág 70/71, 4ta edición, editorial Astrea, 1996; conf. Obra Cit de Uriarte.
[8] Conf. Cita extraída del Juzg. Nac. Civ. Nº 8 22/08/2005
[9] Proyecto de Código Civil de la Argentina unificado con el Código de comercio. Abeledo-Perrot.1999
[10] Conf. Obra Cit. De Guastavino, Elias.
[11] Di Lella, “La Legitimación en los denominados “Régimen de Visitas”; JA, 2003-III-422
[12] Conf. Obra citada de Molinario; Conf. Cita de Mazzinghi, extraída del Juzgado Nacional Civil Nº8, 22/08/05; Obra citada de Uriarte.
[13] C. Nac. Civ. Sala F 30/05/1990
[14] C. Nac. Civ. Sala C 02/06/1982; C. Nac. Civ. Sala E 07/08/1987
[15] C. Nac. Civ. Sala E 07/08/1987
[16] C. Nac. Civ. Sala B, 09/11/1978
[17] C. Nac. Civ. Sala C, 02/06/1982
[18] C. Nac. Civ. Sala E, 7/08/1987
[19] C. Nac. Civ. y Com. del Trabajo y Familia de Cruz del Eje, 16/06/2000
[20] Obra Cit, Gu astavino, Pág 660
[21] C. del Noroeste del Chubut. 15/12/2004
[22] Juzg. Civ. Com. de Conciliación, Familia, Instrucción, Menores y Faltas de Morteros. 12/12/2002
[23] C. Nac. Civ. Sala I, 29/08/2002
[24] “… Pues tratándose de parientes que tienen legitimación concedida por la ley ante la común oposición paterna, sólo excepcionalmente debería desecharse tal oposición…”
[25] Conf. Obra Cit. De Di Lella.
[26] Levaggi, Patricia A. “El ejercicio de la Patria Potestad ante la separación de los padres”; JA-1999-II-700
[27] Trib., Fam., N. 1, Quilmes, 30/08/2004
[28] C. Civ. Sala K, 29/11/1995
[29] Alvarez, Osvaldo Onofre; ED-170-235
[30] Idénticas palabras ya se encuentran reproducidas en un fallo que data de 1991 de la Cámara Civil, sala A, 19/11/1991; ED-146-482
[31] Juzg. Nac.Civ. Nº8, 22/08/2005
[32] Establece como excepciones previas en su Inc. 3 “la falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva”, Conf Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de buenos aires.
[33] Tribunal de Familia de Quilmes Nº1, 09/03/1999
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[LM1]Reg Vis, padre no conviviente sin la presencia de 3ros y con pernocte cada 15 días
[LM2]Intromisión del Estado en acuerdo del 236, indagación de oficio de Asis Soc. Revocación
[LM3]Abuelos Paternos, oposición de 1 progenitor por distanciamientos entre los mayores. Rég Provisorio y paulatino.
[LM4]Oposición de ambos progenitores. Enconos de la madre e hija. Abuela nunca conoció a la nieta, ésta piensa que está de viaje
[LM5]RELAC. Con fallo de abuela de hecho; se toma una solución contraria a pesar del distanciamiento.
[LM6]Abuelos Paternos, oposición de 1 progenitor por episodios aislados.
[LM7]Abuelos Paternos, oposición de 1 progenitor por distanciamientos entre los mayores. Rég Provisorio y paulatino.
[LM8]Se apela el proveído por el cual se deniega la cautelar solicitada. Fundamento:
1-no cuenta el trib con los elem para resolver la cuestion
2-no surge de autos que exista la urg aducida porque data desde hace 10 meses
3-prox de feria
RESUELVE: No hacer lugar a la caut solic; admitir dda de reg d vis con juicio abreviado
[LM9]Los guardadores intimados a cumplir el rég de vis respecto del padre biolog bajo apercim de astreintes y otras med idas.
[LM10]Recién nacido la madre lo pone a disposic del trib para que fuera entregado en guarda preadoptiva a una amiga. 6 años desp pide la restituc la q se deniega pese a que la guardadora habia huido con la menor. Otorga Ten defin con miras a la adop. Y un rég de vis para la madre. ISN en 6 años se const y fortal un vinculo afectivo entre niño y tenedora, dispenso afecto y cuidados en forma harto satisfactoria, cumpliendo el rol de madre sustituta.
[LM11]Dcho de Visita de Abuelo Paterno,. 5 nietos, demanda a sus 3 hijos y respectivos cónyuges. Oposición de ambos progenitores y de los menores. El matrimonio se separa; la abuela comienza vincularse de a poco, no asi el abuelo. De los menores uno dice no tener recuerdo, el otro que lo conoce por fotos y el tercero que no los llamaba, no los saludaba, que él no los quería ver, etc
[LM12]Abuela paterna; nieta de 10 años, la abuela se lleva mal con su nuera. Oposición de la madre.
Esposo e hijo fallecido en lapso de 6 meses q la habrían afectado psicológicamente. Particular énfasis en el dictamen del asesor q entrevisto a todos (lo dicho x la menor, la abuela q no quiso ver mas al asesor sin causa, la voluntad de la menor, etc)
Se manda a la abuela a tratat psicolog
[LM13]Abuela de hecho, peticiona Reg de Vis.
Oposición de la madre. Padre de la menor, la abandona en el embarazo.
Vínculo excelente ente las adultas: convivieron juntas; pide que sea como una abuela para la niña; luego vive en el mismo edific, e inclusive las 3 juntas unos años.
Verdadero trato de abuela de hecho: apoyo econom, salidas, vacaciones, fotos, habitación propia de la menor, libro dedicado, etc. Luego diferencias entre las adultas que lleva a que se rompa el vínculo y se distancien , se intentó por terapia un régimen, pero fracaso. Se inicia la causa
[LM14]Por el tiempo transcurrido, podrían haber perdido actualidad las pruebas producidas con relac a la situac de los menores y el dcho de ellos de conocer su propia realidad por eso para tomar conocimiento actualizado y circunstanciado se ordena :
1- pericias. Incidenc en salud y moral.
Asesora, se manifiesta favorable al progreso de la acción y solicita pericias.
2- evaluación de todas las causas agregadas. Resoluc juez de menores; excepc de cosa juzgada, además que no se planteó, no sería admisible por tratarse de una cuestión de dcho de flia que no causa estado.
Dra. Lorena Vanesa Porretta
El tema de análisis de este trabajo, toma como punto de partida un fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala F, 18/05/1993, L.E.C. y otros v P.F.F.
LOS HECHOS
La madre de cuatros hijos, contrajo una enfermedad, circunstancia que determina que en 1986 se traslade con los menores al domicilio de sus padres, allí permanece viviendo junto a sus hijos, sin la compañía de su marido y respectivo padre de los menores. Un año más fallece y el mismo día del funeral el cónyuge supérstite se lleva a vivir con él a los menores. Desde ese día, los abuelos y los tíos maternos, quienes habían convivido con los menores, no los volvieron a ver, ante esta imposibilidad, los abuelos le solicitan a su yerno por vía epistolar reunirse con ellos para acordar un régimen de visitas. Ante la negativa del padre a tal pedido, recurren a la vía judicial peticionado los abuelos y tíos maternos la fijación de un régimen de visitas.
La jueza de primera instancia hace lugar a los peticionado estableciendo un régimen de visitas a favor de los abuelos y tíos e incluso lo amplía a la pernocte de un sábado por mes en casa de sus abuelos y a pasar 10 días de vacaciones.
Apelada la sentencia, el padre sostuvo en su expresión de agravios una petición principal y otra en subsidio, de este modo a dicho:
1- Que fallecida la madre de los menores, s ólo a él le convenía ponderar, como único titular de la patria potestad y sin intromisión del Estado, salvo que haya casos de extrema peligrosidad o gravísimos perjuicio para los menores, las relaciones de sus hijos con sus familiares, por lo tanto estas relaciones debían ser decididas y resueltas conforme a su criterio, por lo cual reclamó la exclusión de los tíos en las visitas y en lo referente a los abuelos, que el régimen de visitas sea tal cual él lo ofreció ( que los abuelos retiren a los menores una vez cada quince días los domingos a las 14 horas y los regresen a las 19 horas).
2- Para el caso que no se atendiera a este criterio, propuso que se regrese al régimen provisorio de visita s, fijado en autos y que se venía desarrollando (primer domingo de cada mes de 10 a 19 horas y el tercer domingo de cada mes de 14 a 19 horas), ya que cuestiona la ampliación del mismo.
La cámara confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia.
La particularidad del fallo esta dada en la extensión del régimen d e visitas hacia otros parientes no incluidos en el Art 376 bis (en este caso, los tíos) e inclusive lo hace extensivo a terceros atendiendo al principio del interés superior del niño; Uriarte haciendo el comentario al presente fallo, expresa que el decisorio del a quo plantea el alcance y sentido de los derechos y obligaciones, del concepto moderno de la patria potestad, que lo integran a la luz del efectivo beneficio del menor; en este sentido el interés superior del niño debe ser entendido en el sentido más amplio, atendiendo a los factores, criterios indicativos y directrices, los cuales en su mayoría emanan de las decisiones jurisprudenciales y construcciones doctrinales que contribuyen a su definición. En un orden genérico, atiende a que se respeten las necesidades del menor conforme a sus requerimientos físicos, mentales, emocionales, educativos, religiosos, etc. y en los aspectos específicos, es un elemento interpretativo para resolver conflictos, como en autos, en donde se debate la conveniencia de los menores, es así que, esta decisión jurisprudencial, sigue el criterio de no separar a los niños de sus afectos familiares, cimentando con ello el concepto de pertenencia y el principio de continuidad con los lazos afectivos anudados [2].
RESOLUCIÓN DE LA CÁMARA
El fallo centro de este trabajo, ha establecido:
”Por el modo en que debe ser encarado todo conflicto que involucra a un menor, otorgando prevalencia a su interés, es que cabe entender que el derecho de visitas se extiende, no sólo a supuestos específicos, como el caso de parientes con derecho y deber alimentario, sino a otros parientes, y aún en supuestos excepcionales a terceros que no lo son, si se acredita incontestablemente que ese contacto periódico con el menor resulta beneficioso para éste; es decir, el centro de análisis y decisión es el interés del menor, y es el que debe indagar el juez cuando el conflicto se desata, sin desmedro de la amplitud con que debe ser reconocido el ejercicio de los derechos-deberes del titular de la patria potestad”.
“Es por ello que, además de los parientes que cuenten con el derecho subjetivo por el Art 376 bis, el régimen de visitas debe ser otorgado a quienes puedan invocar un interés legítimo basado en un interés familiar, por ejemplo los tíos del menor, e incluso a los extraños no parientes que, sin embargo, mantienen con éste un vínculo afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos de bautismo”.
“En autos, quedó acreditado la Conveniencia del régimen de visitas, que ese contacto periódico con el menor resulta beneficioso para éste, todas las pruebas testimoniales hasta los propios dichos del padre, llevan a la convicción de que existe un vínculo de cariño serio, intenso, saludable entre los menores y sus abuelos y tíos. Lo que se pretende por lo tanto, es de mantener vivo ese vínculo”. Es en este sentido que la jurisprudencia ha dejado en claro que el ejercicio del derecho de visitas del Art. 264 Inc. 2 y del Art. 376 bis no sólo consiste en ver periódicamente a una persona sino tratarla y mantener con ella relaciones afectuosas cultivando una recíproca y sincera comunicación[3][LM1] .
Continúa diciendo que, “se tiene en cuenta en este caso en particular, el hecho que los menores han convivido con ellos varios meses hasta el fallecimiento de la madre; al respecto el Asesor, dictaminó que, en este caso es particularmente beneficioso para los niños mantener contacto con su familia materna ante el vacío afectivo que le ha dejado el fallecimiento prematuro de la madre”.
En este sentido, Chechile, ha expresado que “…el fundamento del Art 376 bis, radica en la solidaridad familiar y en el cariño que los parientes en ella mencionados pueden ofrecer a los menores, sobre todo cuando se trata de los allegados de uno de los padres que ha fallecido y el supérstite pretende cortar toda vinculación con esos consanguíneos…”[4].
Aclara la Cámara que, “esta solución excepcional, fundada en el interés legítimo invocado por los tíos debe necesariamente apoyarse en el beneficio que el régimen de visitas significará para los menores y debe ser adoptada cuando queda en autos claramente justificada dicha conveniencia para los menores. Además en este caso en particular, el cumplimiento del régimen de visitas se ejercería de forma conjunta por los abuelos y tíos, lo cual no variaría su modalidad.
ANÁLISIS DEL ART. 376 BIS CC
El Art 376 Bis CC, dice: “Los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado a personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberán permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso.”
Dicho artículo consagra explícitamente el derecho de visitas a menores por los parientes unidos por obligaciones alimentarias recíprocas, por lo tanto en virtud de los artículos 367 y 368 del CC, se encuentran incluidos para peticionar un régimen de visitas: los abuelos y demás ascendientes, los descendientes, hermanos, medio hermanos y parientes por afinidad vinculados en primer grado.
De este modo han quedado injustamente olvidados como expresa Molinario y critican gran parte de la doctrina, demás parientes como por ejemplo los tíos, los primos hermanos, ya que se limitó el concepto de familia al que se extrae del derecho alimentario, cuando tendría que haberlo sido respecto del derecho sucesorio; pues si el fundamento de este derecho de visitas se encuentra en los lazos de afectividad que la ley presupone que debe existir entre los parientes, el fundamento de este derecho de visitas es el mismo que sirve de fundamento para la sucesión legítima [5].
En cuanto a los terceros, como padrinos de bautismo, los padres de crianza, abuelas de hecho; tampoco están mencionados en el artículo en cuestión.
La doctrina minoritaria, entre ellos Sambrizzi, opina que si bien la ley limitó el ejercicio del derecho de visitas a los parientes que se deban alimentos entre ellos, pudiendo haber tomado como pauta para el otorgamiento de ese derecho a los sucesores legítimos, con lo cual se hubiera incluido a los parientes que no tienen obligación alimentaria entre ellos, lo cierto es que la norma es clara y al no haberse fijado otro parámetro, la norma impide una interpretación extensiva[6].
La doctrina mayoritaria (Molinario, Mazzinghi, Borda, Guastavino, Bossert, Zannoni, Uriarte) estima que corresponde autorizar las visitas entre los parientes que no tienen obligación alimentaria recíproca de fuente legal, es decir, entre tíos y sobrinos, primos entre sí, el padre biológico respecto del hijo adoptado por un tercero, etc. e inclusive entre terceros, extraños no parientes que mantienen un vínculo afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos de bautismo o confirmación y el bautizado o confirmado, los padres de crianza respecto del criado, la esposa del tutor respecto del pupilo, Todos ellos pueden invocar un interés legítimo basado en el interés familiar, en estos casos, deberá aplicarse el principio general, según el cual la patria potestad, es una institución establecida en beneficio de los menores, incumbiendo a los tribunales corregir los abusos de los progenitores ante oposiciones injustificadas.
El derecho de visitas importa facultades bivalentes, que no sólo contemplan la situación del “visitador” sino también de quien es “visitado” en orden de atender a la mutua necesidad de comunicación.
Por ello todos aquellos que pretendan obtener un régimen de visitas, invocando un interés legítimo, deberán alegar y probar las razones en que fundan su pedido, las cuales si no son justificadas, podrán ser rechazadas[7] .
Mazzighi, señala que si bien los tíos, tíos abuelos, primos y cuñados no están comprendidos en la previsión del Art 376 bis, no se hallan excluidos de la posibilidad de que se les conceda derecho de visitas, cuando median razones que se agreguen a la mera circunstancia del parentesco[8] .
Es importante señalar lo que establece el proyecto de Código Civil unificado sobre el asunto; éste reproduce en el art 634 los contenidos del actual art. 376 bis y en su art. 635 establece que “las disposiciones de l artículo anterior son aplicables también a favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo”[9].
Al respecto, Guastavino[10] diseña una construcción interpretativa en la cual realiza una distinción dentro de las personas beneficiarias del régimen de visitas (personas visitantes), doctrina ésta que ha sido usada y renombrada por numerosas jurisprudencias y autores doctrinales, de este modo establece la existencia y diferenciación de dos categorías:
Titulares de derecho subjetivo: Tienen un derecho subjetivo a efectuar visitas quienes sean parientes unidos por vínculos alimentarios recíprocos de fuente legal, es decir, serían los incluidos en el Artículo 376 bis (Abuelos del fallo en análisis).
Los cuales deben probar: la relación de parentesco generadora de obligaciones alimentarias recíprocas y corre a cargo de los oponentes demostrar el perjuicio para la salud moral o física de los visitados.
Titulares de interés legítimo: Carecen de derechos subjetivos de visitas y sólo pueden invocar un interés legítimo, el cual, en la medida de su legitimidad y de su coincidencia con el interés superior de las personas a visitar puede ser acogido por los jueces. En esta categoría, tenemos:
1 Parientes con interés legítimo: los demás parientes no incluidos (tíos, primos, cuñados).
2 Extraños con interés legítimo: terceros que han tenido una estrecha relación con las personas que desean visitar (Abuelas de hecho, padres de crianza, padrinos, etc.). En este supuesto es decisivo el interés del menor que se desea visitar.
Estos deben probar: su legitimidad, la conveniencia de las visitas para el desenvolvimiento de la personalidad de los visitados (el interés del solicitante, debe coincidir con el interés superior del niño visitado) y el abuso de derecho o desviación de sus funciones de los que se oponen a que las mismas se realicen (es decir que la oposición se revele arbitraria o abusiva o cuando se les inculca ejemplos de indiferencia o ingratitud). Di Lella, agrega que “esa prueba deberá ser tremendamente contundente, por tratarse de persona a la que la ley en principio no ha legitimado y porque a esa falta de legitimación se suma la oposición paterna, que por sí sola, casi debería bastar para rechazar la pretensión”[11].
Esa doctrina ha sido admitida jurisprudencialmente, teniendo como principio rector el interés superior del niño en este sentido el fallo en análisis, al conceder el régimen de visitas a los abuelos (titulares de derechos subjetivos) y a los tíos (Parientes titulares de interés legítimo) aludiendo al moderno concepto de patria potestad a dicho:
“Que la concepción moderna de patria potestad, entendida como conjunto de derechos-deberes de los padres sobre las personas y los bienes de los hijos para su protección y formación integral (Art 264CC), debe ser considerada a luz del interés del menor de mantener vínculos de trato y afectivos con los parientes próximos y entre estos parientes, en especial, aquellos que en los hechos demuestran un interés afectivo hacia el menor. Es este concepto, el que da fundamento al Art 376 bis cc y a normas análogas de derecho extranjero, que establece el derecho de visitas a favor de los abuelos y de otros parientes”.
“El interés afectivo de los parientes, en autos, ha quedado demostrado con el trato dispensado a los menores y con la iniciación de esta demanda en donde lo que pretenden es mantener ese trato”.
En este sentido la doctrina tiene establecido que la familia tiene un derecho a la intimidad que sólo cede en el caso de ejercicio abusivo de él por parte de los progenitores, por lo tanto la intromisión del estado en el ámbito del derecho de familia debe ser restringido a lo indispensable y no ampliárselo bajo el pretexto de una solidaridad familiar que muchas veces sólo está en el papel o en las buenas intenciones de quienes reclaman por ella; la intromisión del estado, es un modo de moderar el ejercicio de los derechos paternos, que puede ser abusivo en cuanto prive al hijo del contacto con quienes tienen afecto por él; pues los menores, son sujetos y nunca objetos de derechos de terceros[12]
En igual sentido, la jurisprudencia ha dicho que el sistema general del código civil es confiar en el criterio y decisiones de los padres porque lo que se busca es preservar la familia de la intromisión del estado y sólo ante situaciones que justifiquen no tomar en cuenta ese principio, resulta admisible su intromisión, la cual debe limitarse a preservar el orden público y proteger a los menores[13][LM2] .
Que quienes detentan el ejercicio de la patria potestad, pueden oponerse al régimen de visitas con fundamento en posibles perjui cios a la salud moral o física de los menores, pero no basta sólo con oponerse -lo que tornaría el ejercicio de la patria potestad en abusivo (Conf 1071)- sino que es necesario invocar y justificar circunstancias que objetivamente permitan considerar la inconveniencia del régimen de visitas[14] [LM3] , “que el régimen puede ser denegado cuando estén probados “posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados que se da cuando según pericia practicada, las visitas podrían producir una perturbación y gravitación perniciosa del desarrollo psicológico de los menores...”
Es así que cuando el desquiciamiento familiar impide o dificulta el normal desarrollo de las relaciones afectivas, la ley deposita en los jueces la tarea de penetrar en la intimidad de una familia para restablecer el necesario equilibrio. El derecho de visitas respecto de sus nietos encuentra como límite el bienestar del menor, de las pericias practicadas no se lleva a concluir que el régimen de visitas pueda producir daños a la salud física o moral de los menores. Se exhorta a los padres a que por si o través de un profesional pongan en conocimiento a los menores de la verdad y se inicie el régimen[15][LM4] [LM5] .
En relación con estas dificultades que se suscitan en el ámbito familiar, el fallo de Cámara, centro de este trabajo, también se ha ocupado al respecto, al exhortar a los mayores para que dejen de lado sus diferencias en pos del interés superior del niño, diciendo que:
“la evidente hostilidad existente entre el padre por un lado y los abuelos y tíos de los menores, sólo redunda en un perjuicio espiritual para los menores, es por eso que cabe reclamar de los parientes una actitud madura y reflexiva que trasunte el cariño predicado hacia ellos, hallando los modos de disminuir las diferencias que derivan de los enconos surgidos a través del tiempo para que el cumplimiento del régimen de visitas sea con el tiempo, un modo de contribuir entre todos a la mayor satisfacción espiritual del los menores”.
En igual sentido, se ha dicho “…que la regla genérica del Art 376 bis se fundamenta en reglas de convivencia, en virtud de los cuales se trata de mantener la solidaridad entre los miembros del grupo familiar, para que estos miembros que no detentan la tenencia de los menores, puedan lograr la efectivización de los lazos afectivos y la comunicación espiritual y material con los mismos…corresponde exhortar a ambas partes para que sus tensiones y conflictos no se exterioricen en los menores…para que el régimen establecido se desarrolle en forma fluida y armónica, recordando que el interés fundamental a preservar, es el de los menores…”[16][LM6] .
“…será también necesario que los mayores reflexionen a fin de que los conflictos que pudieran haber existido sean dejados de lado en procura del bienestar del menor…”[17][LM7] .
También, que el encono de la madre de los menores con su propia madre (la abuela) no es razón suficiente para privar a ésta del trato con sus nietos o de condenarla a no conocerlos nunca, bajo el pretexto de su ausencia (en el caso los menores no conocían a su abuela y creían que estaba de viaje)[18].
JURISPRUDENCIA ARGENTINA
La doctrina mayoritaria fue receptada jurisprudencialmente teniendo como principio rector el interés superior del niño:
La cámara de Cruz del Eje, ante el pedido de una abuela y tía paterna quienes en los autos sobre régimen de visitas (donde los padres discutían sobre el mismo) se presentan y solicitan en un escrito caratulado “Solicita medida precautoria - Régimen provisorio de visitas”, la cámara de cruz del eje ha dicho y compartiendo a la doctrina que cita (Bossert- Zannoni), que los parientes no mencionados en el Art. 376 bis CC tienen un derecho subjetivo y están legitimados a requerir un régimen de visitas basado en el interés familiar, como son los tíos en autos, atendiendo al concepto amplio de familia.
Dos grandes aportes ha hecho este fallo a lo que se viene desarrollando; el primero de ellos es la afirmación de la configuración de la medida cautelar autosatisfactiva, al expresar que la solicitud que hacen los actores, más allá de cómo esté caratulado el sumario del escrito, constituye una medida cautelar autosatisfactiva y con fundamento legal en el Art. 376 bis CC, ya que del cuerpo del escrito se pide con carácter urgente que se fije un régimen provisorio de visitas a favor de la menor, la que tiene tres años de edad y vive con su madre en la falda, alegando urgencia y en la protección de los intereses en juego del menor.
Lo segundo de ello, está dado por la interpretación tácita de convocación a los progenitores a una audiencia para que evalúen la conveniencia o no del régimen de visitas requerido por los otros parientes “…obviamente el inferior se apartó radicalmente de la norma sustantiva la que prevé que a la petición de fijación de régimen de visitas por los parientes contemplados (y también los agregados por la doctrina a pesar de no estar contemplados expresamente en ellos), tácitamente una audiencia a la que se convocará a los progenitores de la menor para que evalúen la conveniencia o no para el interés del menor el régimen de visitas requerido por los otros parientes…”
Culminando en que sólo en caso de oposición fundada de acuerdo al Art. 376 bis CC, debe recurrirse al trámite sumario.[19][LM8]
En lo referente a los padres de sangre si tienen derecho de visita respecto de sus hijos adoptados por terceros, la doctrina[20] diferencia si se trata de una adopción plena o simple.
En la adopción plena, el adoptado al dejar de pertenecer a su familia de sangre y extinguirse el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos con excepción que subsisten los impedimentos matrimoniales, pareciera que los padres biológicos no pueden pretender las visitas, que posiblemente contradecirían los fines de esta especie de adopción. Esto es una abstracción hecha de toda valoración de su conveniencia y analizando el tema desde la perspectiva exclusiva del derecho positivo.
En la adopción simple, los derechos y deberes resultantes del vínculo de sangre del adoptado no quedan extinguidos por la adopción, con excepción de la patria potestad, que se trasmite al adoptante, en consecuencia aunque el derecho de visitas se funde en el parentesco, como en la relación paterna filial el deber alimentario se funda en la patria potestad y ésta se ha transferido al adoptante, cab e señalar que el progenitor biológico ha perdido también el derecho de visita al no mediar ya con su hijo obligación alimentaria, pudiendo ostentar a lo sumo un interés legítimo que será tutelado en la medida, que según el prudente criterio judicial coincida con el interés del adoptado.
También se ha dicho que inclusive aunque no hayan incurrido en alguna causal de pérdida de la patria potestad, su pretensión de visitar al hijo adoptado por otro, debe ser contemplada restrictivamente por no ser aconsejable evitar las perturbaciones que para la formación del menor puedan derivar del choque de sentimientos entre dos padres.
Excepcionalmente se ha acordado algún régimen de visitas para el padre de sangre por considerarlo justo y no inconveniente para el menor, en atención a las circunstancias especiales del mismo.
Esta doctrina de Guastavino, ha sido justamente la que adoptado e incluso citado en un fallo de Cámara de Chubut, para dejar sin efecto el régimen de visitas del padre biológico del menor adoptado bajo el régimen de la adopción simple al establecer que “…la sentencia de adopción simple pone fin al derecho de visitas de los padres biológicos, sin perjuicio de que, excepcionalmente, los jueces puedan autorizar un régimen de comunicación a favor de los padres de sangre, sólo en la medida que ello no resulte perjudicial para el menor adoptado…” lo cual no se da en autos, pues esta demostrado con la opinión del asesor y del equipo técnico interdisciplinario que el régimen debe cesar de modo inmediato pues se halla comprometido la estabilidad de la menor y el orden público familiar, los adultos tienen intereses aparentemente contrapuestos de difícil solución y todo esto no hace más que incidir en forma negativa en la menor”.
“que la cuestión se resuelve atendiendo “al interés superior del niño” como pauta ineludible de interpretación de jerarquía constitucional (art 75 inc 22 CN, art.3.1 CDN), pauta que condiciona de modo absoluto toda decisión judicial”[21][LM9] .
En sentido contrario un Juzgado de Mortero ha concedido un régimen de visitas a la madre biológica respecto de su hija menor que se hallaba en guarda con fines de adopción, “…consistente en dos visitas por año como máximo, previo cumplimiento de carácter obligatorio, de un tratamiento psicológico, en especial, a los fines de poder enfrentar adecuadamente el reencuentro con la menor, previa acreditación fehaciente en autos de la mencionada orden, bajo apercibimiento de no concederle dicha autorización…que la menor y su guardadora, se sometan a un tratamiento terapéutico de carácter obligatorio a los fines de que la menor pueda elaborar y aceptar un eventual encuentro con su progenitora, y a los fines de poder superar la crisis que la actual situación le ha generado…”[22][LM10] .
En lo atinente a primos, se ha denegado el régimen de visitas en donde la solicitante –tía segunda, respecto de los menores- prima de la madre fallecida, invocando un in terés legítimo le solicita al viudo un régimen de visitas respecto de los hijos de esa unión matrimonial. Para resolver de tal modo, ha dejado asentado que compartiendo el criterio de la doctrina mayoritaria, corresponde reconocer la posible existencia de un interés legítimo para obtener un régimen de visitas, el cual el juez deberá analizar en cada caso en particular; es así que recogiendo la distinción doctrinal de Guastavino y a los efectos de establecer qué es lo que se debe probar y a quién le incumbe, concluye que si bien corresponde reconocer la posible existencia de un interés legítimo para obtener el régimen de visitas; la solicitante ha acreditado su legitimidad, pero, de las pruebas rendidas, no ha logrado acreditar que el régimen de visitas sea beneficioso para quien sería visitado, ni tampoco que la oposición del progenitor se revele arbitraria o abusiva; En tal sentido, analizando el caso en particular, se adoptó el criterio de estabilidad, de no innovar al expresar que se ha logrado una situación de estabilidad luego de situaciones conflictivas y que una obligada vinculación por más limitada que sea, difícilmente puedan ser apreciadas y comprendidas en los menores, a tal efecto se meritó, la edad de las menores al momento del fallecimiento de su madre (cuatro años y dos meses respectivamente), que en vida las primas ya estaban distanciadas y que el tiempo transcurrido entre el fallecimiento de la prima y el inicio de la causa (casi un año y medio), conllevaría a una revinculación, la cual no se considera beneficiosa para los menores por la situación de conflicto existentes entre los mayores [23].
Di Lella, comentando este fallo y coincidiendo con lo resuelto, hace particular hincapié en la edad del menor y en su opinión, pues el menor no puede ser considerado nunca un objeto del régimen de visitas, tiene una voluntad, un querer, que imperativamente debe tratar de conocerse para evaluarlo, considerarlo y respetarlo, siendo deber de los adultos guiar al niño, preservarle los afectos que son propios de los seres humanos, no crearles carencias; deber que recae principal e inexcusablemente en quien tiene la guarda del niño. En este sentido, la edad del niño es un recaudo determinante a la hora de discernir en qué casos pueden los padres prohibir o exigir la relación del hijo con otros parientes y terceros; pues tratándose de personas a quienes en principio la ley no los incluye, incumbirá a quien solicita la visita cargar con la conveniencia de fijar tal régimen dejando de lado la voluntad paterna, para lo cual tal “...prueba deberá ser tremendamente contundente[24]...” y en el supuesto en que ambos progenitores se opongan, casi no se advierte algún presupuesto para que tal régimen se conceda, la intervención judicial tiene un escasísimo margen; termina concluyendo que “... el contacto del menor podrá solicitarse y estará sujeto en todos los casos a la evaluación de la opinión del menor, que deberá ser oído imperativamente si cuenta con más de diez años... [25]”
En la determinación del interés del niño, Levaggi ha expresado, que “es un proceso dinámico, no sólo porque está sometido a la posibilidad de una revisión a medida que el niño crece, sino que en el resultado influyen sus sentimientos y deseos, que pueden modificarse y que si bien la palabra del menor no define la decisión judicial, su pensar y sus sentimientos constituyen un ingrediente esencial para la determinación judicial[26]”.
En este sentido la opinión de los menores fue considerada, además d e estar presente la oposición conjunta de los progenitores y del Asesor en el posible perjuicio moral y emocional, para denegar el régimen de visitas a un abuelo paterno respecto de sus nietos; éstos oídos por el juez, el licenciado del tribunal y el Asesor de menores, manifestaron no querer retomar el contacto con su abuelo. Se concluye que en este supuesto, se evidenciaría un perjuicio moral y emocional si admitiera la demanda, pues implicaría forzar la reanudación de un vínculo afectivo, que fue suspendido por propia decisión del abuelo y desde hace más de cuatro años, él cual no quería visitarlos ni comunicarse con ellos, lo cual fue deteriorando el vínculo y culmina en la posterior oposición de los menores[LM11] .
Ha dicho, el tribunal “…que la Convención de los Derechos del Niño…prevé el derecho del niño a tener una adecuada vinculación con sus familiares –Art8, Inc1º-, como también su derecho a ser escuchado en toda causa en que se debata sus derechos –Art 12, Inc 1º-, sea por sí o a través de sus representantes legales…que es cierto que la sola voluntad de los niños no debe confundirse con su interés superior –Art 3, Inc. 1º- , debe destacarse aquí que el vínculo del abuelo con sus nietos se vió interrumpido, por decisión del propio actor…inevitablemente los menores fueron alcanzados por esa conducta…[27].
Con el mismo criterio, se ha revocado un régimen de visitas a favor de la abuela paterna [LM12] de tres horas por mes, respecto de su nieta, descendiente de un hijo fallecido al expresar la menor su deseo de no querer entrevistarse con su abuela; lo enriquecedor de este fallo, en lo que respecta al tema de análisis de este trabajo, esta dado por el dictamen del asesor de menores quien expresa “que con la aprobación de la ley 23.849 de la Convención sobre los Derechos del Niño, las cuestiones de éstos y de los adolescentes deben resolverse teniendo en cuenta en primer lugar el interés prevaleciente de los mismos, por encima del interés de cualquier otra persona (Conf. Art. 3) tomándose en consideración las opiniones de ese niño, en función de su edad y madurez (Conf. Art. 12); que el Art. 376 bis CC, en cuanto impone a los padres la obligación de permitir las visitas a sus hijos por parte de ciertos parientes, debe considerársela modificada por la Convención de los Derechos del Niño, pues, cuando dispone que el menor es sujeto de derecho, está señalando que nunca puede ser objeto de un régimen de visitas como el solicitado en autos en el cual la menor nada espera de su abuela paterna, de la que nada necesita y a quien ve como cabeza de conflictos familiares traumáticos; el menor es el principal sujeto de la relación que se intenta establecer y si ella no es deseada por el niño o no resulta conveniente para el mismo, debe prevalecer el interés del menor. En el caso se posterga el interés de la abuela hasta que acredite el tratamiento psicológico que se le ha indicado y como consecuencia del mismo que se encuentre mejor”[28].
También se consideró la inconveniencia de tal régimen en virtud de que la abuela habla de su hijo fallecido en tiempo presente, como si estuviese vivo, en este sentido, su aptitud psíquica puede resultar perjudicial para la menor y al respecto Alvarez, Osvaldo Onofre, en su comentario al fallo, coincide en que “acreditadas profesionalmente las causales que arrojan un efecto negativo sobre el régimen de visitas -como las analizadas por el a quo- al que se suma las manifestaciones renuentes del menor, hace advertir que la imposición del régimen de visitas, sólo perturbaría su tranquilidad espiritual, sin resultado positivo en la relación abuela-nieta.[29]”
En lo referente a abuela de hecho, se ha denegado un régimen de visitas; el juzgado interviniente citando la doctrina mayoritaria -entre ellos a Gustavino, Borda, Mazzinghi-, se ha señalado “ que en la medida en que se acredite un interés legítimo, se puede reconocer, excepcionalmente, un régimen de visitas respecto de quienes no son parientes con los menores; pero para que así pueda concluirse, se debe tener presente el interés del menor, el cual, quedará acreditado cuando se demuestre incontestablemente que el contacto es beneficioso para el niño, considerando todas las circunstancias del caso, debiendo además advertirse si hay una negativa arbitraria por parte de los titulares de la patria potestad, siendo necesario en todo caso, meritar la relevancia que en un sentido u otro puedan tener las visitas para el interés del menor” [30].
“En tal sentido, de la prueba rendida en autos, si bien se ha tenido por acreditado las cualidades personales de la peticionante y la participación que tuvo en la crianza de la menor durante sus primeros seis años, donde se ha desarrollado un trato fluido y afectivo entre las partes con la menor, derivado del vínculo de afecto, amistad y confianza existente entre las adultas[LM13] ; lo que hay que ponderar es la incidencia que en uno u otro sentido pue dan tener las visitas de acuerdo con las circunstancias particulares que ofrece la causa para el bienestar de la niña”
Por ello ha denegado el régimen de visitas, argumentando que “la prueba producida, sin bien es positiva en los aspectos señalados, no ha logrado acreditar que la relación que se pretende sea beneficiosa para los intereses de la menor, a tal punto que merezca vencer judicialmente la negativa materna, de modo de exigir el cumplimiento coercitivo de las visitas”.
No hace al interés superior de la menor, en el caso en particular: la relación conflictiva que existió en los últimos años de las adultas como la inexistencia actual de relación, la posibilidad de que la menor quede atrapada en los enfrentamientos de la adultas las cuales se la disputan, las diferencias que se habrán intensificado con esta acción, la ausencia de elementos que determinen la necesidad de visitas para la menor luego de casi cuatro años –pues si bien la falta de contacto fue una pérdida emocional para la niña, la psicóloga en ocasión de entrevistar a la madre ha expresado que ha visto en la menor cuando la acompañaba, a una niña alegre, vivaz, optimista, con lenguaje claro, conciso, etc.-, como así también, la ausencia de que la negativa materna aparezca arbitraria o abusiva [31].
En el supuesto de padres de crianza, se ha solicitado un régimen de visitas respecto de 3 menores de dos madres distintas; un Tribunal de Quilmes ha resuelto diferir para el momento de dictar sentencia el tratamiento de la excepción de falta de legitimación por no encontrar manifiesta la falta de la misma conforme al Art 345, inc 3 Cód. Proc.
La manera en que ha sido resuelto este caso y los argumentos utilizados, meritan que dedique especial análisis al presente caso, pues en él se recorre doctrina y jurisprudencias, citadas en este trabajo, que conlleva al tribunal a resolver del modo que lo ha hecho.
En autos, el solicitante, relata que, en ejercicio de su labor de vidente, conoce a dos mujeres embarazadas, las cuales tenían intención de abortar; éste las convence de lo contrario con la promesa de ayudarlas en la crianza de los hijos. En 1990 nacida una de ellas, la madre se la entrega y se desentiende de la misma, el actor la crió como hija propia, cuidándola y alimentándola; a los pocos meses, la otra madre le hace entrega de los otros dos menores (mellizos), con la diferencia que ésta los visitaba esporádicamente; el actor adoptó la misma actitud con ellos y los tres se han criado como si fueran hermanos. En 1993 cuando los menores tenían tres y dos años respectivamente, aquél es detenido por sustracción de menores, formándose una causa penal al respecto en la que fue sobreseído, también se forma una causa asistencial en un juzgado de menores, en virtud de la misma se dispone entregar los menores a una familia sustituta para después ser reintegrados provisoriamente a su familia legítima hasta su entrega definitiva; fue así que durante cuatro meses y medio al actor se le permitió visitar a los menores en la misma cantidad y proporción de tiempo que las madres biológicas; posteriormente esas visitas se suspenden, habiéndose dado por terminado el procedimiento asistencial.
Es asi que esto lleva a que el padre de crianza promueva demanda de régimen de visitas respecto de los tres menores contra sus respectivas madres alegando tener un interés legítimo; éstas niegan todo e interponen como excepción la falta de legitimación activa (Art. 345, Inc. 3 Cód. Proc.[32]) interpretando que la enunciación del Art. 376 bis CC es taxativa y por lo tanto al no tener con la menor ningún tipo de parentesco, no tiene derecho a exigir un régimen de visitas, porque es la propia ley la que se lo prohíbe y resultando por lo tanto, que la falta de legitimación es manifiesta, solicitan se haga lugar a la excepción planteada y se rechace la demanda.
Ha resuelto el Tribunal, tomando la doctrina mayoritaria y en especial la construcción doctrinal de Guastavino, y luego de citar la diferenciación de visitantes que hace el mencionado autor con sus respectivas cargas de prueba:
“que la cuestión de quien tiene un derecho subjetivo y de quien tiene un interés legítimo se refleja en la prueba…todo ello lleva en el caso a no encontrar prohibiciones expresas o taxativas donde la ley no las contempla (Conf Art 19 CN); ello refuerza la convicción de diferir el tratamiento de la excepción para el momento de dictar sentencia definitiva –sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto-, además este criterio es el que mejor se compatibiliza con los principios constitucionales, como “el debido proceso” (Art 18 CN) ya que permitirá al actor producir la prueba que haga su pretendida legitimación para pretender un régimen de visitas en su condición alegada de padre de crianza, “el acceso a la justicia” (Art. 15 Const. De la Pcia. Bs. As) podrá acceder a la misma, removiendo los obstáculos impeditivos y “la perspectiva constitucional” de que en caso de duda debe estarse a favor de ampliar la legitimación”
“…Que la resolución que propongo colisiona con la patria potestad de las madres legítimas porque de lo que se trata es de habilitar un “derecho de acción”, o sea un derecho propio y personal a estar en juicio, fundado en un el interés legítimo, que a mi juicio existe toda vez que si bien el actor no es pariente en sentido formal, está muy lejos de ser un extraño en la vida e historia personal de los menores...” (Del voto mayoritario de Dalla Via)
“Que el análisis de la pretendida legitimación activa basada en el interés legítimo invocada por el actor debe considerarse desde la perspectiva del interés propio del actor y no con fundamento en el interés de los menores, toda vez que son los padres de ellos sus representantes legítimos quienes se han opuesto a la pretensión deducida en base a los derechos y deberes resultantes de la patria potestad”
En lo referente al instituto de la patria potestad, sostiene lo dicho por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria sobre los casos en que cabe la intromisión de la actividad jurisdiccional en los ámbitos de familia; y es más, la reafirma al expresar que como complejo de derechos y deberes no concede derechos absolutos, que aún cuando posiciones tradicionalistas afirman la soberanía de la patria potestad, cabe recordar que todos los derechos son relativos (Conf. Art.14CN) y sujetos tanto en la reglamentación como interpretación a la pauta de razonabilidad (Art. 28 CN).
En cuanto al interés de los menores, nada agrega de nuevo, a lo que doctrina y jurisprudencia mayoritaria vienen expresando -que es una pauta fundamental e ineludible en la resolución de fondo, que se atiende al criterio de conveniencia para el otorgamiento de un régimen de visitas-; lo que sí, como resolución posterior a la reforma de la constitución en la que se incorporan los tratados internacionales con jerarquía constitucional por el Art. 75 Inc. 22 CN ellos la Convención de los Derechos del Niño, señala que el interés superior de los menores (Conf. Art3 de dicha convención) fue elevado al rango de un verdadero “paradigma” ubicado en la cima jurídica.
Es por todo ello, señala el a quo que para determinar la conveniencia o inconveniencia del régimen de visitas solicitado es necesario hacer lugar a la prueba[LM14] abriendo la jurisdicción, y difiriendo el tratamiento de la excepción para el momento de dictar sentencia.
En el voto de la minoría del presente caso, se refleja la postura doctrinal minoritaria, al afirmar que la falta de legitimación es manifiesta al no encontrarse el solicitante entre los parientes del Art. 376 bis y siendo la excepción una cuestión de derecho, no cabe esperar del derecho lo que no le es propio de sus funciones[33].
CONCLUSIÓN
El menor como sujeto de derechos no puede ser privado de ser visitado por quienes invoquen un derecho subjetivo o un interés legítimo bajo el pretexto de falta de legitimación en virtud del actual Art. 376 bis C.C.; la cuestión debe resolverse teniendo en cuenta que por el Art. 75 Inc.22 los tratados internacionales tienen jerarquía constitucional y que si bien no derogan artículo alguno, debe entenderse que son complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la CN.
Es en este sentido que hay que resolver sin perder de vista la Convención sobre los Derechos del Niño y todos los derechos que ésta le reconoce; por lo tanto el principio del interés superior del niño, debe ser una pauta ineludible y fundamental de interpretación en toda resolución considerando las particularidades de cada caso; en función a ello, si está acreditado que las visitas serían beneficiosas para el menor, no habría razón para cortar ese vínculo, sea de afecto o de parentesco.
Dicho interés deberá ser complementado con su opinión, la que como expresa la propia convención debe ser tenida en cuenta en función de la edad y madurez del niño; todo ello considerando que su opinión puede no coincidir con su interés superior.
Más allá de la extensión de familia amplia que hace la doctrina y la jurisprudencia, todo ello debe readecuarse con el concepto de familia ampliada que contempla la legislación actual, de este modo el Art. 3 del Decreto 300/05, reglamentario de la ley 13.298 de promoción y protección integral de los derechos del niño de la Provincia de Buenos Aires define como núcleo familiar no solamente a los padres sino también a la familia extensa y “otros miembros de la comunidad” que representan para el niño vínculos significativos en su desarrollo y protección. En la misma línea, se ubica la ley nacional 26.061 de protección integral de los niños y adolescentes, siguiendo los principios establecidos en la convención de los derechos del niño.
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[1] Trabajo realizada por la Dra. Lorena Vanesa Porretta en el curso sobre AUTORIDAD PARENTAL. DERECHOS DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, a cargo de la Dra. Ana María Chechile, en el marco de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires). – 3/10/2007
[2] Uriarte, Jorge, A; “El derecho de visitas y el régimen de los menores”; Lexis Nº0029/000501.
[3] C. Nac. Civ. Sala K, 27/02/2002
[4] Chechile, Ana Maria; RDF-2005-II-91
[5] Molinario, Alberto, “Estudio del Articulo 376 Bis del CC”, LL-1976-D-851.
[6] Sambrizzi, Eduardo A, “Acerca del derecho de visitas de los primos”, ED-185-139
[7] Conf. Obra citada de Sambrizzi; Guastavino, Elias, P, “Regimen de visitas en el Derecho de Familia, Art 376 bis del CC”, JA-1976-I-654; Bossert , Gustavo, A -Zannoni, Eduardo, A, “Manual de derecho de familia”, Pág 70/71, 4ta edición, editorial Astrea, 1996; conf. Obra Cit de Uriarte.
[8] Conf. Cita extraída del Juzg. Nac. Civ. Nº 8 22/08/2005
[9] Proyecto de Código Civil de la Argentina unificado con el Código de comercio. Abeledo-Perrot.1999
[10] Conf. Obra Cit. De Guastavino, Elias.
[11] Di Lella, “La Legitimación en los denominados “Régimen de Visitas”; JA, 2003-III-422
[12] Conf. Obra citada de Molinario; Conf. Cita de Mazzinghi, extraída del Juzgado Nacional Civil Nº8, 22/08/05; Obra citada de Uriarte.
[13] C. Nac. Civ. Sala F 30/05/1990
[14] C. Nac. Civ. Sala C 02/06/1982; C. Nac. Civ. Sala E 07/08/1987
[15] C. Nac. Civ. Sala E 07/08/1987
[16] C. Nac. Civ. Sala B, 09/11/1978
[17] C. Nac. Civ. Sala C, 02/06/1982
[18] C. Nac. Civ. Sala E, 7/08/1987
[19] C. Nac. Civ. y Com. del Trabajo y Familia de Cruz del Eje, 16/06/2000
[20] Obra Cit, Gu astavino, Pág 660
[21] C. del Noroeste del Chubut. 15/12/2004
[22] Juzg. Civ. Com. de Conciliación, Familia, Instrucción, Menores y Faltas de Morteros. 12/12/2002
[23] C. Nac. Civ. Sala I, 29/08/2002
[24] “… Pues tratándose de parientes que tienen legitimación concedida por la ley ante la común oposición paterna, sólo excepcionalmente debería desecharse tal oposición…”
[25] Conf. Obra Cit. De Di Lella.
[26] Levaggi, Patricia A. “El ejercicio de la Patria Potestad ante la separación de los padres”; JA-1999-II-700
[27] Trib., Fam., N. 1, Quilmes, 30/08/2004
[28] C. Civ. Sala K, 29/11/1995
[29] Alvarez, Osvaldo Onofre; ED-170-235
[30] Idénticas palabras ya se encuentran reproducidas en un fallo que data de 1991 de la Cámara Civil, sala A, 19/11/1991; ED-146-482
[31] Juzg. Nac.Civ. Nº8, 22/08/2005
[32] Establece como excepciones previas en su Inc. 3 “la falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva”, Conf Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de buenos aires.
[33] Tribunal de Familia de Quilmes Nº1, 09/03/1999
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[LM1]Reg Vis, padre no conviviente sin la presencia de 3ros y con pernocte cada 15 días
[LM2]Intromisión del Estado en acuerdo del 236, indagación de oficio de Asis Soc. Revocación
[LM3]Abuelos Paternos, oposición de 1 progenitor por distanciamientos entre los mayores. Rég Provisorio y paulatino.
[LM4]Oposición de ambos progenitores. Enconos de la madre e hija. Abuela nunca conoció a la nieta, ésta piensa que está de viaje
[LM5]RELAC. Con fallo de abuela de hecho; se toma una solución contraria a pesar del distanciamiento.
[LM6]Abuelos Paternos, oposición de 1 progenitor por episodios aislados.
[LM7]Abuelos Paternos, oposición de 1 progenitor por distanciamientos entre los mayores. Rég Provisorio y paulatino.
[LM8]Se apela el proveído por el cual se deniega la cautelar solicitada. Fundamento:
1-no cuenta el trib con los elem para resolver la cuestion
2-no surge de autos que exista la urg aducida porque data desde hace 10 meses
3-prox de feria
RESUELVE: No hacer lugar a la caut solic; admitir dda de reg d vis con juicio abreviado
[LM9]Los guardadores intimados a cumplir el rég de vis respecto del padre biolog bajo apercim de astreintes y otras med idas.
[LM10]Recién nacido la madre lo pone a disposic del trib para que fuera entregado en guarda preadoptiva a una amiga. 6 años desp pide la restituc la q se deniega pese a que la guardadora habia huido con la menor. Otorga Ten defin con miras a la adop. Y un rég de vis para la madre. ISN en 6 años se const y fortal un vinculo afectivo entre niño y tenedora, dispenso afecto y cuidados en forma harto satisfactoria, cumpliendo el rol de madre sustituta.
[LM11]Dcho de Visita de Abuelo Paterno,. 5 nietos, demanda a sus 3 hijos y respectivos cónyuges. Oposición de ambos progenitores y de los menores. El matrimonio se separa; la abuela comienza vincularse de a poco, no asi el abuelo. De los menores uno dice no tener recuerdo, el otro que lo conoce por fotos y el tercero que no los llamaba, no los saludaba, que él no los quería ver, etc
[LM12]Abuela paterna; nieta de 10 años, la abuela se lleva mal con su nuera. Oposición de la madre.
Esposo e hijo fallecido en lapso de 6 meses q la habrían afectado psicológicamente. Particular énfasis en el dictamen del asesor q entrevisto a todos (lo dicho x la menor, la abuela q no quiso ver mas al asesor sin causa, la voluntad de la menor, etc)
Se manda a la abuela a tratat psicolog
[LM13]Abuela de hecho, peticiona Reg de Vis.
Oposición de la madre. Padre de la menor, la abandona en el embarazo.
Vínculo excelente ente las adultas: convivieron juntas; pide que sea como una abuela para la niña; luego vive en el mismo edific, e inclusive las 3 juntas unos años.
Verdadero trato de abuela de hecho: apoyo econom, salidas, vacaciones, fotos, habitación propia de la menor, libro dedicado, etc. Luego diferencias entre las adultas que lleva a que se rompa el vínculo y se distancien , se intentó por terapia un régimen, pero fracaso. Se inicia la causa
[LM14]Por el tiempo transcurrido, podrían haber perdido actualidad las pruebas producidas con relac a la situac de los menores y el dcho de ellos de conocer su propia realidad por eso para tomar conocimiento actualizado y circunstanciado se ordena :
1- pericias. Incidenc en salud y moral.
Asesora, se manifiesta favorable al progreso de la acción y solicita pericias.
2- evaluación de todas las causas agregadas. Resoluc juez de menores; excepc de cosa juzgada, además que no se planteó, no sería admisible por tratarse de una cuestión de dcho de flia que no causa estado.
Categoría: artículos derecho de familia
Publicado por: mbermudez
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29/03/08: Síndrome de Munchausen por poderes
F. de la Cerda Ojeda1, T. Goñi González1, I. Gómez de Terreros (1)
1 Servicio de Pediatría. Hospital Infantil Universitario "Virgen del Rocío". Sevilla.
Introducción:
El Síndrome de Munchausen por poderes (SMP) constituye una forma de Maltrato Infantil de alto riesgo, de difícil diagnóstico, que a menudo pasa desapercibido durante semanas, meses e incluso años. Graves complicaciones e incluso la muerte pueden derivarse del mismo. Constituye una forma peculiar de maltrato en el que uno de los padres -generalmente la madre- simula la exis tencia o provoca síntomas o signos en el niño con el objeto de buscar asistencia médica y maniobras diagnosticas o terapéuticas costosas o de riesgo.
Término introducido en 1977 por Roy Meadow [1], tomado de Richard Asher (1951) que describe el síndrome de Munchausen, referido a adultos, como "pacientes que presentan unas historias clínicas espectaculares, llenas de mentiras e invenciones, en un presumible intento de conseguir seguridad hospitalaria y atención médica", dándole el nombre del fantasioso barón von Munchausen, alemán del siglo XVI que relataba extraordinarias historias sobre sus proezas como soldado y deportista [2]. Meadow introduce "por poderes", ya que se trata del caso en que una persona inventa la sintomatología de otra y, como es lógico, se observa en seres humanos en estado de indefensión. En el mismo año, Burman y Stevens [3] dan a conocer un Munchausen familiar en el que la madre, padecedora del síndrome, lo provoca en sus dos hijos, denomi nándolo "Síndrome de Polle", término con el que igualmente se conoce al Síndrome de Munchausen por poderes, y que fue aplicado en honor del hijo del barón Munchausen, el cual murió a la edad de 10 meses de forma misteriosa. Como la autoría por sus progenitores nunca fue demostrada, quizás este nombre no debiera ser usado.
Frecuencia:
Se considera como un trastorno raro, lo cual no se ajusta a la realidad, ya que suele pasar desapercibido ante su desconocimiento y dificultad diagnóstica. La revisión bibliográfica de Rosenberg (1987) examinando un total de 117 casos y la más reciente de Sheredan (2003) con 451 casos analizados, procedentes de 154 artículos de revistas médicas y psicosociales, así lo evidencia [4,5].
Actualización terminológica:
Verdadero requerimiento llevado a cabo por la American Professional Society on the Abuse of Children (Ayoub 2002) en el objetivo de unificar criterios, arrojar luz sobre el difícil campo de la falsificación de la enfermedad y evitar catalogaciones erróneas [6].
Es conveniente precisar que en la conceptualización de Asher [2], se diferencian dos "actores"; de una parte el "paciente", con sus fábulas tendentes a engañar a la otra y el médico, con su potencial clínico. Al añadir Meadow [1] "por poder", damos paso a un tercer "actor". Esta tercera persona, provoca e inventa síntomas sobre el menor, del que es responsable.
Teniendo en cuenta esta precisión, se crea un término específico a utilizar en el diagnóstico médico nominado "falsificación de un proceso pediátrico (FPP)”. Término con el que se admite la existencia de muchas formas de exagerar o elaborar enfermedades, co n motivaciones distintas al SMP. El denominado "síndrome de la mascarada" cuyo propósito es mantener al niño en casa, o el "buscador de ayuda" circunstancia que cesa tras su obtención o el denominado síndrome de Munchausen tipo Doctor Shopping -de compra al médico- debido a la "honesta" creencia de que no se está atendiendo/examinando correctamente al niño, exagerando los síntomas que ayuden a pasar de un examen físico a otro y del que tenemos publicado la vivencia de una paciente de 16 meses remitida a nuestro hospital por consultas reiteradas por deposiciones con moco y exantema inespecifico desde el nacimiento y no constatado por su pediatra [7]. En estos casos no suele haber daño físico real infligido.
Por otro lado el termino "desorden facticio por poderes (DFP)" constituye una categoría diagnóstica que se aplica al cuidador/a - "tercer actor"- que ha provocado daños al niño mediante la FPP, para servir a sus particulares in tereses psicológicos. El motivo primario parece ser una intensa necesidad de recibir la atención de profesionales y manipularlos. Indica la existencia de unas necesidades causales diferentes de las halladas en otras formas de FPP. En la clasificación DSM-IV-TR no aparece como tal el SMP, usándose el término "desorden facticio por poderes" para definirlo.
En consecuencia el SMP, propiamente dicho, se debe aplicar al trastorno que comporte los dos elementos básicos de las conceptualizaciones anteriores: un diagnóstico en el niño y un diagnóstico en el cuidador. Solamente cuando la motivación sea la autosatisfacción de sus necesidades psicológicas debe usarse el término como parte del SMP. Sin duda, en ambos y en relación al menor nos encontramos ante un caso de maltrato o abuso infantil. Esta diferenciación terminológica aportada por la American Professional Society on the Abuse of Children representa una ayuda de especial imp ortancia, a la hora de establecer que tipo de medidas son precisas para garantizar la protección al niño.
Clínica:
Los datos aportados por la literatura, encuadra su clínica en niños menores de cuatro años de edad, sin predilección de sexo, con tiempo transcurrido desde el comienzo de la sintomatología hasta el diagnóstico variable, generalmente largo, con un promedio de 21,8 meses. En un 25% se conocían hermanos muertos y en un 61,3% la existencia de enfermedades similares o haber presentado sospecha de SMP. Con respecto al pronóstico un 7,3% sufrieron lesiones a largo plazo o secuelas permanentes, con un 6% de fallecimientos. La madre fue causante del 76,5% de los casos, llamándose la atención en cuanto que conforme se profundiza en el conocimiento del síndrome, una más amplia gama de perpetradores son identificados.
En nuestra experiencia de 6 casos en un periodo de 8 años, confírmamos la no predilección de sexo (50%), edad media al diagnóstico de 4,8 años. Tiempo medio transcurrido al diagnóstico de 34 meses y el número medio de consultas previo al diagnóstico de 20,1. Evolutivamente se ha constatado el desarrollo de un Síndrome de Munchausen propio en uno de los casos, no habiéndose identificado secuelas físicas en ninguno de ellos y aunque difícilmente evaluables, principalmente por la edad de los niños, los distintos casos fueron valorados por la unidad de salud mental y por la unidad de trabajo social de nuestro hospital sin identificarse patología. No se han confirmado recurrencias tras la identificación.
En cuanto a la figura del perpetrador en nuestra casuística siempre fue la madre, de edad joven y de bajo nivel socioeconómico, sin empleo o de carácter precario, con dinámica familiar muy desestructurada en su mayoría (niños que viven con abuelos, madres solteras, separación de cónyuges, abandono del hogar por progenitores, etc.). Entre los antecedentes personales, destaca un caso con padecimiento de SMP en su infancia, así como de malos tratos en otro. En el 50% de los casos existían rasgos ansiosos - depresivos en las madres. También es reseñable, que en un caso, los padres estuvieran en prisión acusados de la muerte de un hijo, hermano de la referida.
En lo referente a la actitud de la madre, tanto con el personal sanitario como con la situación clínica del niño, encontramos a madres con actitud muy colaboradora con el personal sanitario y con actitud despreocupada, con la situación clínica de su hijo. En dos casos esta actitud fue descrita como de "excesiva preocupación". No hemos constatado la existencia en la figura perpetradora, de conocimientos sanitarios ni de experiencia previa en el cuidado de otras personas como se describe en la literatura.
Aunque los medios utilizados por el perpetrador son diversos y sorprendentes, es importante diferenciar:
• La "falsificación" de datos aportados al historial clínico.
• La "simulación" de signos: como la falsificación de pruebas añadiendo sangre menstrual, azúcar o material fecal a la orina; aparentar fiebre frotando el termómetro, etc.
• La "producción" de signos: tales como erupciones por estímulos mecánicos o substancias irritantes; administración de sedantes; provocación de asfixia por inhalación en bolsa de plástico o por oclusión mecánica con las manos; inducción de vómitos con jarabe de ipecacuana (frecuente en EE.UU. por su disponibilidad en botiquines familiares), etc.
Nosotros hemos publicado una forma de presentación inusual de SMP, provocado a través de la ingestión reiterada de cuerpos extraños (dos pendientes, posible botón no confirmado, tornillo de 5 cms y dos agujas de costura. Fig. 1), provocado por una madre joven de 22 años con antecedentes psiquiátricos de alteraciones de conducta y disfunción familiar en una lactante de 10 meses en cuya historia constaba prematuridad, visitas reiteradas hospitalarias y múltiples ingresos no justificados (8).
Diagnóstico:
El interés de un diagnóstico precoz debe ser subrayado y es importante que el pediatra se acostumbre a tener el SMP en sus planteamientos diagnósticos. Se trata de un síndrome de difícil diagnóstico que ha visto incrementada su incidencia paralelamente al mayor conocimiento y sensibilización profesional sobre el mismo.
El diagnóstico de SMP, deberá sospecharse en todo niño que ha sufrido múltiples visitas, estudios e ingresos hospitalarios; en todo niño que presente una patología abigarrada e inhabitual, que recidiva y responde mal al tratamiento. Momento en el que la valoración de la conducta materna adquiere carácter prioritario. Los indicadores diagnósticos quedan especificados en el cuadro 1 [9].
Debemos diferenciar c laramente la madre simuladora con objetivo preconcebido para obtener ayuda personal o para el niño, de la madre con condicionante psicológico que tiene la necesidad compulsiva de engañar repetidamente al médico o de atraer la atención hacia sí, como madre ideal, conducente a una importante situación de "riesgo" para el niño e incluso para su vida [10]. La principal prueba necesaria para demostrar el papel causal de la madre es "la prueba de la separación", comprobando que el niño se halla libre de síntomas al estar alejado de la madre. Como rasgos definitorios del SMP se consideran: la intencionalidad, la voluntariedad, la ausencia de beneficio consciente y la ausencia de control sobre su conducta. Los criterios diagnósticos fueron establecidos por Rosenberg [4] e incluyen:
• Enfermedad aparente o anomalía relacionada con la salud, tramada o inventada por uno de los padres.
• El niño es llevado al médico para tratamiento.
• Exclusión del abuso o abandono del niño u homicidio.
• No aceptación del engaño por parte del autor/a.
Efectivamente es preciso resaltar como en la confrontación al problema, el perpetrador/a adopta una actitud de negación de la situación, e incluso cuando se le enfrenta a pruebas substanciales, descargándolo en otras personas, bien familiar, amigo e incluso en el personal sanitario.
Pronostico:
Puede llegar a ser fatal, de ahí la importancia de su detección precoz. En ocasiones, afortunadamente no evidenciado en nuestra casuística, el niño puede sufrir graves secuelas de orden físico o psíquico. Es posible encontrar en la historia familiar, la existenci a de niños afectos de SMP y / o hermanos fallecidos en circunstancias no aclaradas, etiquetados de "muerte súbita", que muy probablemente se traten de casos fatales de la misma entidad [10]. Recordemos que en la revisión de Sheridan [5] un 7,3% sufrieron lesiones a largo plazo o secuelas permanentes y un 6% fallecieron.
Norma de actuación. Manejo terapéutico:
Como premisa básica "asegurar en todo momento la protección y bienestar tanto del niño sospechoso de ser víctima de un SMP, como la de sus hermanos". Debido a la falta de especificidad de los criterios utilizados para definir el SMP, en nuestra práctica diaria nos vamos a encontrar muchas situaciones con mayor o menor grado de sospecha clínica con un potencial riesgo para el menor, en las que resulta muy difícil contar con una certeza en cuanto al diagnóstico. No puede considerarse aceptable la pasividad por parte del personal sanitario en espera de nuevos acontecimientos que confirmen nuestra sospecha, especialmente si no podemos asegurar un control-seguimiento adecuado.
Las normas de actuación con fin diagnóstico ante la sospecha de un SMP se especifican en el Cuadro 2. Su manejo debe recaer en un Equipo Interdisciplinario [11, 12, 13]. Éste estará formado por su pediatra de atención primaria, los distintos médicos especialistas implicados, personal de enfermería, equipo de trabajo social, equipo de salud mental y a ser posible alguien con experiencia en otros casos de SMP. La misión de este equipo será la de elaborar una estrategia común en el manejo y seguimiento tanto del menor víctima del maltrato como de sus hermanos. Algunos puntos de utilidad demostrada a este respecto son:
• Contrastar la información dada por los distintos profesionales con los datos aportados por la madre en distintos momentos, ya que es frecuente la discordancia de los mismos con la finalidad de conseguir atención médica.
• Establecer una "puerta de entrada" hospitalaria alternativa al Servicio de Urgencias. La visita a un servicio hospitalario de urgencias alegando o presentando una sintomatología generalmente grave, detrás de una historia de antecedentes generalmente abigarrada, suele concluir con el ingreso del menor y las consiguientes exploraciones complementarias. La asignación de una vía alternativa en la que siempre sea una persona conocedora de la historia del niño la que lo valore, conseguirá mejores resultados en cuanto a menor número de ingresos y pruebas complementarias y mayor control de los síntomas.
• Acordar un médico y enfermero de referencia a nivel hospitalario [14]. Constituyen el equipo que coordina la actuación de los diversos especialistas, siendo los encargados de valorar al niño como vía alternativa a Urgencias y decidir si precisa ingreso hospitalario. Deben gozar de la confianza de la madre y mantener una buena relación con la familia a la vez que un contacto fluido con el pediatra de atención primaria.
• Planificar actuaciones del equipo médico, de salud mental y de trabajo social.
• Decidir las medidas legales a tomar.
• Planificar el momento de la confrontación con la familia.
• Elaborar un plan de seguimiento coordinado con los distintos recursos comunitarios.
Actuación desde el área de Salud Mental.
Debe estar orientada a evaluar la situación personal del niño, relación padres-hijo, grado de vínculo de la víctima con cada uno de los progenitores, experiencia del propio abusador en la infancia, red de apoyo social y dinámica familiar. Asimismo ofrece la oportunidad de planificar un seguimiento psicológico que sirva como instrumento de prevención de nuevos episodios.
El manejo desde el punto de vista psicopatológico debe incluir un triple enfoque [12]: el niño como víctima del maltrato, la persona cuidadora (generalmente la madre) como agente causal y la familia al completo como núcleo en el que se desarrollan los hechos.
Actuación desde el área de Trabajo Social.
La valoración de l a situación sociofamiliar del niño debe incluir aspectos como la capacidad de los padres para proporcionar cuidados básicos materiales y emocionales, la cobertura de las necesidades educacionales y sociales tanto de la víctima como de sus hermanos, las características y condiciones socioeconómicas de la familia, facilitar información y apoyo durante todo el proceso asistencial. Resulta de utilidad contactar con los educadores de la escuela para intercambiar información y comprobar si existe absentismo escolar en relación con problemas de salud.
Adopción de medidas legales.
Como ya ha quedado claro el SMP comprende un amplio espectro de posibilidades de abuso con distinta gravedad para la víctima, precisando una evaluación de cada situación en particular.
Se han descrito indicadores de situación de riesgo en el SMP [15] como son:
• Intentos de ahogo o administración de tóxico.
• Edad menor de 5 años.
• Existencia de alguna muerte inexplicada en la familia (muerte súbita del lactante…).
• Madre con SM propio o que lo ha padecido.
• Factores sociales adversos (drogas, alcoholismo…).
• Invención de enfermedades persistentes, incluso tras previa confrontación.
• No respuesta al tratamiento.
• SMP materializado mediante la producción de síntomas físicos.
• Situaciones en las que no se pueda asegurar un correcto seguimiento del menor.
< div>En los casos mencionados estaría indicado la comunicación inmediata al organismo legal competente (Servicio de Protección al Menor de las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social, Fiscalía de Menores, Juzgado de Guardia …) ante la sospecha fundada de SMP (aunque no tengamos la certeza absoluta de la autoría de los hechos), ya que resulta prioritario establecer medidas de protección para asegurar el bienestar del menor, que generalmente requerirán la separación de la figura maltratadora.
En el resto de situaciones la decisión de informar a las autoridades deberá ser tomada por el equipo multidisciplinario.
Confrontación con la familia.
La confrontación con la familia de la sospecha de un SMP debe ser planificada y realizada de forma íntima por al menos dos profesionales implicados en el seguimiento de l niño que cuenten con la confianza de la madre. Se llevará a cabo en presencia del cónyuge u otro miembro de la familia y no debe plantearse como una acusación directa a la madre, sino más bien como la detección de una situación anómala en la relación madre-hijo que interfiere con la salud del niño. Se utilizarán datos objetivos, pudiendo resultar de utilidad enumerar cronológicamente los distintos ingresos y pruebas realizadas al niño, así como las posibles contradicciones recogidas en la historia clínica. Deben establecerse alianzas que aseguren la implicación de la familia con el plan diseñado, advirtiendo que en caso de no obtener la colaboración necesaria de los padres nuestra obligación como médicos del niño es informar a las autoridades pertinentes.
Ambos padres serán partícipes de la estrategia a seguir y de la necesidad de obtener toda la colaboración posible por su parte.
Plan de seguimiento-intervención.
Debe basarse en controles periódicos de acuerdo a la gravedad que se estime, con evaluaciones frecuentes para valorar el correcto cumplimiento del mismo por parte de la familia. Este seguimiento se llevará a cabo en distintos ámbitos: plano médico (a nivel hospitalario y atención primaria), plano de salud mental (tanto de la víctima como del agente causal), plano educacional (se aconseja el ingreso en guardería tan pronto como sea posible) y de trabajo social (encargados de la evaluación periódica del plan establecido). Deberá continuarse hasta demostrar una normalidad en la relación del cuidador con el hijo y hermanos. Hay que tener en cuenta que en estos casos el tiempo juega a favor del niño, presentando menor deterioro en el desarrollo psicosocial conforme aumenta su edad.
Prevención:
El SMP constituye un cuadro clínico que por sus características es difícil de predecir. No obstante, se sugiere prevención secundaria dirigida a aquellos padres estimados vulnerables por su alto nivel de presentación somática respecto a sus hijos. Reforzar la capacidad de los padres en el manejo de síntomas y enfermedades, sería el objetivo [10].
Categoría: artículos derecho de familia
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Richard Ford, Home Correspondent
Are you going to a wedding this week-end? Nearly half the happy couples you see walking down the aisle will divorce before they reach their 10th wedding anniversary.
One in ten of the marriages will not make it past five years and 45 per cent will, ultimately, end in divorce, if the current rate of breakdowns continue.
The United Kingdom now has the highest rate of divorce since records began, with the rate rising from 37 per cent two decades ago to a new high of 45 per cent in 2005, according to figures released from the Office of National Statistics.
The latest divorce predictions come a day after the ONS published figures showing that the proportion of men and women in England and Wales choosing to marry was at the lowest level since the figure was first calculated in 1862.
Churches and organisations supporting marriage yesterday called for couples to be given much more preparation before marrying, but admitted that this is increasingly difficult with the decline of religious services in fa-vour of civil ceremonies.
A spokesman for the Church of England said: “Projections are dangerous things but these are worrying figures”.
He added: “The church sees marriage as a good thing. It recommends marriage to couples as something that can help them to grow together in God’s love. But it also offers good preparation and support through the marriage. Often today this kind of preparation and support is lacking.”
The latest figures show that the proportion of marriages in England and Wales ending in divorce by the 50th anniversary has risen from 34 per cent in 1979-80 to 45 per cent in 2005.
The good news is that if a couple manage to stay married for ten years the survival rates improve. At 20 years, only 15 per cent will end up in divorce and beyond the 25 year mark – the Silver Wedding – just a few will end in the divorce courts.
“Divorce rates in 2005 suggest that approximately forty five per cent of marriages will end in divorce,” the ONS said in its Spring Population Trends bulletin.
It added that if divorce and mortality rates remain unchanged from 2005, ten per cent of those marrying now will celebrate their 60th wedding anniversary with 45 per cent of marriages ending due to divorce and 45 per cent due to the death of one partner.
Couples who marry young and those who remarry have a higher proportion of their marriages ending in divorce, the ONS said.
Terry Prendergast, of Marriage Care, said the figures indicated that a lot of people were failing to prepare properly for marriage or entered into marriage with an unrealistic perspective.
He said that people marrying in the Roman Catholic Church had to undergo preparation, but there was no similar system for those who choose a civil ceremony.
“One of the difficulties with marriage is that it is often a dynamic and troubling relationship. Couples are driven on by the intense emotional drive of their coming together but have not thought about how they are going to live together or what it means to be in a long term relationship,” Mr Prendergast said.
He also highlighted the unrealistic expectations portrayed in Hollywood films of people living happily every after. “Couples need to be helped to manage their marriages and negotiate their way through difficulties,” he said.
Mr Prendergast said that Marriage Care, a relationship counselling organisation drawn from the Roman Catholic community, frequently saw people who thought that their marriage problems were terminal but after discussion realised that with give and take it was viable.
Claire Tyler, Chief Executive of Relate said: “Divorce is clearly a reality for many people today and these figures bring into sharp focus not only the number of adults coping with relationship breakdown, but also the children affected by divorce.
“More must be done to help fragile relationships survive. Firstly we need to see earlier intervention for couples hitting problems in their relationship so that they are able to access help before they reach crisis stage. Secondly, we need to do more to help children learn about healthy relationships within schools.”
Yesterday’s figures also show that 22 per cent of 146,956 births in England and Wales in 2006 were to mothers born outside of England and Wales – the highest proportion since the collection of information on parents’ country of birth began in 1969.
The ONS figures also showed that 69 per cent of the projected UK population rise of 10.5 million between 2006-2031 will be driven directly or indirectly by migration. Forty seven per cent or 4.9 million of the increase will be a result of net migration into Britain with the remainder being the result of births to new migrants.
Have your say
In total agreement with Kenneth on the value of the Church in preparing people for marriage, but also slightly perplexed. Only a couple of days ago the BBC were reporting that divorce rates had fallen substantially. Surely there could have been a positive spin on this article?
Meg, Pembs,
Why the prejudice against the church? Surely the church has a voice here given that a large number of people still want to be married by the church! Who else offers any comparable marriage preparation courses? Of course the church has glaring weaknesses - which the media often highlight - but it also does a vast amount of unpublicised, high quality work with people preparing to be married, having difficulty in marriage and going through divorce.
Kenneth, Porlock,
Bear in mind, marriage originated at a time when women wer married off at the ripe old age of 12, and the average life expectancy was about 35. Chastity was encouraged until marriage to reduce the spread of sexually transmitted diseases and enforce the power of religious institutions. So you could expect a marriage to last 20 years or so. Now with a life span of 80+, someone marrying at 20 will have to put up with thier partners foibles. moods and idoisyncracies for THREE times the amount of time. It's no wonder the divorce rate is climbing. The excitement of youth quickly gives way to the dullness of daily routine, and eventually the boredom of being with the same person day after day.
Ron, Milton Keynes, Bucks
Are you going to a wedding this week-end? Nearly half the happy couples you see walking down the aisle will divorce before they reach their 10th wedding anniversary.
One in ten of the marriages will not make it past five years and 45 per cent will, ultimately, end in divorce, if the current rate of breakdowns continue.
The United Kingdom now has the highest rate of divorce since records began, with the rate rising from 37 per cent two decades ago to a new high of 45 per cent in 2005, according to figures released from the Office of National Statistics.
The latest divorce predictions come a day after the ONS published figures showing that the proportion of men and women in England and Wales choosing to marry was at the lowest level since the figure was first calculated in 1862.
Churches and organisations supporting marriage yesterday called for couples to be given much more preparation before marrying, but admitted that this is increasingly difficult with the decline of religious services in fa-vour of civil ceremonies.
A spokesman for the Church of England said: “Projections are dangerous things but these are worrying figures”.
He added: “The church sees marriage as a good thing. It recommends marriage to couples as something that can help them to grow together in God’s love. But it also offers good preparation and support through the marriage. Often today this kind of preparation and support is lacking.”
The latest figures show that the proportion of marriages in England and Wales ending in divorce by the 50th anniversary has risen from 34 per cent in 1979-80 to 45 per cent in 2005.
The good news is that if a couple manage to stay married for ten years the survival rates improve. At 20 years, only 15 per cent will end up in divorce and beyond the 25 year mark – the Silver Wedding – just a few will end in the divorce courts.
“Divorce rates in 2005 suggest that approximately forty five per cent of marriages will end in divorce,” the ONS said in its Spring Population Trends bulletin.
It added that if divorce and mortality rates remain unchanged from 2005, ten per cent of those marrying now will celebrate their 60th wedding anniversary with 45 per cent of marriages ending due to divorce and 45 per cent due to the death of one partner.
Couples who marry young and those who remarry have a higher proportion of their marriages ending in divorce, the ONS said.
Terry Prendergast, of Marriage Care, said the figures indicated that a lot of people were failing to prepare properly for marriage or entered into marriage with an unrealistic perspective.
He said that people marrying in the Roman Catholic Church had to undergo preparation, but there was no similar system for those who choose a civil ceremony.
“One of the difficulties with marriage is that it is often a dynamic and troubling relationship. Couples are driven on by the intense emotional drive of their coming together but have not thought about how they are going to live together or what it means to be in a long term relationship,” Mr Prendergast said.
He also highlighted the unrealistic expectations portrayed in Hollywood films of people living happily every after. “Couples need to be helped to manage their marriages and negotiate their way through difficulties,” he said.
Mr Prendergast said that Marriage Care, a relationship counselling organisation drawn from the Roman Catholic community, frequently saw people who thought that their marriage problems were terminal but after discussion realised that with give and take it was viable.
Claire Tyler, Chief Executive of Relate said: “Divorce is clearly a reality for many people today and these figures bring into sharp focus not only the number of adults coping with relationship breakdown, but also the children affected by divorce.
“More must be done to help fragile relationships survive. Firstly we need to see earlier intervention for couples hitting problems in their relationship so that they are able to access help before they reach crisis stage. Secondly, we need to do more to help children learn about healthy relationships within schools.”
Yesterday’s figures also show that 22 per cent of 146,956 births in England and Wales in 2006 were to mothers born outside of England and Wales – the highest proportion since the collection of information on parents’ country of birth began in 1969.
The ONS figures also showed that 69 per cent of the projected UK population rise of 10.5 million between 2006-2031 will be driven directly or indirectly by migration. Forty seven per cent or 4.9 million of the increase will be a result of net migration into Britain with the remainder being the result of births to new migrants.
Have your say
In total agreement with Kenneth on the value of the Church in preparing people for marriage, but also slightly perplexed. Only a couple of days ago the BBC were reporting that divorce rates had fallen substantially. Surely there could have been a positive spin on this article?
Meg, Pembs,
Why the prejudice against the church? Surely the church has a voice here given that a large number of people still want to be married by the church! Who else offers any comparable marriage preparation courses? Of course the church has glaring weaknesses - which the media often highlight - but it also does a vast amount of unpublicised, high quality work with people preparing to be married, having difficulty in marriage and going through divorce.
Kenneth, Porlock,
Bear in mind, marriage originated at a time when women wer married off at the ripe old age of 12, and the average life expectancy was about 35. Chastity was encouraged until marriage to reduce the spread of sexually transmitted diseases and enforce the power of religious institutions. So you could expect a marriage to last 20 years or so. Now with a life span of 80+, someone marrying at 20 will have to put up with thier partners foibles. moods and idoisyncracies for THREE times the amount of time. It's no wonder the divorce rate is climbing. The excitement of youth quickly gives way to the dullness of daily routine, and eventually the boredom of being with the same person day after day.
Ron, Milton Keynes, Bucks
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A PROPÓSITO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. (5)Derecho a tener un hijo siendo preso (en Inglaterra, sancionan el sistema penitenciario por violatorio de dererechos) (5)Los problemas familiares son imposibles si hay dinero de por medio (el caso de los Tudela) (5)Restitución internacional de niños sustraidos por sus progenitores (5)Descalabro ambiental peruano (todos los municipios son contaminantes) (5)
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