30/07/08: Suicidio infantil
Más de 300 escolares intentaron suicidarse este 2008
Ministerio de Salud revela impactante cifra a nivel nacional. Especialista recomienda mayor comunicación y atención a menores.
La República
Más cuidado. Muchos niños padecen la falta de confianza de sus padres.
El temor de cientos de niños y adolescentes al enfrentar las bajas calificaciones durante el primer trimestre del año hizo que al menos 300 menores en edad escolar intentaran suicidarse, reveló Manuel Escalante, director de la Dirección de Salud Mental del Ministerio de Salud (MINSA).
El médico explicó que la falta de confianza y el miedo que los menores sienten por sus padres al momento de informar una situación nada favorable les genera daños en su estabilidad emocional.
Indicó que la principal causa de suicidios en menores se debe a depresiones, falta de control de sus impulsos y poca comunicación con sus progenitores.
¿QUÉ HACER AHORA?
Para evitar esos inconvenientes se recomendó a los padres dedicar espacios familiares para jugar y conversar con sus hijos. El especialista señala que la mejor manera de identificar las necesidades de los menores es a través de actividades deportivas y didácticas como paseos, dibujo y pinturas.
En el caso de observar aislamiento de los menores o comportamientos no acostumbrados, los padres deben llevarlos a un establecimiento de salud para recibir orientación con psicólogos o psiquiatras.
PRECISIONES
Atención. Según el informe de la DSM del Minsa , el mayor número de casos de intento de suicidio atendidos en los establecimientos de salud se registraron en las regiones de Arequipa, Callao, Lima y Huánuco, donde optaron por tomar sustancias tóxicas o hacerse daño con cortes en distintas partes del cuerpo.
Motivos . El informe detalló que "la carencia de espacios de comunicación con los padres y evitar ser agredidos física y psicológicamente es motivo para que una persona que aun no controla sus impulsos tome una fatal decisión".
Ministerio de Salud revela impactante cifra a nivel nacional. Especialista recomienda mayor comunicación y atención a menores.
La República
Más cuidado. Muchos niños padecen la falta de confianza de sus padres.
El temor de cientos de niños y adolescentes al enfrentar las bajas calificaciones durante el primer trimestre del año hizo que al menos 300 menores en edad escolar intentaran suicidarse, reveló Manuel Escalante, director de la Dirección de Salud Mental del Ministerio de Salud (MINSA).
El médico explicó que la falta de confianza y el miedo que los menores sienten por sus padres al momento de informar una situación nada favorable les genera daños en su estabilidad emocional.
Indicó que la principal causa de suicidios en menores se debe a depresiones, falta de control de sus impulsos y poca comunicación con sus progenitores.
¿QUÉ HACER AHORA?
Para evitar esos inconvenientes se recomendó a los padres dedicar espacios familiares para jugar y conversar con sus hijos. El especialista señala que la mejor manera de identificar las necesidades de los menores es a través de actividades deportivas y didácticas como paseos, dibujo y pinturas.
En el caso de observar aislamiento de los menores o comportamientos no acostumbrados, los padres deben llevarlos a un establecimiento de salud para recibir orientación con psicólogos o psiquiatras.
PRECISIONES
Atención. Según el informe de la DSM del Minsa , el mayor número de casos de intento de suicidio atendidos en los establecimientos de salud se registraron en las regiones de Arequipa, Callao, Lima y Huánuco, donde optaron por tomar sustancias tóxicas o hacerse daño con cortes en distintas partes del cuerpo.
Motivos . El informe detalló que "la carencia de espacios de comunicación con los padres y evitar ser agredidos física y psicológicamente es motivo para que una persona que aun no controla sus impulsos tome una fatal decisión".
FUNDACION PADRES POR SIEMPRE
Colombia, Sur America.
www.padresporsiempre.com
¡El mejor padre: ambos padres!
¡Hijo...Papa te quiere y no te olvida!
¡No más Síndrome de Alienación Parental!
Por equidad de genero, ¡Custodia Compartida Ya!
Los Abuelos frente al Divorcio y a sus Nietos
http://www.aciprensa.com/Familia/abuelos.htm
¡Al rescate de los abuelos!
Algunos cambios sociales y las condiciones actuales de vida han limitado la función de los abuelos dentro de la familia.
Bryce J. Christensen examina esta nueva situación en un estudio publicado en "The Family in America".
A la vez, explica el importante papel que los abuelos tienen en la vida de los niños. Ofrecemos un resumen de este trabajo.
Gracias al aumento de la longevidad, actualmente hay más personas que nunca con posibilidad de ser abuelos, y de serlo por más tiempo.
En Estados Unidos, a principios de siglo había sólo 14 abuelos por cada 100 padres, mientras que hoy la proporción es de 48 por 100. Sin embargo, diversos factores sociales hacen que a menudo se desaproveche su valiosa contribución a la vida familiar.
La memoria familiar.
Los abuelos ocupan un lugar destacado en la vida de los niños.
Según el psiquiatra infantil Kornhaber, "para un niño, sólo los padres está por encima de los abuelos en la jerarquía del afecto".
Los abuelos son como "libros vivientes y archivos de la familia", dice Kornhaber.
Transmiten experiencia a sus nietos y les inculcan valores.
Esta función es especialmente importante en la actualidad, ya que, al pertenecer a una generación en que había menos divorcios y más familias numerosas, los abuelos están en condiciones de "ayudar a los padres y a los nietos a comprender principios hoy olvidados con demasiada frecuencia, y sin embargo esenciales para una buena vida familiar. En palabras de un periodista "se aprende más de diez abuelos que de diez expertos en temas familiares."
En particular, los abuelos pueden ser excelentes transmisores de la herencia religiosa.
Para los niños, los abuelos son símbolos vivientes de la tradición y de las trascendencia.
Abuelos en los tribunales.
Por desgracia, las nuevas tendencias sociales y familiares privan a muchos niños de los abuelos. En primer lugar, a causa de la brusca caída de la fertilidad, un gran número de personas mayores tienen pocos nietos o ninguno. Se prevé que en el año 2000 habrá en Estados Unidos más mayores de 55 años que niños menores de 14, lo que supondrá un desequilibrio demográfico sin precedentes.
Y se observa que los hijos únicos -muy frecuentes ahora- suelen tener a su vez un solo hijo.
En opinión de algunos estudiosos, esta escasez de nietos puede tener efectos educativos perjudiciales, al provocar en los abuelos demasiada competencia por el afecto y la atención de los niños.
El problema se complica con el divorcio.
Cuando los padres se separan, los niños pierden dos abuelos, generalmente paternos, ya que suele ser la madre la que se queda con los hijos.
Para la madre divorciada, la ruptura con el marido lleva naturalmente a cortar la relación con los suegros, como parte de su deseo de enterrar los antiguos vínculos.
Así, es frecuente que la madre impida que los padres del ex marido visiten a sus nietos. Lo que resulta doloroso para los abuelos paternos y para los niños, que siguen ligados con lazos de sangre y por tanto no en las cosas del mismo modo.
Esto ha provocado que en Estados Unidos algunos abuelos acudan a los tribunales para que se les otorgue el derecho de visitar a sus nietos.
Es ilustrativo de las situaciones paradójicas y los quebraderos de cabeza a los que conduce el divorcio
Por un lado, el mantenimiento de la relación abuelos-nietos es natural.
Por otro, la pura lógica legal se opone a que persistan vínculos de derivados de un matrimonio declarado disuelto.
De modo que, mientras unos juristas están a favor de reconocer el derecho a visita a los abuelos, pensado en el bien de los niños, otros consideran que eso significa una intrusión en asuntos familiares y una dificultad adicional para que se cierre la herida abierta por el divorcio.
En cualquier caso, el recurso a los jueces acarrea consecuencias desagradables.
El proceso inevitablemente saca a la luz disputas familiares: para los niños, ya maltratados emocionalmente por la ruptura de sus padres, es un golpe más. Y si el tribunal concede derecho de visita a los abuelos, los pequeños no podrán menos que percibir un conflicto entre el afecto por aquellos y la postura de su madre; pero en caso contrario, sufrirán igualmente, al verse separados de sus abuelos.
En sustitución del padre.
Los abuelos maternos están en otro caso.
Muchas veces han de llenar el vacío creado por la desaparición del padre al producirse el divorcio. Cuando unos abuelos ejercen las funciones que normalmente corresponden al padre, se crea una situación ambigua.
Para el niño, los abuelos son objeto de cariño particular y está investidos de una autoridad distinta de la del padre.
Si se mezclan los papeles, el niño parece tener unos abuelos demasiado enérgicos o un "padre" excesivamente blando.
Si la madre vuelve a casarse los niños no ganan -contra lo que se podría pensar- dos nuevos abuelos que reemplacen a los perdidos.
Los "abuelastros" no se sienten especialmente vinculados a los "nietastros", ni estos a aquellos.
A la vez, los verdaderos abuelos paternos quedan aún más marginados.
Un síntoma más de la actual patología familiar son los nacimientos ilegítimos.
En Estados Unidos, no llegaban a 400.000 en 1970, pero en 1988 fueron más de un millón.
En relación con el total de nacimientos, pasaron del 11% al 25% en el mismo período.
Este fenómeno también crea situaciones difíciles desde el punto de vista de los abuelos.
Rara vez los abuelos paternos de un niño nacido fuera del matrimonio ayudan o ven siquiera al pequeño.
Por su parte, los abuelos maternos suelen verse obligados a sustituir al padre ausente. Pero es habitual que estén disgustados por el nacimiento ilegítimo, lo que puede influir negativamente en su afecto hacia el nieto.
De este modo, el aumento de nacimientos ilegítimos también contribuye a que haya niños privados de los valiosos beneficios que les podrían dar unos buenos abuelos
Apartheid generacional.
Incluso cuando no media divorcio ni unión ilegítima, la labor de los abuelos resulta obstaculizada por los recientes cambios del ambiente social.
En primer lugar, ahora es más difícil que los abuelos vivan cerca de sus nietos.
Las distancias hacen que la familia nuclear lleve una vida separada de los demás parientes. A menudo los abuelos no están tan lejos que no puedan visitar a los nietos en forma más o menos regular.
Pero las visitas periódicas no son suficientes para que los abuelos lleguen a formar parte de la vida diaria de la familia, por lo que se convierten en algo parecido a los actos sociales, como las reuniones con los amigos.
Otro fenómeno reciente que aumenta la separación física entre los abuelos y nietos es la proliferación -especialmente marcada en Estados Unidos- de zonas residenciales para jubilados, generalmente situadas en lugares cálidos.
Christensen se refiere también a los efectos de la cultura juvenil.
La exaltación de la juventud como valor en sí mismo ha llevado a un cierto menosprecio de los mayores.
El culto acrítico a las novedades crea el prejuicio de que por boca del abuelo habla un pasado caduco, más que la experiencia y la sabiduría, por lo que sus opiniones son menos tenidas en cuenta. Esto es, en ocasiones, tan general y notorio, que muchos abuelos renuncian a dar consejos a sus hijos y nietos.
En consecuencia, los abuelos de hoy tienen menos autoridad e influyen menos en la formación de los nietos. Los miman, pero no los educan como en otros tiempos, ni tienen la misma facilidad para inculcarles verdades espirituales y morales.
Abuelos atendidos en casa.
Otro hecho que favorece la marginación del abuelo es la creciente tendencia a transferir a instituciones especiales la responsabilidad de cuidar de los ancianos, que tradicionalmente ha corrido a cargo de la familia.
Esto es, en parte consecuencia de la baja fecundidad, pues cada vez más ancianos tienen uno solo o ningún hijo que pueda ocuparse de ellos. También influye el aumento de familias en que trabajan los dos cónyuges.
Christensen señala un factor mas: la resistencia pensar en la muerte.
Citando al historiador francés Philippe Ariés, "la muerte se ha convertido en un tabú, en una cosa innombrable".
Se prefiere que el pariente anciano muera en el hospital, donde "saben que hacer en estos casos", en vez de en casa, rodeado de la familia, nietos incluidos.
La agonía y la muerte se han hecho casi invisibles, salvo para los profesionales sanitaristas.
El olvido de la muerte fomenta la búsqueda de satisfacciones terrenas. "Cuando la moralidad dominante -dice Christensen- se basa en la existencia de un juicio después de la muerte, los que está cerca de ella naturalmente son objeto de un profundo respeto".
Mientras que si sólo se persigue el éxito y la recompensa en esta vida, la reverencia a los ancianos se pierde en gran medida.
Para que los abuelos vuelvan a ocupar el lugar que merecen, el autor cree que es preciso reformar los sistemas de seguridad social, de modo que las familias contribuyan más al cuidado de sus mayores en forma directa.
El mal estado financiero de la seguridad social en muchos países puede hacer que, en el futuro, esta opinión se convierta en un imperativo. De todas formas, no es una cuestión meramente económica.
Si la familia numerosa sigue siendo una rara avis, resultará difícil que los ancianos pasen del asilo al hogar familiar.
Una asignatura que nadie más enseña.
El fondo del problema, señala el autor, esta en los mismos factores sociales, espirituales y culturales que perjudican a la familia en general. Christensen propone algunas soluciones al alcance de las familias mismas.
Los abuelos, dice Christensen, deben renunciar a la extendida aspiración de disfrutar de un cómodo retiro lleno de diversiones y de viajes de placer.
Por el contrario, tienen la posibilidad de llenar los últimos años de su vida con una tarea más útil y satisfactoria: dedicarse a sus hijos y nietos.
A su vez, los padres deberían tener en cuenta el factor de la proximidad de los abuelos a la hora de fijar su residencia.
Conviene también "apagar mas a menudo la televisión y el video para que los nietos puedan escuchar historias narradas por los abuelos".
Hay que hacer un sitio a los abuelos en los planes familiares, para que compartan con los nietos las vacaciones, los días de fiesta, y la asistencia a actos de culto.
Y, aunque esto suponga un sacrificio, la familia misma debe ocuparse directamente del cuidado de los abuelos ancianos, sin recurrir a la residencia o al hospital salvo cuando no quede otro remedio.
Desde cierto punto de vista, hoy los abuelos son mas necesarios que nunca.
Su ayuda puede ser especialmente valiosa para los matrimonios jóvenes que necesitan dos sueldos.
Pero los abuelos son mucho más que una buena guardería: son un eficaz complemento de la tarea educativa de los padres.
Como dice el citado psiquiatra Kornhaber, "La asignatura que imparte el abuelo no se enseña en ningún otro sitio".
Colombia, Sur America.
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¡El mejor padre: ambos padres!
¡Hijo...Papa te quiere y no te olvida!
¡No más Síndrome de Alienación Parental!
Por equidad de genero, ¡Custodia Compartida Ya!
Los Abuelos frente al Divorcio y a sus Nietos
http://www.aciprensa.com/Familia/abuelos.htm
¡Al rescate de los abuelos!
Algunos cambios sociales y las condiciones actuales de vida han limitado la función de los abuelos dentro de la familia.
Bryce J. Christensen examina esta nueva situación en un estudio publicado en "The Family in America".
A la vez, explica el importante papel que los abuelos tienen en la vida de los niños. Ofrecemos un resumen de este trabajo.
Gracias al aumento de la longevidad, actualmente hay más personas que nunca con posibilidad de ser abuelos, y de serlo por más tiempo.
En Estados Unidos, a principios de siglo había sólo 14 abuelos por cada 100 padres, mientras que hoy la proporción es de 48 por 100. Sin embargo, diversos factores sociales hacen que a menudo se desaproveche su valiosa contribución a la vida familiar.
La memoria familiar.
Los abuelos ocupan un lugar destacado en la vida de los niños.
Según el psiquiatra infantil Kornhaber, "para un niño, sólo los padres está por encima de los abuelos en la jerarquía del afecto".
Los abuelos son como "libros vivientes y archivos de la familia", dice Kornhaber.
Transmiten experiencia a sus nietos y les inculcan valores.
Esta función es especialmente importante en la actualidad, ya que, al pertenecer a una generación en que había menos divorcios y más familias numerosas, los abuelos están en condiciones de "ayudar a los padres y a los nietos a comprender principios hoy olvidados con demasiada frecuencia, y sin embargo esenciales para una buena vida familiar. En palabras de un periodista "se aprende más de diez abuelos que de diez expertos en temas familiares."
En particular, los abuelos pueden ser excelentes transmisores de la herencia religiosa.
Para los niños, los abuelos son símbolos vivientes de la tradición y de las trascendencia.
Abuelos en los tribunales.
Por desgracia, las nuevas tendencias sociales y familiares privan a muchos niños de los abuelos. En primer lugar, a causa de la brusca caída de la fertilidad, un gran número de personas mayores tienen pocos nietos o ninguno. Se prevé que en el año 2000 habrá en Estados Unidos más mayores de 55 años que niños menores de 14, lo que supondrá un desequilibrio demográfico sin precedentes.
Y se observa que los hijos únicos -muy frecuentes ahora- suelen tener a su vez un solo hijo.
En opinión de algunos estudiosos, esta escasez de nietos puede tener efectos educativos perjudiciales, al provocar en los abuelos demasiada competencia por el afecto y la atención de los niños.
El problema se complica con el divorcio.
Cuando los padres se separan, los niños pierden dos abuelos, generalmente paternos, ya que suele ser la madre la que se queda con los hijos.
Para la madre divorciada, la ruptura con el marido lleva naturalmente a cortar la relación con los suegros, como parte de su deseo de enterrar los antiguos vínculos.
Así, es frecuente que la madre impida que los padres del ex marido visiten a sus nietos. Lo que resulta doloroso para los abuelos paternos y para los niños, que siguen ligados con lazos de sangre y por tanto no en las cosas del mismo modo.
Esto ha provocado que en Estados Unidos algunos abuelos acudan a los tribunales para que se les otorgue el derecho de visitar a sus nietos.
Es ilustrativo de las situaciones paradójicas y los quebraderos de cabeza a los que conduce el divorcio
Por un lado, el mantenimiento de la relación abuelos-nietos es natural.
Por otro, la pura lógica legal se opone a que persistan vínculos de derivados de un matrimonio declarado disuelto.
De modo que, mientras unos juristas están a favor de reconocer el derecho a visita a los abuelos, pensado en el bien de los niños, otros consideran que eso significa una intrusión en asuntos familiares y una dificultad adicional para que se cierre la herida abierta por el divorcio.
En cualquier caso, el recurso a los jueces acarrea consecuencias desagradables.
El proceso inevitablemente saca a la luz disputas familiares: para los niños, ya maltratados emocionalmente por la ruptura de sus padres, es un golpe más. Y si el tribunal concede derecho de visita a los abuelos, los pequeños no podrán menos que percibir un conflicto entre el afecto por aquellos y la postura de su madre; pero en caso contrario, sufrirán igualmente, al verse separados de sus abuelos.
En sustitución del padre.
Los abuelos maternos están en otro caso.
Muchas veces han de llenar el vacío creado por la desaparición del padre al producirse el divorcio. Cuando unos abuelos ejercen las funciones que normalmente corresponden al padre, se crea una situación ambigua.
Para el niño, los abuelos son objeto de cariño particular y está investidos de una autoridad distinta de la del padre.
Si se mezclan los papeles, el niño parece tener unos abuelos demasiado enérgicos o un "padre" excesivamente blando.
Si la madre vuelve a casarse los niños no ganan -contra lo que se podría pensar- dos nuevos abuelos que reemplacen a los perdidos.
Los "abuelastros" no se sienten especialmente vinculados a los "nietastros", ni estos a aquellos.
A la vez, los verdaderos abuelos paternos quedan aún más marginados.
Un síntoma más de la actual patología familiar son los nacimientos ilegítimos.
En Estados Unidos, no llegaban a 400.000 en 1970, pero en 1988 fueron más de un millón.
En relación con el total de nacimientos, pasaron del 11% al 25% en el mismo período.
Este fenómeno también crea situaciones difíciles desde el punto de vista de los abuelos.
Rara vez los abuelos paternos de un niño nacido fuera del matrimonio ayudan o ven siquiera al pequeño.
Por su parte, los abuelos maternos suelen verse obligados a sustituir al padre ausente. Pero es habitual que estén disgustados por el nacimiento ilegítimo, lo que puede influir negativamente en su afecto hacia el nieto.
De este modo, el aumento de nacimientos ilegítimos también contribuye a que haya niños privados de los valiosos beneficios que les podrían dar unos buenos abuelos
Apartheid generacional.
Incluso cuando no media divorcio ni unión ilegítima, la labor de los abuelos resulta obstaculizada por los recientes cambios del ambiente social.
En primer lugar, ahora es más difícil que los abuelos vivan cerca de sus nietos.
Las distancias hacen que la familia nuclear lleve una vida separada de los demás parientes. A menudo los abuelos no están tan lejos que no puedan visitar a los nietos en forma más o menos regular.
Pero las visitas periódicas no son suficientes para que los abuelos lleguen a formar parte de la vida diaria de la familia, por lo que se convierten en algo parecido a los actos sociales, como las reuniones con los amigos.
Otro fenómeno reciente que aumenta la separación física entre los abuelos y nietos es la proliferación -especialmente marcada en Estados Unidos- de zonas residenciales para jubilados, generalmente situadas en lugares cálidos.
Christensen se refiere también a los efectos de la cultura juvenil.
La exaltación de la juventud como valor en sí mismo ha llevado a un cierto menosprecio de los mayores.
El culto acrítico a las novedades crea el prejuicio de que por boca del abuelo habla un pasado caduco, más que la experiencia y la sabiduría, por lo que sus opiniones son menos tenidas en cuenta. Esto es, en ocasiones, tan general y notorio, que muchos abuelos renuncian a dar consejos a sus hijos y nietos.
En consecuencia, los abuelos de hoy tienen menos autoridad e influyen menos en la formación de los nietos. Los miman, pero no los educan como en otros tiempos, ni tienen la misma facilidad para inculcarles verdades espirituales y morales.
Abuelos atendidos en casa.
Otro hecho que favorece la marginación del abuelo es la creciente tendencia a transferir a instituciones especiales la responsabilidad de cuidar de los ancianos, que tradicionalmente ha corrido a cargo de la familia.
Esto es, en parte consecuencia de la baja fecundidad, pues cada vez más ancianos tienen uno solo o ningún hijo que pueda ocuparse de ellos. También influye el aumento de familias en que trabajan los dos cónyuges.
Christensen señala un factor mas: la resistencia pensar en la muerte.
Citando al historiador francés Philippe Ariés, "la muerte se ha convertido en un tabú, en una cosa innombrable".
Se prefiere que el pariente anciano muera en el hospital, donde "saben que hacer en estos casos", en vez de en casa, rodeado de la familia, nietos incluidos.
La agonía y la muerte se han hecho casi invisibles, salvo para los profesionales sanitaristas.
El olvido de la muerte fomenta la búsqueda de satisfacciones terrenas. "Cuando la moralidad dominante -dice Christensen- se basa en la existencia de un juicio después de la muerte, los que está cerca de ella naturalmente son objeto de un profundo respeto".
Mientras que si sólo se persigue el éxito y la recompensa en esta vida, la reverencia a los ancianos se pierde en gran medida.
Para que los abuelos vuelvan a ocupar el lugar que merecen, el autor cree que es preciso reformar los sistemas de seguridad social, de modo que las familias contribuyan más al cuidado de sus mayores en forma directa.
El mal estado financiero de la seguridad social en muchos países puede hacer que, en el futuro, esta opinión se convierta en un imperativo. De todas formas, no es una cuestión meramente económica.
Si la familia numerosa sigue siendo una rara avis, resultará difícil que los ancianos pasen del asilo al hogar familiar.
Una asignatura que nadie más enseña.
El fondo del problema, señala el autor, esta en los mismos factores sociales, espirituales y culturales que perjudican a la familia en general. Christensen propone algunas soluciones al alcance de las familias mismas.
Los abuelos, dice Christensen, deben renunciar a la extendida aspiración de disfrutar de un cómodo retiro lleno de diversiones y de viajes de placer.
Por el contrario, tienen la posibilidad de llenar los últimos años de su vida con una tarea más útil y satisfactoria: dedicarse a sus hijos y nietos.
A su vez, los padres deberían tener en cuenta el factor de la proximidad de los abuelos a la hora de fijar su residencia.
Conviene también "apagar mas a menudo la televisión y el video para que los nietos puedan escuchar historias narradas por los abuelos".
Hay que hacer un sitio a los abuelos en los planes familiares, para que compartan con los nietos las vacaciones, los días de fiesta, y la asistencia a actos de culto.
Y, aunque esto suponga un sacrificio, la familia misma debe ocuparse directamente del cuidado de los abuelos ancianos, sin recurrir a la residencia o al hospital salvo cuando no quede otro remedio.
Desde cierto punto de vista, hoy los abuelos son mas necesarios que nunca.
Su ayuda puede ser especialmente valiosa para los matrimonios jóvenes que necesitan dos sueldos.
Pero los abuelos son mucho más que una buena guardería: son un eficaz complemento de la tarea educativa de los padres.
Como dice el citado psiquiatra Kornhaber, "La asignatura que imparte el abuelo no se enseña en ningún otro sitio".
Categoría: artículos derecho de familia
Publicado por: mbermudez
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Diario Uno Digital. Mendoza, Miercoles 14 de Febrero de 2007
China acató el fallo local de restituirle un niño a su madre
En un caso inédito, un chico de 5 años fue restituido a su madre luego de que el padre, de origen chino, lo retuvo en el país asiático. La odisea de una madre que luchó para recuperar a su hijo.
Cintia Vargas
cvargas@diariouno.net.ar
Por primera vez, la República de China hizo lugar a un fallo judicial de otro país. En este caso, a uno surgido de Argentina, más precisamente de Mendoza. La decisión judicial fue de la jueza María Cecilia Zavattieri de Olascoaga, del Tercer Juzgado de Familia, quien decidió que un menor argentino que estuvo tres años en China regresara al país con un pasaporte provisorio.
La estadía ilegal del menor de 5 años –había ido de paseo un mes en enero del 2003– obedeció a que su padre, de origen chino pero nacionalizado argentino, tuvo un conflicto con su pareja y madre del menor. A raíz de eso retuvo el pasaporte del chico, impidiendo que saliera del país. Recién el pasado 27 de enero la madre y el pequeño volvieron a la Argentina.
"Es un paso muy trascendente el que China le haya dado cumplimiento a lo ordenado por un juez argentino y de Mendoza, ya que este país no ha firmado tratados de cooperación internacional. Siempre las resoluciones son antecedentes. Aunque ésta sea de primera instancia, sienta un precedente la actitud asumida por las autoridades chinas porque no es habitual en ellos", consideró la jueza Zavattieri de Olascoaga, quien le explicó a Diario UNO los fundamentos de su decisión.
El 3 de enero del 2003, Wang Xue Dong –padre del menor– decidió hacer un viaje a China para que el chico conociera a sus abuelos paternos. El viaje con visa turística era por un mes, junto a Zunilda Zorilla, pareja suya y madre del menor.
Sin embargo, una pelea hizo que el padre le quitara el pasaporte del menor a la mujer y dejara al niño al cuidado de sus abuelos paternos. Además le pidió a ella 15 mil dólares para entregarle los papeles, contó Fabiana Quaini, abogada de Zorrilla y quien llegó a China con la resolución judicial de Mendoza para que se hiciera un pasaporte provisorio por 60 días y sólo para Argentina, a los efectos de que el menor pudiera regresar al país.
Los tribunales chinos en primera y segunda instancias se declararon incompetentes, ya que adujeron que se trataba de una "contienda entre extranjeros", debido que el padre del menor se había nacionalizado argentino, perdiendo todos los derechos de su país de origen.
"Este proceso duró casi un año y medio. Inmediatamente de conocida la resolución de China, en el 2006, es que Zunilda tuvo que recurrir a la Justicia argentina, iniciando un expediente en el Tercer Juzgado de Familia de Mendoza porque la mujer y el niño tenían su último domicilio legal en nuestra provincia", explicó Quaini.
Desde el 2003 hasta mediados del 2004, el menor estuvo al cuidado de sus abuelos y vivió en la localidad de Wuhu, a 1.000 kilómetros de Shanghai. En esa ciudad tiene sede un consulado de Argentina, donde se emitió el pasaporte que le permitió al niño volver al país junto con su madre.
El padre del chico, según contó la abogada Quaini, tuvo varios ingresos a la Argentina, que quedaron registrados en su pasaporte, mientras su hijo estaba en China.
La madre del pequeño trabajó en Japón en una fábrica de empaque, donde ganaba 5.000 dólares por mes, para pagar los 15 mil dólares que le exigía su ex pareja para entregaRle el niño y su documentación.
"A los seis meses juntó el dinero y le pidió que le devolviera a su hijo. Cuando ella le envió la plata, él le exigió otros 15 mil dólares, por lo que Zunilda decidió secuestrar al menor de la casa de sus abuelos. Lo hizo e intentó sacarlo ilegalmente por la frontera, pero fue descubierta, por lo que debió pagar una multa y pedir perdón", dijo.
La abogada explicó que el fallo en Mendoza se emitió en diciembre del 2006 y en enero viajó a China para que se le diera cumplimiento. "El 8 de enero se emitió el pasaporte, dando lugar a la resolución judicial, pero se demoraron19 días para entregar todos los papeles, cuando en realidad en Argentina por estar ilegal se paga $50 de multa y a los cinco minutos te dejan ir", fustigó.
Odisea. Zunilda Zorrilla junto a su hijo de 5 años
y un soldado chino, cuando su insistencia dio frutos y pudo volver a la Argentina.
Por qué se pudo resolver en Mendoza
Los fundamentos de la jueza María Cecilia Zavattieri de Olascoaga, titular del Tercer Juzgado de Familia de Mendoza, se basan en un dictamen del abogado Roberto Stocco, titular del Departamento de Cooperación Internacional (DECI), dependiente de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza. A fin de evitar una denegación de Justicia se trabaja con el concepto de "foro de necesidad", del derecho internacional privado.
Este foro establece darle la competencia a un tribunal cuando originariamente no la tiene, siempre que existan ciertos presupuestos de conexidad con el país donde se aplique este principio, a fin de que no se caiga en una verdadera denegación de justicia, explicó la magistrada.
Fabiana Quaini. Abogada del caso.
En ese sentido, estableció que en este caso se demarcan los presupuestos, ya que el primer punto tiene que ver con que haya imposibilidad de iniciar una acción en el extranjero. Según explicó la jueza, esto se cumple porque la Justicia china se declaró incompetente.
El segundo presupuesto tiene que ver con que la causa tenga algún tipo de relación con el país donde se juzgará. En este caso lo tiene, ya que dos protagonistas son argentinos y el tercero, si bien es de origen chino, se nacionalizó en nuestro país. Y el tercer presupuesto tiene que ver con garantizar el ejercicio de defensa.
Por primera vez en Argentina este principio se aplicó en el caso Vlasof, un juicio de divorcio. Éste sería el segundo caso.
El otro punto en el que se hace hincapié en la resolución es en garantizar los derechos del niño y lo que es mejor para él: "En el mejor lugar donde puede estar es con su madre en su país de origen, ya que cuando estuvo en China vivió con abuelos que no conocía. Además de que el padre realizó un abandono del menor, desconociéndose el paradero del progenitor".
Mendoza encabeza ranking de causas de familia en el exterior
Después de Buenos Aires, nuestra provincia es la que más conflictos por restitución de menores, alimentos y divorcios tiene con el extranjero. Un organismo judicial asesora a los jueces locales. Mendoza, 15 de Febrero del 2007
Cintia Vargas
cvargas@diariouno.net.ar
Mendoza se convirtió en la segunda provincia del país, después de Buenos Aires, con más conflictos internacionales de familia. Estos son, entre otros, alimentarios, de restitución de menores y de divorcios.
Cuando hace ocho años se creó el Departamento de Cooperación Internacional (DECI), justamente por el crecimiento que tenían este tipo de disputas, se manejaban cinco casos. El año pasado la cifra llegó a 290 y en el 2005 hubo 262 causas.
Los números elevados se deben a que nuestra provincia es atractiva para una gran cantidad extranjeros, sobre todo por razones turísticas. También inciden los negocios, entre ellos los vinculados al sector vitivinícola. Y para rematar, también hay muchos mendocinos con posibilidades de viajar fuera del país.
Así lo explicó el abogado Roberto Stocco, titular del DECI, quien actuó en el caso inédito en el que China dio lugar a un fallo de la Justicia de Mendoza publicado en exclusiva por Diario UNO. En esta resolución de la jueza del Tercer Juzgado de Familia, María Cecilia Zavattieri de Olascoaga, pidió que un menor argentino volviera a su país con un pasaporte provisorio. Así lo hizo el pasado 27 de enero pasado. Esto después de tres años en el que el chico permaneció en China porque el padre, originario de ese país pero nacionalizado argentino, le retuvo su pasaporte por conflictos con su madre.
"Los índices actuales de los conflictos internacionales que tiene Mendoza eran impensables diez años atrás. El DECI se crea porque la Suprema Corte de Justicia de Mendoza observa que se estaban dando algunos casos interesantes, pero nunca se pensó que tendría el trabajo que hoy en día tiene", explicó Stocco, titular de la cátedra de Derecho Internacional Privado de la universidades Nacional de Cuyo, Aconcagua y Mendoza.
"En el DECI orientamos a los jueces sobre qué principios deben aplicarse en cada caso, ya que los temas internacionales son complejos. Por eso en el caso de China dijimos que se usara el instituto de Foro de Necesidad, algo que no se aplica usualmente".
La cantidad de casos de restitución, como el del chico argentino en China, que se manejan en Mendoza es alta comparada con la población, argumentó el abogado. El año pasado hubo 20 casos de este tipo con distintos países y en el 2005 se registraron 13. Otro aspecto que también ha proliferado es el de los pedidos de envío de alimentos.
Principalmente los casos de restitución se hacen con países como Chile, España, Italia, Estados Unidos, Bolivia y, en menor medida, con Canadá. Si se hace una evaluación sobre los resultados, en el 50% de los pedidos se consigue la restitución.
Según explicó Stocco, los casos negativos se deben a que muchos jueces aplican el interés del niño abusivamente. En este sentido ejemplificó con lo que pasaba durante el 2001 en España. Los casos de restitución no salieron favorables, ya que los jueces argumentaban que era mejor que los niños estuvieran en ese país antes que en Argentina con inseguridad y caos. "Sólo un juez en Barcelona vio el lado humano de las cosas y priorizó que los niños debían volver a su lugar de origen donde tenían el centro de sus vidas", dijo.
Sin embargo, el principal problema en Mendoza para la restitución de menores es que todo se maneja en Buenos Aires por Cancillería. El titular del DECI fustigó el centralismo y dijo que las demoras para resolver los casos son enormes. "Teóricamente tenemos legisladores nacionales que van a peticionar ante la Nación sobre las necesidades de la provincia. Habría que ver qué hacen estos señores que no logran que los trámites se realicen en Mendoza", cerró.
Para Roberto Stocco, abogado y estudiante del Doctorado en Derecho Internacional, que China haya acatado un fallo de otro país y sobre todo de Mendoza es "realmente conmovedor".
Explicó que la República de China es un país que a pesar del desarrollo económico cuenta con el sistema jurídico más arcaico y antiguo del mundo. A esto se suma que no realiza tratados de cooperación internacional, por lo que no tiene reciprocidad con otros países.
"Es la primera vez y es un caso inédito lo que se dio en China con este fallo. Lo interesante es que esto es un ovillo en el que ahora pueden salir muchos ejes de pensamiento y seguramente será un tema de discusión internacional. El mundo cambió, está globalizado y los operadores jurídicos no están al tanto de este desarrollo, por eso se crea el DECI para socorrer a la Justicia en los nuevos cambios", explicó Stocco, quien además es el presidente argentino de la Asociación de Estudios de la Unión Europea en el mundo (ECSA) y juez de Paz de Villa Nueva, Guaymallén.
Desde la creación del DECI se actúo en cooperación internacional con 30 países entre los que están Estados Unidos, Chile, Canadá, Chipre, Dinamarca, Andorra, Islas Caimán y Puerto Rico.
La decisión judicial salió del Tercer Juzgado de Familia, a cargo de la jueza María Cecilia Zavattieri de Olascoaga, quien ordenó que se le hiciera un pasaporte provisorio a un menor argentino que estuvo tres años en China. La abogada Fabiana Quaini fue quien llevó la medida judicial a ese país. Recién el 8 de enero el Consulado Argentino en Shanghai dio el pasaporte.
CASOS TESTIGOS
20 de octubre del 2002
Un juez ordenó restituir al hijo de la reina vendimial de 1981, Josefina Yzquierdo, desde España a su país de origen, Argentina. El pequeño, de siete años, era reclamado por su padre Mario Castro desde hacía varios meses. En el fallo, el juez de primera instancia Nº3 de El Ejido (España), Jesús Miguel Hernández Columna, declaró hacer lugar a "la restitución del menor a las autoridades de la República Argentina para que éstas entreguen su custodia a quien legalmente corresponda". En julio de ese año la defensa de la madre decía que "la crisis actual que vive la Argentina en su aspecto social colocaría al niño en una situación intolerable, por el hambre que soporta gran parte de la población" y que España ofrecía buenas condiciones de vida.
10 de julio del 2004
Tras un fallo atípico y más de un año de litigio judicial abordado por abogados argentinos y de Estados Unidos, en julio pasado la Justicia estadounidense determinó la restitución de Dana (5) a su papá, el mendocino Pablo Moreno, de 24 años. El joven recuperó a su hija y la menor comenzó una nueva vida junto a la familia paterna. La abogada Fabiana Quaini trajo a la menor en sus brazos desde Arlington, Texas. En este caso se aplicó la Convención Internacional de Restitución de Menores, firmada en 1989 por un número importante de países, y a la que adhirieron Argentina y Estados Unidos. Este tratado marca que los chicos siempre deben volver al hábitat natural del que salieron.
17 de mayo del 2005
La argentina Rebeca Kaba y su hijo de casi 2 años regresaron al país después que les impidieran el paso en la aduana unificada argentino-chilena frente a un recurso que había presentado el padre chileno del menor. Lo raro fue que habían cruzado Horcones con la misma documentación que mostraron 37 días antes cuando la Policía internacional los obligó a regresar a Santiago de Chile a pedido de una jueza de Menores, quien posteriormente les permitió el regreso.
Mendoza entre los Estados con más conflictos por la salida de menores al exterior. Los Andes, 15/2/07
El niño que permaneció en China con su padre hasta que la Justicia hizo lugar al pedido de la madre.
Virginia di Bari - vdibari@losandes.com.ar
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En Mendoza existen 20 casos de pedidos de restitución de menores. Con esta cifra se convierte en la segunda provincia, luego de Buenos Aires, que cuenta con la mayor cantidad de conflictos legales entre los padres por la tenencia de sus hijos.
Detrás de cada una de estas situaciones, existe una historia en común. Se trata de menores de edad que uno de sus progenitores llevó a la fuerza a otro país o bien lo sacó legalmente, pero su estadía excedió los límites de autorización y se tornó ilegal. Aunque los que reclaman son mendocinos, también hay extranjeros que insisten en recuperar a sus hijos que residen acá.
Las razones que ubican a Mendoza entre las primeras de Argentina en temas de restitución de menores y en otras problemáticas internacionales, son diversas. "Fundamentalmente tiene que ver con que vivimos en una zona de frontera. Por aquí, por ejemplo, pasa toda la mercadería del Mercosur", sostuvo el director del Departamento de Cooperación Internacional (DECI), Roberto Stocco.
Sin embargo, los verdaderos disparadores pasan por la creciente industria vitivinícola y el aumento del turismo. "Las personas vienen acá, se quedan, se casan y tienen hijos. Algunos viajan y se divorcian en el exterior. Luego, muchas de estas situaciones desatan problemas de tenencias y regímenes de alimentos. También interviene el derecho penal con aquellos extranjeros que piden terminar su sentencia en su país de origen", especificó Stocco.
La mayoría de los casos de restitución de menores se tramitan con Chile, Bolivia, Perú y España, pero también aparecen Estados Unidos, Italia y Canadá. Cada uno de ellos pasa por el DECI, una oficina dentro de la red del Poder Judicial que se encarga de colaborar con los jueces en materia de Derecho Internacional Privado, única en Argentina y también en América Latina.
Según manifestó Stocco, la posición de Mendoza es preocupante. Mientras que hace cinco años sólo había dos casos, el año pasado el número subió a 15. "Hay un aumento progresivo, que se relaciona con todos los elementos anteriores, con la cantidad de habitantes y, a su vez, con el Producto Bruto Interno", indicó. En tanto, agregó que el nivel de éxito en la resolución de los conflictos marca un promedio del 50 por ciento.
Caso resonante
Uno de los últimos casos recientemente solucionados es el de Zunilda Zorrilla, una mamá que luchó durante casi cuatro años para que su hijo regresara de China, adonde lo habían llevado junto a su pareja Wang Xue Dong para visitar a sus abuelos paternos.
El suceso es inédito. Es la primera vez que la Justicia china hace lugar a una resolución judicial argentina, en este caso de Mendoza. El fallo local fue dado por la jueza María Cecilia Zavattieri de Olascoaga, del Tercer Juzgado de Familia para que el niño regresara al país con un pasaporte provisorio otorgado por 60 días, basado en un dictamen de Stocco.
El 3 de enero de 2003, el niño partió de vacaciones hacia Wuhu, China (a mil kilómetros de Shanghai) con sus padres. Iba por un mes, y un conflicto en la pareja hizo que el niño quedara retenido en ese lugar hasta el pasado 27 de enero.
El padre del niño retuvo su pasaporte y puso como condición a la madre el pago de la suma de 15 mil dólares para devolverle el documento. Para juntar este dinero, la mujer se fue a trabajar a una fábrica de empaque en Japón, donde ganaba 5 mil dólares por mes. Mientras tanto, el niño estaba bajo el cuidado de sus abuelos, ya que su padre viajaba con frecuencia a la Argentina. Así lo demuestran los ingresos en su pasaporte.
A los seis meses, cuando logró juntar la suma pactada, su marido le pidió 15 mil dólares más. Esto la obligó a secuestrar al nene de la casa de sus abuelos y a intentar sacarlo ilegalmente por la frontera. Sin embargo fue descubierta, y no sólo tuvo que pagar una multa, sino que también debió pedir perdón. "Por temor a ser descubierta por el padre tuvo que vivir tres años oculta", dijo la abogada del caso, Fabiana Quaini.
A fines de 2004, Zorrilla inició acciones legales en China, pero los tribunales de ese lugar se declararon incompetentes porque se trataba de un conflicto entre extranjeros. La mujer recurrió a la Justicia mendocina, donde registraba su último domicilio. Desde acá se apeló al concepto de Foro de Necesidad (del Derecho Internacional Privado) para sortear el vacío legal, y evitar la desprotección del menor. La figura da competencia a un tribunal que originariamente no la tiene para no caer en una denegación de justicia.
El caso de una madre que no podía salir de Chile
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En abril de 2005, la mendocina Rebeca Kaba (35) y su hijo intentaron ingresar a Mendoza, desde Chile, pero una orden judicial, pedida por el chileno Reiner Franz Feliú (38), padre del menor, impidió la salida del niño del país trasandino.
La mujer decidió viajar hacia Mendoza para que el menor recibiera asistencia médica, ya que en Chile no tenían obra social y el menor padecía un problema renal grave. Pero la Policía Internacional los retuvo en la frontera porque existía una orden judicial de arraigo, dictada por el Juzgado de Menores Nº 3, de Santiago. Según la disposición, el niño de un año y medio no podía abandonar Chile sin autorización de su padre.
El caso llevó varios capítulos en la que los progenitores cruzaron acusaciones. Una de ellas fue que la madre denunciaba al padre por ejercer violencia familiar. Además cargó contra la Embajada argentina por no asistirla en la situación. Desde esas dependencias diplomáticas respondieron que sí le brindaron garantías, pero que el proceso judicial debía seguir su curso.
Finalmente en mayo de 2005 el problema se resolvió. Sucedió que el Consulado chileno en Buenos Aires validó un permiso de viaje que los padres del chico habían firmado antes de viajar a Chile. Con esa autorización, la jueza del tercer juzgado de Menores de Santiago -que entendía en la causa- levantó el arraigo y Kaba pudo viajar hacia nuestro país.
China acató el fallo local de restituirle un niño a su madre
En un caso inédito, un chico de 5 años fue restituido a su madre luego de que el padre, de origen chino, lo retuvo en el país asiático. La odisea de una madre que luchó para recuperar a su hijo.
Cintia Vargas
cvargas@diariouno.net.ar
Por primera vez, la República de China hizo lugar a un fallo judicial de otro país. En este caso, a uno surgido de Argentina, más precisamente de Mendoza. La decisión judicial fue de la jueza María Cecilia Zavattieri de Olascoaga, del Tercer Juzgado de Familia, quien decidió que un menor argentino que estuvo tres años en China regresara al país con un pasaporte provisorio.
La estadía ilegal del menor de 5 años –había ido de paseo un mes en enero del 2003– obedeció a que su padre, de origen chino pero nacionalizado argentino, tuvo un conflicto con su pareja y madre del menor. A raíz de eso retuvo el pasaporte del chico, impidiendo que saliera del país. Recién el pasado 27 de enero la madre y el pequeño volvieron a la Argentina.
"Es un paso muy trascendente el que China le haya dado cumplimiento a lo ordenado por un juez argentino y de Mendoza, ya que este país no ha firmado tratados de cooperación internacional. Siempre las resoluciones son antecedentes. Aunque ésta sea de primera instancia, sienta un precedente la actitud asumida por las autoridades chinas porque no es habitual en ellos", consideró la jueza Zavattieri de Olascoaga, quien le explicó a Diario UNO los fundamentos de su decisión.
El 3 de enero del 2003, Wang Xue Dong –padre del menor– decidió hacer un viaje a China para que el chico conociera a sus abuelos paternos. El viaje con visa turística era por un mes, junto a Zunilda Zorilla, pareja suya y madre del menor.
Sin embargo, una pelea hizo que el padre le quitara el pasaporte del menor a la mujer y dejara al niño al cuidado de sus abuelos paternos. Además le pidió a ella 15 mil dólares para entregarle los papeles, contó Fabiana Quaini, abogada de Zorrilla y quien llegó a China con la resolución judicial de Mendoza para que se hiciera un pasaporte provisorio por 60 días y sólo para Argentina, a los efectos de que el menor pudiera regresar al país.
Los tribunales chinos en primera y segunda instancias se declararon incompetentes, ya que adujeron que se trataba de una "contienda entre extranjeros", debido que el padre del menor se había nacionalizado argentino, perdiendo todos los derechos de su país de origen.
"Este proceso duró casi un año y medio. Inmediatamente de conocida la resolución de China, en el 2006, es que Zunilda tuvo que recurrir a la Justicia argentina, iniciando un expediente en el Tercer Juzgado de Familia de Mendoza porque la mujer y el niño tenían su último domicilio legal en nuestra provincia", explicó Quaini.
Desde el 2003 hasta mediados del 2004, el menor estuvo al cuidado de sus abuelos y vivió en la localidad de Wuhu, a 1.000 kilómetros de Shanghai. En esa ciudad tiene sede un consulado de Argentina, donde se emitió el pasaporte que le permitió al niño volver al país junto con su madre.
El padre del chico, según contó la abogada Quaini, tuvo varios ingresos a la Argentina, que quedaron registrados en su pasaporte, mientras su hijo estaba en China.
La madre del pequeño trabajó en Japón en una fábrica de empaque, donde ganaba 5.000 dólares por mes, para pagar los 15 mil dólares que le exigía su ex pareja para entregaRle el niño y su documentación.
"A los seis meses juntó el dinero y le pidió que le devolviera a su hijo. Cuando ella le envió la plata, él le exigió otros 15 mil dólares, por lo que Zunilda decidió secuestrar al menor de la casa de sus abuelos. Lo hizo e intentó sacarlo ilegalmente por la frontera, pero fue descubierta, por lo que debió pagar una multa y pedir perdón", dijo.
La abogada explicó que el fallo en Mendoza se emitió en diciembre del 2006 y en enero viajó a China para que se le diera cumplimiento. "El 8 de enero se emitió el pasaporte, dando lugar a la resolución judicial, pero se demoraron19 días para entregar todos los papeles, cuando en realidad en Argentina por estar ilegal se paga $50 de multa y a los cinco minutos te dejan ir", fustigó.
Odisea. Zunilda Zorrilla junto a su hijo de 5 años
y un soldado chino, cuando su insistencia dio frutos y pudo volver a la Argentina.
Por qué se pudo resolver en Mendoza
Los fundamentos de la jueza María Cecilia Zavattieri de Olascoaga, titular del Tercer Juzgado de Familia de Mendoza, se basan en un dictamen del abogado Roberto Stocco, titular del Departamento de Cooperación Internacional (DECI), dependiente de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza. A fin de evitar una denegación de Justicia se trabaja con el concepto de "foro de necesidad", del derecho internacional privado.
Este foro establece darle la competencia a un tribunal cuando originariamente no la tiene, siempre que existan ciertos presupuestos de conexidad con el país donde se aplique este principio, a fin de que no se caiga en una verdadera denegación de justicia, explicó la magistrada.
Fabiana Quaini. Abogada del caso.
En ese sentido, estableció que en este caso se demarcan los presupuestos, ya que el primer punto tiene que ver con que haya imposibilidad de iniciar una acción en el extranjero. Según explicó la jueza, esto se cumple porque la Justicia china se declaró incompetente.
El segundo presupuesto tiene que ver con que la causa tenga algún tipo de relación con el país donde se juzgará. En este caso lo tiene, ya que dos protagonistas son argentinos y el tercero, si bien es de origen chino, se nacionalizó en nuestro país. Y el tercer presupuesto tiene que ver con garantizar el ejercicio de defensa.
Por primera vez en Argentina este principio se aplicó en el caso Vlasof, un juicio de divorcio. Éste sería el segundo caso.
El otro punto en el que se hace hincapié en la resolución es en garantizar los derechos del niño y lo que es mejor para él: "En el mejor lugar donde puede estar es con su madre en su país de origen, ya que cuando estuvo en China vivió con abuelos que no conocía. Además de que el padre realizó un abandono del menor, desconociéndose el paradero del progenitor".
Mendoza encabeza ranking de causas de familia en el exterior
Después de Buenos Aires, nuestra provincia es la que más conflictos por restitución de menores, alimentos y divorcios tiene con el extranjero. Un organismo judicial asesora a los jueces locales. Mendoza, 15 de Febrero del 2007
Cintia Vargas
cvargas@diariouno.net.ar
Mendoza se convirtió en la segunda provincia del país, después de Buenos Aires, con más conflictos internacionales de familia. Estos son, entre otros, alimentarios, de restitución de menores y de divorcios.
Cuando hace ocho años se creó el Departamento de Cooperación Internacional (DECI), justamente por el crecimiento que tenían este tipo de disputas, se manejaban cinco casos. El año pasado la cifra llegó a 290 y en el 2005 hubo 262 causas.
Los números elevados se deben a que nuestra provincia es atractiva para una gran cantidad extranjeros, sobre todo por razones turísticas. También inciden los negocios, entre ellos los vinculados al sector vitivinícola. Y para rematar, también hay muchos mendocinos con posibilidades de viajar fuera del país.
Así lo explicó el abogado Roberto Stocco, titular del DECI, quien actuó en el caso inédito en el que China dio lugar a un fallo de la Justicia de Mendoza publicado en exclusiva por Diario UNO. En esta resolución de la jueza del Tercer Juzgado de Familia, María Cecilia Zavattieri de Olascoaga, pidió que un menor argentino volviera a su país con un pasaporte provisorio. Así lo hizo el pasado 27 de enero pasado. Esto después de tres años en el que el chico permaneció en China porque el padre, originario de ese país pero nacionalizado argentino, le retuvo su pasaporte por conflictos con su madre.
"Los índices actuales de los conflictos internacionales que tiene Mendoza eran impensables diez años atrás. El DECI se crea porque la Suprema Corte de Justicia de Mendoza observa que se estaban dando algunos casos interesantes, pero nunca se pensó que tendría el trabajo que hoy en día tiene", explicó Stocco, titular de la cátedra de Derecho Internacional Privado de la universidades Nacional de Cuyo, Aconcagua y Mendoza.
"En el DECI orientamos a los jueces sobre qué principios deben aplicarse en cada caso, ya que los temas internacionales son complejos. Por eso en el caso de China dijimos que se usara el instituto de Foro de Necesidad, algo que no se aplica usualmente".
La cantidad de casos de restitución, como el del chico argentino en China, que se manejan en Mendoza es alta comparada con la población, argumentó el abogado. El año pasado hubo 20 casos de este tipo con distintos países y en el 2005 se registraron 13. Otro aspecto que también ha proliferado es el de los pedidos de envío de alimentos.
Principalmente los casos de restitución se hacen con países como Chile, España, Italia, Estados Unidos, Bolivia y, en menor medida, con Canadá. Si se hace una evaluación sobre los resultados, en el 50% de los pedidos se consigue la restitución.
Según explicó Stocco, los casos negativos se deben a que muchos jueces aplican el interés del niño abusivamente. En este sentido ejemplificó con lo que pasaba durante el 2001 en España. Los casos de restitución no salieron favorables, ya que los jueces argumentaban que era mejor que los niños estuvieran en ese país antes que en Argentina con inseguridad y caos. "Sólo un juez en Barcelona vio el lado humano de las cosas y priorizó que los niños debían volver a su lugar de origen donde tenían el centro de sus vidas", dijo.
Sin embargo, el principal problema en Mendoza para la restitución de menores es que todo se maneja en Buenos Aires por Cancillería. El titular del DECI fustigó el centralismo y dijo que las demoras para resolver los casos son enormes. "Teóricamente tenemos legisladores nacionales que van a peticionar ante la Nación sobre las necesidades de la provincia. Habría que ver qué hacen estos señores que no logran que los trámites se realicen en Mendoza", cerró.
Para Roberto Stocco, abogado y estudiante del Doctorado en Derecho Internacional, que China haya acatado un fallo de otro país y sobre todo de Mendoza es "realmente conmovedor".
Explicó que la República de China es un país que a pesar del desarrollo económico cuenta con el sistema jurídico más arcaico y antiguo del mundo. A esto se suma que no realiza tratados de cooperación internacional, por lo que no tiene reciprocidad con otros países.
"Es la primera vez y es un caso inédito lo que se dio en China con este fallo. Lo interesante es que esto es un ovillo en el que ahora pueden salir muchos ejes de pensamiento y seguramente será un tema de discusión internacional. El mundo cambió, está globalizado y los operadores jurídicos no están al tanto de este desarrollo, por eso se crea el DECI para socorrer a la Justicia en los nuevos cambios", explicó Stocco, quien además es el presidente argentino de la Asociación de Estudios de la Unión Europea en el mundo (ECSA) y juez de Paz de Villa Nueva, Guaymallén.
Desde la creación del DECI se actúo en cooperación internacional con 30 países entre los que están Estados Unidos, Chile, Canadá, Chipre, Dinamarca, Andorra, Islas Caimán y Puerto Rico.
La decisión judicial salió del Tercer Juzgado de Familia, a cargo de la jueza María Cecilia Zavattieri de Olascoaga, quien ordenó que se le hiciera un pasaporte provisorio a un menor argentino que estuvo tres años en China. La abogada Fabiana Quaini fue quien llevó la medida judicial a ese país. Recién el 8 de enero el Consulado Argentino en Shanghai dio el pasaporte.
CASOS TESTIGOS
20 de octubre del 2002
Un juez ordenó restituir al hijo de la reina vendimial de 1981, Josefina Yzquierdo, desde España a su país de origen, Argentina. El pequeño, de siete años, era reclamado por su padre Mario Castro desde hacía varios meses. En el fallo, el juez de primera instancia Nº3 de El Ejido (España), Jesús Miguel Hernández Columna, declaró hacer lugar a "la restitución del menor a las autoridades de la República Argentina para que éstas entreguen su custodia a quien legalmente corresponda". En julio de ese año la defensa de la madre decía que "la crisis actual que vive la Argentina en su aspecto social colocaría al niño en una situación intolerable, por el hambre que soporta gran parte de la población" y que España ofrecía buenas condiciones de vida.
10 de julio del 2004
Tras un fallo atípico y más de un año de litigio judicial abordado por abogados argentinos y de Estados Unidos, en julio pasado la Justicia estadounidense determinó la restitución de Dana (5) a su papá, el mendocino Pablo Moreno, de 24 años. El joven recuperó a su hija y la menor comenzó una nueva vida junto a la familia paterna. La abogada Fabiana Quaini trajo a la menor en sus brazos desde Arlington, Texas. En este caso se aplicó la Convención Internacional de Restitución de Menores, firmada en 1989 por un número importante de países, y a la que adhirieron Argentina y Estados Unidos. Este tratado marca que los chicos siempre deben volver al hábitat natural del que salieron.
17 de mayo del 2005
La argentina Rebeca Kaba y su hijo de casi 2 años regresaron al país después que les impidieran el paso en la aduana unificada argentino-chilena frente a un recurso que había presentado el padre chileno del menor. Lo raro fue que habían cruzado Horcones con la misma documentación que mostraron 37 días antes cuando la Policía internacional los obligó a regresar a Santiago de Chile a pedido de una jueza de Menores, quien posteriormente les permitió el regreso.
Mendoza entre los Estados con más conflictos por la salida de menores al exterior. Los Andes, 15/2/07
El niño que permaneció en China con su padre hasta que la Justicia hizo lugar al pedido de la madre.
Virginia di Bari - vdibari@losandes.com.ar
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En Mendoza existen 20 casos de pedidos de restitución de menores. Con esta cifra se convierte en la segunda provincia, luego de Buenos Aires, que cuenta con la mayor cantidad de conflictos legales entre los padres por la tenencia de sus hijos.
Detrás de cada una de estas situaciones, existe una historia en común. Se trata de menores de edad que uno de sus progenitores llevó a la fuerza a otro país o bien lo sacó legalmente, pero su estadía excedió los límites de autorización y se tornó ilegal. Aunque los que reclaman son mendocinos, también hay extranjeros que insisten en recuperar a sus hijos que residen acá.
Las razones que ubican a Mendoza entre las primeras de Argentina en temas de restitución de menores y en otras problemáticas internacionales, son diversas. "Fundamentalmente tiene que ver con que vivimos en una zona de frontera. Por aquí, por ejemplo, pasa toda la mercadería del Mercosur", sostuvo el director del Departamento de Cooperación Internacional (DECI), Roberto Stocco.
Sin embargo, los verdaderos disparadores pasan por la creciente industria vitivinícola y el aumento del turismo. "Las personas vienen acá, se quedan, se casan y tienen hijos. Algunos viajan y se divorcian en el exterior. Luego, muchas de estas situaciones desatan problemas de tenencias y regímenes de alimentos. También interviene el derecho penal con aquellos extranjeros que piden terminar su sentencia en su país de origen", especificó Stocco.
La mayoría de los casos de restitución de menores se tramitan con Chile, Bolivia, Perú y España, pero también aparecen Estados Unidos, Italia y Canadá. Cada uno de ellos pasa por el DECI, una oficina dentro de la red del Poder Judicial que se encarga de colaborar con los jueces en materia de Derecho Internacional Privado, única en Argentina y también en América Latina.
Según manifestó Stocco, la posición de Mendoza es preocupante. Mientras que hace cinco años sólo había dos casos, el año pasado el número subió a 15. "Hay un aumento progresivo, que se relaciona con todos los elementos anteriores, con la cantidad de habitantes y, a su vez, con el Producto Bruto Interno", indicó. En tanto, agregó que el nivel de éxito en la resolución de los conflictos marca un promedio del 50 por ciento.
Caso resonante
Uno de los últimos casos recientemente solucionados es el de Zunilda Zorrilla, una mamá que luchó durante casi cuatro años para que su hijo regresara de China, adonde lo habían llevado junto a su pareja Wang Xue Dong para visitar a sus abuelos paternos.
El suceso es inédito. Es la primera vez que la Justicia china hace lugar a una resolución judicial argentina, en este caso de Mendoza. El fallo local fue dado por la jueza María Cecilia Zavattieri de Olascoaga, del Tercer Juzgado de Familia para que el niño regresara al país con un pasaporte provisorio otorgado por 60 días, basado en un dictamen de Stocco.
El 3 de enero de 2003, el niño partió de vacaciones hacia Wuhu, China (a mil kilómetros de Shanghai) con sus padres. Iba por un mes, y un conflicto en la pareja hizo que el niño quedara retenido en ese lugar hasta el pasado 27 de enero.
El padre del niño retuvo su pasaporte y puso como condición a la madre el pago de la suma de 15 mil dólares para devolverle el documento. Para juntar este dinero, la mujer se fue a trabajar a una fábrica de empaque en Japón, donde ganaba 5 mil dólares por mes. Mientras tanto, el niño estaba bajo el cuidado de sus abuelos, ya que su padre viajaba con frecuencia a la Argentina. Así lo demuestran los ingresos en su pasaporte.
A los seis meses, cuando logró juntar la suma pactada, su marido le pidió 15 mil dólares más. Esto la obligó a secuestrar al nene de la casa de sus abuelos y a intentar sacarlo ilegalmente por la frontera. Sin embargo fue descubierta, y no sólo tuvo que pagar una multa, sino que también debió pedir perdón. "Por temor a ser descubierta por el padre tuvo que vivir tres años oculta", dijo la abogada del caso, Fabiana Quaini.
A fines de 2004, Zorrilla inició acciones legales en China, pero los tribunales de ese lugar se declararon incompetentes porque se trataba de un conflicto entre extranjeros. La mujer recurrió a la Justicia mendocina, donde registraba su último domicilio. Desde acá se apeló al concepto de Foro de Necesidad (del Derecho Internacional Privado) para sortear el vacío legal, y evitar la desprotección del menor. La figura da competencia a un tribunal que originariamente no la tiene para no caer en una denegación de justicia.
El caso de una madre que no podía salir de Chile
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En abril de 2005, la mendocina Rebeca Kaba (35) y su hijo intentaron ingresar a Mendoza, desde Chile, pero una orden judicial, pedida por el chileno Reiner Franz Feliú (38), padre del menor, impidió la salida del niño del país trasandino.
La mujer decidió viajar hacia Mendoza para que el menor recibiera asistencia médica, ya que en Chile no tenían obra social y el menor padecía un problema renal grave. Pero la Policía Internacional los retuvo en la frontera porque existía una orden judicial de arraigo, dictada por el Juzgado de Menores Nº 3, de Santiago. Según la disposición, el niño de un año y medio no podía abandonar Chile sin autorización de su padre.
El caso llevó varios capítulos en la que los progenitores cruzaron acusaciones. Una de ellas fue que la madre denunciaba al padre por ejercer violencia familiar. Además cargó contra la Embajada argentina por no asistirla en la situación. Desde esas dependencias diplomáticas respondieron que sí le brindaron garantías, pero que el proceso judicial debía seguir su curso.
Finalmente en mayo de 2005 el problema se resolvió. Sucedió que el Consulado chileno en Buenos Aires validó un permiso de viaje que los padres del chico habían firmado antes de viajar a Chile. Con esa autorización, la jueza del tercer juzgado de Menores de Santiago -que entendía en la causa- levantó el arraigo y Kaba pudo viajar hacia nuestro país.
Categoría: artículos derecho de familia
Publicado por: mbermudez
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La República | Una jueza de Bolivia decidiría hoy quién tendrá la custodia de Felipe Tudela y Barreda
El ex canciller de la República, Francisco Tudela, manifestó que el encuentro en Bolivia con su padre, Felipe Tudela y Barreda, fue muy emotivo y afectuoso con lo que descartó la versión que señalaba que su progenitor no quería verlos.
En declaraciones a RPP, el ex ministro dijo que durante la reunión en ningún momento pudo estar a solas con su padre ya que una persona cercana a Graciela de Losada, esposa de su progenitor, permanecía a dos metros de ellos.
Tudela lamentó que De Losada haya fingido una fuga cuando en realidad se mantenía escondida en el hotel donde se encuentra su padre lo que demuestra "un comportamiento procesal impropio".
Finalmente, señalo que la decisión del Juzgado de Familia 12 busca el bienestar físico de su padre, por lo que buscará los medios para lograr que este sea repatriado al Perú.
Como se sabe, Tudela y Barreda ha sido privado provisionalmente del ejercicio de sus derechos civiles y se le ha otorgado a su hijo Francisco la administración temporal de sus bienes. Así lo resolvió el mencionado juzgado, en respuesta a la medida cautelar interpuesta por los hijos del nonagenario.
La resolución cautelar que nombra como curador provisional de Felipe Tudela a su hijo Francisco advierte que este debe abstenerse de vender o traspasar los bienes inmuebles, así como las empresas que pertenecen a su padre, que desde hace más de un mes se encuentra en Santa Cruz, Bolivia.
JUEZA BOLIVIANA DECIDE HOY
De acuerdo con información proporcionada a El Comercio por el periodista Carlos Orías, del diario "El Deber" de Santa Cruz, posiblemente hoy se abrirá una nueva etapa del conflicto familiar cuando la jueza Estrella Montaño defina quién tendrá la custodia del padre de los Tudela. O los hijos, que aluden demencia senil o su esposa, Graciela de Losada, con quien se casó en noviembre último, siete meses antes de ir a Santa Cruz, supuestamente escapando de un "intento de secuestro y extorsión" de parte de sus hijos, dijo el periodista.
El ex canciller de la República, Francisco Tudela, manifestó que el encuentro en Bolivia con su padre, Felipe Tudela y Barreda, fue muy emotivo y afectuoso con lo que descartó la versión que señalaba que su progenitor no quería verlos.
En declaraciones a RPP, el ex ministro dijo que durante la reunión en ningún momento pudo estar a solas con su padre ya que una persona cercana a Graciela de Losada, esposa de su progenitor, permanecía a dos metros de ellos.
Tudela lamentó que De Losada haya fingido una fuga cuando en realidad se mantenía escondida en el hotel donde se encuentra su padre lo que demuestra "un comportamiento procesal impropio".
Finalmente, señalo que la decisión del Juzgado de Familia 12 busca el bienestar físico de su padre, por lo que buscará los medios para lograr que este sea repatriado al Perú.
Como se sabe, Tudela y Barreda ha sido privado provisionalmente del ejercicio de sus derechos civiles y se le ha otorgado a su hijo Francisco la administración temporal de sus bienes. Así lo resolvió el mencionado juzgado, en respuesta a la medida cautelar interpuesta por los hijos del nonagenario.
La resolución cautelar que nombra como curador provisional de Felipe Tudela a su hijo Francisco advierte que este debe abstenerse de vender o traspasar los bienes inmuebles, así como las empresas que pertenecen a su padre, que desde hace más de un mes se encuentra en Santa Cruz, Bolivia.
JUEZA BOLIVIANA DECIDE HOY
De acuerdo con información proporcionada a El Comercio por el periodista Carlos Orías, del diario "El Deber" de Santa Cruz, posiblemente hoy se abrirá una nueva etapa del conflicto familiar cuando la jueza Estrella Montaño defina quién tendrá la custodia del padre de los Tudela. O los hijos, que aluden demencia senil o su esposa, Graciela de Losada, con quien se casó en noviembre último, siete meses antes de ir a Santa Cruz, supuestamente escapando de un "intento de secuestro y extorsión" de parte de sus hijos, dijo el periodista.
22/07/08: La importancia del vínculo parental
ARTICULO EXTRAIDO DE NOTA DEL DIARIO "DIAGONALES"(21-7-08) DE LA CIUDAD DE LA PLATA, ARGENTINA, ESCRITA POR EL LIC. ENRIQUE FIDALGO...
LA IMPORTANCIA DEL VINCULO PARENTAL
COMO PSICOLOGO INTERVENGO PERMANENTEMENTE EN CONFLICTOS, CONSTRUIDOS EN LA CONFUSION DE ARRASTRAR LOS VINCULOS PARENTALES EN LA DISOLUCION DE LOS VINCULOS CONYUGALES, HASTA CONDENSARLOS EN UNA INDISCRIMINADA NUEVA SITUACION, EN LA QUE LOS HIJOS QUEDAN ATRAPADOS Y SIN NINGUNA OPCION ALTERNATIVA. ESTO REQUIERE UNA LECTURA PSICOSOCIAL EN EL ABORDAJE, DIAGNOSTICO Y TRATAMIENTO Y ES ADEMAS IMPRESCINDIBLE ENMARCARLO EN EL CONTEXTO SOCIO-HISTORICO DE NUESTRO PAIS Y NUESTRA REGION LATINOAMERICANA DE FUERTE INFLUENCIA CULTURAL COLONIZADORA, EN LA TRADICION JUDEO-CRISTIANA DE FAMILIA PATRIARCAL. ESTO LLEVA ADEMAS A CONSIDERAR LOS EFECTOS EN LA SUBJETIVIDAD DE LA NEFASTA LEGISLACION DEL PATRONATO QUE DURANTE CASI 100 AÑOS ATRAVESO TODA LA PROBLEMATICA DE INFANCIA Y FAMILIA Y QUE EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES SE EXPRESO EN EL DECRETO LEY 10.067 DE LA ULTIMA DICTADURA MILITAR QUE PADECIMOS.
TODO ESTE PREAMBULO ES NECESARIO PARA ENTENDER QUE HAY UNACONTINUIDAD HISTORICA EN LA OBSTRUCCION DE VINCULOS DE UN PADRE O UNA MADRE CON SUS HIJOS EN LA ACTUALIDAD, CON LOS SECUESTROS DE LOS HIJOS DE NUESTROS COMPAÑEROS DESAPARECIDOS DURANTE LA DICTADURA Y CON LA APROPIACION Y DESVINCULACION DE LOS HIJOS DE LOS POBRES DE SUS FAMILIAS DE ORIGEN DE PARTE DE LA INSTITUCION DEL PATRONATO, HASTA SU ABOLICION A NIVEL NACIONAL Y PROVINCIAL HACE APENAS 2 AÑOS.
ES EL MISMO COMUN DENOMINADOR EN LAS TRES SITUCIONES: DE DAÑO EN LA IDENTIDAD DE LOS NIÑOS, CON GRAVES CONSECUENCIAS PSICOPATOLOGICAS Y VIOLACION DESVASTADORA DE SUS DERECHOS, CONSAGRADOS EN TODA LA LEGISLACION PROVINCIAL, NACIONAL E INTERNACIONAL VIGENTES DE PROMOCION Y PROTECCION DE LOS MISMOS.
TODO ESTA CULTURA AUTORITARIA, DISCRIMINATORIA Y DESCALIFICATORIA DEL OTRO ( PADRE Y/O MADRE, DESAPARECIDO, VICTIMA DEL PATRONATO Y/O DICTADURA Y LA POBREZA ESTRUCTURAL) HA ESTADO NATURALIZADA, HE INVISIVILIZADA DURANTE DEMASIADO TIEMPO Y ES GRACIAS A LAS ORGANIZACIONES DE DERECHOS HUMANOSQUE SE HA CORRIDO EL VELO DEL OCULTAMIENTO PERVERSO Y MANIPULADOR, Y HA QUEDADO EXPUESTO PARA QUE DESDE LOS DIFERENTES LUGARES DE INTERVENCION SIGAMOS RECLAMANDO JUSTICIA Y REPACION DE LOS DAÑOS IRREVERSIBLES OCACIONADOS POR LA EXCLUSION Y/O DESAPARICION DEL OTRO.
AL NIÑO QUE SE LE PRIVA DE VINCULARSE CON SU PADRE O SU MADRE, COMO AL HIJO DE DESAPARECIDOS, SIEMPRE SE LE MIENTE PARA JUSTIFICAR LO INJUSTIFICABLE Y AQUI ESTA EL DAÑO IRREPARABLE, PORQUE LA DEFORMACION MALICIOSA DE LA VERDAD DE LA HISTORIA DEL SUJETO, APARTE DE SER UNA VIOLACION DE SUS DERECHOS, ENFERMA PSICOLOGICAMENTE, PORQUE HAY UN SABER INCONSCIENTE QUE TARDE O TEMPRANO ESTALLARA Y SI NO SE DESCOMPRIME A TIEMPO APLASTARA AL SUJETO INVOLUCRADO Y A LOS COMPLICES DEL ENCUBRIMIENTO.
LIC. ENRIQUE FIDALGO
PSICOLOGO. PROFESOR TITULAR EN LA UNLP. PERSONAL JERARQUICO DE LA SUBSECRETARIA DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL BONAERENSE. COORDINADOR ACADEMICO DEL FORO POR LOS DERECHOS DEL NIÑO. INTEGRANTE DE CTA, ATE, ADULP Y CODESEDH
LA IMPORTANCIA DEL VINCULO PARENTAL
COMO PSICOLOGO INTERVENGO PERMANENTEMENTE EN CONFLICTOS, CONSTRUIDOS EN LA CONFUSION DE ARRASTRAR LOS VINCULOS PARENTALES EN LA DISOLUCION DE LOS VINCULOS CONYUGALES, HASTA CONDENSARLOS EN UNA INDISCRIMINADA NUEVA SITUACION, EN LA QUE LOS HIJOS QUEDAN ATRAPADOS Y SIN NINGUNA OPCION ALTERNATIVA. ESTO REQUIERE UNA LECTURA PSICOSOCIAL EN EL ABORDAJE, DIAGNOSTICO Y TRATAMIENTO Y ES ADEMAS IMPRESCINDIBLE ENMARCARLO EN EL CONTEXTO SOCIO-HISTORICO DE NUESTRO PAIS Y NUESTRA REGION LATINOAMERICANA DE FUERTE INFLUENCIA CULTURAL COLONIZADORA, EN LA TRADICION JUDEO-CRISTIANA DE FAMILIA PATRIARCAL. ESTO LLEVA ADEMAS A CONSIDERAR LOS EFECTOS EN LA SUBJETIVIDAD DE LA NEFASTA LEGISLACION DEL PATRONATO QUE DURANTE CASI 100 AÑOS ATRAVESO TODA LA PROBLEMATICA DE INFANCIA Y FAMILIA Y QUE EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES SE EXPRESO EN EL DECRETO LEY 10.067 DE LA ULTIMA DICTADURA MILITAR QUE PADECIMOS.
TODO ESTE PREAMBULO ES NECESARIO PARA ENTENDER QUE HAY UNACONTINUIDAD HISTORICA EN LA OBSTRUCCION DE VINCULOS DE UN PADRE O UNA MADRE CON SUS HIJOS EN LA ACTUALIDAD, CON LOS SECUESTROS DE LOS HIJOS DE NUESTROS COMPAÑEROS DESAPARECIDOS DURANTE LA DICTADURA Y CON LA APROPIACION Y DESVINCULACION DE LOS HIJOS DE LOS POBRES DE SUS FAMILIAS DE ORIGEN DE PARTE DE LA INSTITUCION DEL PATRONATO, HASTA SU ABOLICION A NIVEL NACIONAL Y PROVINCIAL HACE APENAS 2 AÑOS.
ES EL MISMO COMUN DENOMINADOR EN LAS TRES SITUCIONES: DE DAÑO EN LA IDENTIDAD DE LOS NIÑOS, CON GRAVES CONSECUENCIAS PSICOPATOLOGICAS Y VIOLACION DESVASTADORA DE SUS DERECHOS, CONSAGRADOS EN TODA LA LEGISLACION PROVINCIAL, NACIONAL E INTERNACIONAL VIGENTES DE PROMOCION Y PROTECCION DE LOS MISMOS.
TODO ESTA CULTURA AUTORITARIA, DISCRIMINATORIA Y DESCALIFICATORIA DEL OTRO ( PADRE Y/O MADRE, DESAPARECIDO, VICTIMA DEL PATRONATO Y/O DICTADURA Y LA POBREZA ESTRUCTURAL) HA ESTADO NATURALIZADA, HE INVISIVILIZADA DURANTE DEMASIADO TIEMPO Y ES GRACIAS A LAS ORGANIZACIONES DE DERECHOS HUMANOSQUE SE HA CORRIDO EL VELO DEL OCULTAMIENTO PERVERSO Y MANIPULADOR, Y HA QUEDADO EXPUESTO PARA QUE DESDE LOS DIFERENTES LUGARES DE INTERVENCION SIGAMOS RECLAMANDO JUSTICIA Y REPACION DE LOS DAÑOS IRREVERSIBLES OCACIONADOS POR LA EXCLUSION Y/O DESAPARICION DEL OTRO.
AL NIÑO QUE SE LE PRIVA DE VINCULARSE CON SU PADRE O SU MADRE, COMO AL HIJO DE DESAPARECIDOS, SIEMPRE SE LE MIENTE PARA JUSTIFICAR LO INJUSTIFICABLE Y AQUI ESTA EL DAÑO IRREPARABLE, PORQUE LA DEFORMACION MALICIOSA DE LA VERDAD DE LA HISTORIA DEL SUJETO, APARTE DE SER UNA VIOLACION DE SUS DERECHOS, ENFERMA PSICOLOGICAMENTE, PORQUE HAY UN SABER INCONSCIENTE QUE TARDE O TEMPRANO ESTALLARA Y SI NO SE DESCOMPRIME A TIEMPO APLASTARA AL SUJETO INVOLUCRADO Y A LOS COMPLICES DEL ENCUBRIMIENTO.
LIC. ENRIQUE FIDALGO
PSICOLOGO. PROFESOR TITULAR EN LA UNLP. PERSONAL JERARQUICO DE LA SUBSECRETARIA DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL BONAERENSE. COORDINADOR ACADEMICO DEL FORO POR LOS DERECHOS DEL NIÑO. INTEGRANTE DE CTA, ATE, ADULP Y CODESEDH
Categoría: artículos derecho de familia
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Abogados del anciano apelarán la medida cautelar. Graciela Losada retornó al hotel donde la pareja residía.
Romina Mella. La República
La situación de Felipe Tudela y Barreda –hasta ayer custodiado por policías bolivianos y despojado de sus bienes en Bolivia– ha dado un giro inesperado. El 12 Juzgado de Familia Civil de Lima nombró, mediante una medida cautelar, como curador provisional de toda su fortuna a su hijo Francisco Tudela van Breugel-Douglas.
"Desde hoy será representante legal de su padre, quien ha quedado privado de sus derechos civiles. Eso quiere decir que desde mañana (hoy) Francisco Tudela ejercerá la administración de todos los bienes y el cuidado de su padre", aseguró Enrique Ghersi, abogado de los hijos del patriarca Tudela.
La resolución judicial a la que tuvo acceso este diario señala que "el despacho llega al convencimiento de que el señor Felipe Tudela y Barreda presenta menoscabo mental, que si bien no lo priva totalmente de discernimiento, sí le impide expresar libremente su voluntad, encontrándose por lo tanto en el supuesto recogido en el inciso 3 del artículo 44 del Código Civil, como un incapaz relativo".
El documento, suscrito por la jueza Carmen Torres Valdivia, también refiere que "la señora Graciela Losada vulnera la integridad individual de don Felipe Tudela y Barreda, poniendo en riesgo su vida".
En ese sentido, Ghersi adelantó que hoy presentará la resolución judicial ante el 12 Juzgado Cautelar de Santa Cruz (Bolivia), a cargo de Estrella Montano, con la finalidad de que autorice el retorno del patriarca Tudela a Lima.
Desde el momento en que se haga efectiva esta medida cautelar, Felipe Tudela será separado de su esposa y solo podrá verla si su hijo lo autoriza. Sin embargo, el ex canciller no podrá vender o hacer transferencias de las propiedades o acciones de su padre.
En diálogo con La República, el abogado de Tudela y Barreda, José Reaño, del estudio Rodrigo, Elías & Medrano, indicó que apelarán de inmediato a la resolución judicial.
En tanto, ayer por la tarde la jueza Estrella Montano ordenó que se le levante la custodia policial a Tudela y Barreda, y se le devuelvan los bienes incautados.
"Tuvimos una reunión con la jueza, quien reconoció que se habían cometido vicios procesales. Por ese motivo hemos declarado nula la diligencia del sábado (donde se detuvo a Felipe Tudela)", indicó Reaño.
Asimismo, Reaño confirmó que alrededor de las dos de la tarde el patriarca interpuso una denuncia contra sus hijos por los delitos de secuestro, extorsión y falsedad.
"PELEARÉ POR PROTEGERLO"
Ante la inminente separación a la que serán sometidos, La República logró conversar vía telefónica con Graciela Losada.
"Jamás he manipulado a mi esposo para quitarle sus bienes. Él no es ningún idiota. Yo pelearé para protegerlo mientras esté viva. Es obvio que sus hijos lo único que quieren es apropiarse de la herencia, fue lo primero que pidieron. Recién ahora dicen que quieren tener a su padre al lado", aclaró Losada.
La controvertida nueva esposa de Felipe Tudela reiteró su malestar por esta nueva maniobra judicial.
"Ellos siempre han querido separarlo de mi lado, pero lucharé hasta el último cartucho porque es mi esposo y es mi derecho", dijo.
Doña Graciela aprovechó para responder las acusaciones de Francisco Tudela. Desde Bolivia, ella niega que estaba no habida y que se había apropiado de todos los bienes de su padre, así como acciones de las empresas. "Graciela ha huido y no está pedida por la justicia, eso es un indicio grave", declaró en RPP.
Lo cierto es que retornó al mediodía al Apart Hotel Yotaú, donde vive con el patriarca Tudela.
"Nunca he abandonado a mi esposo. Cuando me avisaron que había sido detenido, estaba con mis nietos fuera de Santa Cruz por el fin de semana. Los abogados aconsejaron que me quedara en el campo y recién hoy me autorizaron a volver", dijo.
Felipe Tudela se reunió con sus hijos
Alrededor de las 7 de la noche de ayer, Felipe Tudela y Barreda y sus hijos, Juan Felipe y Francisco, se reunieron en privado en su habitación del Apart Hotel Yotaú, donde reside desde el mes pasado.
Ambos llegaron acompañados por un fiscal. El encuentro duró poco más de 20 minutos y concluyó cuando Graciela Losada ingresó al hotel. Los hijos de Tudela y Barreda retornarán hoy a Lima. Según manifestó el abogado Enrique Ghersi, fue una reunión emotiva.
Según abogados especializados en derecho de familia consultados por este diario, la medida cautelar provisional que declara incapaz relativo a Tudela y Barreda deberá ser de acatamiento obligatorio de la justicia boliviana. Sin embargo, aclararon que esta medida puede ser suspendida en cualquier momento si la defensa del patriarca Tudela demuestra que las pruebas que sustentan la resolución no corresponden a la realidad.
Closed-court system
Family courts must open up
http://www.timesonline.co.uk/tol/comment/letters/article4352804.ece
Sir, As a solicitor with the Sally Clark team I can testify to the way in which the justice system can be perverted to convict the innocent and destroy their families. It can prove fatal. Sally Clark died in March 2007, aged 43.
Criminal cases are conducted openly; the standard of proof is guilt beyond reasonable doubt. The public know the identity of those charged, the details of the crime, whether guilt or innocence is the result and the length of any prison term. Possible miscarriages of justice can be fully investigated and victims can voice their complaints to anybody. None of these protections of openness exist in the family courts.
Child abuse is abhorrent and children must be removed from homes where they are abused. But in family courts accusations need only be proved on the balance of probabilities and the proceedings are conducted in secret. Injustice can be caused by experts with invalid theories, social workers abusing their power and pro-prosecution courts. Secrecy guarantees that this will be allowed to continue indefinitely. Successful appeals are extremely rare. There is no legal or moral justification for secrecy. Family court appeal cases can be publicly reported and the anonymity of children — the justification for secrecy — is preserved by the use of initials. Their use at the original hearing would abolish the need for secrecy.
As Camilla Cavendish says in times2 (reports, July 7-9), child abuse takes two forms: adults harming children and the State wrongly taking children from loving homes. As with criminal convictions, jail is also the sentence when abuse is by servants of the State, but it is the victims — innocent parents — who are sent to jail if they breach the secrecy, not the perpetrators of the abuse. It is called contempt of court. This is a misnomer; it is contempt for loving mothers and fathers and contempt for the suffering of their children. No humane society should allow it to continue.
John Batt
Solicitor, Batt Broadbent
Mickleham, Surrey
Family courts must open up
http://www.timesonline.co.uk/tol/comment/letters/article4352804.ece
Sir, As a solicitor with the Sally Clark team I can testify to the way in which the justice system can be perverted to convict the innocent and destroy their families. It can prove fatal. Sally Clark died in March 2007, aged 43.
Criminal cases are conducted openly; the standard of proof is guilt beyond reasonable doubt. The public know the identity of those charged, the details of the crime, whether guilt or innocence is the result and the length of any prison term. Possible miscarriages of justice can be fully investigated and victims can voice their complaints to anybody. None of these protections of openness exist in the family courts.
Child abuse is abhorrent and children must be removed from homes where they are abused. But in family courts accusations need only be proved on the balance of probabilities and the proceedings are conducted in secret. Injustice can be caused by experts with invalid theories, social workers abusing their power and pro-prosecution courts. Secrecy guarantees that this will be allowed to continue indefinitely. Successful appeals are extremely rare. There is no legal or moral justification for secrecy. Family court appeal cases can be publicly reported and the anonymity of children — the justification for secrecy — is preserved by the use of initials. Their use at the original hearing would abolish the need for secrecy.
As Camilla Cavendish says in times2 (reports, July 7-9), child abuse takes two forms: adults harming children and the State wrongly taking children from loving homes. As with criminal convictions, jail is also the sentence when abuse is by servants of the State, but it is the victims — innocent parents — who are sent to jail if they breach the secrecy, not the perpetrators of the abuse. It is called contempt of court. This is a misnomer; it is contempt for loving mothers and fathers and contempt for the suffering of their children. No humane society should allow it to continue.
John Batt
Solicitor, Batt Broadbent
Mickleham, Surrey
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Felipe Tudela: ‘‘Si me pasa algo los responsables serán mis hijos’’
Hoy los demandará por los delitos de secuestro, extorsión y falsedad. Ellos llegarán mañana a Bolivia en busca de la tutela de su padre.
Romina Mella. La República
El litigio judicial entre los hermanos Juan Felipe y Francisco Tudela van Breugel-Douglas y su padre, don Felipe Tudela y Barreda, cruzó fronteras y, desde el último sábado, el patriarca de la familia está bajo custodia policial en su habitación del Apart Hotel Yotaú, en Santa Cruz, Bolivia, luego de haber sido despojado de su dinero, pasaporte, medicinas, documentos y recibir una orden de impedimento de salida de dicho país.
La abrupta detención domiciliaria de Tudela y Barreda obedeció a una medida cautelar como parte del proceso iniciado por una denuncia contra su esposa, Graciela de Losada, bajo el supuesto de haber cometido delito de abuso de personas incapaces y engaño. En diálogo con La República –dos días después de su detención– don Felipe Tudela manifestó que su arresto se hizo de manera ilegal porque además de haber sido privado de su libertad sin que haya cometido delito alguno, se puso en peligro su integridad física.
" Este arresto es totalmente ilegal y peligroso para mí. Me han tratado como si fuera un delincuente y yo no he cometido ningún delito. Debido a un acto de prepotencia me han colocado en mi habitación del hotel día y noche policías para que me vigilen", sostuvo Tudela y Barreda, quien narró que la mañana del sábado, cuando se dirigía a su terapia física en un centro de rehabilitación, fue interceptado por 15 policías.
"Cuando entré al local me di con la sorpresa de que estaba rodeado de un ejército de policías que me llevaron a la fuerza a mi departamento. Luego ingresaron a mi habitación y tomaron todo mi efectivo, mis chequeras, mis acciones, documentos legales, recetas médicas, medicinas y mi pasaporte", sostuvo don Felipe y agregó: "Este es un tremendo abuso. Lo peor que le puede ocurrir a un ciudadano es verse despojado de su identidad".
"Me parece un disparate tratar de retenerme con policías cuando tengo todos mis documentos en regla. Además, estoy siendo sometido a un tratamiento de salud en un centro geriátrico y me siento de maravilla. Esto, sinceramente, es un atropello", puntualizó.
El allanamiento a la habitación –donde reside desde el 2 de junio junto con su esposa, Graciela de Losada, y su hija política Augusta Aljovín– se hizo con la venia del fiscal Gonzalo Arenas Camacho, a cargo de la división de personas de la ciudad de Santa Cruz.
Durante su detención, Tudela y Barreda estuvo acompañado por su enfermera Gabriela Trelles. Luego de la confiscación de bienes, ambos fueron trasladados a una comisaría para que don Felipe rindiera sus declaraciones.
ACCIONES
Minutos más tarde, Aljovín acudió al centro policial y fue detenida por unas horas. Luego retornaron al hotel para ponerse en contacto con sus abogados en Lima, pertenecientes al estudio Rodrigo, Elías & Medrano con la finalidad de alistar una acción de amparo y un hábeas corpus, que será presentada hoy por el abogado José Reaño, quien partió ayer rumbo a Santa Cruz.
"La custodia policial tendrá que levantarse entre el lunes (hoy) y martes porque la detención del señor Tudela ha sido ilegal. Un juez de turno de instrucción mixto de la ciudad de Montero en Santa Cruz determinó que nuestro defendido goza plenamente de sus facultades y es capaz", aseguró Renzo Carrasco, abogado del estudio Rodrigo, Elías & Medrano, en conversación con La República.
Asimismo, indicó que el estudio boliviano de abogados Von Borries Blanco también ha sido contratado recientemente por Felipe Tudela y Barreda para que elabore junto con los juristas peruanos los recursos legales.
En ese sentido, el abogado René Carrasco estimó que en 15 días la justicia boliviana deberá resolver la denuncia interpuesta por Juan Felipe y Francisco Tudela. Si el fallo resulta desfavorable para ellos, don Felipe deberá retornar al Perú bajo la tutela de sus hijos.
LOS DENUNCIA POR SECUESTRA
En respuesta a la detención policial a la que viene siendo sometido, Tudela y Barreda hoy a las nueve de la mañana interpondrá una denuncia contra sus hijos por los delitos de secuestro, extorsión y falsedad.
"Voy a denunciar a mis hijos por los delitos de tentativa de secuestro, extorsión y falsedad. Además, solicitaré que se dicten medidas de detención contra Francisco y Juan Felipe para cuando lleguen a Bolivia el martes (mañana) con la finalidad de adueñarse de mi persona", expresó don Felipe.
En ese sentido, dijo que debido "a la persecución a la que estaba siendo sometido en mis propias tierras tuve que dejar mi casa para venir a descansar a Bolivia, pero aquí también me persiguen. Esos son unos muchachos (Juan Felipe y Francisco Tudela) prepotentes que han querido adueñarse de todos los elementos que figuran a mi nombre, esa es la clave del asunto", enfatizó don Felipe Tudela, quien confiesa estar agotado y agobiado por "la intromisión de mis hijos en mi vida. Si me pasa algo, los únicos responsables serán ellos, quienes han recurrido a fuerzas internacionales para adueñarse de mis bienes y de mi persona", agregó Tudela y Barreda, tras sostener con voz enérgica que está en Santa Cruz por su propia voluntad.
DISPUESTA A DECLARAR
Por su parte, Augusta María Aljovín reveló que su madre, Graciela de Losada, está hospedada momentáneamente en un hotel a las afueras de Santa Cruz junto a sus nietos.
"Mi madre está mucho mejor de salud (sufrió un golpe en la cadera hace algunas semanas). Ella salió de fin de semana con mis hijos sin pensar lo que pasaría. Mientras la situación persista ella permanecerá en las afueras de la ciudad", manifestó Aljovín en diálogo con La República.
Asimismo, anunció que de ser requerida a alguna citación, la esposa de don Felipe Tudela y Barreda acudirá sin ningún problema.
DATOS
Llegada. El patriarca de los Tudela arribó a Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, en los primeros días de junio en un vuelo de Taca. Desde ese entonces, Felipe Tudela y Barreda está alojado en el Apart Hotel Yotaú.
Pedido. El 25 de junio, don Felipe Tudela comunicó al juez de turno de instrucción mixto de la ciudad de Montero (Santa Cruz), que estaba siendo víctima de "una persecución sistemática contra mi persona". El documento también hace referencia a que decidió abandonar el Perú voluntariamente y radicar permanentemente en Bolivia junto con su esposa.
Ghersi: ‘‘Podrían darles la tutela a sus hijos"
En declaraciones a RPP, Enrique Ghersi, abogado de los hermanos Juan Felipe y Francisco Tudela, adelantó que mañana la justicia boliviana podría entregar la tutela de Felipe Tudela y Barrera a sus hijos. "La justicia de Bolivia podría entregar la tutela a sus hijos y ellos regresarían al Perú de inmediato con su padre", aseguró Ghersi.
De otro lado, el defensor de Felipe Tudela y Barreda, Jorge Avendaño, calificó de "desproporcionada" la custodia policial impuesta a su defendido, a consecuencia de la medida cautelar en el marco de la denuncia contra su esposa Graciela de Losada.
"El señor Tudela está prácticamente detenido en su casa en Bolivia, no puede moverse. Sufre la presencia de un policía dentro de su casa. Es una paradoja, una cosa de locos. Él es un hombre libre que no ha cometido ningún delito, que está casado con su señora conforme a las leyes peruanas. Viven juntos y pueden mudarse a donde les dé la gana", manifestó Avendaño.
Hoy los demandará por los delitos de secuestro, extorsión y falsedad. Ellos llegarán mañana a Bolivia en busca de la tutela de su padre.
Romina Mella. La República
El litigio judicial entre los hermanos Juan Felipe y Francisco Tudela van Breugel-Douglas y su padre, don Felipe Tudela y Barreda, cruzó fronteras y, desde el último sábado, el patriarca de la familia está bajo custodia policial en su habitación del Apart Hotel Yotaú, en Santa Cruz, Bolivia, luego de haber sido despojado de su dinero, pasaporte, medicinas, documentos y recibir una orden de impedimento de salida de dicho país.
La abrupta detención domiciliaria de Tudela y Barreda obedeció a una medida cautelar como parte del proceso iniciado por una denuncia contra su esposa, Graciela de Losada, bajo el supuesto de haber cometido delito de abuso de personas incapaces y engaño. En diálogo con La República –dos días después de su detención– don Felipe Tudela manifestó que su arresto se hizo de manera ilegal porque además de haber sido privado de su libertad sin que haya cometido delito alguno, se puso en peligro su integridad física.
" Este arresto es totalmente ilegal y peligroso para mí. Me han tratado como si fuera un delincuente y yo no he cometido ningún delito. Debido a un acto de prepotencia me han colocado en mi habitación del hotel día y noche policías para que me vigilen", sostuvo Tudela y Barreda, quien narró que la mañana del sábado, cuando se dirigía a su terapia física en un centro de rehabilitación, fue interceptado por 15 policías.
"Cuando entré al local me di con la sorpresa de que estaba rodeado de un ejército de policías que me llevaron a la fuerza a mi departamento. Luego ingresaron a mi habitación y tomaron todo mi efectivo, mis chequeras, mis acciones, documentos legales, recetas médicas, medicinas y mi pasaporte", sostuvo don Felipe y agregó: "Este es un tremendo abuso. Lo peor que le puede ocurrir a un ciudadano es verse despojado de su identidad".
"Me parece un disparate tratar de retenerme con policías cuando tengo todos mis documentos en regla. Además, estoy siendo sometido a un tratamiento de salud en un centro geriátrico y me siento de maravilla. Esto, sinceramente, es un atropello", puntualizó.
El allanamiento a la habitación –donde reside desde el 2 de junio junto con su esposa, Graciela de Losada, y su hija política Augusta Aljovín– se hizo con la venia del fiscal Gonzalo Arenas Camacho, a cargo de la división de personas de la ciudad de Santa Cruz.
Durante su detención, Tudela y Barreda estuvo acompañado por su enfermera Gabriela Trelles. Luego de la confiscación de bienes, ambos fueron trasladados a una comisaría para que don Felipe rindiera sus declaraciones.
ACCIONES
Minutos más tarde, Aljovín acudió al centro policial y fue detenida por unas horas. Luego retornaron al hotel para ponerse en contacto con sus abogados en Lima, pertenecientes al estudio Rodrigo, Elías & Medrano con la finalidad de alistar una acción de amparo y un hábeas corpus, que será presentada hoy por el abogado José Reaño, quien partió ayer rumbo a Santa Cruz.
"La custodia policial tendrá que levantarse entre el lunes (hoy) y martes porque la detención del señor Tudela ha sido ilegal. Un juez de turno de instrucción mixto de la ciudad de Montero en Santa Cruz determinó que nuestro defendido goza plenamente de sus facultades y es capaz", aseguró Renzo Carrasco, abogado del estudio Rodrigo, Elías & Medrano, en conversación con La República.
Asimismo, indicó que el estudio boliviano de abogados Von Borries Blanco también ha sido contratado recientemente por Felipe Tudela y Barreda para que elabore junto con los juristas peruanos los recursos legales.
En ese sentido, el abogado René Carrasco estimó que en 15 días la justicia boliviana deberá resolver la denuncia interpuesta por Juan Felipe y Francisco Tudela. Si el fallo resulta desfavorable para ellos, don Felipe deberá retornar al Perú bajo la tutela de sus hijos.
LOS DENUNCIA POR SECUESTRA
En respuesta a la detención policial a la que viene siendo sometido, Tudela y Barreda hoy a las nueve de la mañana interpondrá una denuncia contra sus hijos por los delitos de secuestro, extorsión y falsedad.
"Voy a denunciar a mis hijos por los delitos de tentativa de secuestro, extorsión y falsedad. Además, solicitaré que se dicten medidas de detención contra Francisco y Juan Felipe para cuando lleguen a Bolivia el martes (mañana) con la finalidad de adueñarse de mi persona", expresó don Felipe.
En ese sentido, dijo que debido "a la persecución a la que estaba siendo sometido en mis propias tierras tuve que dejar mi casa para venir a descansar a Bolivia, pero aquí también me persiguen. Esos son unos muchachos (Juan Felipe y Francisco Tudela) prepotentes que han querido adueñarse de todos los elementos que figuran a mi nombre, esa es la clave del asunto", enfatizó don Felipe Tudela, quien confiesa estar agotado y agobiado por "la intromisión de mis hijos en mi vida. Si me pasa algo, los únicos responsables serán ellos, quienes han recurrido a fuerzas internacionales para adueñarse de mis bienes y de mi persona", agregó Tudela y Barreda, tras sostener con voz enérgica que está en Santa Cruz por su propia voluntad.
DISPUESTA A DECLARAR
Por su parte, Augusta María Aljovín reveló que su madre, Graciela de Losada, está hospedada momentáneamente en un hotel a las afueras de Santa Cruz junto a sus nietos.
"Mi madre está mucho mejor de salud (sufrió un golpe en la cadera hace algunas semanas). Ella salió de fin de semana con mis hijos sin pensar lo que pasaría. Mientras la situación persista ella permanecerá en las afueras de la ciudad", manifestó Aljovín en diálogo con La República.
Asimismo, anunció que de ser requerida a alguna citación, la esposa de don Felipe Tudela y Barreda acudirá sin ningún problema.
DATOS
Llegada. El patriarca de los Tudela arribó a Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, en los primeros días de junio en un vuelo de Taca. Desde ese entonces, Felipe Tudela y Barreda está alojado en el Apart Hotel Yotaú.
Pedido. El 25 de junio, don Felipe Tudela comunicó al juez de turno de instrucción mixto de la ciudad de Montero (Santa Cruz), que estaba siendo víctima de "una persecución sistemática contra mi persona". El documento también hace referencia a que decidió abandonar el Perú voluntariamente y radicar permanentemente en Bolivia junto con su esposa.
Ghersi: ‘‘Podrían darles la tutela a sus hijos"
En declaraciones a RPP, Enrique Ghersi, abogado de los hermanos Juan Felipe y Francisco Tudela, adelantó que mañana la justicia boliviana podría entregar la tutela de Felipe Tudela y Barrera a sus hijos. "La justicia de Bolivia podría entregar la tutela a sus hijos y ellos regresarían al Perú de inmediato con su padre", aseguró Ghersi.
De otro lado, el defensor de Felipe Tudela y Barreda, Jorge Avendaño, calificó de "desproporcionada" la custodia policial impuesta a su defendido, a consecuencia de la medida cautelar en el marco de la denuncia contra su esposa Graciela de Losada.
"El señor Tudela está prácticamente detenido en su casa en Bolivia, no puede moverse. Sufre la presencia de un policía dentro de su casa. Es una paradoja, una cosa de locos. Él es un hombre libre que no ha cometido ningún delito, que está casado con su señora conforme a las leyes peruanas. Viven juntos y pueden mudarse a donde les dé la gana", manifestó Avendaño.
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El Comercio| Un juez boliviano le prohibió la salida de ese país por una denuncia planteada en contra de su esposa Graciela de Losada por el delito de engaño y abuso de personas incapaces
Desde el sábado Felipe Tudela y Barreda se encuentra con orden de impedimento de salida del país y con custodia policial en su habitación del hotel que ocupa en Santa Cruz, Bolivia. Merced a una medida cautelar dada como parte del proceso iniciado por una denuncia planteada contra su esposa, Graciela de Losada, por el delito de engaño y abuso de personas incapaces, el nonagenario fue llevado el sábado a una comisaría de Santa Cruz, donde fue interrogado por más de una hora.
Luego se realizó un allanamiento en su habitación de hotel, de donde se incautaron documentos y hasta una cámara fotográfica.
Desde Lima, Gracia Aljovin de Losada, hija de Graciela, consideró excesiva la acción policial, que fue iniciada con una denuncia formulada por la ex fiscal boliviana, Nancy Rojas, en nombre de los hijos de Felipe, Juan y Francisco.
Asimismo, se quejó de que en la habitación de hotel se encuentra un policía, que además de impedir su salida escucha y observa lo que realiza en su habitación don Felipe.
Asimismo, aseguró no saber dónde se encontraba su mamá, pues ella fue internada en una clínica por un leve accidente que sufrió. También, indicó que un grupo de abogados ha viajado a Santa cruz para prestarle asesoría jurídica.
Desde el sábado Felipe Tudela y Barreda se encuentra con orden de impedimento de salida del país y con custodia policial en su habitación del hotel que ocupa en Santa Cruz, Bolivia. Merced a una medida cautelar dada como parte del proceso iniciado por una denuncia planteada contra su esposa, Graciela de Losada, por el delito de engaño y abuso de personas incapaces, el nonagenario fue llevado el sábado a una comisaría de Santa Cruz, donde fue interrogado por más de una hora.
Luego se realizó un allanamiento en su habitación de hotel, de donde se incautaron documentos y hasta una cámara fotográfica.
Desde Lima, Gracia Aljovin de Losada, hija de Graciela, consideró excesiva la acción policial, que fue iniciada con una denuncia formulada por la ex fiscal boliviana, Nancy Rojas, en nombre de los hijos de Felipe, Juan y Francisco.
Asimismo, se quejó de que en la habitación de hotel se encuentra un policía, que además de impedir su salida escucha y observa lo que realiza en su habitación don Felipe.
Asimismo, aseguró no saber dónde se encontraba su mamá, pues ella fue internada en una clínica por un leve accidente que sufrió. También, indicó que un grupo de abogados ha viajado a Santa cruz para prestarle asesoría jurídica.
Defensoría del Pueblo: Es injusto para víctimas que se permita conciliación con agresores
(ANDINA).- La Defensoría del Pueblo recomendó al Poder Ejecutivo observar algunos extremos de la autógrafa de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar -aprobada por la Comisión Permanente del Congreso-, al considerar que es injusto para las víctimas que se permita la conciliación con sus agresores, al igual que por no incorporar este delito como autónomo en la legislación penal.
La adjunta para los derechos de la mujer de la Defensoría del Pueblo, Eugenia Fernán-Zegarra, expresó su especial preocupación con este nuevo dispositivo, porque la autógrafa permite el uso de la conciliación en la sede policial y que la víctima tenga que solicitar la variación de la medida de su protección, en lugar de que ésta sea dispuesta de oficio por el juez.
Sostuvo que al existir la posibilidad de una conciliación, se coloca en situación de desventaja a la víctima respecto de su agresor y esa situación no permite un acuerdo conciliatorio justo.
Por ello, afirmó, la vulneración de los derechos fundamentales que se produce en este contexto merece un pronunciamiento estatal.
Según la especialista, si una resolución judicial establece como medida de protección el tratamiento del agresor y éste no cumple el mandato judicial, el juez puede variar dicha medida por una más rigurosa sólo de oficio y sin necesidad de solicitud de la víctima.
Por otro lado, Fernán-Zegarra lamentó también que la norma aprobada por el Legislativo no haya incorporado la violencia familiar como delictivo autónomo y, por el contrario, dispone sancionarla mediante las figuras penales tradicionales como lesiones y faltas contra la persona.
Reiteró la recomendación defensorial de incorporar en la legislación penal la violencia familiar como un delito autónomo y, además, que no se exija ni la cuantificación del daño ni la habitualidad del acto violento para considerarlo como delito.
Recordó que estas recomendaciones se hicieron llegar en su momento al Congreso de la República, mediante los Informes Defensoriales N° 95 denominado: ‘La protección penal frente a la violencia familiar en el Perú’, y N° 110 titulado: ‘Violencia familiar: un análisis desde el derecho penal’.
De esta manera –dijo la adjunta de la Defensoría del Pueblo– se contribuirá eficazmente a garantizar el respeto y la protección de los derechos fundamentales de las personas víctimas de violencia familiar, que en su mayoría son mujeres.
El Texto Único Ordenado de Ley de Protección frente a la Violencia Familiar fue aprobado el 2 de julio, con el propósito de que el Estado cumpla con garantizar el derecho de toda persona a una vida libre de violencia. El Ejecutivo tiene un plazo de 15 días hábiles para promulgar u observar la norma.
(ANDINA).- La Defensoría del Pueblo recomendó al Poder Ejecutivo observar algunos extremos de la autógrafa de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar -aprobada por la Comisión Permanente del Congreso-, al considerar que es injusto para las víctimas que se permita la conciliación con sus agresores, al igual que por no incorporar este delito como autónomo en la legislación penal.
La adjunta para los derechos de la mujer de la Defensoría del Pueblo, Eugenia Fernán-Zegarra, expresó su especial preocupación con este nuevo dispositivo, porque la autógrafa permite el uso de la conciliación en la sede policial y que la víctima tenga que solicitar la variación de la medida de su protección, en lugar de que ésta sea dispuesta de oficio por el juez.
Sostuvo que al existir la posibilidad de una conciliación, se coloca en situación de desventaja a la víctima respecto de su agresor y esa situación no permite un acuerdo conciliatorio justo.
Por ello, afirmó, la vulneración de los derechos fundamentales que se produce en este contexto merece un pronunciamiento estatal.
Según la especialista, si una resolución judicial establece como medida de protección el tratamiento del agresor y éste no cumple el mandato judicial, el juez puede variar dicha medida por una más rigurosa sólo de oficio y sin necesidad de solicitud de la víctima.
Por otro lado, Fernán-Zegarra lamentó también que la norma aprobada por el Legislativo no haya incorporado la violencia familiar como delictivo autónomo y, por el contrario, dispone sancionarla mediante las figuras penales tradicionales como lesiones y faltas contra la persona.
Reiteró la recomendación defensorial de incorporar en la legislación penal la violencia familiar como un delito autónomo y, además, que no se exija ni la cuantificación del daño ni la habitualidad del acto violento para considerarlo como delito.
Recordó que estas recomendaciones se hicieron llegar en su momento al Congreso de la República, mediante los Informes Defensoriales N° 95 denominado: ‘La protección penal frente a la violencia familiar en el Perú’, y N° 110 titulado: ‘Violencia familiar: un análisis desde el derecho penal’.
De esta manera –dijo la adjunta de la Defensoría del Pueblo– se contribuirá eficazmente a garantizar el respeto y la protección de los derechos fundamentales de las personas víctimas de violencia familiar, que en su mayoría son mujeres.
El Texto Único Ordenado de Ley de Protección frente a la Violencia Familiar fue aprobado el 2 de julio, con el propósito de que el Estado cumpla con garantizar el derecho de toda persona a una vida libre de violencia. El Ejecutivo tiene un plazo de 15 días hábiles para promulgar u observar la norma.
The family court system must protect children
The complexities that local authorities must face, and access to legal aid
http://www.timesonline.co.uk/tol/comment/letters/article4338978.ece
Sir, Your support for Camilla Cavendish’s list of ten reforms needed for the family justice system (leading article, July 12) ignores the complexity of the issues facing the local authorities, the Children and Family Court Advisory and Support Services (Cafcass) and others who seek to protect children at risk of abuse or serious neglect. No one is saying that our system is free from miscarriages of justice but it is incorrect to characterise the solution as lying with the media.
If we are serious about listening to what children want we must be mindful of responses to government directly from children who did not want to be identified by the media and do not trust journalists. Media exposure is not necessarily a prerequisite for good family justice. But it is true that more information about family courts is needed in the public domain and new proposals are under way.
I am not quite sure what Ms Cavendish means by her proposal to restructure Cafcass “from being an organisation that reports on the parents to the courts to one that actively promotes the parenting needs of children. . . It should be diverting parents away from contested hearings into the making of parenting plans.”
Ms Cavendish possibly confuses two different types of proceedings and more seriously ignores the sometimes urgent nature of public law cases. Where children are not at immediate risk local authorities do work with parents with the aim of rehabilitation. Where children may be removed from the family home Cafcass guardians do rigorously test that local authority proposals are in the best interests of children. All of this is discussed in court with all parties present.
New proposals are being implemented this year that will ensure parents get the information they need to be properly represented but also to ensure that they actively consider the best interests of their children.
Anthony Douglas
Chief Executive, Cafcass (Children and Family Court Advisory and Support Service)
Sir, The debate about transparency in the family courts is important and complex. However, I must correct a regularly repeated error. Parents can access legal aid in childcare cases. It is important that no one is put off seeking legal aid because of this mistake repeated by various commentators.
In every case where a local authority wants to apply for a care or supervision order, the parents have the right to a publicly funded legal aid lawyer to provide them with advice and if proceedings are taken to represent them — irrespective of their means or of the details of the case. The Legal Services Commission (LSC) makes a priority of funding representation for parents of children who are the subject of care proceedings.
There is no lack of provision — 95 per cent of the population live within 45 minutes on public transport of a childcare solicitor contracted with the LSC to undertake legal aid work. Revised payment schemes for this area of legal aid started in October 2007 and the LSC has no evidence or knowledge of any reason why solicitors would be unwilling to take on this work.
Our reforms are about ensuring the long-term sustainability and future of legal aid. We want to get the best value from the system so that we can help as many people as possible within the resources available.
Carolyn Regan
Chief Executive, Legal Services Commission
The complexities that local authorities must face, and access to legal aid
http://www.timesonline.co.uk/tol/comment/letters/article4338978.ece
Sir, Your support for Camilla Cavendish’s list of ten reforms needed for the family justice system (leading article, July 12) ignores the complexity of the issues facing the local authorities, the Children and Family Court Advisory and Support Services (Cafcass) and others who seek to protect children at risk of abuse or serious neglect. No one is saying that our system is free from miscarriages of justice but it is incorrect to characterise the solution as lying with the media.
If we are serious about listening to what children want we must be mindful of responses to government directly from children who did not want to be identified by the media and do not trust journalists. Media exposure is not necessarily a prerequisite for good family justice. But it is true that more information about family courts is needed in the public domain and new proposals are under way.
I am not quite sure what Ms Cavendish means by her proposal to restructure Cafcass “from being an organisation that reports on the parents to the courts to one that actively promotes the parenting needs of children. . . It should be diverting parents away from contested hearings into the making of parenting plans.”
Ms Cavendish possibly confuses two different types of proceedings and more seriously ignores the sometimes urgent nature of public law cases. Where children are not at immediate risk local authorities do work with parents with the aim of rehabilitation. Where children may be removed from the family home Cafcass guardians do rigorously test that local authority proposals are in the best interests of children. All of this is discussed in court with all parties present.
New proposals are being implemented this year that will ensure parents get the information they need to be properly represented but also to ensure that they actively consider the best interests of their children.
Anthony Douglas
Chief Executive, Cafcass (Children and Family Court Advisory and Support Service)
Sir, The debate about transparency in the family courts is important and complex. However, I must correct a regularly repeated error. Parents can access legal aid in childcare cases. It is important that no one is put off seeking legal aid because of this mistake repeated by various commentators.
In every case where a local authority wants to apply for a care or supervision order, the parents have the right to a publicly funded legal aid lawyer to provide them with advice and if proceedings are taken to represent them — irrespective of their means or of the details of the case. The Legal Services Commission (LSC) makes a priority of funding representation for parents of children who are the subject of care proceedings.
There is no lack of provision — 95 per cent of the population live within 45 minutes on public transport of a childcare solicitor contracted with the LSC to undertake legal aid work. Revised payment schemes for this area of legal aid started in October 2007 and the LSC has no evidence or knowledge of any reason why solicitors would be unwilling to take on this work.
Our reforms are about ensuring the long-term sustainability and future of legal aid. We want to get the best value from the system so that we can help as many people as possible within the resources available.
Carolyn Regan
Chief Executive, Legal Services Commission
Categoría: artículos derecho de familia
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A moving response to our family justice campaign
http://www.timesonline.co.uk/tol/comment/columnists/camilla_cavendish/article4346958.ece
The Times call for an end to secrecy has produced a huge reaction - except from the man who could change itCamilla Cavendish
I am awed by the response to the family justice campaign that The Times launched last week. So many readers have e-mailed their MPs that I am getting calls from all three main parties. Several MPs have also raised their private concerns about how their own local authorities behave. It is uplifting to see democracy in action.
There are chinks of light already. Thoughtful people on all sides of the argument seem to accept that some degree of change is needed. Sir Mark Potter, President of the Family Division, gave broad but qualified support to many of our proposed reforms, although he argues strongly that the courts are private, not secret, and that families want them that way. Bridget Prentice, the Justice Minister, has announced that the Government will finally publish new proposals this autumn. Many social workers restrained the urge to hurl rotten eggs and supported our call for openness, while saying that the system is not as Kafkaesque as I fear.
Bill McKittrick, a social worker for 35 years and director of Bristol Social Services for ten, wrote to say that openness is a moral imperative in care proceedings where, he tells me, “lawyers get rich, social workers check and check, but children and parents get lost”. He says that “groupthink” can easily take hold. “The more people involved in a decision, the more dangerous the decisions are.” But he still thinks that mature professionals would get a better press if they gave their side of the story, being honest about the uncertainties involved in decisions, rather than trotting out the mantra of “never apologise, never explain”.
Two main arguments have been made against The Times's position. First, that the family courts should not be open to the press because the parents and children involved in cases dread being identified. Sir Mark, the heads of the Children and Family Court Advisory and Support Service (Cafcass), the Royal College of Paediatricians and Child Health and Family Justice Council have all made this point. It is understandable that families don't want the neighbours to know highly personal details.
A Conspiracy of Silence
Allowing the family courts and social services to operate in secret allows miscarriages of justice without the possibility of redress
Background
Family justice: what we can do to protect our children
Family justice: your word against theirs
Family courts: the hidden untouchables
Family justice: the secret state that steals our children
The same argument was used by Lord Falconer of Thoroton last year to reject the recommendation of the Constitutional Affairs Select Committee, that the family courts should be open and parents no longer gagged. It is prompted by a visceral dislike of the press, which I can partly understand. Yet it is overdone. I see from the inside how concerned the press is to remain within the law. In rape cases and family appeals, reporting restrictions have successfully kept names secret while allowing evidence to be reported.
The halfway house proposed by many, including the Government, is to publish all judgments, but made anonymous. That would be a good step. But without access to the underlying evidence, it will be impossible to discover whether experts or social workers are making repeated errors. The public do not need to name names for justice to be done. But they do need to see the evidence on which people are effectively convicted.
The second criticism is that professionals do their job properly, and we critics do not understand the complexity they have to deal with. The Family Justice Council states that “the courts do not shrink from exposing poor practice by social workers and questionable medical evidence”. I cannot agree. In the past few years, Court of Appeal judges have made blistering criticisms of lower courts for relying on shockingly poor statements from social workers and experts. Family court judges can rely heavily on such people, in cases where there is no circumstantial evidence.
It seems Orwellian to ask us to trust people who are not subject to scrutiny to make correct decisions about cases which we are repeatedly told are too complex for us to understand. Years can pass between children being taken into care and a successful appeal. Those are formative years in which children are deprived of their parents, and sometimes adopted before an appeal is even heard.
The Royal College of Paediatricians gives warning that doctors will stop giving evidence for fear of vilification in the media. That very real fear is made worse becuase so many paediatricians still support Professor Sir Roy Meadow, who went beyond his remit, and gave evidence that led to the jailing of innocent people. If innocent experts do live in fear then that is entirely the media's fault, and we must correct that. But I do not believe that they would have to.
Intriguingly, only one person challenged our view that the system is unaccountable. That was Sir Rodney Brooke, chair of the General Social Care Council. I have seen no evidence that the GSCC has disciplined a single social worker denounced by appeal court judges in the past few years. But I hope to be corrected. Nor did any one of the eminent bodies who wrote to us deny that miscarriages of justice occur. Some of the glib references have made miscarriages of justice sound like a standard occupational hazard. There are 550,000 referrals to social services every year. It makes the Birmingham Six fade by comparison.
Yesterday, Frank Lockyer wrote to point out that the authorities have closed ranks in response to our campaign. “The agencies defend themselves by persisting that things are done as they expect, rather than as they are,” he said. Mr Lockyer should know. His daughter was Sally Clark, jailed for killing two of her sons until her conviction was quashed, and who has since died. Mr Lockyer knows that his daughter was exonerated only because she could protest her innocence in public. In the family courts, gagging orders make that impossible. We cannot know how many Sally Clarks have lost their children. The volume of mail on this topic has been hugely welcome. Only one person has remained silent. Jack Straw, the Secretary of State for Justice, holds the power to change the system for the better. It would be good to know what he is going to do about it.
http://www.timesonline.co.uk/tol/comment/columnists/camilla_cavendish/article4346958.ece
The Times call for an end to secrecy has produced a huge reaction - except from the man who could change itCamilla Cavendish
I am awed by the response to the family justice campaign that The Times launched last week. So many readers have e-mailed their MPs that I am getting calls from all three main parties. Several MPs have also raised their private concerns about how their own local authorities behave. It is uplifting to see democracy in action.
There are chinks of light already. Thoughtful people on all sides of the argument seem to accept that some degree of change is needed. Sir Mark Potter, President of the Family Division, gave broad but qualified support to many of our proposed reforms, although he argues strongly that the courts are private, not secret, and that families want them that way. Bridget Prentice, the Justice Minister, has announced that the Government will finally publish new proposals this autumn. Many social workers restrained the urge to hurl rotten eggs and supported our call for openness, while saying that the system is not as Kafkaesque as I fear.
Bill McKittrick, a social worker for 35 years and director of Bristol Social Services for ten, wrote to say that openness is a moral imperative in care proceedings where, he tells me, “lawyers get rich, social workers check and check, but children and parents get lost”. He says that “groupthink” can easily take hold. “The more people involved in a decision, the more dangerous the decisions are.” But he still thinks that mature professionals would get a better press if they gave their side of the story, being honest about the uncertainties involved in decisions, rather than trotting out the mantra of “never apologise, never explain”.
Two main arguments have been made against The Times's position. First, that the family courts should not be open to the press because the parents and children involved in cases dread being identified. Sir Mark, the heads of the Children and Family Court Advisory and Support Service (Cafcass), the Royal College of Paediatricians and Child Health and Family Justice Council have all made this point. It is understandable that families don't want the neighbours to know highly personal details.
A Conspiracy of Silence
Allowing the family courts and social services to operate in secret allows miscarriages of justice without the possibility of redress
Background
Family justice: what we can do to protect our children
Family justice: your word against theirs
Family courts: the hidden untouchables
Family justice: the secret state that steals our children
The same argument was used by Lord Falconer of Thoroton last year to reject the recommendation of the Constitutional Affairs Select Committee, that the family courts should be open and parents no longer gagged. It is prompted by a visceral dislike of the press, which I can partly understand. Yet it is overdone. I see from the inside how concerned the press is to remain within the law. In rape cases and family appeals, reporting restrictions have successfully kept names secret while allowing evidence to be reported.
The halfway house proposed by many, including the Government, is to publish all judgments, but made anonymous. That would be a good step. But without access to the underlying evidence, it will be impossible to discover whether experts or social workers are making repeated errors. The public do not need to name names for justice to be done. But they do need to see the evidence on which people are effectively convicted.
The second criticism is that professionals do their job properly, and we critics do not understand the complexity they have to deal with. The Family Justice Council states that “the courts do not shrink from exposing poor practice by social workers and questionable medical evidence”. I cannot agree. In the past few years, Court of Appeal judges have made blistering criticisms of lower courts for relying on shockingly poor statements from social workers and experts. Family court judges can rely heavily on such people, in cases where there is no circumstantial evidence.
It seems Orwellian to ask us to trust people who are not subject to scrutiny to make correct decisions about cases which we are repeatedly told are too complex for us to understand. Years can pass between children being taken into care and a successful appeal. Those are formative years in which children are deprived of their parents, and sometimes adopted before an appeal is even heard.
The Royal College of Paediatricians gives warning that doctors will stop giving evidence for fear of vilification in the media. That very real fear is made worse becuase so many paediatricians still support Professor Sir Roy Meadow, who went beyond his remit, and gave evidence that led to the jailing of innocent people. If innocent experts do live in fear then that is entirely the media's fault, and we must correct that. But I do not believe that they would have to.
Intriguingly, only one person challenged our view that the system is unaccountable. That was Sir Rodney Brooke, chair of the General Social Care Council. I have seen no evidence that the GSCC has disciplined a single social worker denounced by appeal court judges in the past few years. But I hope to be corrected. Nor did any one of the eminent bodies who wrote to us deny that miscarriages of justice occur. Some of the glib references have made miscarriages of justice sound like a standard occupational hazard. There are 550,000 referrals to social services every year. It makes the Birmingham Six fade by comparison.
Yesterday, Frank Lockyer wrote to point out that the authorities have closed ranks in response to our campaign. “The agencies defend themselves by persisting that things are done as they expect, rather than as they are,” he said. Mr Lockyer should know. His daughter was Sally Clark, jailed for killing two of her sons until her conviction was quashed, and who has since died. Mr Lockyer knows that his daughter was exonerated only because she could protest her innocence in public. In the family courts, gagging orders make that impossible. We cannot know how many Sally Clarks have lost their children. The volume of mail on this topic has been hugely welcome. Only one person has remained silent. Jack Straw, the Secretary of State for Justice, holds the power to change the system for the better. It would be good to know what he is going to do about it.
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www.dad.info
www.relate.org.uk
www.fnf.org.uk
www.oneparentfamilies.org.uk
www.fatherhoodinstitute.org.uk
Los derechos de los padres despues de un divorcio en el Perú no han ido protegidos, felizmente la teoría y la misma jurisprudencia en el ámbito comparado está cambiando y observen esas páginas.
Sus aportes, su presión mediática y también la defensa de derechos ha sido la causa porque la que países como Argentina, Brasil, Colombia, Mexico reformen sus procedimientos judiciales para otorgar un verdadero nivel de protección de derechos del niño (primero) y luego una equiparidad de derechos y obligaciones a los padres.
Obligaciones que sólo se imponían al varón como si fuera un verdadero demonio estupido sin opción a nada.
Se rinde por tanto un merecido homenaje de este bloger a aquellas páginas que me permitieron "ver" que el derecho necesita vincularse con la realidad y que para ello no importan las estupidas ideas de género que no admiten opiniones.
www.relate.org.uk
www.fnf.org.uk
www.oneparentfamilies.org.uk
www.fatherhoodinstitute.org.uk
Los derechos de los padres despues de un divorcio en el Perú no han ido protegidos, felizmente la teoría y la misma jurisprudencia en el ámbito comparado está cambiando y observen esas páginas.
Sus aportes, su presión mediática y también la defensa de derechos ha sido la causa porque la que países como Argentina, Brasil, Colombia, Mexico reformen sus procedimientos judiciales para otorgar un verdadero nivel de protección de derechos del niño (primero) y luego una equiparidad de derechos y obligaciones a los padres.
Obligaciones que sólo se imponían al varón como si fuera un verdadero demonio estupido sin opción a nada.
Se rinde por tanto un merecido homenaje de este bloger a aquellas páginas que me permitieron "ver" que el derecho necesita vincularse con la realidad y que para ello no importan las estupidas ideas de género que no admiten opiniones.
Virginia Ironside: Divorce hurts – and it hurts the children most of all
http://www.independent.co.uk/opinion/commentators/virginia-ironside-divorce-hurts-ndash-and-it-hurts-the-children-most-of-all-868652.html
When my parents separated – I was 14 at the time – I remember the terrible mixture of horror and relief that I experienced. Both my parents were, in their own way, shell-shocked by what had happened, with very little room in their shattered lives to explain to me what was going on.
All I do remember is that when I went to school the next day, I was asked to sit outside the classroom while the headmistress spoke to the class about the situation. "Virginia's parents have separated," she said, apparently, to my class-mates. "I hope you will be very sensitive and caring towards her for the next few weeks."
In those days no one, but no one, had divorced parents. But these days one in four out of 12 million children have separated parents. And more often than not, the parents, at the moment of separation, not only are far too upset themselves to be able to think of the effect the separation is having on their children but they drastically underestimate the effect it's having on them. Even tiny babies can feel distress, though of course they can't express it – and that's why so many parents often imagine their children are unaffected.
But they're wrong. Which is why, today, Relate, One Parent Families, Families need Fathers and the Fatherhood Institute, aided by a special grant for the Big Lottery Fund, are launching a national debate, called Kids in the Middle, (you can join in by logging on to www.fatherhoodinstitute.org.uk), and they hope to be able to present their findings to the Government in the autumn in the hopes that more help is available for children of separating parents.
Occasionally, agony aunts band together to support a campaign – I think the last time we all got together was to support the abortion law – but this time everyone from myself and Deirdre Sanders, to Irma Kurtz and Bel Mooney, are all throwing ourselves behind this initiative, simply because we know, from letters we've received, the terrible damage that can be done to children when their parents split up.
A survey has already shown that 93 per cent of people believe that there is not enough help on offer for children of separating couples, and that services available concentrate too much on custody, contact and child maintenance, but don't address the issues of managing conflict and emotional damage.
The odd thing is that while everyone's in agreement that children should be protected from emotional damage, when you're in the thick of an unpleasant separation, it's very difficult to remember that the children's emotional health is paramount.
The result is that children whose parents separate can, first of all, feel incredibly lonely. Each parent is suffering, in his or her own way, and doesn't have enough emotional strength to support anyone else except themselves. Then, it's quite likely that each parent is blaming the other – without remembering that the children consist of each partner in equal parts. So every time a father rants about his wife's behaviour, he is, in effect, criticising 50 per cent of the child's genes, and each time the mother rants about the father's behaviour she is also criticising 50 per cent of the child's genes.
Small wonder that children feel confused, hated, and isolated. They feel, literally, torn. There is no one, unless they have a sympathetic grandparent, aunt, uncle, older brother or sister or, at a pinch, a teacher, to confide in. There is no one to reassure them that what is happening is not their fault, to reassure them that though their parents may loathe each other, each one does love them deeply.
Having probably endured the misery of hearing their parents arguing for months before the separation – or, equally stressful, suffered the unbearable atmosphere of silent tension – children of parting parents do not know to whom they can turn. They daren't show their misery at losing a parent to the one they're living with in case they unleash a flood of abuse or, worse, tears.
While the parents imagine the kids are coping "remarkably well", they're usually suffering agonies in silence, often even agreeing to suffer roles as little postmen between the parents just in order to keep a kind of peace.
If only solicitors, who are in the front line of witnessing parental rage and distress, could have somewhere to point the parents to send their children for help – of if only teachers could suggest to parents, involved in disputes, that counselling and sympathy were available for their children – so much agony and guilt might be spared children who often carry the scars of parental separation well into later life.
http://www.independent.co.uk/opinion/commentators/virginia-ironside-divorce-hurts-ndash-and-it-hurts-the-children-most-of-all-868652.html
When my parents separated – I was 14 at the time – I remember the terrible mixture of horror and relief that I experienced. Both my parents were, in their own way, shell-shocked by what had happened, with very little room in their shattered lives to explain to me what was going on.
All I do remember is that when I went to school the next day, I was asked to sit outside the classroom while the headmistress spoke to the class about the situation. "Virginia's parents have separated," she said, apparently, to my class-mates. "I hope you will be very sensitive and caring towards her for the next few weeks."
In those days no one, but no one, had divorced parents. But these days one in four out of 12 million children have separated parents. And more often than not, the parents, at the moment of separation, not only are far too upset themselves to be able to think of the effect the separation is having on their children but they drastically underestimate the effect it's having on them. Even tiny babies can feel distress, though of course they can't express it – and that's why so many parents often imagine their children are unaffected.
But they're wrong. Which is why, today, Relate, One Parent Families, Families need Fathers and the Fatherhood Institute, aided by a special grant for the Big Lottery Fund, are launching a national debate, called Kids in the Middle, (you can join in by logging on to www.fatherhoodinstitute.org.uk), and they hope to be able to present their findings to the Government in the autumn in the hopes that more help is available for children of separating parents.
Occasionally, agony aunts band together to support a campaign – I think the last time we all got together was to support the abortion law – but this time everyone from myself and Deirdre Sanders, to Irma Kurtz and Bel Mooney, are all throwing ourselves behind this initiative, simply because we know, from letters we've received, the terrible damage that can be done to children when their parents split up.
A survey has already shown that 93 per cent of people believe that there is not enough help on offer for children of separating couples, and that services available concentrate too much on custody, contact and child maintenance, but don't address the issues of managing conflict and emotional damage.
The odd thing is that while everyone's in agreement that children should be protected from emotional damage, when you're in the thick of an unpleasant separation, it's very difficult to remember that the children's emotional health is paramount.
The result is that children whose parents separate can, first of all, feel incredibly lonely. Each parent is suffering, in his or her own way, and doesn't have enough emotional strength to support anyone else except themselves. Then, it's quite likely that each parent is blaming the other – without remembering that the children consist of each partner in equal parts. So every time a father rants about his wife's behaviour, he is, in effect, criticising 50 per cent of the child's genes, and each time the mother rants about the father's behaviour she is also criticising 50 per cent of the child's genes.
Small wonder that children feel confused, hated, and isolated. They feel, literally, torn. There is no one, unless they have a sympathetic grandparent, aunt, uncle, older brother or sister or, at a pinch, a teacher, to confide in. There is no one to reassure them that what is happening is not their fault, to reassure them that though their parents may loathe each other, each one does love them deeply.
Having probably endured the misery of hearing their parents arguing for months before the separation – or, equally stressful, suffered the unbearable atmosphere of silent tension – children of parting parents do not know to whom they can turn. They daren't show their misery at losing a parent to the one they're living with in case they unleash a flood of abuse or, worse, tears.
While the parents imagine the kids are coping "remarkably well", they're usually suffering agonies in silence, often even agreeing to suffer roles as little postmen between the parents just in order to keep a kind of peace.
If only solicitors, who are in the front line of witnessing parental rage and distress, could have somewhere to point the parents to send their children for help – of if only teachers could suggest to parents, involved in disputes, that counselling and sympathy were available for their children – so much agony and guilt might be spared children who often carry the scars of parental separation well into later life.
Categoría: artículos derecho de familia
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Campaña de APADESHI en prevención a los conflictos familiares
Ser Padre (Papá ó Mamá) nunca es una tarea sencilla, ser Padre no conviviente (Papá ó Mamá) tras una separación o divorcio conflictivo, es una tarea de un esfuerzo descomunal.
La relación conflictiva entre sus Padres siempre afecta a los hijos.
Algunas sugerencias para hablar entre los Padres para resolver temas vinculados a los hijos
· Mantengan siempre un dialogo en tono bajo, no use malas palabras ni insultos, piensen antes de hablar. Eviten cualquier riesgo de discusión ante sus hijos.
· Si están en un conflicto de separación, no se aparten del tema a tratar. No hablen sobre nada ajeno a ese tema, evitando de esa forma temas conflictivos y de difícil solución priorizando las necesidades de los hijos.
· No lleven el tema a cuestiones que se dirimen en los Juicios y que al presente no hay posibilidad de acuerdos.
· Fijen como prioridad lo que sea mejor para los hijos, asegurándose de no defender deseos propios o por negación al otro.
· Si no puede frenar la agresividad del otro o le cuesta permanecer sereno/a, acuerde posponer el dialogo para otro momento.
· Sea claro/a y específico sobre el tema a tratar.
· Escriba el tema o cuestiones a convenir, no se aparten de eso y escriban los puntos sobre los que van llegando a un acuerdo, respetando los puntos consensuados.
· Cumplan sus compromisos. Sus hijos necesitan de ustedes y del ejemplo de cumplir sus palabras. La credibilidad que otorgan como padres educa a sus hijos.
· No hablen sobre cuestiones que no están de acuerdo y son innecesarias en los temas a tratar puntualmente en la reunión.
· No utilice de mensajeros a los hijos, sobre temas a resolver por ustedes, eviten hacerlos elegir por uno por otro.
· Cuando consulte con Docentes, Médicos u otros profesiones en relación a los hijos, traten de hacerlo juntos y que sus hijos sepan que en conjunto se ocupan de ellos.
· Respete el estilo de vida y costumbres del otro padre, cuando están con los hijos. Si algo le molesta tengan una reunión especifica y sin los hijos. Si no hay acuerdo no tome decisiones drásticas por cuenta propia, que el juzgado intervenga verificando sus supuestos temores ó molestias.
· Si el niño está con usted, es responsable, pero evite cambios importantes en la educación o la atención médica del niño sin hablarlo primero con el otro padre.
· Traten de buscar convenios entre ustedes en donde asuman compromisos conjuntos, en los cuales los hijos observen que tienen a sus Padres ocupándose los dos por ellos, estos momentos de no confrontación les da seguridad a los hijos, mostrándoles que aun separados los Padres, todavía son una familia, aunque residan en casas distintas.
· Cuando retire o deje a los hijos con el otro padre, eviten hablar sobre cualquier tema de controversia. Si tiene algo que charlar ó discutir, combinen una reunión en horarios en donde los hijos estén en sus actividades personales, sean de estudio o esparcimiento.
Eviten hablar cuestiones judiciales con los hijos, ó delante de ellos. En caso de haber resoluciones o convenios que estén siendo participes ellos, explíquenle sobre que tratan, háganlo juntos, asumiendo el compromiso de cumplirlo, sin remarcar que hay terceros (Ej. Jueces) por encima de las decisiones y acuerdos de los Padres (Ej., Régimen de visitas, Alimentos, vacaciones etc.)
Piensen que como Padres (Papá – Mamá) de sus hijos son una sociedad indisoluble, que va a tener continuidad más allá de la mayoría de edad de los ellos, que la separación es de la Pareja y no de los Hijos y que la familia y las responsabilidades persisten mas allá de esa separación.
José María Bouza - Presidente de APADESHI
Dante Alfredo Miceli - Secretario de APADESHI
APADESHI Asociación de Padres Alejados de sus hijos - Argentina Papás, Mamás, Abuelos / as en defensa del derecho al vinculo de los hijos con ambos Padres"
(054) (011) 43954295 43043662
Ser Padre (Papá ó Mamá) nunca es una tarea sencilla, ser Padre no conviviente (Papá ó Mamá) tras una separación o divorcio conflictivo, es una tarea de un esfuerzo descomunal.
La relación conflictiva entre sus Padres siempre afecta a los hijos.
Algunas sugerencias para hablar entre los Padres para resolver temas vinculados a los hijos
· Mantengan siempre un dialogo en tono bajo, no use malas palabras ni insultos, piensen antes de hablar. Eviten cualquier riesgo de discusión ante sus hijos.
· Si están en un conflicto de separación, no se aparten del tema a tratar. No hablen sobre nada ajeno a ese tema, evitando de esa forma temas conflictivos y de difícil solución priorizando las necesidades de los hijos.
· No lleven el tema a cuestiones que se dirimen en los Juicios y que al presente no hay posibilidad de acuerdos.
· Fijen como prioridad lo que sea mejor para los hijos, asegurándose de no defender deseos propios o por negación al otro.
· Si no puede frenar la agresividad del otro o le cuesta permanecer sereno/a, acuerde posponer el dialogo para otro momento.
· Sea claro/a y específico sobre el tema a tratar.
· Escriba el tema o cuestiones a convenir, no se aparten de eso y escriban los puntos sobre los que van llegando a un acuerdo, respetando los puntos consensuados.
· Cumplan sus compromisos. Sus hijos necesitan de ustedes y del ejemplo de cumplir sus palabras. La credibilidad que otorgan como padres educa a sus hijos.
· No hablen sobre cuestiones que no están de acuerdo y son innecesarias en los temas a tratar puntualmente en la reunión.
· No utilice de mensajeros a los hijos, sobre temas a resolver por ustedes, eviten hacerlos elegir por uno por otro.
· Cuando consulte con Docentes, Médicos u otros profesiones en relación a los hijos, traten de hacerlo juntos y que sus hijos sepan que en conjunto se ocupan de ellos.
· Respete el estilo de vida y costumbres del otro padre, cuando están con los hijos. Si algo le molesta tengan una reunión especifica y sin los hijos. Si no hay acuerdo no tome decisiones drásticas por cuenta propia, que el juzgado intervenga verificando sus supuestos temores ó molestias.
· Si el niño está con usted, es responsable, pero evite cambios importantes en la educación o la atención médica del niño sin hablarlo primero con el otro padre.
· Traten de buscar convenios entre ustedes en donde asuman compromisos conjuntos, en los cuales los hijos observen que tienen a sus Padres ocupándose los dos por ellos, estos momentos de no confrontación les da seguridad a los hijos, mostrándoles que aun separados los Padres, todavía son una familia, aunque residan en casas distintas.
· Cuando retire o deje a los hijos con el otro padre, eviten hablar sobre cualquier tema de controversia. Si tiene algo que charlar ó discutir, combinen una reunión en horarios en donde los hijos estén en sus actividades personales, sean de estudio o esparcimiento.
Eviten hablar cuestiones judiciales con los hijos, ó delante de ellos. En caso de haber resoluciones o convenios que estén siendo participes ellos, explíquenle sobre que tratan, háganlo juntos, asumiendo el compromiso de cumplirlo, sin remarcar que hay terceros (Ej. Jueces) por encima de las decisiones y acuerdos de los Padres (Ej., Régimen de visitas, Alimentos, vacaciones etc.)
Piensen que como Padres (Papá – Mamá) de sus hijos son una sociedad indisoluble, que va a tener continuidad más allá de la mayoría de edad de los ellos, que la separación es de la Pareja y no de los Hijos y que la familia y las responsabilidades persisten mas allá de esa separación.
José María Bouza - Presidente de APADESHI
Dante Alfredo Miceli - Secretario de APADESHI
APADESHI Asociación de Padres Alejados de sus hijos - Argentina Papás, Mamás, Abuelos / as en defensa del derecho al vinculo de los hijos con ambos Padres"
(054) (011) 43954295 43043662
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La ausencia del padre es la principal causa del retroceso en el bienestar de
los niños. También es un factor crucial para comprender la crisis actual de
la familia.
Así lo explica el francés Tony Anatrella, experto en psiquiatría social y
consultor del Consejo Pontificio para la Familia, en su libro La diferencia
prohibida (2), del que resumimos algunos párrafos.
Firmado por Juan Meseguer Velasco
Fecha: 18 Junio 2008
fuente: Apadeshi
Anatrella advierte que la devaluación de la función paterna tiene
consecuencias sobre la estructuracin psíquica de los individuos y sobre la
sociedad: debilitamiento de la imagen masculina, trastornos de la filiación,
aumento de las conductas adictivas, pérdida del sentido de los límites
(toxicomanías, bulimia/anorexia, prácticas sexuales reaccionales),
dificultades para socializarse, etc.
La sociedad actual valora mucho la figura de la madre. Es verdad que ésta es
una fuente de seguridad para el niño, pero la relación de la madre y el hijo
necesita completarse con la función paterna. "El padre es el que dice que no
(tanto al hijo como a la madre, lo que permite justamente diferenciar a los
dos padres), el que introduce la negatividad y el que declara la
prohibición, es decir el límite de lo posible".
La figura del padre es necesaria para el desarrollo psicológico equilibrado
de los hijos. El padre es el mediador entre el niño y la realidad; permite
al hijo tomar iniciativas, "porque él ocupa una posición de tercero, de
compañero de la madre, y no de madre bis". Gracias a la figura del padre, el
bebé aprende a diferenciarse de la madre y a adquirir autonomía psíquica. El
niño descubre que él no hace la ley, sino que existe una ley fuera de él.
Gracias a la relación con el padre, el niño y la niña adquieren también su
identidad sexual. "La diferencia de sexos encarnada por el padre juega por
otra parte un papel de revelación y de confirmación de la identidad sexuada.
Tanto la chica como el chico tienen en efecto tendencia, al comienzo, a
identificarse con el sexo de la madre, y es el padre, en la medida en que es
reconocido por ella, el que va a permitir al hijo situarse sexualmente".
El padre excluido
¿Por qué se ha impuesto en nuestra sociedad esta idea de la ausencia del
padre? Hoy se divulga la figura del padre indigno o incompetente, sostenida
por la legislación y estereotipada por los medios de comunicación. "Así, en
la mayor parte de los guiones de las series televisivas, es presentado como
incapaz de situarse en la relación educativa, de ocuparse de adolescentes,
menos todavía de proclamar las exigencias necesarias a la vida en sociedad,
incluso de reprender cuando es necesario".
Muchas mujeres reprochan a los hombres no cumplir con el papel de padre
cuando, más o menos conscientemente, ellas se las han arreglado para no
dejarles el lugar que les corresponde. "La madre aleja así al padre, con el
riesgo de culparlo en un proceso perverso que le permite confirmar su poder
y su sentimiento de omnipotencia sobre sus hijos, sobre el hombre y sobre el
padre".
La que está valorada sobre todo es la relación madre/hijo y el padre cree
que tiene que ser una segunda madre para hacerse aceptar. Algunos hombres,
condicionados por este conformismo, han llegado a identificarse con "el
modelo de 'papás gallinas', es decir, no un padre, sino más bien un hermano
mayor o un tío".
La ausencia del padre se explica también por la confusión entre procreación
y maternidad. Para Anatrella, esta confusión "remite al fantasma femenino de
la partenogénesis (es decir, de la fecundación sin macho). La sociedad ha
confirmado demasiado fácilmente este fantasma acreditando la idea de que, al
no concernir la procreación y la maternidad más que a la mujer, ésta puede
educar a un hijo sin padre".
Hijos objeto
Los países occidentales han contribuido a reforzar esta concepción del padre
excluido de la procreación. Así ocurre cada vez que se legisla pensando
únicamente en "la madre en solitario". El ejemplo cercano que describe
Anatrella es el de las leyes francesas que, en caso de divorcio, hacen
depender los derechos del padre de las buenas o malas relaciones que tenga
con la madre. Lo mismo ocurre con las decisiones judiciales, al confiar
sistemáticamente la custodia del hijo a la madre.
Lo más grave del asunto es que la exclusión del padre penaliza también a los
hijos. "¿No se ha creado, al privilegiar los derechos de la madre, una doble
categoría de excluidos, por una parte los padres biológicos rechazados, por
otra los hijos, propuestos a un padre de sustitución tras otro, o incluso
confiados a terceros especializados, 'hijos-objeto', 'hijos-capricho',
'hijos-prótesis', que se ofrecen como valedores?"
La ausencia del padre tiene efectos muy negativos en el desarrollo de los
hijos. Según encuestas citadas por Anatrella, en Estados Unidos un niño
tiene seis veces más riesgo de crecer en la pobreza y dos veces más de
abandonar la escuela si ha sido educado por una madre sola que si pertenece
a una familia constituida por dos padres, capaces de ofrecerle puntos de
referencia.
La consecuencia última de la ausencia del padre se manifiesta en el aumento
de la violencia. Al no llegar a aceptar lo real, por falta del sentido de
los límites que debería inculcar el padre, los hijos se rebelan y se
multiplican los actos de violencia. Pero la agresividad también se vuelve
contra uno mismo y se convierte en autodestruccin.
Para revalorizar la figura del padre, Anatrella propone recuperar el sentido
de la familia. Se trata de redescubrir qué significa la experiencia del
parentesco y la diferencia de generaciones. Ha de afirmarse que padre y
madre son necesarios, que ninguno es más que el otro, que ninguno de ellos
es sustituible o canjeable por el otro.
los niños. También es un factor crucial para comprender la crisis actual de
la familia.
Así lo explica el francés Tony Anatrella, experto en psiquiatría social y
consultor del Consejo Pontificio para la Familia, en su libro La diferencia
prohibida (2), del que resumimos algunos párrafos.
Firmado por Juan Meseguer Velasco
Fecha: 18 Junio 2008
fuente: Apadeshi
Anatrella advierte que la devaluación de la función paterna tiene
consecuencias sobre la estructuracin psíquica de los individuos y sobre la
sociedad: debilitamiento de la imagen masculina, trastornos de la filiación,
aumento de las conductas adictivas, pérdida del sentido de los límites
(toxicomanías, bulimia/anorexia, prácticas sexuales reaccionales),
dificultades para socializarse, etc.
La sociedad actual valora mucho la figura de la madre. Es verdad que ésta es
una fuente de seguridad para el niño, pero la relación de la madre y el hijo
necesita completarse con la función paterna. "El padre es el que dice que no
(tanto al hijo como a la madre, lo que permite justamente diferenciar a los
dos padres), el que introduce la negatividad y el que declara la
prohibición, es decir el límite de lo posible".
La figura del padre es necesaria para el desarrollo psicológico equilibrado
de los hijos. El padre es el mediador entre el niño y la realidad; permite
al hijo tomar iniciativas, "porque él ocupa una posición de tercero, de
compañero de la madre, y no de madre bis". Gracias a la figura del padre, el
bebé aprende a diferenciarse de la madre y a adquirir autonomía psíquica. El
niño descubre que él no hace la ley, sino que existe una ley fuera de él.
Gracias a la relación con el padre, el niño y la niña adquieren también su
identidad sexual. "La diferencia de sexos encarnada por el padre juega por
otra parte un papel de revelación y de confirmación de la identidad sexuada.
Tanto la chica como el chico tienen en efecto tendencia, al comienzo, a
identificarse con el sexo de la madre, y es el padre, en la medida en que es
reconocido por ella, el que va a permitir al hijo situarse sexualmente".
El padre excluido
¿Por qué se ha impuesto en nuestra sociedad esta idea de la ausencia del
padre? Hoy se divulga la figura del padre indigno o incompetente, sostenida
por la legislación y estereotipada por los medios de comunicación. "Así, en
la mayor parte de los guiones de las series televisivas, es presentado como
incapaz de situarse en la relación educativa, de ocuparse de adolescentes,
menos todavía de proclamar las exigencias necesarias a la vida en sociedad,
incluso de reprender cuando es necesario".
Muchas mujeres reprochan a los hombres no cumplir con el papel de padre
cuando, más o menos conscientemente, ellas se las han arreglado para no
dejarles el lugar que les corresponde. "La madre aleja así al padre, con el
riesgo de culparlo en un proceso perverso que le permite confirmar su poder
y su sentimiento de omnipotencia sobre sus hijos, sobre el hombre y sobre el
padre".
La que está valorada sobre todo es la relación madre/hijo y el padre cree
que tiene que ser una segunda madre para hacerse aceptar. Algunos hombres,
condicionados por este conformismo, han llegado a identificarse con "el
modelo de 'papás gallinas', es decir, no un padre, sino más bien un hermano
mayor o un tío".
La ausencia del padre se explica también por la confusión entre procreación
y maternidad. Para Anatrella, esta confusión "remite al fantasma femenino de
la partenogénesis (es decir, de la fecundación sin macho). La sociedad ha
confirmado demasiado fácilmente este fantasma acreditando la idea de que, al
no concernir la procreación y la maternidad más que a la mujer, ésta puede
educar a un hijo sin padre".
Hijos objeto
Los países occidentales han contribuido a reforzar esta concepción del padre
excluido de la procreación. Así ocurre cada vez que se legisla pensando
únicamente en "la madre en solitario". El ejemplo cercano que describe
Anatrella es el de las leyes francesas que, en caso de divorcio, hacen
depender los derechos del padre de las buenas o malas relaciones que tenga
con la madre. Lo mismo ocurre con las decisiones judiciales, al confiar
sistemáticamente la custodia del hijo a la madre.
Lo más grave del asunto es que la exclusión del padre penaliza también a los
hijos. "¿No se ha creado, al privilegiar los derechos de la madre, una doble
categoría de excluidos, por una parte los padres biológicos rechazados, por
otra los hijos, propuestos a un padre de sustitución tras otro, o incluso
confiados a terceros especializados, 'hijos-objeto', 'hijos-capricho',
'hijos-prótesis', que se ofrecen como valedores?"
La ausencia del padre tiene efectos muy negativos en el desarrollo de los
hijos. Según encuestas citadas por Anatrella, en Estados Unidos un niño
tiene seis veces más riesgo de crecer en la pobreza y dos veces más de
abandonar la escuela si ha sido educado por una madre sola que si pertenece
a una familia constituida por dos padres, capaces de ofrecerle puntos de
referencia.
La consecuencia última de la ausencia del padre se manifiesta en el aumento
de la violencia. Al no llegar a aceptar lo real, por falta del sentido de
los límites que debería inculcar el padre, los hijos se rebelan y se
multiplican los actos de violencia. Pero la agresividad también se vuelve
contra uno mismo y se convierte en autodestruccin.
Para revalorizar la figura del padre, Anatrella propone recuperar el sentido
de la familia. Se trata de redescubrir qué significa la experiencia del
parentesco y la diferencia de generaciones. Ha de afirmarse que padre y
madre son necesarios, que ninguno es más que el otro, que ninguno de ellos
es sustituible o canjeable por el otro.
Análisis del contenido de deberes y derechos que corresponden a los progenitores
Por Abog. Cecilia Lopes
Secretaria del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones
T° XLVIII F° 24 del Colegio de Abogados de La Plata
Fuente: Apadeshi
Sumario
I- INTODUCCION
II- BREVES PRECISIONES ACERCA de la patria potestad
III- Ejercicio conjunto de la patria potestad
IV- Ejercicio unilateral de la patria potestad
IV- a) Tenencia unilateral
V- Tenencia compartida
VI- CONVENIOS SOBRE Ejercicio compartido de la patria potestad
VII- CONCLUSION
I- INTRODUCCION
La confección del presente trabajo parte de la idea de la necesidad de dar un uso correcto a las figuras jurídicas, entendiendo que su cabal conocimiento otorga a quien deba hacer uso de ellas, cualquiera sea el lugar desde donde lo hace, un panorama mayor de las soluciones a las que puede acudir en un caso concreto.
Asimismo, cuando los progenitores deciden de que manera se organizará la familia con posterioridad a la cesación de su convivencia, deben conocer adecuadamente las alternativas jurídicas a las que pueden echar mano y no caer necesariamente en la clásica opción `tenencia-régimen de visitas'.
Interesa distinguir entonces, las distintas situaciones en las que un progenitor puede ubicarse respecto a sus hijos e identificar el rol que juega frente a ellos. Para conseguirlo se han escogido algunas situaciones que pueden plantearse en los hechos, con el objeto de contrastar distintas modalidades de relacionamiento entre padres e hijos.
II- BREVES PRECISIONES ACERCA de la patria potestad
De acuerdo al artículo 264 del Código Civil, la patria potestad es "...el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado..."
Se ha discutido en doctrina la naturaleza de la patria potestad, ya que los deberes y derechos que derivan de ella no se encuentran inmersos en el campo de los derechos subjetivos, debido que no están establecidos sobre la base del interés individual del titular del derecho. Se está frente a verdaderos derechos-deberes "...que se confieren a los titulares de la patria potestad no sólo atendiendo a sus intereses, sino, principalmente, considerando el interés de otro sujeto (el menor sujeto a patria potestad), por lo cual, los derechos que se confieren implican correlativos deberes..."[1]
Debe distinguirse la titularidad de la patria potestad, que es el conjunto de deberes y derechos y corresponde a ambos progenitores; de su ejercicio, que es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos deberes-derechos. Respecto a las modalidades de ejercicio, existen distintos supuestos que se analizarán a continuación.
III- Ejercicio conjunto de la patria potestad
Si los progenitores conviven, sea en matrimonio o unidos de hecho, el ejercicio de la patria potestad respecto a sus hijos menores de edad corresponde a ambos, tal cual lo disponen los incisos 1° y 5° del artículo 264 del Código Civil. Este ejercicio, que tradicionalmente se ha denominado conjunto, en la realidad no funciona así en razón de lo engorroso que podría tornarse contar con el consentimiento expreso de los dos progenitores para cada acto de la vida civil del niño. La ley presume que los actos ejercidos por uno de los padres cuentan con el consentimiento del otro, salvo su expresa oposición. Esto otorga a este supuesto de ejercicio de la patria potestad notas de carácter indistinto. Sin embargo, para determinados actos que son de mayor trascendencia para el hijo, la ley exige que ese consentimiento sea expreso por parte de los dos progenitores, estableciendo aquí un verdadero ejercicio conjunto de la patria potestad (artículo 264 quater).
Los deberes y derechos que tienen los padres son ejercidos respecto a la persona y los bienes de sus hijos.
Respecto a la persona, tienen la guarda de sus hijos, es decir que todos deben convivir en el mismo hogar. Este deber-derecho se halla consagrado en los arts. 265, 275 y 276 del Código Civil, contemplando este último el uso de la fuerza pública para conminar al hijo a cumplirlo. La guarda implica para los padres la obligación de cumplir con todo lo que tenga que ver con el cuidado físico y psíquico del menor.
La guarda de los hijos trae aparejada una serie de circunstancias que se vinculan estrechamente al hecho de residir en una misma casa y con el fin mismo de la patria potestad, esto es la protección y formación integral del menor.
Así, los padres tienen el deber de vigilancia con el objeto de preservar a sus hijos del peligro y evitar que causen perjuicios.[2] En consecuencia, son civilmente responsables si, como consecuencia de un hecho ilícito cometido por el hijo, éste causa daños a terceros (art. 1114 CC). Disponen del deber de corrección, tendiente a asegurar la autoridad y el respeto que les es debido,[3] que los autoriza a imponer sanciones moderadas que no impliquen malos tratos, castigos o actos que lesionen o dañen físicamente al niño (art. 278 CC). Por último, pueden pretender que el niño preste la colaboración propia de su edad en los quehaceres cotidianos del hogar, sin obligación de remunerarlos (art. 277 CC).
Los padres tienen también el deber de brindar educación a sus hijos (art. 265 CC), entendiendo al término `educación' en sentido amplio, sin reducirlo únicamente al campo de la educación formal en los establecimientos educativos destinados a ello. De acuerdo a su condición y fortuna deben instruir a su hijo incentivando a que practique deportes, estudie idiomas, ejecute algún instrumento así como también cultivarlo, darle consejos y, en definitiva, orientarlo para el mejor desenvolvimiento a lo largo de su vida.
Los padres deben prestar asistencia a sus hijos (art. 265 CC), ya sea moral o material, aparejando esto último un deber alimentario amplio, tal cual lo establece el artículo 270 del Código Civil.
Por último, los padres son los representantes legales de sus hijos (art. 274 CC). Se trata de una representacin necesaria, ya que no podrían desentenderse de esta obligación, y universal en tanto abarca todos los actos de la vida civil.[4]
Respecto a los bienes del hijo, ambos progenitores tienen su administracin y usufructo. De acuerdo al art. 264 quater del Código Civil, la administracin y disposición de los bienes del hijo configuran actos para los que la ley requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores (incisos 6° y 7°). En razón de ello, uno de los dos sólo podrá ejercer individualmente actos conservatorios, dado el carácter urgente de los mismos.
En cuanto al usufructo de los bienes de los hijos, es el derecho que tienen de usar y gozar de ellos y de percibir sus rentas sin necesidad de rendir cuentas, con la obligación de aplicarlas prioritariamente al cumplimiento de sus deberes como padres (art. 287 del CC).[5]
IV- Ejercicio unilateral de la patria potestad
Existen supuestos donde, debido a la ausencia de alguno de los progenitores, los deberes y derechos se concentran necesariamente en aquel que se encuentra presente. El artículo 264 del Código Civil establece estos supuestos en el inciso 3° para el caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad o suspensión de su ejercicio y en el inciso 4°, cuando el hijo extramatrimonial ha sido reconocido por uno sólo de sus progenitores.
Existen otros supuestos que se relacionan diametralmente con la cesación de la convivencia de los progenitores. El inciso 2° del artículo 264 del Código Civil establece que, si se trata de hijos matrimoniales y sus padres no conviven, la patria potestad será ejercida por aquél que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro a mantener una adecuada comunicación y supervisar su educación. Por su parte, el inciso 5° establece idéntica solución si se trata de hijos extramatrimoniales.
Nuestra legislación presume que cuando los progenitores dejan de convivir, ante las desavenencias conyugales, el ejercicio en común de la patria potestad no es el más conveniente, debido a que las constantes disidencias entre los progenitores podrían obstaculizar en los hechos el ejercicio de la autoridad parental retardando la toma de decisiones respecto del menor, lo cual, obviamente, lo perjudicaría.[6]
IV- a) Tenencia unilateral
La tenencia del niño, entendida como el elemento material de la guarda que implica la convivencia efectiva, apareja el ejercicio de la patria potestad. En función de ello, el discernimiento respecto a cual de los dos progenitores corresponde la tenencia resulta fundamental en este punto. Azpiri señala que en muchos casos los progenitores no tienen en cuenta que la decisión respecto a la tenencia implica una modificación del ejercicio de la patria potestad.[7] A continuación, se distinguirá la amplitud de derechos y obligaciones que atañe a cada uno de los progenitores.
La decisión respecto a cual de los dos progenitores corresponderá la tenencia de los hijos puede derivar de un convenio entre las partes o, ante la falta de acuerdo, de una decisión judicial.
El artículo 206 del Código Civil se refiere a la tenencia judicial, estableciendo que los menores de cinco años estarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten su interés. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo.
Cuando los cónyuges deciden separarse o divorciarse por presentación conjunta (arts. 205 y 215 CC) la demanda puede contener acuerdos sobre tenencia y régimen de visitas de los hijos. En estos casos el juez podrá objetar una o más estipulaciones del mismo, si afectaren el bienestar de los menores (art. 236 CC).
En primer lugar, la tenencia unilateral entraña la cesación de la presunción de conformidad establecida en el inciso 1° del artículo 264 del Código Civil.
El progenitor que detente la tenencia, conserva la guarda del niño. Ello significa que además tiene el deber de vigilancia, será responsable frente a terceros por los hechos ilícitos que cometa el niño, dispone del deber de corrección y puede exigir el deber de colaboración. Asimismo, tendrá a su cargo la representacin judicial y extrajudicial del hijo.[8]
En cuanto al usufructo de los bienes del menor, se encuentra controvertido en doctrina a quien le corresponde, ya que el artículo 287 del Código Civil lo consagra a quien ejerza la autoridad del niño. Una postura entiende que ello refiere al ejercicio de la patria potestad,[9] la otra juzga que aún cuando los padres están separados, los hijos siguen estando `bajo la autoridad' de ambos y, consecuentemente, el usufructo será compartido.[10]
Continúa en cabeza de ambos progenitores el deber de asistencia moral y material como así también la necesidad de consentimiento expreso para la realización de los actos enumerados en el artículo 264 quater del Código Civil.
El progenitor no tenedor tiene derecho a una adecuada comunicación con el hijo y a la supervisión de la educación (art. 264 inc. 2° in fine CC).
Grosman sostiene que la labor de quien no tiene la tenencia de los hijos no es de mera supervisión, a la manera de un tercero ajeno a la relación que vigila si la tarea conferida se lleva a cabo adecuadamente, sino que conserva su rol parental y tiene derecho a tomar una posición activa que implica colaborar con el titular de la guarda en la función de educación, amparo y asistencia del menor.[11]
La adecuada comunicación se materializa a través del régimen de visitas, que también puede ser estipulado convencional o judicialmente. Obviamente, las visitas no implican que se lleven a cabo en el sentido estricto de la palabra, sino que lo que ocurre en la realidad es un verdadero desplazamiento de la guarda de quien detenta la tenencia hacia el progenitor no conviviente. Un claro ejemplo de ello lo configura el artículo 1114 del Código Civil, que responsabiliza frente a terceros al progenitor que se encuentre cuidando al niño al momento del acaecimiento del evento dañoso cometido por él. No puede entenderse de otra manera a un régimen de visitas amplio, por ejemplo, pasar todos los fines de semana junto al progenitor que no detenta la tenencia.
Además de ello, el progenitor que no detenta la tenencia tiene el derecho-deber de participar en la educación del niño. La ley le otorga la "...supervisión de la educación..." (art. 264 CC) pero el sentido correcto de ello debe buscarse entendiendo que toda iniciativa vinculada a la educación del menor, en especial las relativas a la educación formal, deben estar sujetas al consenso de ambos progenitores.[12]
Sin embargo, sí los progenitores no pueden ponerse de acuerdo respecto a alguna circunstancia, quien detente la tenencia tiene derecho de iniciativa, pudiendo por sí mismo ejercer el acto controvertido, restándole al otro la posibilidad de oponerse judicialmente.
Independientemente de ello, debe quedar claro que corresponde a ambos progenitores el deber de brindar a sus hijos, conforme su condición y fortuna, la educación no formal entendida en los términos ya expuestos, y sobre este tópico no debieran plantearse inconvenientes ya que ambos trasmitirán a sus hijos aquello que, de acuerdo a sus propias experiencias, será útil para formar la personalidad del niño.
V- Tenencia compartida
Desde hace aproximadamente veinte años, esta figura jurídica está apareciendo en los repertorios de doctrina y jurisprudencia a través de distintos comentarios y sentencias que la aplican.[13] Consiste en la posibilidad de que, aunque ambos progenitores hayan abandonado la convivencia, continúen ejerciendo la tenencia de sus hijos.
Grosman sostiene que la tenencia compartida no ha sido prevista por el legislador pero tampoco ha sido prohibida, de lo cual se deduce que los cónyuges están autorizados para efectuar tales acuerdos siempre que no perjudiquen al menor,[14] logrando que decrezca el estigma que significa pertenecer a una familia incompleta ya que se crea un esquema organizativo parecido a una familia intacta.
Con la tenencia compartida los dos progenitores están en igualdad de condiciones tanto respecto a la organización de su tiempo como a su vida personal y profesional. El vocablo `compartida' "...denota en una de sus acepciones "participar uno en alguna cosa", concepto que trasladado a la materia en estudio implica que las partes (padre y madre) se vinculen para participar en el cuidado y formación de los hijos..."[15]
Ha quedado dicho que el ejercicio de la patria potestad queda atado a la tenencia del niño, de ello se desprende, naturalmente, que cuando se dispone de una tenencia compartida ambos progenitores van a ejercer sobre el niño su autoridad parental.[16]
La tenencia compartida puede ser resuelta a través de un convenio entre los progenitores no convivientes, que si se presenta a homologación judicial puede ser rechazado en virtud de la rigidez de algunos órganos judiciales; o de una decisión judicial que en algunos casos puede resultar muy acertada, aún ante un relación muy conflictiva entre los padres.[17]
Ambos progenitores van a ejercer alternadamente la tenencia sobre sus hijos, sea por días, por semana o por cualquier otro período de tiempo que se establezca. Ambos podrán ejercer todos los derechos y deberes derivados de la patria potestad, y para que ello sea posible funcionará la presunción de que los actos realizados por uno de los progenitores gozan del consentimiento del otro, salvo oposición expresa (art. 264 inc. 1° CC).
Si los progenitores no logran ponerse de acuerdo respecto a alguna circunstancia, uno de los dos podrá recurrir al juez a los efectos de que determine "...lo más conveniente para el interés del menor..."[18]. La tenencia compartida siempre se impone, cómo cualquier otra decisión donde el estén afectados menores de edad, teniendo en cuenta principalmente el interés superior del niño (art. 3° Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22° CN), por ello si los desacuerdos de los progenitores son reiterados, deberán buscarse alternativas a la modificación del régimen. Una de las alternativas la da la misma ley, ya que se podrá solicitar que el Juez distribuya las funciones que hacen a la autoridad parental entre los dos progenitores (art. 264 ter CC).
VI- CONVENIOS SOBRE Ejercicio compartido de la patria potestad
Azpiri considera que los acuerdos sobre la titularidad de la patria potestad son nulos de nulidad absoluta, mientras que resultan admisibles los relativos a su ejercicio, ya que se vinculan con la tenencia de los hijos. Implican la continuación de la situación vigente durante la convivencia, y el principio de no innovar es considerado fundamental para resguardar el interés superior del niño.[19]
El ejercicio compartido de la patria potestad es el principio general en nuestro derecho, siendo el ejercicio unilateral una solución que el legislador ha previsto ante la situación excepcional de que se produzca la cesación de convivencia de los progenitores. Por ello, si los padres deciden seguir haciéndose cargo juntos de las responsabilidades que implican la crianza de sus hijos, se deberían admitir este tipo de convenios. Se ha dicho que estos acuerdos "...permiten asumir con madurez las obligaciones emergentes de la calidad de padres, que no cesan por el hecho de la separación..."[20]
La Jurisprudencia ha dicho que "...Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener en la conciencia de los progenitores extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia; y además, preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones –expresa o tácitamente- atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos..."[21]
Otro fallo, en el año 1995, resolvió que debía homologarse el acuerdo relativo al ejercicio de la patria potestad en el que los padres, no obstante su falta de convivencia, resuelven mantener el ejercicio compartido de la misma y, sin incidencias judiciales, acuerdan la tenencia y establecen un régimen de visitas libre y amplio a favor del otro progenitor, pues dicha circunstancia es beneficiosa para los hijos.[22]
En estos casos, ambos padres son responsables del cúmulo de deberes y derechos que implica la patria potestad. Independiente de quien detente la tenencia, que puede ser compartida o no[23], se aplicaría en toda su extensión el artículo 264 inciso 1° del Código Civil, en lo que respecta a la presunción de consentimiento de uno de los padres respecto a los actos que realiza el otro, salvo oposición expresa.
VII- CONCLUSION
Como se evidencia a lo largo del trabajo, las posturas clásicas respecto a la dualidad tenencia-régimen de visitas van lentamente perdiendo terreno. Hoy en día la responsabilidad compartida de los progenitores que han dejado de ser pareja parece, al menos, una alternativa de coparentalidad. También es mandato constitucional (art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22° de la Constitución Nacional).
Una psicóloga ha dicho que "...La primera generación de hombres divorciados en nuestro país en muchos caso desertó de su rol parental, ya que estaban desalentados por la falta de convivencia, eran inexpertos en la atención de los hijos sin la mediación de las esposas...", por lo que "...muchas mujeres lograron criar a sus niños en soledad absoluta, trabajando y siendo sostenes principales cuando no exclusivos de su hogar...". En razón de ello "...Los hombres, atónitos, vieron como el personaje de la pobre mujer abandonada con sus hijos se iba transformando en una figura activa, atractiva y que...en ocasiones instalaba a su nuevo compañero en el hogar...de modo que ellas parecían haberse quedado con todo...". Así fue como "...El padre biológico se vio de pronto en una situación de desventaja jamás antes experimentada...", por lo que "...en Buenos Aires se formaron asociaciones civiles destinadas a la defensa de los derechos de los padres no convivientes, en su mayoría hombres...Los padres allí reunidos expresan el dolor por la exclusión y reclaman la posibilidad de conservar y desarrollar su rol parental..." Concluye la autora que "...Los nuevos padres, entonces, reclaman criar...se muestran más dispuestos a atender a sus hijos que a aceptar la figura del otro, el actual compañero de sus ex esposas...Cualquier progenitor que quede en situación periférica con respecto a los hijos temerá, a veces con razón, ser desplazado en su afecto por la pareja amorosa de aquel que convive con ellos..."[24]
Por ello, es necesario bregar porque la responsabilidad parental compartida después del cese de la convivencia sea el principio general. Así, sólo ante la inconveniencia de aplicar este principio en el caso concreto, inconveniencia que deberá ser demostrada, podría plantearse una opción distinta: la tenencia unilateral con los alcances ya vistos. Si bien es cierto que el cambio debería provenir de una reforma legislativa al artículo 264 del Código Civil, nada obsta a seguir recorriendo el camino que varios fallos vienen andado desde hace tiempo.
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[1] Bossert, Gustavo-Zannoni, Eduardo; "Manual de Derecho de Familia", Ed. Astrea, Buenos Aires 1991, p. 524. En el mismo sentido Belluscio, Augusto Cesár ; "Manual de Derecho de Familia", Ed. Depalma, 6° Edición, Bs. As. 1996, T° II p. 299.
[2] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 303.
[3] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 303.
[4] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 310.
[5] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 335.
[6] Chechile Ana María, "Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental", JA 2002 III, p. 1313.
[7] Azpiri, Jorge Osvaldo; "El orden público y la autonomía de la voluntad en la patria potestad", Revista de Derecho de Familia Nº 15, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1999, p. 93.
[8] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; "El ejercicio de la patria potestad en caso de separación", LL 1997 A, p. 130.
[9] Bossert, Gustavo-Zannoni, Eduardo; "Manual...", op. cit., p. 557; Belluscio, Augusto; "Manual ...", op. cit., p. 338.
[10] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; "El ejercicio...", op. cit., p. 130.
[11] Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia", en LL 1984 B, p. 813.
[12] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; "El ejercicio...", op. cit., p. 130.
[13] CNCiv. Sala F, 23/10/1987, LL 1989 A p. 94; ST Tierra del Fuego, 8/10/1998, LL 1998 F p. 569; CNCiv. Sala J, 24/11/1998, JA 1999 IV, p. 603; CNCiv. Sala F, 14/02/02, JA 2002-II-fascculo Nº 2; CNCiv. Sala H, 28/04/2003, sent. 357.127 publicada en www.eldial.com.ar, TF N° 1 La Plata, 23/12/2003, sent. 3143/03, inédita; entre otras.
[14] Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida...", op. cit., p. 806.
[15] Arianna, Carlos; "Régimen de visitas", Revista de Derecho de Familia N° 2, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 124.
[16] Mizrahi, Mauricio; "Familia, matrimonio y divorcio", ed. Astrea, Bs. As. 1998, p. 420.
[17] TF N° 1 La Plata, 23/12/2003, sent. 3143/03, inédita
[18] Artículo 264 ter del Código Civil.
[19] Azpiri Jorge O.; "El orden público...", op. cit. p. 94.
[20] Chechile, Ana María "Patria potestad y...", op. cit. p.1314.
[21] CNCiv. Sala F, 23/10/87, LL 1989 A p. 94.
[22] CNCiv. Sala D 21/11/1995, LL 1996 D p. 678.
[23] Azpiri sostiene que los padres podrán establecer válidamente que el ejercicio de la patria potestad continúe desarrollándose tal como ocurría durante la convivencia, aunque la tenencia sea atribuida a uno solo de ellos (Azpiri, Jorge; "El orden público..." op. cit., p. 94.)
[24] Meler, Irene; "Parentalidad" en Género y Familia, Ed. Paidós, Buenos Aires 1998, p. 110 y ss.
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16/07/08: La tenencia compartida
"LA TENENCIA COMPARTIDA"
AUTORA: ALESSIO, MARIA FRANCA
MATERIA JURÍDICA: DERECHO DE FAMILIA. PATRIA POTESTAD.-
Fuente: Apadeshi
SUMARIO:
I) INTRODUCCION.- 2
II) LA TENENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO. 4
III) LA TENENCIA COMPARTIDA Y LA DOCTRINA FAVORABLE.- 8
IV) LA TENENCIA COMPARTIDA EN LA JURISPRUDENCIA.- 13
V) LA TENENCIA COMPARTIDA EN LA DECLARACIÓN DE LANGEDAC 14
VI) CONCLUSIÓN.- 15
PALABRAS CLAVES: MENORES DE EDAD. HIJOS. PATRIA POTESTAD. TENENCIA.
Mayo de 2005.-
I) INTRODUCCION.-
La tenencia compartida plantea un nuevo modelo de tenencia de los hijos de parejas separadas o divorciadas, así como su inserción en el orden jurídico. Es una propuesta del ejercicio de la autoridad parental, en la que ambos padres ejercen sus derechos y deberes sobre sus hijos basados en el interés superior del menor y en la igualdad entre hombres y mujeres.
La justificación para el estudio profundo de este tema se encuentra en la misma realidad social y judicial.-
La continuidad de la convivencia del menor con ambos padres, es indispensable para el desarrollo emocional saludable del mismo. Por eso, no puede dejar de cuestionarse las formas desactualizadas de solución a este problema, como es la tenencia unilateral, que se otorga en nuestro país por considerarse la mas adecuada al interés del niño.-
La noción de tenencia compartida surgió como una consecuencia del desequilibrio de los derechos parentales en una cultura que desplaza al menor como centro de su interés, dentro del contexto de una sociedad de tendencias igualitarias. La nítida preferencia reconocida a la madre para la tenencia, ya venia siendo criticada como abusiva y contraria a la igualdad entre los géneros.-
La tenencia compartida, busca reorganizar las relaciones entre padres e hijos dentro de la familia desunida, disminuyendo los traumas consecuentes del alejamiento de uno de los padres. La relaciones parentales abarcan todo el ejercicio de la autoridad parental, incluyendo la tenencia, la educación, la asistencia, la representacin, la vigilancia y la fiscalización; atributos controlados por el Estado para la protección integral de los menores.-
Mientras la familia permanece unida, el menor disfruta de los dos progenitores. La ruptura crea una nueva estructura y la responsabilidad parental se concentra en apenas uno de los padres, quedando el otro reducido a un papel secundario.- En la realidad social, surgen cada vez mas conflictos que involucran las relaciones entre padres e hijos, sin embargo, son escasas las normas legales en relación a esto. Le cabe, mientras tanto, a la doctrina y a la jurisprudencia establecer soluciones que privilegien los lazos familiares, en acuerdo con el texto constitucional, privilegiando el interés superior del niño.-
Pero la definición y el estudio específico del tema, es de suma importancia para que los jueces puedan orientarse y tomar decisiones, respetando ese interés superior.-
El problema a resolver abarca dos aspectos: 1.-Que los hijos tengan la posibilidad de tener a los padres con las mismas responsabilidades que tenían antes de divorciarse o separarse, puesto que si eran idóneos juntos para ejercerla conjuntamente , también se les debe reconocer esa idoneidad, cuando se separan por la causa que sea, sin perder de vista, que los hijos son las victimas del conflicto y no los generadores.-2.-Que los padres puedan continuar cumpliendo su rol plenamente, sin contaminar la relación paterno-filial con los conflictos derivados del fracaso matrimonial del cual son los únicos responsables.- Así como compartieron la patria potestad estando juntos, se debe buscar la posibilidad de que compartan el ejercicio de la tenencia estando separados, siempre que no perjudique el interés superior del niño.
El objetivo es entonces, posibilitar un cambio y reestructuracin de las relaciones familiares preservando la paterno-filial. Surge la necesidad de humanizar el procedimiento, devolviendo a los miembros de la familia en conflicto la responsabilidad, la dignidad y la importancia de la familia como autogobernarte, como protagonista y ejecutora de sus propias decisiones[1].
II) LA TENENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO.
La tenencia se encuentra regulada en el Capitulo X "De los efectos de la separación personal" en el art. 206 el Código Civil , que dice: " Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviesen hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de 5 años quedaran a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere mas idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos"
Se vuelve a regular sobre ella, en el Titulo III " De la patria potestad", en el art. 264 inc. 2 que reza:" La patria potestad es conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado: Su ejercicio corresponde: 1º..............2º.-En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación."
La ley prevé la tenencia de los hijos en cabeza de uno solo de los padres, prevalece el principio de la tenencia única, que lleva a sostener que lo natural para un menor es convivir con ambos progenitores[2], pero cuando éstos se separan o divorcian, el niño necesariamente debe vivir con uno, ya sea mediante el acuerdo de los padres que se homologa judicialmente conforme el art.236 inc.1 o por decisión judicial, a falta de acuerdo.- Es dable poner de relieve que art.264 del Código Civil comienza poniendo en cabeza de "ambos padres", la patria potestad "como conjunto de deberes y derechos que corresponden a aquellos padres sobre las personas y bienes de sus hijos".Ello implica, un juicio de valor respecto de la titularidad y del ejercicio a favor de ambos padres. Si esa protección y formación integral de los hijos desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado, es el objetivo buscado por la ley, el mismo se puede concretar a través de distintos medios, algunos más adecuados que otros.
Puede observarse, que en todos los preceptos señalados con relación a la tenencia se fuerza a una elección entre el padre y la madre, opción que pueden realizar los propios interesados o en su defecto el tribunal a base de ciertos principios rectores que han sido construidos, teniendo en cuenta el prevalente interés del hijo[3].-
En el Código Civil la tenencia uniparental del art.264 inc.2, tiene como propósito someter al hijo a una "unidad de criterio" en cuanto a su formación, educación y estabilidad. Criterio aplicado permanentemente, que no siempre logra el propósito. La experiencia demuestra que el padre que no tiene la tenencia se halla menos dispuesto al contacto con sus hijos al transcurrir el tiempo, y que la falta se cotidianeidad en la convivencia y de responsabilidad en el cuidado del hijo, determinan que ese padre empiece escatimando hasta disminuir por completo el cumplimiento de sus obligaciones parentales. Como correlato, el hijo pierde de alguna manera al padre en su rol proteccionista, vislumbra el abandono material y espiritual sobre todo cuando se forman nuevas familias. Y esa comunicación que la ley desea defender en su normativa legal se disminuye ante las variaciones insospechadas que suele tener la realidad en sus nuevos matices[4].
La legislación no contempla otras formas de ejercer la tenencia, lo que lleva a buscar a la doctrina y alguna jurisprudencia la manera de instalar el tema de la tenencia compartida a través de sus artículos, comentarios y alguna sentencia aislada, pero no se logra que legislativamente se reconozca dicha posibilidad hasta el momento, y que la jurisprudencia mayoritariamente no la vea con disfavor.-
Sin embargo, si se considera que los preceptos del Código Civil son una barrera infranqueable para otorgar otro modo de tenencia, nuestra Constitución Nacional ha consagrado en la cúspide de la pirámide los convenios y tratados internacionales al considerarlos integrantes de la ley fundamental, como lo consagra en el art.75 inc.22, entre ellos la Convención de los Derechos del Niño, la cual presta atención primordial el interés superior del niño y esto sólo bastaría para superar la falta de legislación interna en la materia[5].
El 22 de abril de 2004, fue elevada ante el Presidente de la H. Cámara de Diputados de la Nación una nota bajo el nº de expediente 147D-2002, solicitando se le de estado parlamentario a un Proyecto de Ley para incorporar y modificar los arts. 206, 207 inc.2, 264 inc.2, inc.5, 275 del Código Civil.- El texto del Proyecto cuya autora es la Diputada Nacional Margarita Sotlbizer, en los artículos pertinentes dice:
Art.1º: Incorporase al art.206 del Código Civil, el siguiente y último párrafo:
" De oficio o a pedido de parte, el Juez podrá otorgar la tenencia compartida de los hijos a ambos progenitores, teniendo siempre en consideración el superior interés del niño y el mantenimiento de una relación regular y equilibrada con ambos padres".-
Art.2º:Modificase el inc.2 del art.207 del Código Civil que quedará redactado del siguiente modo:
"2. La dedicación que el cónyuge inocente hubiere prestado al cuidado y educación de los hijos".-
Art.3º:Modificase el inc.2 del art. 264 del Código Civil que quedará redactado del siguiente modo:
"2.En los casos de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre y a la madre conjuntamente, sin perjuicio de los deberes y derechos que corresponda a alguno de ellos en particular como consecuencia del ejercicio efectivo de la guarda o tenencia, cuando esta no fuere compartida".-
Art.4º:Modificase el inc.5 del art.264 del Código Civil que quedará redactado del siguiente modo:
"5.En los casos de hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, al padre y a la madre, con observancia de lo dispuesto en el inc.2".-
Todo esto, nos hace pensar que la tenencia de los hijos no debe ser prioridad de uno de los cónyuges, sino un derecho de los dos- un derecho sobre todo el hijo- y debe ser ejercido por los dos. Razón por la cual, considero que debe propiciarse un debate legislativo sobre el tema para adaptarse a los tiempos que corren, puesto que los padres han asumido su instinto paternal en la mayoría de los casos y sería bueno para los hijos que los mismos puedan ejercerlo cotidianamente, y no solo cuando el régimen de visita se los permite, aunque sea amplio. Si bien la tenencia compartida no es la panacea en todas las situaciones, en los casos que es posible, permitiría a los hijos demostrarles que el nuevo estado de familia no significa ningún cambio para ellos, puesto que todo debe seguir igual. Que se lo considera un sujeto de derechos y que sus padres siguen siéndolo aún después del divorcio, con todos los derechos y obligaciones, evitándole al niño la angustia que le causa las disputas de sus padres, con la consiguiente incertidumbre sobre el presente y su futuro.
III) LA TENENCIA COMPARTIDA Y LA DOCTRINA FAVORABLE.-
Frente a la posición que sostenía que la tenencia debía ser otorgada unilateralmente, ante la situación de divorcio o separación, criterio aceptado por la doctrina y jurisprudencia nacional mayoritaria, aparece otra corriente que cuestiona este principio, y mas allá del dogmatismo surge como una necesidad de los distintos involucrados, a partir de los aportes de las distintas disciplinas como la sicología y la sociología.
El deseo de compartir ambos padres- aún siendo no convivientes-lo relativo a la educación y crianza de los hijos, y el de éstos últimos, de tener un adecuado vínculo con los progenitores, motivó que en los hechos apareciera esta nueva forma de tenencia[6].
Se la define como aquella que: "consiste en reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente, según sus distintas funciones, sus recursos, posibilidades y características personales, responsabilidades y deberes"[7]. Se trata del cuidado de los hijos concedido a los padres que se comprometen a ello, con respeto e igualdad. En la misma, uno de los padres puede detentar la tenencia material o física del hijo, pero el que no detenta la tenencia física, participa de manera efectiva en ella, capaz de decidir directamente en la educación, religión, cuidados de salud, recreación y estudios, es decir participan activamente de la vida del hijo en pos de su bienestar. Evita la sobrecarga a uno solo de los padres, eliminando ansiedades, estrés y el deterioro de las relaciones coparentales.-
Si hay acuerdo entre los padres, son ellos los que están en condiciones de establecer cual es el mejor interés del hijo, basados en su autonomía personal (art.19 C.N.) para concretar juntos el proyecto de vida pensado para su hijo menor.
Las forma de llegar a este tipo de tenencia son:
a) Por decisión judicial, sin que los padres lo hayan requerido,
b) Por petición de uno solo de los padres;
c) Por acuerdo de ambos;
d) Cuando es la forma que la ley establece para la tenencia de los hijos[8].
La figura de la tenencia compartida puede aparecer como una respuesta a una realidad sociológica del grupo familiar de nuestro tiempo, Así como se han modificado las funciones y roles de la familia dentro del matrimonio, ésta también seguramente ha sufrido los mismos cambios cuando el vínculo conyugal está disuelto. Las funciones de cuidado de los hijos ya no sólo están a cargo de la mujer, sino de ambos progenitores, dado que la mujer ahora también aporta al hogar con su trabajo fuera del él.-
Se puede encontrar es este sistema una forma de promover la coparentabilidad. Es un camino mucho mas difícil de seguir, la responsabilidad es compartida en lo emocional y físicamente. Los dos deberán atender a sus necesidades primarias, ser un "pap" con algo de "mam".Sobretodo si el hijo es muy pequeño. Pero no hay que desmerecer al hombre, que también "puede", cuando el amor por su hijo lo impulsa[9]. Pese a la separación, intentan mantener un funcionamiento que garantice a los vástagos una socialización construida sobre la base de las dos figuras parentales. La asunción compartida de algunos derechos-deberes originados en el vínculo paterno-filial o efectuar una división pormenorizada de actividades a cargo de uno y otro de los progenitores[10].-
El proyecto de compartir las responsabilidades paternas sobre el hijos, es mucho mas que la elección del lugar de residencia, puesto que la reconocida necesidad de estabilidad de un menor, debe ser definida más en términos relacionales que en términos geográficos y temporales.
Esta tenencia tiene ventajas y desventajas para los padres y para los hijos.-
La ventajas para los padres son: que ambos son guardadores, calificación en la aptitud, equiparación en el tiempo libre, comparten gastos de manutención y hay mayor cooperación.-La desventajas son: mayores costos; permanencia en el mismo lugar o ciudad; constante adaptación y necesidad de un empleo flexible. Con respecto a los hijos, las ventajas se traducen en: convivencia igualitaria con sus padres; inclusión en el nuevo grupo familiar de cada padre; no hay padres periféricos; mayor comunicación; menos problemas de lealtades y buen modelo de roles parentales.- En cuanto a las desventajas se refieren a: adaptación a dos casa y problemas prácticos y logísticos[11].-
La doctrina favorable a esta tenencia compartida es analizada por distintos autores, entre ellos, la Dra. Cecilia Grosman cuando desarrolla el tema sosteniendo: que ante la falta de prohibición legal es facultativo para los cónyuges efectuar acuerdos de este tipo, siempre y cuando no fueren perjudiciales para el menor[12].- En igual sentido, el Dr. Carlos Arianna expresa: "...los acuerdos de esta naturaleza inhiben en los hijos la angustia producida por el sentimiento de pérdida del padre que no tiene la custodia, también los ex cónyuges obtienen ventajas del sistema..."ya que"...aligera las sobrecargas de responsabilidades que aflige comúnmente al cónyuge que detenta la guarda..."[13].- El Prof. Enrique Díaz de Guijarro se pronuncia por una permanente y efectiva relación de los hijos con ambos progenitores después del divorcio o separación, y que ambos participen de la organización y vigilancia de los hijos. Que no se debe modificar ninguno de los derechos y obligaciones de la patria potestad, y que la tenencia no constituye un restricción a la co-educación y a la compañía del otro progenitor, por ser la esencia única y común de la filiación[14]. Hace también referencia al tema el Dr. Carlos Vidal Taquini, en su comentario al art.206 cuando dice que :la salud física, moral y espiritual de los menores es el aspecto primario por el cual se debe velar y, en tanto no se vea afectado, también se debe considerar como principio no absoluto el de la tenencia única, por más que esta sea la mas deseable, aceptándose la tenencia compartida o la alternada, una de sus formas, en la medida que no sea perjudicial para la estabilidad del hijo, admitiéndose que los padres puedan formular acuerdos en tal sentido, en tanto éstos no utilicen el sistema para un hostigamiento recíproco[15]. La Dra. Adriana Wagmaister dice que la tenencia compartida, es hacerse cargo conjuntamente con independencia del tiempo en que vive con cada uno, y que la tenencia y la guarda son lo mismo, pues se trata de la custodia física del menor cuando no convive.
En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Bs.As., el 25 y 26 de septiembre de 2003, en la Comisión nº 5 sobre el tema : "La autonomía de la voluntad en las relaciones entre padres e hijos" se resolvió puntualmente sobre este tema:1.-"Los acuerdos de tenencia compartida no violan en orden público, sin perjuicio del control judicial en cada caso concreto relativo al respeto de los derechos constitucionales de las partes involucradas. La función estatal a través del órgano jurisdiccional debe limitarse a controlar que el interés del menor de edad sea el que prive en dichos acuerdos". Mayoría (40 votos)
2.-" Resulta imperativo el pleno reconocimiento del hijo como individuo autónomo que, más allá del conflicto de sus padres, tiene derecho a acceder, a ejercitar y a obtener la ayuda y colaboración para preservar el vínculo con ambos." Mayoría (40 votos)
3.-"Se incorpore expresamente a la legislación la figura de la tenencia compartida". Mayoría (33 votos)
Coincido con la doctrina favorable a la tenencia compartida, en virtud de ser una modalidad que beneficia en primer lugar, a los hijos, pues la interacción permanente con sus padres contribuye a su formación espiritual y material, descubriendo que cada uno de ellos tienen su código el que implica la existencia de hábitos, prohibiciones, tolerancias, etc., para poder madurar y crecer en relación a los otros.-En segundo lugar, a los padres, demostrarles a su hijos que son capaces y responsables de mantener un contacto pacífico, para continuar juntos la formación y educación del mismo, en el respeto como ejemplo de adultez.- Y en tercer lugar, a los jueces, porque dictarán resoluciones mas ajustadas a la realidad y acorde con las necesidades de los niños y sus padres, en mira del interés superior de niño, el único norte que debe guiarlos, en todos los conflictos de tenencia.-
IV) LA TENENCIA COMPARTIDA EN LA JURISPRUDENCIA.-
En principio, la jurisprudencia juzgó negativo el deseo del padre de gozar de la tenencia compartida, aplicando sólo la regla de la tenencia unilateral, regulada por la ley, mediante la homologación de los acuerdos presentados por los esposos o por decisión de los jueces.-
En la actualidad, la situación de tenencia compartida no es la más frecuente y fallos sobre el particular no abundan. Sin embargo, se pueden recoger una jurisprudencia vacilante, que en los últimos tiempos parece orientarse a homologar acuerdos de progenitores que satisfaciendo el interés filial, resuelve la tenencia compartida[16].
La jurisprudencia ha elaborado en el transcurso del tiempo, pautas para la atribución de la tenencia que tienden a preservar el interés superior del niño y se resumen en los siguientes ítems:1.-El mantenimiento del lugar físico, la situación existente, el barrio y la escuela.-2.-La improcedencia de innovar sobre estados de hecho consolidados, salvo poderosas razones que así lo aconsejen.-3.-La preservación de la convivencia con los hermanos para no distorsionar el grupo familiar.-4.-Las incidencias de factores económicos.-5.-La edad, condiciones de vida materiales y espirituales de los progenitores. Todas deben ser analizadas y valoradas por el juez, sin perder de vista el interés superior del niño, buscando el justo equilibrio.-6.-La opinión del niño, es un deber para el juez oírlo, cuando la edad lo permita, por ser la persona sobre cuya existencia va a tomar decisiones trascendentales.-Para valorar esa opinión debe tenerse en cuenta la edad, su madurez emotiva, la autenticidad de sus conceptos, etc.-
Algunos de los fallos que han resuelto favorablemente sobre tenencia compartida:
-Causa nº:49.690.-CNac. Civ.,Sala J, noviembre 24-1998-P.,F. E. y P.,E.N. s/ divorcio art.215-Proceso Especial. "Patria Potestad: Tenencia compartida: procedencia; fundamento; interés de los menores".ED-185-103.-
-Causa nº:98.213.-ST Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, octubre 8-997-B.A. c.T.,M.H. LL-1998-F-569.-
-Causa nº:42.616-C.Apel.Civ. y Com. de Azul, Sala II, junio 4-2001-T.,C.A. c/M.,J.R. s/Incidente tenencia y régimen de visitas".- L.L.Buenos Aires 2001:pág.1429.
V) LA TENENCIA COMPARTIDA EN LA DECLARACIÓN DE LANGEDAC
En 1999 se celebró en Langedac (Francia) la Conferencia Internacional sobre la Igualdad Parental, en la que los delegados de todos los países mostraron su acuerdo unánime en que la tuición o custodia compartida representa los mejores intereses de los niños, los padres y la sociedad en general. Asimismo, se consideró que la promoción de la tuición o custodia compartida, tanto dentro de las familias casadas como en las familias separadas, constituía una prioridad que debería contar con el apoyo de las instituciones gubernamentales de cada país. Los informes sobre la situación en cada país, presentados por los delegados asistentes a la Conferencia, permitirán al recién formado Comité Internacional sobre la Tuición Compartida identificar las "mejores prácticas" para la promoción de la tuición o custodia compartida y hacer recomendaciones a las autoridades estatales de los distintos países. En la Conferencia se decidió suscribir un documento en que es establecen los principios básicos de la tuición o custodia compartida, conocido como "Declaración de Langedac".
Principios
1. Se le debe otorgar tanto a los padres y como a las madres el mismo status en relación a la crianza de sus hijos. Consecuentemente, deben tener también igualdad de responsabilidades y de derechos.
2. Cuando los padres no puedan llegar a un acuerdo en relación al tiempo de convivencia con los hijos luego de la separación, los niños deberán gozar de igual tiempo de convivencia con ambos.
3. La paternidad y la maternidad pueden basarse solamente en la calidad de las relaciones padres-hijos y no en la calidad de las relaciones que mantienen los cónyuges separados entre sí. Los niños tienen el derecho de tener un vínculo con ambos padres y viceversa.
VI) CONCLUSIÓN.-
Teniendo en cuenta que en materia de tenencia no es posible manejarse con criterios generalizados, razón por la cual la conveniencia y eficacia de un régimen de tenencia dependerá de la particularidad de cada familia y de cada caso en especial.- Expuesto el tema en los distintos puntos, las conclusiones son las siguientes:
a) El principio de ejercicio unilateral de la patria potestad en el caso de padres no convivientes del art. 264 inc.2, se refiere a los que no han podido evitar las diferencias respecto del cuidado de los hijos. Por consiguiente, resulta injusto para los padres que no resignan su obligación compartida.-
b) Debe estimularse la participación activa de los padres, para que los hijos pueden entablar luego de la separación o divorcio lazos paterno-filiales más seguros.-
c) Que los padres puedan realizar acuerdos sobre tenencia compartida y que sean aceptados por los jueces, respetándoles la autonomía personal, siempre que no perjudique a los hijos.-Todo ello, con la previa evaluación de el Equipo Técnico Interdisciplinario.-
d) Que las desventajas que pueda tener esta modalidad de tenencia puedan ser superadas con la cooperación de los padres, en tanto dejen de lado sus conflictos personales pos divorcio o separación, en mira del bienestar de sus hijos.-
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[1] WAGMAISTER, Adriana M. ,.: "La coparentalidad en el divorcio".-Derecho de Familia. Libro homenaje a la Dra. Josefa Méndez Costa, pág. 197. Ed. Rubinzal Culzoni 1990.-
[2] VIDAL TAQUINI, Carlos , "Matrimonio Civil. Ley 23.515" , Pág.432.Ed. Astrea.-
[3] GROSMAN, Cecilia,"La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia". L.L.,1984-B-pág.807.-
[4] YARKE, Maria el Carmen,"Un derecho del menor: la tenencia compartida" , L.L., 1993-A-pág.1039.-
[5] CNCiv.,sala J, noviembre 24-1998.-"P.F.E. y P.E.N s/ divorcio art.215.Proceso Especial", E.D.185-110.-
[6] OPPENHEIM, Ricardo y SZYLOWICKI, Susana, "Partir o compartir la tenencia" ¿Es posible compartir la tenencia de los hijos en caso de divorcio?. Revista de Derecho de Familia nº 5, pág. 76. Ed.Abeledo-Perrot, Bs.As..1991.-
[7] SCHNEIDER, Mariel V, "Un fallo sobre tenencia compartida",L.L.Bs.As.-2001, pág.1446.-
[8] OPPENHEIM, Ricardo y SZYLOWICKI, Susana, Ob.cit., pág.77.-
[9] YARKE, Maria del Carmen, Ob.cit.,pág.1042.-
[10] GROSMAN, Cecilia, Ob.cit.pág.807.-
[11] OPPENHEIM, Ricardo y SZYLOWICKI, Susana, Ob.cit.pág.78.-
[12] GROSMAN, Cecilia ,"El proceso de divorcio. Derecho y realidad",Abaco, Bs.As., 1985.-
[13] ARIANNA, Carlos," Régimen de visitas", Revista de Derecho de Familia Nº 2, pág.122, Ed.Abeledo Perrot,Bs.As., 1989.-
[14]DIAZ de GUIJARRO, Enrique, "La patria potestad compartida. Principios y consecuencias",J. A.,29/6/83.-
[15] VIDAL TAQUINI, Carlos, Ob.cit., pág.432.-
[16] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, "El interés de los hijos como valor superior en los acuerdos sobre tenencia y patria potestad", L.L.1997-E, pág.427.-
AUTORA: ALESSIO, MARIA FRANCA
MATERIA JURÍDICA: DERECHO DE FAMILIA. PATRIA POTESTAD.-
Fuente: Apadeshi
SUMARIO:
I) INTRODUCCION.- 2
II) LA TENENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO. 4
III) LA TENENCIA COMPARTIDA Y LA DOCTRINA FAVORABLE.- 8
IV) LA TENENCIA COMPARTIDA EN LA JURISPRUDENCIA.- 13
V) LA TENENCIA COMPARTIDA EN LA DECLARACIÓN DE LANGEDAC 14
VI) CONCLUSIÓN.- 15
PALABRAS CLAVES: MENORES DE EDAD. HIJOS. PATRIA POTESTAD. TENENCIA.
Mayo de 2005.-
I) INTRODUCCION.-
La tenencia compartida plantea un nuevo modelo de tenencia de los hijos de parejas separadas o divorciadas, así como su inserción en el orden jurídico. Es una propuesta del ejercicio de la autoridad parental, en la que ambos padres ejercen sus derechos y deberes sobre sus hijos basados en el interés superior del menor y en la igualdad entre hombres y mujeres.
La justificación para el estudio profundo de este tema se encuentra en la misma realidad social y judicial.-
La continuidad de la convivencia del menor con ambos padres, es indispensable para el desarrollo emocional saludable del mismo. Por eso, no puede dejar de cuestionarse las formas desactualizadas de solución a este problema, como es la tenencia unilateral, que se otorga en nuestro país por considerarse la mas adecuada al interés del niño.-
La noción de tenencia compartida surgió como una consecuencia del desequilibrio de los derechos parentales en una cultura que desplaza al menor como centro de su interés, dentro del contexto de una sociedad de tendencias igualitarias. La nítida preferencia reconocida a la madre para la tenencia, ya venia siendo criticada como abusiva y contraria a la igualdad entre los géneros.-
La tenencia compartida, busca reorganizar las relaciones entre padres e hijos dentro de la familia desunida, disminuyendo los traumas consecuentes del alejamiento de uno de los padres. La relaciones parentales abarcan todo el ejercicio de la autoridad parental, incluyendo la tenencia, la educación, la asistencia, la representacin, la vigilancia y la fiscalización; atributos controlados por el Estado para la protección integral de los menores.-
Mientras la familia permanece unida, el menor disfruta de los dos progenitores. La ruptura crea una nueva estructura y la responsabilidad parental se concentra en apenas uno de los padres, quedando el otro reducido a un papel secundario.- En la realidad social, surgen cada vez mas conflictos que involucran las relaciones entre padres e hijos, sin embargo, son escasas las normas legales en relación a esto. Le cabe, mientras tanto, a la doctrina y a la jurisprudencia establecer soluciones que privilegien los lazos familiares, en acuerdo con el texto constitucional, privilegiando el interés superior del niño.-
Pero la definición y el estudio específico del tema, es de suma importancia para que los jueces puedan orientarse y tomar decisiones, respetando ese interés superior.-
El problema a resolver abarca dos aspectos: 1.-Que los hijos tengan la posibilidad de tener a los padres con las mismas responsabilidades que tenían antes de divorciarse o separarse, puesto que si eran idóneos juntos para ejercerla conjuntamente , también se les debe reconocer esa idoneidad, cuando se separan por la causa que sea, sin perder de vista, que los hijos son las victimas del conflicto y no los generadores.-2.-Que los padres puedan continuar cumpliendo su rol plenamente, sin contaminar la relación paterno-filial con los conflictos derivados del fracaso matrimonial del cual son los únicos responsables.- Así como compartieron la patria potestad estando juntos, se debe buscar la posibilidad de que compartan el ejercicio de la tenencia estando separados, siempre que no perjudique el interés superior del niño.
El objetivo es entonces, posibilitar un cambio y reestructuracin de las relaciones familiares preservando la paterno-filial. Surge la necesidad de humanizar el procedimiento, devolviendo a los miembros de la familia en conflicto la responsabilidad, la dignidad y la importancia de la familia como autogobernarte, como protagonista y ejecutora de sus propias decisiones[1].
II) LA TENENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO.
La tenencia se encuentra regulada en el Capitulo X "De los efectos de la separación personal" en el art. 206 el Código Civil , que dice: " Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviesen hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de 5 años quedaran a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere mas idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos"
Se vuelve a regular sobre ella, en el Titulo III " De la patria potestad", en el art. 264 inc. 2 que reza:" La patria potestad es conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado: Su ejercicio corresponde: 1º..............2º.-En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación."
La ley prevé la tenencia de los hijos en cabeza de uno solo de los padres, prevalece el principio de la tenencia única, que lleva a sostener que lo natural para un menor es convivir con ambos progenitores[2], pero cuando éstos se separan o divorcian, el niño necesariamente debe vivir con uno, ya sea mediante el acuerdo de los padres que se homologa judicialmente conforme el art.236 inc.1 o por decisión judicial, a falta de acuerdo.- Es dable poner de relieve que art.264 del Código Civil comienza poniendo en cabeza de "ambos padres", la patria potestad "como conjunto de deberes y derechos que corresponden a aquellos padres sobre las personas y bienes de sus hijos".Ello implica, un juicio de valor respecto de la titularidad y del ejercicio a favor de ambos padres. Si esa protección y formación integral de los hijos desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado, es el objetivo buscado por la ley, el mismo se puede concretar a través de distintos medios, algunos más adecuados que otros.
Puede observarse, que en todos los preceptos señalados con relación a la tenencia se fuerza a una elección entre el padre y la madre, opción que pueden realizar los propios interesados o en su defecto el tribunal a base de ciertos principios rectores que han sido construidos, teniendo en cuenta el prevalente interés del hijo[3].-
En el Código Civil la tenencia uniparental del art.264 inc.2, tiene como propósito someter al hijo a una "unidad de criterio" en cuanto a su formación, educación y estabilidad. Criterio aplicado permanentemente, que no siempre logra el propósito. La experiencia demuestra que el padre que no tiene la tenencia se halla menos dispuesto al contacto con sus hijos al transcurrir el tiempo, y que la falta se cotidianeidad en la convivencia y de responsabilidad en el cuidado del hijo, determinan que ese padre empiece escatimando hasta disminuir por completo el cumplimiento de sus obligaciones parentales. Como correlato, el hijo pierde de alguna manera al padre en su rol proteccionista, vislumbra el abandono material y espiritual sobre todo cuando se forman nuevas familias. Y esa comunicación que la ley desea defender en su normativa legal se disminuye ante las variaciones insospechadas que suele tener la realidad en sus nuevos matices[4].
La legislación no contempla otras formas de ejercer la tenencia, lo que lleva a buscar a la doctrina y alguna jurisprudencia la manera de instalar el tema de la tenencia compartida a través de sus artículos, comentarios y alguna sentencia aislada, pero no se logra que legislativamente se reconozca dicha posibilidad hasta el momento, y que la jurisprudencia mayoritariamente no la vea con disfavor.-
Sin embargo, si se considera que los preceptos del Código Civil son una barrera infranqueable para otorgar otro modo de tenencia, nuestra Constitución Nacional ha consagrado en la cúspide de la pirámide los convenios y tratados internacionales al considerarlos integrantes de la ley fundamental, como lo consagra en el art.75 inc.22, entre ellos la Convención de los Derechos del Niño, la cual presta atención primordial el interés superior del niño y esto sólo bastaría para superar la falta de legislación interna en la materia[5].
El 22 de abril de 2004, fue elevada ante el Presidente de la H. Cámara de Diputados de la Nación una nota bajo el nº de expediente 147D-2002, solicitando se le de estado parlamentario a un Proyecto de Ley para incorporar y modificar los arts. 206, 207 inc.2, 264 inc.2, inc.5, 275 del Código Civil.- El texto del Proyecto cuya autora es la Diputada Nacional Margarita Sotlbizer, en los artículos pertinentes dice:
Art.1º: Incorporase al art.206 del Código Civil, el siguiente y último párrafo:
" De oficio o a pedido de parte, el Juez podrá otorgar la tenencia compartida de los hijos a ambos progenitores, teniendo siempre en consideración el superior interés del niño y el mantenimiento de una relación regular y equilibrada con ambos padres".-
Art.2º:Modificase el inc.2 del art.207 del Código Civil que quedará redactado del siguiente modo:
"2. La dedicación que el cónyuge inocente hubiere prestado al cuidado y educación de los hijos".-
Art.3º:Modificase el inc.2 del art. 264 del Código Civil que quedará redactado del siguiente modo:
"2.En los casos de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al padre y a la madre conjuntamente, sin perjuicio de los deberes y derechos que corresponda a alguno de ellos en particular como consecuencia del ejercicio efectivo de la guarda o tenencia, cuando esta no fuere compartida".-
Art.4º:Modificase el inc.5 del art.264 del Código Civil que quedará redactado del siguiente modo:
"5.En los casos de hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, al padre y a la madre, con observancia de lo dispuesto en el inc.2".-
Todo esto, nos hace pensar que la tenencia de los hijos no debe ser prioridad de uno de los cónyuges, sino un derecho de los dos- un derecho sobre todo el hijo- y debe ser ejercido por los dos. Razón por la cual, considero que debe propiciarse un debate legislativo sobre el tema para adaptarse a los tiempos que corren, puesto que los padres han asumido su instinto paternal en la mayoría de los casos y sería bueno para los hijos que los mismos puedan ejercerlo cotidianamente, y no solo cuando el régimen de visita se los permite, aunque sea amplio. Si bien la tenencia compartida no es la panacea en todas las situaciones, en los casos que es posible, permitiría a los hijos demostrarles que el nuevo estado de familia no significa ningún cambio para ellos, puesto que todo debe seguir igual. Que se lo considera un sujeto de derechos y que sus padres siguen siéndolo aún después del divorcio, con todos los derechos y obligaciones, evitándole al niño la angustia que le causa las disputas de sus padres, con la consiguiente incertidumbre sobre el presente y su futuro.
III) LA TENENCIA COMPARTIDA Y LA DOCTRINA FAVORABLE.-
Frente a la posición que sostenía que la tenencia debía ser otorgada unilateralmente, ante la situación de divorcio o separación, criterio aceptado por la doctrina y jurisprudencia nacional mayoritaria, aparece otra corriente que cuestiona este principio, y mas allá del dogmatismo surge como una necesidad de los distintos involucrados, a partir de los aportes de las distintas disciplinas como la sicología y la sociología.
El deseo de compartir ambos padres- aún siendo no convivientes-lo relativo a la educación y crianza de los hijos, y el de éstos últimos, de tener un adecuado vínculo con los progenitores, motivó que en los hechos apareciera esta nueva forma de tenencia[6].
Se la define como aquella que: "consiste en reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente, según sus distintas funciones, sus recursos, posibilidades y características personales, responsabilidades y deberes"[7]. Se trata del cuidado de los hijos concedido a los padres que se comprometen a ello, con respeto e igualdad. En la misma, uno de los padres puede detentar la tenencia material o física del hijo, pero el que no detenta la tenencia física, participa de manera efectiva en ella, capaz de decidir directamente en la educación, religión, cuidados de salud, recreación y estudios, es decir participan activamente de la vida del hijo en pos de su bienestar. Evita la sobrecarga a uno solo de los padres, eliminando ansiedades, estrés y el deterioro de las relaciones coparentales.-
Si hay acuerdo entre los padres, son ellos los que están en condiciones de establecer cual es el mejor interés del hijo, basados en su autonomía personal (art.19 C.N.) para concretar juntos el proyecto de vida pensado para su hijo menor.
Las forma de llegar a este tipo de tenencia son:
a) Por decisión judicial, sin que los padres lo hayan requerido,
b) Por petición de uno solo de los padres;
c) Por acuerdo de ambos;
d) Cuando es la forma que la ley establece para la tenencia de los hijos[8].
La figura de la tenencia compartida puede aparecer como una respuesta a una realidad sociológica del grupo familiar de nuestro tiempo, Así como se han modificado las funciones y roles de la familia dentro del matrimonio, ésta también seguramente ha sufrido los mismos cambios cuando el vínculo conyugal está disuelto. Las funciones de cuidado de los hijos ya no sólo están a cargo de la mujer, sino de ambos progenitores, dado que la mujer ahora también aporta al hogar con su trabajo fuera del él.-
Se puede encontrar es este sistema una forma de promover la coparentabilidad. Es un camino mucho mas difícil de seguir, la responsabilidad es compartida en lo emocional y físicamente. Los dos deberán atender a sus necesidades primarias, ser un "pap" con algo de "mam".Sobretodo si el hijo es muy pequeño. Pero no hay que desmerecer al hombre, que también "puede", cuando el amor por su hijo lo impulsa[9]. Pese a la separación, intentan mantener un funcionamiento que garantice a los vástagos una socialización construida sobre la base de las dos figuras parentales. La asunción compartida de algunos derechos-deberes originados en el vínculo paterno-filial o efectuar una división pormenorizada de actividades a cargo de uno y otro de los progenitores[10].-
El proyecto de compartir las responsabilidades paternas sobre el hijos, es mucho mas que la elección del lugar de residencia, puesto que la reconocida necesidad de estabilidad de un menor, debe ser definida más en términos relacionales que en términos geográficos y temporales.
Esta tenencia tiene ventajas y desventajas para los padres y para los hijos.-
La ventajas para los padres son: que ambos son guardadores, calificación en la aptitud, equiparación en el tiempo libre, comparten gastos de manutención y hay mayor cooperación.-La desventajas son: mayores costos; permanencia en el mismo lugar o ciudad; constante adaptación y necesidad de un empleo flexible. Con respecto a los hijos, las ventajas se traducen en: convivencia igualitaria con sus padres; inclusión en el nuevo grupo familiar de cada padre; no hay padres periféricos; mayor comunicación; menos problemas de lealtades y buen modelo de roles parentales.- En cuanto a las desventajas se refieren a: adaptación a dos casa y problemas prácticos y logísticos[11].-
La doctrina favorable a esta tenencia compartida es analizada por distintos autores, entre ellos, la Dra. Cecilia Grosman cuando desarrolla el tema sosteniendo: que ante la falta de prohibición legal es facultativo para los cónyuges efectuar acuerdos de este tipo, siempre y cuando no fueren perjudiciales para el menor[12].- En igual sentido, el Dr. Carlos Arianna expresa: "...los acuerdos de esta naturaleza inhiben en los hijos la angustia producida por el sentimiento de pérdida del padre que no tiene la custodia, también los ex cónyuges obtienen ventajas del sistema..."ya que"...aligera las sobrecargas de responsabilidades que aflige comúnmente al cónyuge que detenta la guarda..."[13].- El Prof. Enrique Díaz de Guijarro se pronuncia por una permanente y efectiva relación de los hijos con ambos progenitores después del divorcio o separación, y que ambos participen de la organización y vigilancia de los hijos. Que no se debe modificar ninguno de los derechos y obligaciones de la patria potestad, y que la tenencia no constituye un restricción a la co-educación y a la compañía del otro progenitor, por ser la esencia única y común de la filiación[14]. Hace también referencia al tema el Dr. Carlos Vidal Taquini, en su comentario al art.206 cuando dice que :la salud física, moral y espiritual de los menores es el aspecto primario por el cual se debe velar y, en tanto no se vea afectado, también se debe considerar como principio no absoluto el de la tenencia única, por más que esta sea la mas deseable, aceptándose la tenencia compartida o la alternada, una de sus formas, en la medida que no sea perjudicial para la estabilidad del hijo, admitiéndose que los padres puedan formular acuerdos en tal sentido, en tanto éstos no utilicen el sistema para un hostigamiento recíproco[15]. La Dra. Adriana Wagmaister dice que la tenencia compartida, es hacerse cargo conjuntamente con independencia del tiempo en que vive con cada uno, y que la tenencia y la guarda son lo mismo, pues se trata de la custodia física del menor cuando no convive.
En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Bs.As., el 25 y 26 de septiembre de 2003, en la Comisión nº 5 sobre el tema : "La autonomía de la voluntad en las relaciones entre padres e hijos" se resolvió puntualmente sobre este tema:1.-"Los acuerdos de tenencia compartida no violan en orden público, sin perjuicio del control judicial en cada caso concreto relativo al respeto de los derechos constitucionales de las partes involucradas. La función estatal a través del órgano jurisdiccional debe limitarse a controlar que el interés del menor de edad sea el que prive en dichos acuerdos". Mayoría (40 votos)
2.-" Resulta imperativo el pleno reconocimiento del hijo como individuo autónomo que, más allá del conflicto de sus padres, tiene derecho a acceder, a ejercitar y a obtener la ayuda y colaboración para preservar el vínculo con ambos." Mayoría (40 votos)
3.-"Se incorpore expresamente a la legislación la figura de la tenencia compartida". Mayoría (33 votos)
Coincido con la doctrina favorable a la tenencia compartida, en virtud de ser una modalidad que beneficia en primer lugar, a los hijos, pues la interacción permanente con sus padres contribuye a su formación espiritual y material, descubriendo que cada uno de ellos tienen su código el que implica la existencia de hábitos, prohibiciones, tolerancias, etc., para poder madurar y crecer en relación a los otros.-En segundo lugar, a los padres, demostrarles a su hijos que son capaces y responsables de mantener un contacto pacífico, para continuar juntos la formación y educación del mismo, en el respeto como ejemplo de adultez.- Y en tercer lugar, a los jueces, porque dictarán resoluciones mas ajustadas a la realidad y acorde con las necesidades de los niños y sus padres, en mira del interés superior de niño, el único norte que debe guiarlos, en todos los conflictos de tenencia.-
IV) LA TENENCIA COMPARTIDA EN LA JURISPRUDENCIA.-
En principio, la jurisprudencia juzgó negativo el deseo del padre de gozar de la tenencia compartida, aplicando sólo la regla de la tenencia unilateral, regulada por la ley, mediante la homologación de los acuerdos presentados por los esposos o por decisión de los jueces.-
En la actualidad, la situación de tenencia compartida no es la más frecuente y fallos sobre el particular no abundan. Sin embargo, se pueden recoger una jurisprudencia vacilante, que en los últimos tiempos parece orientarse a homologar acuerdos de progenitores que satisfaciendo el interés filial, resuelve la tenencia compartida[16].
La jurisprudencia ha elaborado en el transcurso del tiempo, pautas para la atribución de la tenencia que tienden a preservar el interés superior del niño y se resumen en los siguientes ítems:1.-El mantenimiento del lugar físico, la situación existente, el barrio y la escuela.-2.-La improcedencia de innovar sobre estados de hecho consolidados, salvo poderosas razones que así lo aconsejen.-3.-La preservación de la convivencia con los hermanos para no distorsionar el grupo familiar.-4.-Las incidencias de factores económicos.-5.-La edad, condiciones de vida materiales y espirituales de los progenitores. Todas deben ser analizadas y valoradas por el juez, sin perder de vista el interés superior del niño, buscando el justo equilibrio.-6.-La opinión del niño, es un deber para el juez oírlo, cuando la edad lo permita, por ser la persona sobre cuya existencia va a tomar decisiones trascendentales.-Para valorar esa opinión debe tenerse en cuenta la edad, su madurez emotiva, la autenticidad de sus conceptos, etc.-
Algunos de los fallos que han resuelto favorablemente sobre tenencia compartida:
-Causa nº:49.690.-CNac. Civ.,Sala J, noviembre 24-1998-P.,F. E. y P.,E.N. s/ divorcio art.215-Proceso Especial. "Patria Potestad: Tenencia compartida: procedencia; fundamento; interés de los menores".ED-185-103.-
-Causa nº:98.213.-ST Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, octubre 8-997-B.A. c.T.,M.H. LL-1998-F-569.-
-Causa nº:42.616-C.Apel.Civ. y Com. de Azul, Sala II, junio 4-2001-T.,C.A. c/M.,J.R. s/Incidente tenencia y régimen de visitas".- L.L.Buenos Aires 2001:pág.1429.
V) LA TENENCIA COMPARTIDA EN LA DECLARACIÓN DE LANGEDAC
En 1999 se celebró en Langedac (Francia) la Conferencia Internacional sobre la Igualdad Parental, en la que los delegados de todos los países mostraron su acuerdo unánime en que la tuición o custodia compartida representa los mejores intereses de los niños, los padres y la sociedad en general. Asimismo, se consideró que la promoción de la tuición o custodia compartida, tanto dentro de las familias casadas como en las familias separadas, constituía una prioridad que debería contar con el apoyo de las instituciones gubernamentales de cada país. Los informes sobre la situación en cada país, presentados por los delegados asistentes a la Conferencia, permitirán al recién formado Comité Internacional sobre la Tuición Compartida identificar las "mejores prácticas" para la promoción de la tuición o custodia compartida y hacer recomendaciones a las autoridades estatales de los distintos países. En la Conferencia se decidió suscribir un documento en que es establecen los principios básicos de la tuición o custodia compartida, conocido como "Declaración de Langedac".
Principios
1. Se le debe otorgar tanto a los padres y como a las madres el mismo status en relación a la crianza de sus hijos. Consecuentemente, deben tener también igualdad de responsabilidades y de derechos.
2. Cuando los padres no puedan llegar a un acuerdo en relación al tiempo de convivencia con los hijos luego de la separación, los niños deberán gozar de igual tiempo de convivencia con ambos.
3. La paternidad y la maternidad pueden basarse solamente en la calidad de las relaciones padres-hijos y no en la calidad de las relaciones que mantienen los cónyuges separados entre sí. Los niños tienen el derecho de tener un vínculo con ambos padres y viceversa.
VI) CONCLUSIÓN.-
Teniendo en cuenta que en materia de tenencia no es posible manejarse con criterios generalizados, razón por la cual la conveniencia y eficacia de un régimen de tenencia dependerá de la particularidad de cada familia y de cada caso en especial.- Expuesto el tema en los distintos puntos, las conclusiones son las siguientes:
a) El principio de ejercicio unilateral de la patria potestad en el caso de padres no convivientes del art. 264 inc.2, se refiere a los que no han podido evitar las diferencias respecto del cuidado de los hijos. Por consiguiente, resulta injusto para los padres que no resignan su obligación compartida.-
b) Debe estimularse la participación activa de los padres, para que los hijos pueden entablar luego de la separación o divorcio lazos paterno-filiales más seguros.-
c) Que los padres puedan realizar acuerdos sobre tenencia compartida y que sean aceptados por los jueces, respetándoles la autonomía personal, siempre que no perjudique a los hijos.-Todo ello, con la previa evaluación de el Equipo Técnico Interdisciplinario.-
d) Que las desventajas que pueda tener esta modalidad de tenencia puedan ser superadas con la cooperación de los padres, en tanto dejen de lado sus conflictos personales pos divorcio o separación, en mira del bienestar de sus hijos.-
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[1] WAGMAISTER, Adriana M. ,.: "La coparentalidad en el divorcio".-Derecho de Familia. Libro homenaje a la Dra. Josefa Méndez Costa, pág. 197. Ed. Rubinzal Culzoni 1990.-
[2] VIDAL TAQUINI, Carlos , "Matrimonio Civil. Ley 23.515" , Pág.432.Ed. Astrea.-
[3] GROSMAN, Cecilia,"La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia". L.L.,1984-B-pág.807.-
[4] YARKE, Maria el Carmen,"Un derecho del menor: la tenencia compartida" , L.L., 1993-A-pág.1039.-
[5] CNCiv.,sala J, noviembre 24-1998.-"P.F.E. y P.E.N s/ divorcio art.215.Proceso Especial", E.D.185-110.-
[6] OPPENHEIM, Ricardo y SZYLOWICKI, Susana, "Partir o compartir la tenencia" ¿Es posible compartir la tenencia de los hijos en caso de divorcio?. Revista de Derecho de Familia nº 5, pág. 76. Ed.Abeledo-Perrot, Bs.As..1991.-
[7] SCHNEIDER, Mariel V, "Un fallo sobre tenencia compartida",L.L.Bs.As.-2001, pág.1446.-
[8] OPPENHEIM, Ricardo y SZYLOWICKI, Susana, Ob.cit., pág.77.-
[9] YARKE, Maria del Carmen, Ob.cit.,pág.1042.-
[10] GROSMAN, Cecilia, Ob.cit.pág.807.-
[11] OPPENHEIM, Ricardo y SZYLOWICKI, Susana, Ob.cit.pág.78.-
[12] GROSMAN, Cecilia ,"El proceso de divorcio. Derecho y realidad",Abaco, Bs.As., 1985.-
[13] ARIANNA, Carlos," Régimen de visitas", Revista de Derecho de Familia Nº 2, pág.122, Ed.Abeledo Perrot,Bs.As., 1989.-
[14]DIAZ de GUIJARRO, Enrique, "La patria potestad compartida. Principios y consecuencias",J. A.,29/6/83.-
[15] VIDAL TAQUINI, Carlos, Ob.cit., pág.432.-
[16] GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, "El interés de los hijos como valor superior en los acuerdos sobre tenencia y patria potestad", L.L.1997-E, pág.427.-
Categoría: artículos derecho de familia
Publicado por: mbermudez
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Divorce still damaging to children despite being more acceptable
By James Kirkup, Political Correspondent
http://www.telegraph.co.uk/news/uknews/2269144/Divorce-still-damaging-to-children-despite-being-more-acceptable.html
Divorce remains equally damaging to a child's prospects in life despite having become more common and more socially acceptable, researchers say.
A study run over several decades has shown that children whose parents split up are more likely to end up without qualifications, claiming benefits and suffering depression.
The National Child Development Study has tracked around 17,000 people born in Britain during one week in 1958 over the course of their lives.
As those people approach their 50th birthdays, researchers have compared their lives with those of other sample groups born in earlier and later years.
The lengthy study has confirmed that children born in 1958 were much less likely to experience parental divorce than children today.
Family break-up was subject to much greater social stigma at the time, something that was sometimes thought to contribute to the problems experienced by the children of divorced parents.
Yet the study's data suggest that greater social acceptance of divorce has not reduced its impact on children.
"It might be expected that as divorce has become more commonplace, its effects might have reduced," the researchers write. "Yet a comparison with children born in 1970 shows that this is not the case."
Comparing the outcomes of people born in 1958 and those born in 1970 when they reached their early 30s, the researchers found that the children of divorced parents in both groups were equally likely to lack qualifications, be on benefits and suffer from depression.
"The estimates across cohorts are surprisingly similar in magnitude and not significantly different from one another," the NCDS team say.
Summarising the effects of divorce, the report says it "has repercussions that reverberate through childhood and into adulthood."
The report says: "Children from disrupted families tend to do less well in school and subsequent careers than their peers. They are also more likely to experience the break-up of their own partnerships."
By James Kirkup, Political Correspondent
http://www.telegraph.co.uk/news/uknews/2269144/Divorce-still-damaging-to-children-despite-being-more-acceptable.html
Divorce remains equally damaging to a child's prospects in life despite having become more common and more socially acceptable, researchers say.
A study run over several decades has shown that children whose parents split up are more likely to end up without qualifications, claiming benefits and suffering depression.
The National Child Development Study has tracked around 17,000 people born in Britain during one week in 1958 over the course of their lives.
As those people approach their 50th birthdays, researchers have compared their lives with those of other sample groups born in earlier and later years.
The lengthy study has confirmed that children born in 1958 were much less likely to experience parental divorce than children today.
Family break-up was subject to much greater social stigma at the time, something that was sometimes thought to contribute to the problems experienced by the children of divorced parents.
Yet the study's data suggest that greater social acceptance of divorce has not reduced its impact on children.
"It might be expected that as divorce has become more commonplace, its effects might have reduced," the researchers write. "Yet a comparison with children born in 1970 shows that this is not the case."
Comparing the outcomes of people born in 1958 and those born in 1970 when they reached their early 30s, the researchers found that the children of divorced parents in both groups were equally likely to lack qualifications, be on benefits and suffer from depression.
"The estimates across cohorts are surprisingly similar in magnitude and not significantly different from one another," the NCDS team say.
Summarising the effects of divorce, the report says it "has repercussions that reverberate through childhood and into adulthood."
The report says: "Children from disrupted families tend to do less well in school and subsequent careers than their peers. They are also more likely to experience the break-up of their own partnerships."
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Understanding the family justice system
Presenting a distorted picture of the family justice system
Sir, The Family Justice Council is disappointed by the lack of understanding of the family justice system (times2, July 9, and letters, July 10). The distorted portrayal of the family justice system includes attacks on the integrity of thousands of specialist social care and medical professionals (who are working to protect children from abuse) as well as on expert lawyers.
Ms Cavendish accuses the family justice system of being a “secret state” where social workers and medical experts are unaccountable. One of the principal functions of the courts is to scrutinise the evidence provided by medical experts and social workers, which is subjected to rigorous testing by specialist legal practitioners; the judicial task is to evaluate that evidence. The courts do not shrink from exposing poor practice by social workers and questionable medical evidence.
The Family Justice Council supports greater transparency and accountability in the family courts, as detailed in its responses to the two public consultations published by the Government in 2006 and 2007. These responses were informed directly by the views of a panel of children and young people. They were clear that they did not want personal information, which could identify them in their communities and schools, placed in the public domain. The council recognises the vital importance of ensuring public confidence in the work of the family justice system. It supports judicially controlled access to the courts and has proposed reforms to guide the exercise of the judicial discretion.
The council supports publication of judgments in family cases, made appropriately anonymous, to improve public understanding of this vital work, and believes it is of the greatest importance for children to understand the reasons why the courts made the decisions they did.
The Family Justice Council is an independent interdisciplinary body responsible for advising Government on proposals to reform the family justice system. Its membership includes paediatric and mental health specialists, solicitors and barristers, judges, academics, the police, social workers, Cafcass and representatives for parents and children.
Stephen Cobb, QC
Paul Clark
Corporate Director Children’s Services, London Borough of Harrow
Family Justice Council
Paul Clark
Director Corporativo de Servicios de la Infancia, London Borough of Harrow
Consejo de Familia del Servicio de Justicia Británico
Presenting a distorted picture of the family justice system
Sir, The Family Justice Council is disappointed by the lack of understanding of the family justice system (times2, July 9, and letters, July 10). The distorted portrayal of the family justice system includes attacks on the integrity of thousands of specialist social care and medical professionals (who are working to protect children from abuse) as well as on expert lawyers.
Ms Cavendish accuses the family justice system of being a “secret state” where social workers and medical experts are unaccountable. One of the principal functions of the courts is to scrutinise the evidence provided by medical experts and social workers, which is subjected to rigorous testing by specialist legal practitioners; the judicial task is to evaluate that evidence. The courts do not shrink from exposing poor practice by social workers and questionable medical evidence.
The Family Justice Council supports greater transparency and accountability in the family courts, as detailed in its responses to the two public consultations published by the Government in 2006 and 2007. These responses were informed directly by the views of a panel of children and young people. They were clear that they did not want personal information, which could identify them in their communities and schools, placed in the public domain. The council recognises the vital importance of ensuring public confidence in the work of the family justice system. It supports judicially controlled access to the courts and has proposed reforms to guide the exercise of the judicial discretion.
The council supports publication of judgments in family cases, made appropriately anonymous, to improve public understanding of this vital work, and believes it is of the greatest importance for children to understand the reasons why the courts made the decisions they did.
The Family Justice Council is an independent interdisciplinary body responsible for advising Government on proposals to reform the family justice system. Its membership includes paediatric and mental health specialists, solicitors and barristers, judges, academics, the police, social workers, Cafcass and representatives for parents and children.
Stephen Cobb, QC
Paul Clark
Corporate Director Children’s Services, London Borough of Harrow
Family Justice Council
Paul Clark
Director Corporativo de Servicios de la Infancia, London Borough of Harrow
Consejo de Familia del Servicio de Justicia Británico
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Family justice is private - not secretive
Britain's most senior family judge replies to criticism that the courts are unfair to parentsMark Potter
In its leading article on Monday, The Times accused the family courts of operating in “a conspiracy of silence”, that allowed miscarriages of justice without the possibility of redress. This was supported by the first of a thought-provoking series of articles by Camilla Cavendish on the family justice system.
The system is far from perfect, and in her final article yesterday, Cavendish set out a ten-point plan for improving it, much of which I am in broad (but qualified) agreement with. However, the vision of a secretive system that removes children from families without good reason is an inaccurate and unfair reflection of the work of the family courts in England and Wales. The suggestion that there is a need to guard against any judges “on a crusade against parents” is a slur for which I have seen no supporting material in any of her articles.
The Children Act 1989 requires judges and magistrates to regard the welfare of the child as paramount. While they bear in mind that the welfare of the child is best promoted wherever possible by keeping the family intact, cases brought before them are, by definition, those in which there are serious concerns that harm has occurred or is likely to occur to the child if left in his or her present circumstances. Many cases involve parents with learning difficulties, drink or drug problems and very vulnerable children.
The leading article ended by stating that The Times would not be part of what has become in effect a conspiracy of silence against children “who have no voice”.
In truth, children have a voice in the guardian and lawyer expressly charged with representing their interests, and the parents, too, have the benefit of legal aid representation. (The increasing threat to the availability of this is a matter of high judicial concern.)
As Cavendish recounted, miscarriages of justice can occur, but where they do, judges will not hesitate to publish their judgments (granting the child anonymity), as does the Court of Appeal.
The leading article's main criticisms of the judicial process relate to the “secrecy” of proceedings and the fact that a lower standard of proof is required than in the criminal courts. The “secrecy” is, of course, the “privacy” that the law accords to the conduct of proceedings and the documents filed in them. If change is necessary, the solution lies in the hands of government which, over the past 18 months, has consulted widely on this problem.
Whatever the views of the media (or judiciary), the vast majority of parents and children in care cases want privacy, rather than the “washing of dirty linen” and the exploring of deeply emotional and personal issues in public.
These considerations, and in particular the views of children old enough to give their opinion, have so far persuaded the Government that a better balance would be struck by publicising the judgments in all final hearings that result in the removal of children from their parents, with the parties remaining anonymous to protect the identity of the child.
Senior judges have welcomed this suggestion. Not only would it enable the court's reasoning to be understood; it is likely to justify decisions in the eyes of the wider public. It will certainly ease the frustration felt by many judges that they cannot respond to criticism in the media based on one-sided accounts by aggrieved parents.
It is true that in criminal cases where a parent is charged with harming a child, the burden of proof for conviction is “beyond all reasonable doubt”, whereas in family proceedings the civil burden is less strict (“the balance of probabilities”).
In such cases, while parents may feel that they are in the position of the accused, the nature of the inquiry is very different. Family courts have to base most of their decisions on alleged events and patterns of behaviour within families that have extended over months or years; and their decisions have to focus on harm or the risk of harm to the child whose welfare is the centre of the inquiry and governs its outcome.
Here judges operate in a minefield of complexity and emotion in which they must take into account the evidence not only of professionals, (whether social workers or medical experts), but of family members and, when old enough, the children themselves. Judges adopt a critical approach to the professional evidence or that of anyone advocating the removal of the child from the family, but in the end they are obliged to take a decision based on the child's interests.
Miscarriages of justice are a matter of deep concern to everyone, not least the judiciary. However, the idea that such cases would have been avoided by the presence of the press when the evidence was given is highly questionable. By what criterion would a reporter be more likely to spot faults or insufficiencies in the evidence undetected by the guardian, the advocates or the judge? I do, however, emphasise that the publicising of judgments, subject to anonymity, is a development to be commended and encouraged.
Sir Mark Potter is president of the Family Division and Head of Family Justice
http://www.timesonline.co.uk/tol/comment/columnists/guest_contributors/article4311394.ece
Britain's most senior family judge replies to criticism that the courts are unfair to parentsMark Potter
In its leading article on Monday, The Times accused the family courts of operating in “a conspiracy of silence”, that allowed miscarriages of justice without the possibility of redress. This was supported by the first of a thought-provoking series of articles by Camilla Cavendish on the family justice system.
The system is far from perfect, and in her final article yesterday, Cavendish set out a ten-point plan for improving it, much of which I am in broad (but qualified) agreement with. However, the vision of a secretive system that removes children from families without good reason is an inaccurate and unfair reflection of the work of the family courts in England and Wales. The suggestion that there is a need to guard against any judges “on a crusade against parents” is a slur for which I have seen no supporting material in any of her articles.
The Children Act 1989 requires judges and magistrates to regard the welfare of the child as paramount. While they bear in mind that the welfare of the child is best promoted wherever possible by keeping the family intact, cases brought before them are, by definition, those in which there are serious concerns that harm has occurred or is likely to occur to the child if left in his or her present circumstances. Many cases involve parents with learning difficulties, drink or drug problems and very vulnerable children.
The leading article ended by stating that The Times would not be part of what has become in effect a conspiracy of silence against children “who have no voice”.
In truth, children have a voice in the guardian and lawyer expressly charged with representing their interests, and the parents, too, have the benefit of legal aid representation. (The increasing threat to the availability of this is a matter of high judicial concern.)
As Cavendish recounted, miscarriages of justice can occur, but where they do, judges will not hesitate to publish their judgments (granting the child anonymity), as does the Court of Appeal.
The leading article's main criticisms of the judicial process relate to the “secrecy” of proceedings and the fact that a lower standard of proof is required than in the criminal courts. The “secrecy” is, of course, the “privacy” that the law accords to the conduct of proceedings and the documents filed in them. If change is necessary, the solution lies in the hands of government which, over the past 18 months, has consulted widely on this problem.
Whatever the views of the media (or judiciary), the vast majority of parents and children in care cases want privacy, rather than the “washing of dirty linen” and the exploring of deeply emotional and personal issues in public.
These considerations, and in particular the views of children old enough to give their opinion, have so far persuaded the Government that a better balance would be struck by publicising the judgments in all final hearings that result in the removal of children from their parents, with the parties remaining anonymous to protect the identity of the child.
Senior judges have welcomed this suggestion. Not only would it enable the court's reasoning to be understood; it is likely to justify decisions in the eyes of the wider public. It will certainly ease the frustration felt by many judges that they cannot respond to criticism in the media based on one-sided accounts by aggrieved parents.
It is true that in criminal cases where a parent is charged with harming a child, the burden of proof for conviction is “beyond all reasonable doubt”, whereas in family proceedings the civil burden is less strict (“the balance of probabilities”).
In such cases, while parents may feel that they are in the position of the accused, the nature of the inquiry is very different. Family courts have to base most of their decisions on alleged events and patterns of behaviour within families that have extended over months or years; and their decisions have to focus on harm or the risk of harm to the child whose welfare is the centre of the inquiry and governs its outcome.
Here judges operate in a minefield of complexity and emotion in which they must take into account the evidence not only of professionals, (whether social workers or medical experts), but of family members and, when old enough, the children themselves. Judges adopt a critical approach to the professional evidence or that of anyone advocating the removal of the child from the family, but in the end they are obliged to take a decision based on the child's interests.
Miscarriages of justice are a matter of deep concern to everyone, not least the judiciary. However, the idea that such cases would have been avoided by the presence of the press when the evidence was given is highly questionable. By what criterion would a reporter be more likely to spot faults or insufficiencies in the evidence undetected by the guardian, the advocates or the judge? I do, however, emphasise that the publicising of judgments, subject to anonymity, is a development to be commended and encouraged.
Sir Mark Potter is president of the Family Division and Head of Family Justice
http://www.timesonline.co.uk/tol/comment/columnists/guest_contributors/article4311394.ece
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(ANDINA).- Los procesos de revocatoria contra autoridades locales, en muchas ocasiones, se producen porque el alcalde defrauda la expectativa popular, sostuvo el presidente del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), Enrique Mendoza Ramírez.
Indicó que existen muchos alcaldes que no han cumplido con eficiencia su labor municipal, con lo cual han defraudado a sus electores, al incumplir sus promesas electorales.
“Cuando hay una defraudación, cuando la población ve que el alcalde no funciona o lo ve con mucha displicencia y que no asume responsabilidades, se produce la revocatoria”, dijo en declaraciones a Radio Nacional.
Refirió que en estos casos es “perfectamente legítimo” aplicar este mecanismo de control democrático.
Esta realidad, prosiguió, debe servir como elemento de educación tanto para ciudadanos como para candidatos, “en el sentido de no ofrecer lo que no se puede cumplir”.
"Debemos ser muy cuidadosos y vamos a tomar una serie de medidas educativas, instruyendo a la población para que no haya 'mangoneos' ni manipulaciones.”
El titular del JNE mencionó que a la fecha existen 1,046 pedidos de revocatoria de autoridades distritales y provinciales, de las cuales 1,022 son locales y 24 a nivel de provincias.
Indicó que existen muchos alcaldes que no han cumplido con eficiencia su labor municipal, con lo cual han defraudado a sus electores, al incumplir sus promesas electorales.
“Cuando hay una defraudación, cuando la población ve que el alcalde no funciona o lo ve con mucha displicencia y que no asume responsabilidades, se produce la revocatoria”, dijo en declaraciones a Radio Nacional.
Refirió que en estos casos es “perfectamente legítimo” aplicar este mecanismo de control democrático.
Esta realidad, prosiguió, debe servir como elemento de educación tanto para ciudadanos como para candidatos, “en el sentido de no ofrecer lo que no se puede cumplir”.
"Debemos ser muy cuidadosos y vamos a tomar una serie de medidas educativas, instruyendo a la población para que no haya 'mangoneos' ni manipulaciones.”
El titular del JNE mencionó que a la fecha existen 1,046 pedidos de revocatoria de autoridades distritales y provinciales, de las cuales 1,022 son locales y 24 a nivel de provincias.
El Comercio| En opinión del decano de Lima, Eduardo Laos de Lama, los municipios no tienen la experiencia ni los especialistas para atender las solicitudes de la ciudadanía
El decano del Colegio de Notarios de Lima, Eduardo Laos de Lama, aseguró que los procesos de divorcio rápido demorarán menos en las notarías que en las municipalidades, debido a que estas no tienen la experiencia para efectuar esas solicitudes y "no cuentan con los especialistas en el tema".
"Las notarías están acostumbradas a realizar estas diligencias, las cuales son muy parecidas a los trámites no contenciosos que ya vemos desde hace varios años. Además, somos abogados expertos en derecho de familia", expresó a elcomercio.com.pe.
Desde el último lunes, los municipios distritales y provinciales que deseen brindar el servicio de divorcio rápido en sus sedes pueden gestionar su acreditación ante el Ministerio de Justicia (Minjus). Hasta el momento solo 21 comunas han iniciado sus trámites con ese objetivo.
Para Laos de Lama, las parejas que quieran terminar su unión matrimonial sopesarán el tema de la eficiencia y la agilidad para definir a qué instancia recurren.
No obstante, reconoció que -por una cuestión de precio- muchos matrimonios acudirán a los municipios, aunque avizoró que estos no podrán dar abasto cuando las solicitudes de divorcio aumenten.
Por otro lado, aseveró que con la entrada en vigencia de la Ley 29227 (norma del divorcio rápido) se reducirá la carga procesal que tiene el Poder Judicial.
El decano del Colegio de Notarios de Lima, Eduardo Laos de Lama, aseguró que los procesos de divorcio rápido demorarán menos en las notarías que en las municipalidades, debido a que estas no tienen la experiencia para efectuar esas solicitudes y "no cuentan con los especialistas en el tema".
"Las notarías están acostumbradas a realizar estas diligencias, las cuales son muy parecidas a los trámites no contenciosos que ya vemos desde hace varios años. Además, somos abogados expertos en derecho de familia", expresó a elcomercio.com.pe.
Desde el último lunes, los municipios distritales y provinciales que deseen brindar el servicio de divorcio rápido en sus sedes pueden gestionar su acreditación ante el Ministerio de Justicia (Minjus). Hasta el momento solo 21 comunas han iniciado sus trámites con ese objetivo.
Para Laos de Lama, las parejas que quieran terminar su unión matrimonial sopesarán el tema de la eficiencia y la agilidad para definir a qué instancia recurren.
No obstante, reconoció que -por una cuestión de precio- muchos matrimonios acudirán a los municipios, aunque avizoró que estos no podrán dar abasto cuando las solicitudes de divorcio aumenten.
Por otro lado, aseveró que con la entrada en vigencia de la Ley 29227 (norma del divorcio rápido) se reducirá la carga procesal que tiene el Poder Judicial.
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16/07/08: La negligencia paterna en el cuidado de los hijos es condenable penalmente con cárcel (en Alemania)
Condenaron a una pareja por dejar morir de inanición a su hija
Los padres de la menor no la alimentaron correctamente durante meses, aunque sí cuidaban de los dos perros que tenía la familia.
El Tribunal regional de Schwerin, en el norte de Alemania, dictó hoy una condena de 11 años y nueve meses de prisión para los padres de Lea-Sophie, una niña de cinco años a la que dejaron morir de deshidratación y desnutrición.
El tribunal consideró que los padres, de 23 y 26 años, son directamente culpables de la muerte en noviembre de 2007 de Lea Sophie.
La fiscalía había pedido 13 años de prisión cada uno de los progenitores.
Durante meses no la alimentaron correctamente, aunque sí cuidaban de los dos perros que tenía la familia. Los servicios de asistencia social que asesoraban a esa familia, que vivía de la ayuda social, no se percataron de la negligencia.
Cuando la niña fue ingresada en el hospital era ya demasiado tarde. Pesaba tan solo siete kilos, menos de la mitad de lo normal a esa edad. Murió pocas horas después en el mismo centro médico.
Los padres de la menor no la alimentaron correctamente durante meses, aunque sí cuidaban de los dos perros que tenía la familia.
El Tribunal regional de Schwerin, en el norte de Alemania, dictó hoy una condena de 11 años y nueve meses de prisión para los padres de Lea-Sophie, una niña de cinco años a la que dejaron morir de deshidratación y desnutrición.
El tribunal consideró que los padres, de 23 y 26 años, son directamente culpables de la muerte en noviembre de 2007 de Lea Sophie.
La fiscalía había pedido 13 años de prisión cada uno de los progenitores.
Durante meses no la alimentaron correctamente, aunque sí cuidaban de los dos perros que tenía la familia. Los servicios de asistencia social que asesoraban a esa familia, que vivía de la ayuda social, no se percataron de la negligencia.
Cuando la niña fue ingresada en el hospital era ya demasiado tarde. Pesaba tan solo siete kilos, menos de la mitad de lo normal a esa edad. Murió pocas horas después en el mismo centro médico.
El Comercio
El gerente general de la Asociación de Municipalidades del Perú (Ampe), Pedro Morales, estimó que aproximadamente mil comunas de todo el país están en capacidad de gestionar su acreditación respectiva para tramitar el divorcio rápido, cuya ley entró en vigencia en la víspera.
Desde hoy, 15 de julio, los municipios provinciales y distritales que deseen ejecutar dicho mecanismo legal podrán solicitar su acreditación ante el Ministerio de Justicia (Minjus) y obtenerla en un plazo de 48 horas.
Según la titular del sector, Rosario Fernández, hasta el momento solo 21 municipalidades de Lima y el Callao han formulado el pedido para realizar los trámites relacionados con la Ley 29227.
En diálogo con elcomercio.com.pe, Morales comentó que de las 1832 municipalidades peruanas, unas 800 ubicadas en las zonas rurales no cuentan con la información necesaria sobre los requisitos y procedimientos para aplicar el divorcio rápido.
"A estos municipios hay que llegar mediante un trabajo de difusión y evaluar si tienen o no la capacidad para ejercer esta nueva función que se les está otorgando con esta ley", sugirió.
Por esta razón, el directivo recomendó ampliar los plazos fijados para el trámite de acreditación, toda vez que estas comunas necesitan recibir la información adecuada sobre los alcances y procedimientos contemplados en la norma.
No obstante, aseguró que la Ampe remitirá a todos los gobiernos locales del país una invocación para que puedan sumarse al proceso de acreditación, siempre que cumplan con los requisitos estipulados en el reglamento de la ley.
"Las municipalidades tienen que cumplir con estos requisitos, y el consejo municipal tendrá que fijar el costo de acuerdo a los gastos que puedan hacer. Esto implicaría la implementación de esta nueva función e incorporarla al Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA)", culminó.
El gerente general de la Asociación de Municipalidades del Perú (Ampe), Pedro Morales, estimó que aproximadamente mil comunas de todo el país están en capacidad de gestionar su acreditación respectiva para tramitar el divorcio rápido, cuya ley entró en vigencia en la víspera.
Desde hoy, 15 de julio, los municipios provinciales y distritales que deseen ejecutar dicho mecanismo legal podrán solicitar su acreditación ante el Ministerio de Justicia (Minjus) y obtenerla en un plazo de 48 horas.
Según la titular del sector, Rosario Fernández, hasta el momento solo 21 municipalidades de Lima y el Callao han formulado el pedido para realizar los trámites relacionados con la Ley 29227.
En diálogo con elcomercio.com.pe, Morales comentó que de las 1832 municipalidades peruanas, unas 800 ubicadas en las zonas rurales no cuentan con la información necesaria sobre los requisitos y procedimientos para aplicar el divorcio rápido.
"A estos municipios hay que llegar mediante un trabajo de difusión y evaluar si tienen o no la capacidad para ejercer esta nueva función que se les está otorgando con esta ley", sugirió.
Por esta razón, el directivo recomendó ampliar los plazos fijados para el trámite de acreditación, toda vez que estas comunas necesitan recibir la información adecuada sobre los alcances y procedimientos contemplados en la norma.
No obstante, aseguró que la Ampe remitirá a todos los gobiernos locales del país una invocación para que puedan sumarse al proceso de acreditación, siempre que cumplan con los requisitos estipulados en el reglamento de la ley.
"Las municipalidades tienen que cumplir con estos requisitos, y el consejo municipal tendrá que fijar el costo de acuerdo a los gastos que puedan hacer. Esto implicaría la implementación de esta nueva función e incorporarla al Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA)", culminó.
La representación del niño en el proceso directamente por un abogado en Argentina y el Derecho Comparado
Autora: Dra. Fabiana Marcela Quaini
Fuente: Apadeshi
Voces: ABOGADOS - DERECHOS DEL NIÑO - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - DERECHO COMPARADO - CAPACIDAD - INCAPACIDAD DE DERECHO - MENORES - DERECHOS PERSONALÍSIMOS - TUTELA JUDICIAL DE MENORES - DERECHO A LA JURISDICCIÓN
Título: La representacin del niño en el proceso directamente por un abogado en Argentina y el Derecho Comparado
Autor: Dra. Fabiana Marcela Quaini
Cita: MJ-DOC-3474-AR | MJD3474
Sumario: I. Introducción. II. El artículo 27 de la ley 26.061. Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos judiciales o administrativos. III. La representacin de los menores por un abogado en el derecho comparado iV. Conclusión.
Doctrina: Por Fabiana Marcela Quaini (*)
I. INTRODUCCIÓN
Hoy en día los niños, hijos de parejas o matrimonios desavenidos, quieren ser partícipes en la elección de dónde y con quién vivir y dejar de ser trofeos de guerra entre sus padres, donde hay una lucha continua por quién se queda con ellos.
Cierto es que las madres suelen ser más convenientes para la crianza de los niños cuando son pequeños, pero no siempre es así y hay excelentes padres que crían a sus hijos sin la presencia ni ayuda de sus parejas.
Hoy ya los niños tienen muchos más derechos que aquellos que teníamos nosotros, los hoy mayores. Sin lugar a dudas la Convención sobre los Derechos del Niño fue un gran paso y ahora la ley 26.061 ha despejado más aún las dudas en cuanto a lo que un niño tiene derecho, especialmente en el acceso a la justicia. El artículo 27 de dicha ley, juntamente con el Decreto 415/2006 , abre las puertas para que el niño pueda ser representado directamente por un abogado, preferentemente especialista en niñez y adolescencia.
Ahora bien, esta posibilidad para el niño de poder recurrir a la justicia directamente con su propio abogado, lleva ya bastantes años en la práctica de otros países. En Argentina muchos jueces han sido y siguen siendo reacios a escuchar a los niños y mucho más a que ellos sean parte directa en un proceso junto a un abogado que los represente. Los niños no están cargados de historias funestas ni odios. Ellos simplemente intentan expresar su deseo y necesidad de vivir con uno u otro padre y algunas veces con ninguno de los dos.Las ganas o no de viajar a visitar a un padre en el extranjero como la elegir su educación.
Esto sí presenta una dificultad que no es menor en cuanto que el Juez debe determinar cuándo el niño puede tener la capacidad y el discernimiento suficiente para nombrar a su abogado.
II. EL ARTÍCULO 27 DE LA LEY 26.061. GARANTÍAS MÍNIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTÍAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS
El artículo 27 c. de la ley 26.061 dispone que "...Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: ...c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine..."
La ley argentina no especifica una edad a partir de la cual un niño puede designar a su propio abogado.
La doctrina se ha ocupado de esta laguna legal y ha abordado bastante el tema. Pérez Manrique, letrado especialista en temas de minoridad, en su informe titulado "La Participación Judicial de los niños, niñas y adolescentes", presentado en el Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, celebrado en la Facultad de Derecho de la U.B.A. el 24 y 25 de agosto del 2006, ha expresado que "...el abogado es un personaje ligado al principio de capacidad progresiva, que justamente aparece a raíz de la madurez y desarrollo del niño para participar en el proceso.Así el abogado no sustituye su voluntad (del niño), la reproduce o transmite al juez mediante su defensa especializada, como podría ocurrir con cualquier adulto...".
Por su parte Garrido di Paula en el artículo publicado bajo su firma titulado "El Ministerio Público y los Derechos del Niño y Adolescente en Brasil", Revista Justicia y Derechos del Niño-Nº 2-UNICEF-Buenos Aires Año 2000, señaló que "...el abogado del niño representa el punto de vista de su cliente, a diferencia del Defensor de Menores, cuya función consiste en solicitar al tribunal lo que él percibe como más conveniente respecto del niño...".
Laura Rodríguez en su trabajo "El derecho a ser oído y la defensa técnica a la luz de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes", publicado en http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm de la Fundación Sur, nos dice que "...la directiva legal que garantiza al niño su derecho a participar activamente en el procedimiento (artículo 27 inciso d) implica que podrá intervenir en la causa sin limitaciones discriminatorias, por lo que deberá revestir la calidad de parte, y como tal, con derecho a plantear en el escrito constitutivo una formula distinta a la de sus padres y a la del asesor de menores. Así las cosas, el derecho a ser oído se materializa en la asistencia técnica especializada que le permitirá al niño ejercer adecuadamente su derecho de defensa material. Tal defensa técnica, debe responder a un interés parcial, existiendo un deber de lealtad del defensor hacia su defendido.El abogado de confianza deberá alejarse de toda forma de paternalismo, siguiendo las instrucciones del niño, único protagonista en cuanto a la definición de su interés particular".
Andrés Gil Domínguez, María Victoria Famá y Marisa Herrera en la obra "Ley de Protección integral de Niñas Niños y Adolescentes" Editorial Ediar 2007, página 167 apuntan que "...la evolución psicofísica del niño hace que pueda acceder a sus derechos fundamentales que implica necesariamente el abandono de la rígida y obsoleta dicotomía entre capacidad-incapacidad propuesta por el código civil".
Mizrahi en su obra "La participación del niño en el proceso y la normalización del Código Civil en el contexto de la ley 26.061" Editores Puerto, Fundación Sur, Buenos Aires, 2006, señala entre otros conceptos que "...la ley establece el loable criterio de receptar la denominada "capacidad progresiva" en lo relativo en los actos que el niño puede ejercer directamente (arts. 19 , inc. a, y 24 , inc. b), pauta que se desprende de la Convención Internacional que le atañe. Esta inserción también nos parece esencial, pues obligará a los jueces a no ajustarse al texto literal de los arts. 54 y 55 del Código Civil, de manera que -al menos en cuanto a sus derechos personalísimos- los niños podrán ejercerlos por sí y sin acudir a terceras personas; obviamente en función de su desarrollo y madurez. Se intenta superar así el paradigma capacidad-incapacidad, propio de la época pseudo-tutelar en el que se inscribe nuestro Código Civil. El concepto de la capacidad progresiva se sustenta tanto en la capacidad de derecho o de goce, como en la capacidad de hecho o de ejercicio...". Más adelante y en la misma obra el autor esgrime este concepto:"...A la luz de las prescripciones sobre la Convención de los Derechos del Niño y la ley interna 26.061 que resguarda sus derechos, los citados artículos -se refiere a los arts. 54; 55 y 59 del Código Civil- tendrán que ser reinterpretados por la judicatura y no podrán ya ser considerados en su sentido literal.......Los niños podrán ejercer todo lo que hace a sus derechos personalísimos sin acudir al auxilio de terceras personas, en la medida de su madurez y desarrollo; ello a pesar de lo que surgiría de una fría lectura de los arts. 54 y 55..."
Por su parte la jurisprudencia también se ha ocupado de la norma en cuestión.
Un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K del 28/09/2006, caso R., M. A., donde una abogada representaba a una niña de tres años de edad, basándose justamente en el artículo 27 de la ley 26.061, confirmó el fallo de primera instancia rechazando la apelación de la abogada patrocinante donde justamente se le negaba su legitimación para actuar como abogada de la niña. El Defensor de Menores había dispuesto en su dictamen que los menores eran incapaces absolutos de derecho y no podían elegir un abogado ya que ello importaría que celebren contratos de locación de servicios para lo cual carecen de capacidad. La Cámara en sus considerandos agregó que la ley 26.061, siguiendo las directivas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en su art. 4°, donde obligaba a los Estados partes a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente convención, estipula en su art.27 que "los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte... los siguientes derechos y garantías... a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya... a participar en todo el procedimiento y a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte...".
A su turno, la Defensora de Menores de Cámara expuso en su dictamen que, tratándose en el supuesto de autos de un menor que sólo cuenta con tres años de edad y a los fines de compatibilizar la nueva figura del "abogado del niño" prevista en el inc. c) del art. 27 de la ley 26.061, al ser una abogada patrocinante y no una forma de representacin, su actuación requiere del discernimiento del patrocinado, es decir, requiere la edad de catorce años tanto para elegir el letrado como para darle instrucciones o removerlo del patrocinio.Por debajo de esta edad correspondera, en caso de ser pertinente, la designación judicial de un tutor "ad litem" en la medida que, de acuerdo a las normas de fondo, el menor sigue careciendo de capacidad para obrar y por ello se encuentra sujeto a la doble representacin legal (necesaria y promiscua) como una forma de proteger sus intereses.
En este orden, el ministerio de menores resulta ser el conjunto de funcionarios estatales esencialmente pertenecientes al orden judicial o asimilados a él que tiene legalmente asignadas funciones de representac ión, asistencia y contralor y que integran el patronato del Estado, correspondiéndoles en consecuencia las tareas propias de la tutela oficial de los menores de edad.
La Cámara se refirió a que "...sin adentrarse la discusión sobre tal derecho alegado, lo cierto es que la nueva normativa debe ser interpretada en conjunción con la ya existente pues una debida hermenéutica de la misma nos lleva a concluir que en el presente caso la escasa edad del menor, tres años, impide que pueda considerarse la actuación como parte legítima de un letrado patrocinante que no fue elegido por el interesado encontrándose en imposibilidad de condiciones de comprender la trascendencia de dicha actuación (conf. Art. 921 del Cód.Civil)...".
"...En razón de lo antedicho y considerando aún que la representante legal del menor sigue siendo su progenitora, pues ésta no ha sido privada ni suspendida en el ejercicio de la patria potestad, con más la intervención de los funcionarios de menores estatales nacionales, ello torna improcedente la representacin pretendida, pues como se ha dicho los intereses y derechos del niño se encuentran ampliamente protegidos y garantizados en el proceso judicial, máxime teniendo en cuenta que existe un Juez que interviene en la causa y que velará sin lugar a dudas por su estricto cumplimiento, teniendo en cuenta que ni siquiera se ha alegado seriamente que esta defensa se encuentre menoscabada por quienes ya se encuentran interviniendo...".
Considero que la opinión de la Asesora de Menores de Cámara, fue en este caso, poco feliz al establecer que un menor sólo a partir de los catorce años puede elegir su letrado como para darle instrucciones o removerlo del patrocinio. Es cierto que un niño de tres años de edad difícilmente tenga el discernimiento para saber lo que es un abogado, pero siempre debe estudiarse cada caso en forma particular y jamás rechazar una presentación de un niño por un abogado so pretexto que no tiene edad suficiente y utilizando ese sólo parámetro de medición de la capacidad del niño.
III. LA REPRESENTACIN DE LOS MENORES POR UN ABOGADO EN EL DERECHO COMPARADO
1. Canadá y la representacin del niño por un abogado
El Orden de Abogados de Quebec, Canadá, en su "MEMOIRE LA REPRÉSENTATION DES ENFANTS PAR AVOCAT - DIX ANS PLUS TARD du Barreau de Québec. CE MÉMOIRE A ÉTÉ APPROUVÉ PAR LE COMITÉ ADMINISTRATIF. LE 14 JUIN 2006 Dépôt légal - Bibliothèque nationale du Québec. Bibliothèque nationale du Canada.2ième trimestre 2006", ha marcado delineamientos muy importantes para la representacin de los niños por un abogado, hemos extractado lo más relevante a continuación:
Un niño que hace valer lo que quiere, puede dar instrucciones a un abogado y por ello puede ser representado. Un niño de 4 años ya puede tener esta capacidad.
El abogado es un arquitecto legal que construye un expediente en función de las opiniones del niño. Debe indicar al tribunal, las preocupaciones, los deseos y las opiniones del niño. Dicho de otra manera supone presentar al tribunal una prueba exacta y completa compatible con la posición del niño. Se trata de una obligación de hacer en la medida que ello sea posible teniendo en cuenta la edad y la situación del niño, las opiniones y deseos expresados por el niño, sean dadas en total libertad y en ausencia de toda manipulación, violencia ejercida de una u otra parte.
La capacidad de un niño para mandatar a un abogado debe ser determinada por el abogado sobre una base individual. Se deberá entonces observar la organización del nivel intelectual del niño para evaluar su madurez y discernimiento, que no sea un mero capricho del niño. Se analizará si el niño es inteligente, vivo de espíritu y se expresa claramente. Si percibe la realidad con seguridad, si es realista conciente de su situación y no teme expresar lo que piensa. Si es capaz de tomar decisiones pensadas.
Los tribunales por su parte toman en cuenta el sentimiento general del niño, separado de sus dichos, la actitud del niño, su deseo debe aparecer motivado, su sensibilidad, su franqueza.
Inclusive si el abogado duda si el niño tiene o no capacidad, puede llevar al tribunal dicha situación de duda para que éste resuelva. Así sucedió en el caso F. (J.) c. L.(C.) REJB 2003-48773, (C.S.) Donde un juez consideró que el niño era hábil y capaz para mandatar a su abogado.
La edad no debe ser el único parámetro para indicar si el niño es capaz o no de maniatar a su abogado, pero ya teniendo 12 años debe presumirse que ya es capaz de hacerlo.
Ramsey afirma que un niño de 7 años, tiene la capacidad suficiente para designar un abogado que lo represente. En todo caso, el tribunal no debiera dejar de lado el derecho fundamental del niño de ser escuchado basándose en sólo la edad del mismo para ver si el menor tiene o no capacidad. (Fuente: "Representation of the Child in Protection Proceedings: The Determination of Decision-Making Capacity » (1983), 17 Fam. L.Q. 287, p. 312-314." Le Point de vue des Enfants dans les procédures en Matière de divorce, de garde et de droit de visite . 2002-FCY-1F © Ronda Bessner, 2002. Ministere de la justice Canada.) Fuente : http://canada.justice.gc.ca/fr/ps/pad/reports/2002-fcy-1.html#2.1
La edad no debe ser el único criterio para determinar si el niño tiene o no capacidad para mandatar a un abogado, la capacidad del niño dependerá de su desarrollo cognitivo, de su comunicación en una primera instancia y en una segunda de su capacidad de expresar sus deseos, o punto de vista de las preguntas que le conciernen. Fuente: Me Michel Tétraultt - Droit de la famille, 2ième édition, Éditions Yvon Blais, pages 707 et 708.
Las instrucciones que da un niño de 4 o 5 años no deben ser saboteadas so pretexto que no se trata de instrucciones que le da a su abogado, a menos que el niño tenga una discapacidad mental. El Abogado sólo debe apartarse del caso cuando considere que el niño no es capaz o no quiere expresar sus opiniones sobre el derecho de visita o custodia. Fuente:Bessner, Ronda, "Le point de vue des enfants dans les procedures en matière de divorce, de garde et de droit de visite", Ministère de la Justice du Canada, 2002-FCY-1F. (http://www.Canada.justice.gc.ca).
2. Estados Unidos y la representacin de menores
Los diferentes Estados de E.E.U.U. autorizan a que un menor sea representado directamente por su abogado en temas de custodia controvertida entre los padres: Alaska, ver Alaska Stat. § 25.24.310(a) (Michie 1996); Arizona, ver Ariz. Rev. Stat. Ann. § 25-321 (West 1991); California, ver Cal. Fam. Code § 3150(a) (West 1994); Colorado, ver Colo. Rev. Stat. Ann. § 14-10-116 (West 1997); Connecticut, ver Conn. Gen. Stat. Ann. § 46b-54(a) (West 1995); Delaware, ver Del. Code Ann. tit. 13, § 721(c) (1993); District of Columbia, ver D.C. Code Ann. § 16-918(b) (1997); Florida, ver Fla. Stat. Ann. § 61.401 (West 1997); Idaho, ver Idaho Code § 32-704(4) (1996); Illinois, ver 750 Ill. Comp. Stat. Ann. 5/506 (West 1993); Iowa, ver Iowa Code Ann. § 598.12(1) (West 1996); Louisiana, ver La. Rev. Stat. Ann. § 9:345(A)-(B) (West 1997); Maine, ver Me. Rev. Stat. Ann. tit. 22, § 4005(1)(A) (West 1996); Maryland, ver Md. Code Ann., Fam. Law § 1-202 (1997); Michigan, ver Mich. Comp. Laws Ann. § 722.27(1)(e) (West 1993); Nebraska, ver Neb. Rev. Stat. § 42-358(1) (1993); New Jersey, ver N.J. Stat. Ann. § 9:2-4(c) (West 1993); New York, ver N.Y. Fam. Ct. Act § 249(a) (McKinney 1983); Ohio, ver Ohio R. Civ. P. 75(B)(2); Oregon, ver Or. Rev. Stat. § 107.425(3) (1990); Pennsylvania, ver Pa. R. Civ. P. 1915.11; Rhode Island, ver R.I. Gen. Laws § 15-5-16.2(c) (1996); South Dakota, ver S.D. Codified Laws § 25-4-45.4 (Michie 1992); Utah, ver Utah Code Ann. § 30-3-11.2 (1995); Vermont, ver Vt. Stat. Ann. tit. 15, § 594 (1989); Virginia, ver Va. Code Ann. § 16.1-266(D) (Michie 1996); Washington, ver Wash. Rev. Code Ann.§ 26.09.110 (West 1997). Fuente http://law.indiana.edu/ilj/oldsite/volumes/v73/no2/hill.html
En los Estados de New York y California, al abogado se le permite por los intereses del niño separarse de lo que éste desea y adoptar por una posición diferente toda vez que lo que quiere el niño podría resultar perjudicial para él mismo. En estos casos el abogado se encuentra autorizado al revelar el secreto profesional abogado-cliente niño, siempre en el interés superior del niño. Este apartamento no es posible en otros Estados, así como tampoco revelar el secreto profesional.
Por su lado la ABA American Bar Association, en Estados Unidos, ha reconocido que el abogado debe apreciar la capacidad del niño y ya un infante de 5 o 6 años tiene opiniones de peso "entitled to weight" en procesos judiciales de custodia.
La capacidad de niño para estar en juicio es funcional y debe ser revisada en cada caso concreto. Am. Bar Assn, Standards of Prac. for Lawyers Who Represent Children in Abuse and Neglect Cases (1996), at B-3 Commentary.
Algunas Cortes americanas han establecido que el niño tiene el derecho a elegir su propio abogado. Merril Sobie, The Child Client: Representing Children in Child Protective Proceedings, 22 Touro L. Rev. 745 (2006).
Inclusive las Cortes deben proveer al menor un nuevo abogado cuando vean que la relación con el abogado actual se ha roto o deteriorado de alguna manera. Fargnoli v. Faber, 481 N.Y.S.2d 784, 786-87 (App. Div. 3d Dept. 1984); cf. In re. Elianne M., 601 N.Y.S.2d 481, 482 (App. Div. 1st Dept. 1993), (permitting Law Guardian to withdraw when both Law Guardian and child client agree that representation is no longer productive).
En caso de divorcio, si el abogado que representa al niño tiene lazos inapropiados con uno de los padres, podrá ser removido. Sheiman v. Sheiman, 804 A.2d 983, 989 (Conn. App. Ct. 2002); Albanese v. Lee, 707 N.Y.S.2d 171, 172 (App. Div. 1st Dept. 2000).
3.Consejo de Europa y la representacin de los niños
El Consejo de Europa en la Convención Europea sobre el ejercicio de los Derechos del N iño de Strasbourg, 25.I.1996, en su Capítulo II, desarrolla los derechos del niño en el proceso, entre los que se encuentran los de designar su propio abogado, de demandar y estar en juicio, que se actúe rápidamente en los procesos donde los niños son partes. Fuente: Http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Treaties/HTML/160.htm
4. Francia y la representacin de los niños por un abogado
En Francia el niño puede designar su abogado directamente, según lo disponen los artículos 338-7 y 338-9 del NCPC de Francia. En este caso, el abogado debe informar de su aceptación al juez que entenderá de la causa. Inclusive el niño puede solicitar al Juez se le designe un abogado.
La remuneración del abogado es realizada por el propio gobierno, lo que en Francia de se llama la "aide jurisdictionnelle"
Muchos colegios de abogados como el Barreeau de Marseille han creado una asistencia para los niños, gratuita y cuando se representan a los niños directamente en justicia, los abogados son remunerados por el Estado. Igualmente lo ha hecho el "Barreau de Versailles" y de Toulouse. Muchos de ellos han creado sus propios códigos de deontología: Abogado - Cliente - Niño.
5. Algunos casos jurisprudenciales testigos
a) Inglaterra y la Corte Europea
Inglaterra, siempre aprobó el castigo corporal a los niños, no sólo en las casas, sino en las escuelas. Un adolescente de 9 años acusó a su padrastro de pegarle con una caña como castigo por su comportamiento. El caso fue denunciado por el hermano del niño golpeado en la escuela donde asistía el menor. Una Corte inglesa entendió que no había habido abuso físico "known phisical abuse" y de alguna manera justificó los golpes tomándolo como una reprimenda al niño. El padrastro fue declarado "no guilty" o sea inocente.El niño recurrió a la Corte Europea de Derechos Humanos y obtuvo ayuda económica del Consejo de Europa para pagar a los honorarios de los abogados que lo representaron. La Corte entendió que Gran Bretaña había violado el artículo 3 de la Convención Europea de los Derechos Humanos respecto al castigo corporal y condenó al padrastro a pagar 10.000 libras al niño y 20.000 libras de gastos y honorarios. Este caso es apuntado reiteradamente en tribunales internacionales por cuanto la "costumbre" de reprimir a los niños que la misma Corte inglesa justificó como una reprimenda, luego la Corte Europea de los Derechos Humanos la condenó por considerar que aquella "costumbre", dentro de la concepción actual de defensa de los derechos humanos, no era otra cosa que un castigo corporal al que no tenía derecho un mayor sobre el niño.
b) Inglaterra, la oposición y representacin de un niño en un caso de restitución internacional
Un tribunal Inglés, había interrogado a dos niños ante un pedido de restitución de su madre en Dinamarca. Los niños manifestaron al juez su voluntad de quedarse con su padre en Inglaterra. La Autoridad Central acogió la restitución de los niños entablada por la madre en Dinamarca y los tribunales Ingleses decidieron que correspondía la restitución de ambos niños a su madre, haciendo caso omiso a lo que querían los niños. La niña se negó a subir en el avión e intervino como parte en el proceso, apelando y objetando su derecho a ir a Dinamarca con su madre. El caso volvió a primera instancia para que la niña sea representada por un abogado y su objeción fuera estudiada más minuciosamente. (HC/E/Uke 168 [25/11/1997; High Court (Angleterre); Première instance] Re H.B. -Abduction: Children's Objections No. 2- [1998] 1 FLR 564 Re H.B. -Abduction: Children's Objections- [1998] 1 FLR 422. Fuente:http://www.hcch.net.)
c) Inglaterra y oposición de un niño a abordar un avión, lesiones a un oficial y seguridad en el aeropuerto
En ciertos casos la reacción de los niños a regresar al país de residencia habitual va más allá de una manifestación y se produce una oposición física muy fuerte. Por lo que decisiones de que el menor regresara fueron desestimadas. Además puede haber tendencias al suicidio del menor en caso de que regrese cuando no quiere hacerlo. En un caso un menor trató de abrir la puerta de un avión cuando se lo obligó a subir a la fuerza y ante el estado del menor, no se lo obligó a viajar. En otra oportunidad, un niño atacó a un oficial en el aeropuerto de Heathrow, Inglaterra, cuando debía viajar a Nueva Zelanda (Fuentes: 1.- HC/E/AU 864 [28/07/2006; Family Court of Australia; Appellate Court] Re F (Hague Convention: Child's Objections) [2006] FamCA 685. 2.- HC/E/UKe 167 [05/11/1997; Court of Appeal (England); Appellate Court] Re H.B. (Abduction: Children's Objections) [1998] 1 FLR 422. 3.- HC/E/UKe 56 [22/11/1993; Court of Appeal (England); Appellate Court]. Re M. (A Minor) (Child Abduction) [1994] 1 FLR 390, [1994] Fam Law 242. (4) HC/E/UKe 87 [07/07/1992; Court of Appeal (Angleterre); Deuxième instance]. Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242, [1993] 2 WLR 775, [1992] 2 FLR 492, [1993] FCR 12, [1993] Fam Law 212. Fuente: http://www.hcch.net.)
d) Estados Unidos y el caso Ireland v. Ireland
En Estados Unidos encontramos un fallo testigo en cuanto a la representacin de un menor por un abogado. Caso Ireland v. Ireland, 246 Conn. 413, 717 A. 2d 676 (1998) en el que estableció que el abogado de un niño, es tan sólo un abogado, que argumenta a favor de su cliente, basado en la evidencia del caso y la ley aplicable. El abogado no es un testigo ni un quasi experto.Por lo que un abogado debe ser escuchado en iguales condiciones que cualquier otro abogado. Fuente: www.jud.state.ct.us/LawLib/Notebooks/Pathfinders/RepresentingMinorsinCT/Representingminors.htm
e) Canadá y consideraciones del Juez Rothman de la Corte Suprema
El honorable Juez Rothman en Canadá, integrante de la Corte Suprema, dictaminó que el niño maduro capaz de expresar un deseo, puede designar su abogado. El niño también pude verse impuesto de un abogado por la Corte ya sea maduro o no, con o sin su consentimiento. En todo caso si se le designa un abogado, este debe asegurar que sus deseos sean manifestados en el escrito. La Corte puede designar además un tutor ad litem cuando hay intereses contrapuestos entre el niño y sus padres, así como solicitar la asistencia de un amicus curiae. El abogado además debe aconsejar al menor sobre lo que crea mejor para él. Debe acercar a la Corte los medios de prueba que considere apropiados y debe velar por que el niño sea escuchado. Fuente: Fallo M. (F.) c. J.(L.) et F. (L.) REJB 2002-29840.
f) Turquía y la Corte Europea de Derechos Humanos
En el caso Oneryildiz versus Turquía (2002), una menor por sí y su padre reclamaron ante la Corte por la no información de Turquía de los daños que estaban padeciendo por vivir frente a un basural, hecho que provocó muchas muertes y heridos por un tema de contaminación. Aquí la legitimación de la niña fue aceptada por la Corte.
En el caso Akdeniz y otros versus Turquía (2001), recurrieron a la Corte, por la desaparición de 11 personas en un operativo en Ankara. Se recurrió por el derecho a la vida de los 11 desaparecidos y entre lo reclamantes había una niña hija de uno de los desaparecidos que se presentó por sí.
h) Voto concurrente del Juez A. A. Cancado Trindade en la Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002.de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Adujo el Juez Trindade que "...las manifestaciones precoces de algunas grandes vocaciones, no son de difícil constatación, a veces muy temprano en la vida. Todo niño tiene efectivamente el derecho de crear y desarrollar su propio proyecto de vida. A mi juicio, la adquisición del conocimiento es una forma, quizás la más eficaz, de emancipación humana e imprescindible para la salvaguarda de los derechos inherentes a todo ser humano... Es innegable que la subjetividad jurídica internacional del ser humano se ha afirmado y expandido en las últimas décadas (cf. supra), y que el niño (como titular de derechos) no hace excepción a esto. Frente a las limitaciones de capacidad jurídica del niño (para ejercer por sí mismo sus derechos), se le reconoce un representante legal. Pero independientemente de dichas limitaciones, la personalidad jurídica del niño, como de todo ser humano, se proyecta en el plano internacional. Como no es posible concebir derechos emanados directamente del Derecho Internacional sin la prerrogativa de reivindicarlos, toda la evolución de la materia se ha orientado hacia la consagración del derecho del individuo, inclusive el niño de recurrir directamente a las jurisdicciones internacionales. Todos vivimos en el tiempo. Cada uno vive en su tiempo, que debe ser respetado por los demás. Importa que cada uno viva en su tiempo, en armonía con el tiempo de los demás. El niño vive en el minuto, el adolescente vive en el día, y el ser adulto, ya "impregnado de historia", vive en la época; los que ya partieron, viven en la memoria de los que quedan y en la eternidad. Cada uno vive en su tiempo, pero todos los seres humanos son iguales en derechos". (Fuente: www.corteidh.or.cr)
IV.CONCLUSIÓN
Para terminar quisiera referirme a la etimología de la palabra niño, que viene del latín infans, en inglés child, en francés enfant, en italiano bambino, en portugués criança, en alemán kina, siginifica "aquel que no habla". Hoy los niños, hablan mucho más que antes, conocen sus derechos y hasta denuncian a sus padres cuando son maltratados.
Además del cuidado tutelar por parte de la Justicia, del Estado, hoy entra a jugar el rol del abogado del niño, quien ya no tiene que esperar para ver qué opina su madre, su padre o el propio Estado. El niño puede recurrir a un abogado, explicarle su situación y solicitarle que lo represente para reclamar lo que él estima justo para sí.
El abogado debe representarlo, con el mayor de los cuidados, tratando de comprender su situación aconsejándolo. Debe defenderlo ante todas las instancias en lo que reclama como justo, aun contra los jueces que no quieren hacer lo parte o de los Asesores que no aceptan la capacidad procesal del niño. No debe jamás abandonarlo en su lucha.
Un trabajo muy importante ha sido realizado por Apadeshi, Asociación de padres alejados de sus hijos, donde su actual presidente José María Bouza ha publicado un libro sobre Síndrome de Alienación Parental, de García Alonso Editores, edición 2008 y donde desarrolla casos internacionales sobre reconocimiento de Alienación Parental, inclusive en la Corte Europea de Derechos Humanos. Esta Asociación ha sido una de las pioneras en la representacin de niños por abogados independientes en forma directa. Gracias a ello hoy muchos niños han recuperado la felicidad de vivir y estar con quienes quieren hacerlo.
En mi experiencia de haber vivido situaciones donde los niños no siempre han salido beneficiados con resoluciones judiciales o con los acuerdos entre los padres, es importante escucharlos, tratar de comprenderlos e inclusive de aconsejar a los padres lo mejor para los niños.Si uno ya intervino como abogado de uno de los progenitores, no debe representar al niño y sí recomendar que otro colega lo haga.
Si un niño se acerca a hacernos una consulta, es preciso atenderlo, tomar el caso gratuitamente, acordándonos cuando éramos pequeños y ese derecho era inimaginable. Si lo que quiere el niño es justo, ayudarlo, asistirlo y dar lo mejor de uno en ese caso. La satisfacción de ver a un niño sonreír por haber logrado lo que él consideraba y de hecho era justo, es simplemente impagable.
(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Maître en Droit Privé option Commerce International, Universidad de Tours France. Master en Derecho Comercial Internacional del "Centre de Droit du Commerce International" de la Universidad de Tours, Francia. Master en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de titulo). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.
__._,_.___
Autora: Dra. Fabiana Marcela Quaini
Fuente: Apadeshi
Voces: ABOGADOS - DERECHOS DEL NIÑO - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - DERECHO COMPARADO - CAPACIDAD - INCAPACIDAD DE DERECHO - MENORES - DERECHOS PERSONALÍSIMOS - TUTELA JUDICIAL DE MENORES - DERECHO A LA JURISDICCIÓN
Título: La representacin del niño en el proceso directamente por un abogado en Argentina y el Derecho Comparado
Autor: Dra. Fabiana Marcela Quaini
Cita: MJ-DOC-3474-AR | MJD3474
Sumario: I. Introducción. II. El artículo 27 de la ley 26.061. Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos judiciales o administrativos. III. La representacin de los menores por un abogado en el derecho comparado iV. Conclusión.
Doctrina: Por Fabiana Marcela Quaini (*)
I. INTRODUCCIÓN
Hoy en día los niños, hijos de parejas o matrimonios desavenidos, quieren ser partícipes en la elección de dónde y con quién vivir y dejar de ser trofeos de guerra entre sus padres, donde hay una lucha continua por quién se queda con ellos.
Cierto es que las madres suelen ser más convenientes para la crianza de los niños cuando son pequeños, pero no siempre es así y hay excelentes padres que crían a sus hijos sin la presencia ni ayuda de sus parejas.
Hoy ya los niños tienen muchos más derechos que aquellos que teníamos nosotros, los hoy mayores. Sin lugar a dudas la Convención sobre los Derechos del Niño fue un gran paso y ahora la ley 26.061 ha despejado más aún las dudas en cuanto a lo que un niño tiene derecho, especialmente en el acceso a la justicia. El artículo 27 de dicha ley, juntamente con el Decreto 415/2006 , abre las puertas para que el niño pueda ser representado directamente por un abogado, preferentemente especialista en niñez y adolescencia.
Ahora bien, esta posibilidad para el niño de poder recurrir a la justicia directamente con su propio abogado, lleva ya bastantes años en la práctica de otros países. En Argentina muchos jueces han sido y siguen siendo reacios a escuchar a los niños y mucho más a que ellos sean parte directa en un proceso junto a un abogado que los represente. Los niños no están cargados de historias funestas ni odios. Ellos simplemente intentan expresar su deseo y necesidad de vivir con uno u otro padre y algunas veces con ninguno de los dos.Las ganas o no de viajar a visitar a un padre en el extranjero como la elegir su educación.
Esto sí presenta una dificultad que no es menor en cuanto que el Juez debe determinar cuándo el niño puede tener la capacidad y el discernimiento suficiente para nombrar a su abogado.
II. EL ARTÍCULO 27 DE LA LEY 26.061. GARANTÍAS MÍNIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTÍAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS
El artículo 27 c. de la ley 26.061 dispone que "...Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: ...c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine..."
La ley argentina no especifica una edad a partir de la cual un niño puede designar a su propio abogado.
La doctrina se ha ocupado de esta laguna legal y ha abordado bastante el tema. Pérez Manrique, letrado especialista en temas de minoridad, en su informe titulado "La Participación Judicial de los niños, niñas y adolescentes", presentado en el Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, celebrado en la Facultad de Derecho de la U.B.A. el 24 y 25 de agosto del 2006, ha expresado que "...el abogado es un personaje ligado al principio de capacidad progresiva, que justamente aparece a raíz de la madurez y desarrollo del niño para participar en el proceso.Así el abogado no sustituye su voluntad (del niño), la reproduce o transmite al juez mediante su defensa especializada, como podría ocurrir con cualquier adulto...".
Por su parte Garrido di Paula en el artículo publicado bajo su firma titulado "El Ministerio Público y los Derechos del Niño y Adolescente en Brasil", Revista Justicia y Derechos del Niño-Nº 2-UNICEF-Buenos Aires Año 2000, señaló que "...el abogado del niño representa el punto de vista de su cliente, a diferencia del Defensor de Menores, cuya función consiste en solicitar al tribunal lo que él percibe como más conveniente respecto del niño...".
Laura Rodríguez en su trabajo "El derecho a ser oído y la defensa técnica a la luz de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes", publicado en http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm de la Fundación Sur, nos dice que "...la directiva legal que garantiza al niño su derecho a participar activamente en el procedimiento (artículo 27 inciso d) implica que podrá intervenir en la causa sin limitaciones discriminatorias, por lo que deberá revestir la calidad de parte, y como tal, con derecho a plantear en el escrito constitutivo una formula distinta a la de sus padres y a la del asesor de menores. Así las cosas, el derecho a ser oído se materializa en la asistencia técnica especializada que le permitirá al niño ejercer adecuadamente su derecho de defensa material. Tal defensa técnica, debe responder a un interés parcial, existiendo un deber de lealtad del defensor hacia su defendido.El abogado de confianza deberá alejarse de toda forma de paternalismo, siguiendo las instrucciones del niño, único protagonista en cuanto a la definición de su interés particular".
Andrés Gil Domínguez, María Victoria Famá y Marisa Herrera en la obra "Ley de Protección integral de Niñas Niños y Adolescentes" Editorial Ediar 2007, página 167 apuntan que "...la evolución psicofísica del niño hace que pueda acceder a sus derechos fundamentales que implica necesariamente el abandono de la rígida y obsoleta dicotomía entre capacidad-incapacidad propuesta por el código civil".
Mizrahi en su obra "La participación del niño en el proceso y la normalización del Código Civil en el contexto de la ley 26.061" Editores Puerto, Fundación Sur, Buenos Aires, 2006, señala entre otros conceptos que "...la ley establece el loable criterio de receptar la denominada "capacidad progresiva" en lo relativo en los actos que el niño puede ejercer directamente (arts. 19 , inc. a, y 24 , inc. b), pauta que se desprende de la Convención Internacional que le atañe. Esta inserción también nos parece esencial, pues obligará a los jueces a no ajustarse al texto literal de los arts. 54 y 55 del Código Civil, de manera que -al menos en cuanto a sus derechos personalísimos- los niños podrán ejercerlos por sí y sin acudir a terceras personas; obviamente en función de su desarrollo y madurez. Se intenta superar así el paradigma capacidad-incapacidad, propio de la época pseudo-tutelar en el que se inscribe nuestro Código Civil. El concepto de la capacidad progresiva se sustenta tanto en la capacidad de derecho o de goce, como en la capacidad de hecho o de ejercicio...". Más adelante y en la misma obra el autor esgrime este concepto:"...A la luz de las prescripciones sobre la Convención de los Derechos del Niño y la ley interna 26.061 que resguarda sus derechos, los citados artículos -se refiere a los arts. 54; 55 y 59 del Código Civil- tendrán que ser reinterpretados por la judicatura y no podrán ya ser considerados en su sentido literal.......Los niños podrán ejercer todo lo que hace a sus derechos personalísimos sin acudir al auxilio de terceras personas, en la medida de su madurez y desarrollo; ello a pesar de lo que surgiría de una fría lectura de los arts. 54 y 55..."
Por su parte la jurisprudencia también se ha ocupado de la norma en cuestión.
Un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K del 28/09/2006, caso R., M. A., donde una abogada representaba a una niña de tres años de edad, basándose justamente en el artículo 27 de la ley 26.061, confirmó el fallo de primera instancia rechazando la apelación de la abogada patrocinante donde justamente se le negaba su legitimación para actuar como abogada de la niña. El Defensor de Menores había dispuesto en su dictamen que los menores eran incapaces absolutos de derecho y no podían elegir un abogado ya que ello importaría que celebren contratos de locación de servicios para lo cual carecen de capacidad. La Cámara en sus considerandos agregó que la ley 26.061, siguiendo las directivas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en su art. 4°, donde obligaba a los Estados partes a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente convención, estipula en su art.27 que "los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte... los siguientes derechos y garantías... a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya... a participar en todo el procedimiento y a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte...".
A su turno, la Defensora de Menores de Cámara expuso en su dictamen que, tratándose en el supuesto de autos de un menor que sólo cuenta con tres años de edad y a los fines de compatibilizar la nueva figura del "abogado del niño" prevista en el inc. c) del art. 27 de la ley 26.061, al ser una abogada patrocinante y no una forma de representacin, su actuación requiere del discernimiento del patrocinado, es decir, requiere la edad de catorce años tanto para elegir el letrado como para darle instrucciones o removerlo del patrocinio.Por debajo de esta edad correspondera, en caso de ser pertinente, la designación judicial de un tutor "ad litem" en la medida que, de acuerdo a las normas de fondo, el menor sigue careciendo de capacidad para obrar y por ello se encuentra sujeto a la doble representacin legal (necesaria y promiscua) como una forma de proteger sus intereses.
En este orden, el ministerio de menores resulta ser el conjunto de funcionarios estatales esencialmente pertenecientes al orden judicial o asimilados a él que tiene legalmente asignadas funciones de representac ión, asistencia y contralor y que integran el patronato del Estado, correspondiéndoles en consecuencia las tareas propias de la tutela oficial de los menores de edad.
La Cámara se refirió a que "...sin adentrarse la discusión sobre tal derecho alegado, lo cierto es que la nueva normativa debe ser interpretada en conjunción con la ya existente pues una debida hermenéutica de la misma nos lleva a concluir que en el presente caso la escasa edad del menor, tres años, impide que pueda considerarse la actuación como parte legítima de un letrado patrocinante que no fue elegido por el interesado encontrándose en imposibilidad de condiciones de comprender la trascendencia de dicha actuación (conf. Art. 921 del Cód.Civil)...".
"...En razón de lo antedicho y considerando aún que la representante legal del menor sigue siendo su progenitora, pues ésta no ha sido privada ni suspendida en el ejercicio de la patria potestad, con más la intervención de los funcionarios de menores estatales nacionales, ello torna improcedente la representacin pretendida, pues como se ha dicho los intereses y derechos del niño se encuentran ampliamente protegidos y garantizados en el proceso judicial, máxime teniendo en cuenta que existe un Juez que interviene en la causa y que velará sin lugar a dudas por su estricto cumplimiento, teniendo en cuenta que ni siquiera se ha alegado seriamente que esta defensa se encuentre menoscabada por quienes ya se encuentran interviniendo...".
Considero que la opinión de la Asesora de Menores de Cámara, fue en este caso, poco feliz al establecer que un menor sólo a partir de los catorce años puede elegir su letrado como para darle instrucciones o removerlo del patrocinio. Es cierto que un niño de tres años de edad difícilmente tenga el discernimiento para saber lo que es un abogado, pero siempre debe estudiarse cada caso en forma particular y jamás rechazar una presentación de un niño por un abogado so pretexto que no tiene edad suficiente y utilizando ese sólo parámetro de medición de la capacidad del niño.
III. LA REPRESENTACIN DE LOS MENORES POR UN ABOGADO EN EL DERECHO COMPARADO
1. Canadá y la representacin del niño por un abogado
El Orden de Abogados de Quebec, Canadá, en su "MEMOIRE LA REPRÉSENTATION DES ENFANTS PAR AVOCAT - DIX ANS PLUS TARD du Barreau de Québec. CE MÉMOIRE A ÉTÉ APPROUVÉ PAR LE COMITÉ ADMINISTRATIF. LE 14 JUIN 2006 Dépôt légal - Bibliothèque nationale du Québec. Bibliothèque nationale du Canada.2ième trimestre 2006", ha marcado delineamientos muy importantes para la representacin de los niños por un abogado, hemos extractado lo más relevante a continuación:
Un niño que hace valer lo que quiere, puede dar instrucciones a un abogado y por ello puede ser representado. Un niño de 4 años ya puede tener esta capacidad.
El abogado es un arquitecto legal que construye un expediente en función de las opiniones del niño. Debe indicar al tribunal, las preocupaciones, los deseos y las opiniones del niño. Dicho de otra manera supone presentar al tribunal una prueba exacta y completa compatible con la posición del niño. Se trata de una obligación de hacer en la medida que ello sea posible teniendo en cuenta la edad y la situación del niño, las opiniones y deseos expresados por el niño, sean dadas en total libertad y en ausencia de toda manipulación, violencia ejercida de una u otra parte.
La capacidad de un niño para mandatar a un abogado debe ser determinada por el abogado sobre una base individual. Se deberá entonces observar la organización del nivel intelectual del niño para evaluar su madurez y discernimiento, que no sea un mero capricho del niño. Se analizará si el niño es inteligente, vivo de espíritu y se expresa claramente. Si percibe la realidad con seguridad, si es realista conciente de su situación y no teme expresar lo que piensa. Si es capaz de tomar decisiones pensadas.
Los tribunales por su parte toman en cuenta el sentimiento general del niño, separado de sus dichos, la actitud del niño, su deseo debe aparecer motivado, su sensibilidad, su franqueza.
Inclusive si el abogado duda si el niño tiene o no capacidad, puede llevar al tribunal dicha situación de duda para que éste resuelva. Así sucedió en el caso F. (J.) c. L.(C.) REJB 2003-48773, (C.S.) Donde un juez consideró que el niño era hábil y capaz para mandatar a su abogado.
La edad no debe ser el único parámetro para indicar si el niño es capaz o no de maniatar a su abogado, pero ya teniendo 12 años debe presumirse que ya es capaz de hacerlo.
Ramsey afirma que un niño de 7 años, tiene la capacidad suficiente para designar un abogado que lo represente. En todo caso, el tribunal no debiera dejar de lado el derecho fundamental del niño de ser escuchado basándose en sólo la edad del mismo para ver si el menor tiene o no capacidad. (Fuente: "Representation of the Child in Protection Proceedings: The Determination of Decision-Making Capacity » (1983), 17 Fam. L.Q. 287, p. 312-314." Le Point de vue des Enfants dans les procédures en Matière de divorce, de garde et de droit de visite . 2002-FCY-1F © Ronda Bessner, 2002. Ministere de la justice Canada.) Fuente : http://canada.justice.gc.ca/fr/ps/pad/reports/2002-fcy-1.html#2.1
La edad no debe ser el único criterio para determinar si el niño tiene o no capacidad para mandatar a un abogado, la capacidad del niño dependerá de su desarrollo cognitivo, de su comunicación en una primera instancia y en una segunda de su capacidad de expresar sus deseos, o punto de vista de las preguntas que le conciernen. Fuente: Me Michel Tétraultt - Droit de la famille, 2ième édition, Éditions Yvon Blais, pages 707 et 708.
Las instrucciones que da un niño de 4 o 5 años no deben ser saboteadas so pretexto que no se trata de instrucciones que le da a su abogado, a menos que el niño tenga una discapacidad mental. El Abogado sólo debe apartarse del caso cuando considere que el niño no es capaz o no quiere expresar sus opiniones sobre el derecho de visita o custodia. Fuente:Bessner, Ronda, "Le point de vue des enfants dans les procedures en matière de divorce, de garde et de droit de visite", Ministère de la Justice du Canada, 2002-FCY-1F. (http://www.Canada.justice.gc.ca).
2. Estados Unidos y la representacin de menores
Los diferentes Estados de E.E.U.U. autorizan a que un menor sea representado directamente por su abogado en temas de custodia controvertida entre los padres: Alaska, ver Alaska Stat. § 25.24.310(a) (Michie 1996); Arizona, ver Ariz. Rev. Stat. Ann. § 25-321 (West 1991); California, ver Cal. Fam. Code § 3150(a) (West 1994); Colorado, ver Colo. Rev. Stat. Ann. § 14-10-116 (West 1997); Connecticut, ver Conn. Gen. Stat. Ann. § 46b-54(a) (West 1995); Delaware, ver Del. Code Ann. tit. 13, § 721(c) (1993); District of Columbia, ver D.C. Code Ann. § 16-918(b) (1997); Florida, ver Fla. Stat. Ann. § 61.401 (West 1997); Idaho, ver Idaho Code § 32-704(4) (1996); Illinois, ver 750 Ill. Comp. Stat. Ann. 5/506 (West 1993); Iowa, ver Iowa Code Ann. § 598.12(1) (West 1996); Louisiana, ver La. Rev. Stat. Ann. § 9:345(A)-(B) (West 1997); Maine, ver Me. Rev. Stat. Ann. tit. 22, § 4005(1)(A) (West 1996); Maryland, ver Md. Code Ann., Fam. Law § 1-202 (1997); Michigan, ver Mich. Comp. Laws Ann. § 722.27(1)(e) (West 1993); Nebraska, ver Neb. Rev. Stat. § 42-358(1) (1993); New Jersey, ver N.J. Stat. Ann. § 9:2-4(c) (West 1993); New York, ver N.Y. Fam. Ct. Act § 249(a) (McKinney 1983); Ohio, ver Ohio R. Civ. P. 75(B)(2); Oregon, ver Or. Rev. Stat. § 107.425(3) (1990); Pennsylvania, ver Pa. R. Civ. P. 1915.11; Rhode Island, ver R.I. Gen. Laws § 15-5-16.2(c) (1996); South Dakota, ver S.D. Codified Laws § 25-4-45.4 (Michie 1992); Utah, ver Utah Code Ann. § 30-3-11.2 (1995); Vermont, ver Vt. Stat. Ann. tit. 15, § 594 (1989); Virginia, ver Va. Code Ann. § 16.1-266(D) (Michie 1996); Washington, ver Wash. Rev. Code Ann.§ 26.09.110 (West 1997). Fuente http://law.indiana.edu/ilj/oldsite/volumes/v73/no2/hill.html
En los Estados de New York y California, al abogado se le permite por los intereses del niño separarse de lo que éste desea y adoptar por una posición diferente toda vez que lo que quiere el niño podría resultar perjudicial para él mismo. En estos casos el abogado se encuentra autorizado al revelar el secreto profesional abogado-cliente niño, siempre en el interés superior del niño. Este apartamento no es posible en otros Estados, así como tampoco revelar el secreto profesional.
Por su lado la ABA American Bar Association, en Estados Unidos, ha reconocido que el abogado debe apreciar la capacidad del niño y ya un infante de 5 o 6 años tiene opiniones de peso "entitled to weight" en procesos judiciales de custodia.
La capacidad de niño para estar en juicio es funcional y debe ser revisada en cada caso concreto. Am. Bar Assn, Standards of Prac. for Lawyers Who Represent Children in Abuse and Neglect Cases (1996), at B-3 Commentary.
Algunas Cortes americanas han establecido que el niño tiene el derecho a elegir su propio abogado. Merril Sobie, The Child Client: Representing Children in Child Protective Proceedings, 22 Touro L. Rev. 745 (2006).
Inclusive las Cortes deben proveer al menor un nuevo abogado cuando vean que la relación con el abogado actual se ha roto o deteriorado de alguna manera. Fargnoli v. Faber, 481 N.Y.S.2d 784, 786-87 (App. Div. 3d Dept. 1984); cf. In re. Elianne M., 601 N.Y.S.2d 481, 482 (App. Div. 1st Dept. 1993), (permitting Law Guardian to withdraw when both Law Guardian and child client agree that representation is no longer productive).
En caso de divorcio, si el abogado que representa al niño tiene lazos inapropiados con uno de los padres, podrá ser removido. Sheiman v. Sheiman, 804 A.2d 983, 989 (Conn. App. Ct. 2002); Albanese v. Lee, 707 N.Y.S.2d 171, 172 (App. Div. 1st Dept. 2000).
3.Consejo de Europa y la representacin de los niños
El Consejo de Europa en la Convención Europea sobre el ejercicio de los Derechos del N iño de Strasbourg, 25.I.1996, en su Capítulo II, desarrolla los derechos del niño en el proceso, entre los que se encuentran los de designar su propio abogado, de demandar y estar en juicio, que se actúe rápidamente en los procesos donde los niños son partes. Fuente: Http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Treaties/HTML/160.htm
4. Francia y la representacin de los niños por un abogado
En Francia el niño puede designar su abogado directamente, según lo disponen los artículos 338-7 y 338-9 del NCPC de Francia. En este caso, el abogado debe informar de su aceptación al juez que entenderá de la causa. Inclusive el niño puede solicitar al Juez se le designe un abogado.
La remuneración del abogado es realizada por el propio gobierno, lo que en Francia de se llama la "aide jurisdictionnelle"
Muchos colegios de abogados como el Barreeau de Marseille han creado una asistencia para los niños, gratuita y cuando se representan a los niños directamente en justicia, los abogados son remunerados por el Estado. Igualmente lo ha hecho el "Barreau de Versailles" y de Toulouse. Muchos de ellos han creado sus propios códigos de deontología: Abogado - Cliente - Niño.
5. Algunos casos jurisprudenciales testigos
a) Inglaterra y la Corte Europea
Inglaterra, siempre aprobó el castigo corporal a los niños, no sólo en las casas, sino en las escuelas. Un adolescente de 9 años acusó a su padrastro de pegarle con una caña como castigo por su comportamiento. El caso fue denunciado por el hermano del niño golpeado en la escuela donde asistía el menor. Una Corte inglesa entendió que no había habido abuso físico "known phisical abuse" y de alguna manera justificó los golpes tomándolo como una reprimenda al niño. El padrastro fue declarado "no guilty" o sea inocente.El niño recurrió a la Corte Europea de Derechos Humanos y obtuvo ayuda económica del Consejo de Europa para pagar a los honorarios de los abogados que lo representaron. La Corte entendió que Gran Bretaña había violado el artículo 3 de la Convención Europea de los Derechos Humanos respecto al castigo corporal y condenó al padrastro a pagar 10.000 libras al niño y 20.000 libras de gastos y honorarios. Este caso es apuntado reiteradamente en tribunales internacionales por cuanto la "costumbre" de reprimir a los niños que la misma Corte inglesa justificó como una reprimenda, luego la Corte Europea de los Derechos Humanos la condenó por considerar que aquella "costumbre", dentro de la concepción actual de defensa de los derechos humanos, no era otra cosa que un castigo corporal al que no tenía derecho un mayor sobre el niño.
b) Inglaterra, la oposición y representacin de un niño en un caso de restitución internacional
Un tribunal Inglés, había interrogado a dos niños ante un pedido de restitución de su madre en Dinamarca. Los niños manifestaron al juez su voluntad de quedarse con su padre en Inglaterra. La Autoridad Central acogió la restitución de los niños entablada por la madre en Dinamarca y los tribunales Ingleses decidieron que correspondía la restitución de ambos niños a su madre, haciendo caso omiso a lo que querían los niños. La niña se negó a subir en el avión e intervino como parte en el proceso, apelando y objetando su derecho a ir a Dinamarca con su madre. El caso volvió a primera instancia para que la niña sea representada por un abogado y su objeción fuera estudiada más minuciosamente. (HC/E/Uke 168 [25/11/1997; High Court (Angleterre); Première instance] Re H.B. -Abduction: Children's Objections No. 2- [1998] 1 FLR 564 Re H.B. -Abduction: Children's Objections- [1998] 1 FLR 422. Fuente:http://www.hcch.net.)
c) Inglaterra y oposición de un niño a abordar un avión, lesiones a un oficial y seguridad en el aeropuerto
En ciertos casos la reacción de los niños a regresar al país de residencia habitual va más allá de una manifestación y se produce una oposición física muy fuerte. Por lo que decisiones de que el menor regresara fueron desestimadas. Además puede haber tendencias al suicidio del menor en caso de que regrese cuando no quiere hacerlo. En un caso un menor trató de abrir la puerta de un avión cuando se lo obligó a subir a la fuerza y ante el estado del menor, no se lo obligó a viajar. En otra oportunidad, un niño atacó a un oficial en el aeropuerto de Heathrow, Inglaterra, cuando debía viajar a Nueva Zelanda (Fuentes: 1.- HC/E/AU 864 [28/07/2006; Family Court of Australia; Appellate Court] Re F (Hague Convention: Child's Objections) [2006] FamCA 685. 2.- HC/E/UKe 167 [05/11/1997; Court of Appeal (England); Appellate Court] Re H.B. (Abduction: Children's Objections) [1998] 1 FLR 422. 3.- HC/E/UKe 56 [22/11/1993; Court of Appeal (England); Appellate Court]. Re M. (A Minor) (Child Abduction) [1994] 1 FLR 390, [1994] Fam Law 242. (4) HC/E/UKe 87 [07/07/1992; Court of Appeal (Angleterre); Deuxième instance]. Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242, [1993] 2 WLR 775, [1992] 2 FLR 492, [1993] FCR 12, [1993] Fam Law 212. Fuente: http://www.hcch.net.)
d) Estados Unidos y el caso Ireland v. Ireland
En Estados Unidos encontramos un fallo testigo en cuanto a la representacin de un menor por un abogado. Caso Ireland v. Ireland, 246 Conn. 413, 717 A. 2d 676 (1998) en el que estableció que el abogado de un niño, es tan sólo un abogado, que argumenta a favor de su cliente, basado en la evidencia del caso y la ley aplicable. El abogado no es un testigo ni un quasi experto.Por lo que un abogado debe ser escuchado en iguales condiciones que cualquier otro abogado. Fuente: www.jud.state.ct.us/LawLib/Notebooks/Pathfinders/RepresentingMinorsinCT/Representingminors.htm
e) Canadá y consideraciones del Juez Rothman de la Corte Suprema
El honorable Juez Rothman en Canadá, integrante de la Corte Suprema, dictaminó que el niño maduro capaz de expresar un deseo, puede designar su abogado. El niño también pude verse impuesto de un abogado por la Corte ya sea maduro o no, con o sin su consentimiento. En todo caso si se le designa un abogado, este debe asegurar que sus deseos sean manifestados en el escrito. La Corte puede designar además un tutor ad litem cuando hay intereses contrapuestos entre el niño y sus padres, así como solicitar la asistencia de un amicus curiae. El abogado además debe aconsejar al menor sobre lo que crea mejor para él. Debe acercar a la Corte los medios de prueba que considere apropiados y debe velar por que el niño sea escuchado. Fuente: Fallo M. (F.) c. J.(L.) et F. (L.) REJB 2002-29840.
f) Turquía y la Corte Europea de Derechos Humanos
En el caso Oneryildiz versus Turquía (2002), una menor por sí y su padre reclamaron ante la Corte por la no información de Turquía de los daños que estaban padeciendo por vivir frente a un basural, hecho que provocó muchas muertes y heridos por un tema de contaminación. Aquí la legitimación de la niña fue aceptada por la Corte.
En el caso Akdeniz y otros versus Turquía (2001), recurrieron a la Corte, por la desaparición de 11 personas en un operativo en Ankara. Se recurrió por el derecho a la vida de los 11 desaparecidos y entre lo reclamantes había una niña hija de uno de los desaparecidos que se presentó por sí.
h) Voto concurrente del Juez A. A. Cancado Trindade en la Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002.de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Adujo el Juez Trindade que "...las manifestaciones precoces de algunas grandes vocaciones, no son de difícil constatación, a veces muy temprano en la vida. Todo niño tiene efectivamente el derecho de crear y desarrollar su propio proyecto de vida. A mi juicio, la adquisición del conocimiento es una forma, quizás la más eficaz, de emancipación humana e imprescindible para la salvaguarda de los derechos inherentes a todo ser humano... Es innegable que la subjetividad jurídica internacional del ser humano se ha afirmado y expandido en las últimas décadas (cf. supra), y que el niño (como titular de derechos) no hace excepción a esto. Frente a las limitaciones de capacidad jurídica del niño (para ejercer por sí mismo sus derechos), se le reconoce un representante legal. Pero independientemente de dichas limitaciones, la personalidad jurídica del niño, como de todo ser humano, se proyecta en el plano internacional. Como no es posible concebir derechos emanados directamente del Derecho Internacional sin la prerrogativa de reivindicarlos, toda la evolución de la materia se ha orientado hacia la consagración del derecho del individuo, inclusive el niño de recurrir directamente a las jurisdicciones internacionales. Todos vivimos en el tiempo. Cada uno vive en su tiempo, que debe ser respetado por los demás. Importa que cada uno viva en su tiempo, en armonía con el tiempo de los demás. El niño vive en el minuto, el adolescente vive en el día, y el ser adulto, ya "impregnado de historia", vive en la época; los que ya partieron, viven en la memoria de los que quedan y en la eternidad. Cada uno vive en su tiempo, pero todos los seres humanos son iguales en derechos". (Fuente: www.corteidh.or.cr)
IV.CONCLUSIÓN
Para terminar quisiera referirme a la etimología de la palabra niño, que viene del latín infans, en inglés child, en francés enfant, en italiano bambino, en portugués criança, en alemán kina, siginifica "aquel que no habla". Hoy los niños, hablan mucho más que antes, conocen sus derechos y hasta denuncian a sus padres cuando son maltratados.
Además del cuidado tutelar por parte de la Justicia, del Estado, hoy entra a jugar el rol del abogado del niño, quien ya no tiene que esperar para ver qué opina su madre, su padre o el propio Estado. El niño puede recurrir a un abogado, explicarle su situación y solicitarle que lo represente para reclamar lo que él estima justo para sí.
El abogado debe representarlo, con el mayor de los cuidados, tratando de comprender su situación aconsejándolo. Debe defenderlo ante todas las instancias en lo que reclama como justo, aun contra los jueces que no quieren hacer lo parte o de los Asesores que no aceptan la capacidad procesal del niño. No debe jamás abandonarlo en su lucha.
Un trabajo muy importante ha sido realizado por Apadeshi, Asociación de padres alejados de sus hijos, donde su actual presidente José María Bouza ha publicado un libro sobre Síndrome de Alienación Parental, de García Alonso Editores, edición 2008 y donde desarrolla casos internacionales sobre reconocimiento de Alienación Parental, inclusive en la Corte Europea de Derechos Humanos. Esta Asociación ha sido una de las pioneras en la representacin de niños por abogados independientes en forma directa. Gracias a ello hoy muchos niños han recuperado la felicidad de vivir y estar con quienes quieren hacerlo.
En mi experiencia de haber vivido situaciones donde los niños no siempre han salido beneficiados con resoluciones judiciales o con los acuerdos entre los padres, es importante escucharlos, tratar de comprenderlos e inclusive de aconsejar a los padres lo mejor para los niños.Si uno ya intervino como abogado de uno de los progenitores, no debe representar al niño y sí recomendar que otro colega lo haga.
Si un niño se acerca a hacernos una consulta, es preciso atenderlo, tomar el caso gratuitamente, acordándonos cuando éramos pequeños y ese derecho era inimaginable. Si lo que quiere el niño es justo, ayudarlo, asistirlo y dar lo mejor de uno en ese caso. La satisfacción de ver a un niño sonreír por haber logrado lo que él consideraba y de hecho era justo, es simplemente impagable.
(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Maître en Droit Privé option Commerce International, Universidad de Tours France. Master en Derecho Comercial Internacional del "Centre de Droit du Commerce International" de la Universidad de Tours, Francia. Master en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de titulo). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.
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Categoría: artículos derecho de familia
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Científicos estadounidenses encuentran tres genes productores de violencia
Estos genes actuan en la regulación de la dopamina y suelen estar presentarse más en jóvenes pobres con familias divididas
Washingtonl (EFE).- Científicos estadounidenses han detectado tres genes que desencadenarían la violencia en jóvenes que provienen de familias pobres o en las que no existe la figura paternal, reveló un estudio difundido hoy por la revista American Sociological Review.
El grupo científico de la Universidad de Carolina del Norte señaló que esos genes son el gen 2R, una variación del gen MAOA, el vector de dopamina (DAT1) y el receptor de dopamina (DRD2). Las mutaciones de esos genes aparecieron sobre todo en niños de vecindarios pobres o procedentes de familias divididas en las que no existía la figura de uno o los dos progenitores.
La investigación utilizó datos aportados por el Estudio Longitudinal y Nacional de Salud de Adolescentes, que incluyó a unos 20.000 jóvenes que respondieron preguntas personales y dieron muestras de sangre.
Los científicos definieron la violencia cuando los resultados fueron lesiones que hicieron necesario el tratamiento médico, el uso de algún tipo de armas para robar, participación en peleas entre grupos, disparar o apuñalar a alguien, daño deliberado de propiedad ajena y amenazas con algún tipo de arma.
Los tres genes estuvieron vinculados con los estallidos de violencia, pero más que nada en niños que sufrieron algún tipo de presión, sobre todo problemas familiares, rechazo o mal rendimiento escolar.
Según los investigadores, la relación con los genes fue muy específica en la mayoría de los casos de violencia juvenil. Señalan como ejemplo que el efecto de repetir un curso dependía si el joven tenía una mutación del gen MAOA. Por otra parte, una cierta mutación del DRD parecía entrar en actividad cuando de forma regular el joven no compartía las cenas con su familia.
"Pero si alguien tiene un padre que comparte con él la cena u otro tipo de comidas, el riesgo desaparece", indicó Guang Guo, profesor de sociología que dirigió el estudio. "Comer en familia demuestra un interés paternal. Sugiere que la presencia de los padres es muy importante", añadió.
Guo manifiesta que tal vez sería recomendable que los niños más vulnerables tuvieran alguien que representara la figura paternal ante la ausencia de sus progenitores.
Según los científicos, el resultado de la investigación, que sería la primera que vincula las variaciones moleculares genéticas con la delincuencia, "aumenta de manera significativa" la "comprensión de la conducta violenta o delincuente". Además, agregan, "subraya la necesidad de considerar de forma simultánea los orígenes sociales y genéticos" de una persona
Estos genes actuan en la regulación de la dopamina y suelen estar presentarse más en jóvenes pobres con familias divididas
Washingtonl (EFE).- Científicos estadounidenses han detectado tres genes que desencadenarían la violencia en jóvenes que provienen de familias pobres o en las que no existe la figura paternal, reveló un estudio difundido hoy por la revista American Sociological Review.
El grupo científico de la Universidad de Carolina del Norte señaló que esos genes son el gen 2R, una variación del gen MAOA, el vector de dopamina (DAT1) y el receptor de dopamina (DRD2). Las mutaciones de esos genes aparecieron sobre todo en niños de vecindarios pobres o procedentes de familias divididas en las que no existía la figura de uno o los dos progenitores.
La investigación utilizó datos aportados por el Estudio Longitudinal y Nacional de Salud de Adolescentes, que incluyó a unos 20.000 jóvenes que respondieron preguntas personales y dieron muestras de sangre.
Los científicos definieron la violencia cuando los resultados fueron lesiones que hicieron necesario el tratamiento médico, el uso de algún tipo de armas para robar, participación en peleas entre grupos, disparar o apuñalar a alguien, daño deliberado de propiedad ajena y amenazas con algún tipo de arma.
Los tres genes estuvieron vinculados con los estallidos de violencia, pero más que nada en niños que sufrieron algún tipo de presión, sobre todo problemas familiares, rechazo o mal rendimiento escolar.
Según los investigadores, la relación con los genes fue muy específica en la mayoría de los casos de violencia juvenil. Señalan como ejemplo que el efecto de repetir un curso dependía si el joven tenía una mutación del gen MAOA. Por otra parte, una cierta mutación del DRD parecía entrar en actividad cuando de forma regular el joven no compartía las cenas con su familia.
"Pero si alguien tiene un padre que comparte con él la cena u otro tipo de comidas, el riesgo desaparece", indicó Guang Guo, profesor de sociología que dirigió el estudio. "Comer en familia demuestra un interés paternal. Sugiere que la presencia de los padres es muy importante", añadió.
Guo manifiesta que tal vez sería recomendable que los niños más vulnerables tuvieran alguien que representara la figura paternal ante la ausencia de sus progenitores.
Según los científicos, el resultado de la investigación, que sería la primera que vincula las variaciones moleculares genéticas con la delincuencia, "aumenta de manera significativa" la "comprensión de la conducta violenta o delincuente". Además, agregan, "subraya la necesidad de considerar de forma simultánea los orígenes sociales y genéticos" de una persona
Modalidades de ejercicio de la autoridad parental
Análisis del contenido de deberes y derechos que corresponden a los progenitores
Por Abog. Cecilia Lopes
Secretaria del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones
T° XLVIII F° 24 del Colegio de Abogados de La Plata
Fuente: Apadeshi
Sumario
I- INTODUCCION
II- BREVES PRECISIONES ACERCA de la patria potestad
III- Ejercicio conjunto de la patria potestad
IV- Ejercicio unilateral de la patria potestad
IV- a) Tenencia unilateral
V- Tenencia compartida
VI- CONVENIOS SOBRE Ejercicio compartido de la patria potestad
VII- CONCLUSION
I- INTRODUCCION
La confección del presente trabajo parte de la idea de la necesidad de dar un uso correcto a las figuras jurídicas, entendiendo que su cabal conocimiento otorga a quien deba hacer uso de ellas, cualquiera sea el lugar desde donde lo hace, un panorama mayor de las soluciones a las que puede acudir en un caso concreto.
Asimismo, cuando los progenitores deciden de que manera se organizará la familia con posterioridad a la cesación de su convivencia, deben conocer adecuadamente las alternativas jurídicas a las que pueden echar mano y no caer necesariamente en la clásica opción `tenencia-régimen de visitas'.
Interesa distinguir entonces, las distintas situaciones en las que un progenitor puede ubicarse respecto a sus hijos e identificar el rol que juega frente a ellos. Para conseguirlo se han escogido algunas situaciones que pueden plantearse en los hechos, con el objeto de contrastar distintas modalidades de relacionamiento entre padres e hijos.
II- BREVES PRECISIONES ACERCA de la patria potestad
De acuerdo al artículo 264 del Código Civil, la patria potestad es "...el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado..."
Se ha discutido en doctrina la naturaleza de la patria potestad, ya que los deberes y derechos que derivan de ella no se encuentran inmersos en el campo de los derechos subjetivos, debido que no están establecidos sobre la base del interés individual del titular del derecho. Se está frente a verdaderos derechos-deberes "...que se confieren a los titulares de la patria potestad no sólo atendiendo a sus intereses, sino, principalmente, considerando el interés de otro sujeto (el menor sujeto a patria potestad), por lo cual, los derechos que se confieren implican correlativos deberes..."[1]
Debe distinguirse la titularidad de la patria potestad, que es el conjunto de deberes y derechos y corresponde a ambos progenitores; de su ejercicio, que es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos deberes-derechos. Respecto a las modalidades de ejercicio, existen distintos supuestos que se analizarán a continuación.
III- Ejercicio conjunto de la patria potestad
Si los progenitores conviven, sea en matrimonio o unidos de hecho, el ejercicio de la patria potestad respecto a sus hijos menores de edad corresponde a ambos, tal cual lo disponen los incisos 1° y 5° del artículo 264 del Código Civil. Este ejercicio, que tradicionalmente se ha denominado conjunto, en la realidad no funciona así en razón de lo engorroso que podría tornarse contar con el consentimiento expreso de los dos progenitores para cada acto de la vida civil del niño. La ley presume que los actos ejercidos por uno de los padres cuentan con el consentimiento del otro, salvo su expresa oposición. Esto otorga a este supuesto de ejercicio de la patria potestad notas de carácter indistinto. Sin embargo, para determinados actos que son de mayor trascendencia para el hijo, la ley exige que ese consentimiento sea expreso por parte de los dos progenitores, estableciendo aquí un verdadero ejercicio conjunto de la patria potestad (artículo 264 quater).
Los deberes y derechos que tienen los padres son ejercidos respecto a la persona y los bienes de sus hijos.
Respecto a la persona, tienen la guarda de sus hijos, es decir que todos deben convivir en el mismo hogar. Este deber-derecho se halla consagrado en los arts. 265, 275 y 276 del Código Civil, contemplando este último el uso de la fuerza pública para conminar al hijo a cumplirlo. La guarda implica para los padres la obligación de cumplir con todo lo que tenga que ver con el cuidado físico y psíquico del menor.
La guarda de los hijos trae aparejada una serie de circunstancias que se vinculan estrechamente al hecho de residir en una misma casa y con el fin mismo de la patria potestad, esto es la protección y formación integral del menor.
Así, los padres tienen el deber de vigilancia con el objeto de preservar a sus hijos del peligro y evitar que causen perjuicios.[2] En consecuencia, son civilmente responsables si, como consecuencia de un hecho ilícito cometido por el hijo, éste causa daños a terceros (art. 1114 CC). Disponen del deber de corrección, tendiente a asegurar la autoridad y el respeto que les es debido,[3] que los autoriza a imponer sanciones moderadas que no impliquen malos tratos, castigos o actos que lesionen o dañen físicamente al niño (art. 278 CC). Por último, pueden pretender que el niño preste la colaboración propia de su edad en los quehaceres cotidianos del hogar, sin obligación de remunerarlos (art. 277 CC).
Los padres tienen también el deber de brindar educación a sus hijos (art. 265 CC), entendiendo al término `educación' en sentido amplio, sin reducirlo únicamente al campo de la educación formal en los establecimientos educativos destinados a ello. De acuerdo a su condición y fortuna deben instruir a su hijo incentivando a que practique deportes, estudie idiomas, ejecute algún instrumento así como también cultivarlo, darle consejos y, en definitiva, orientarlo para el mejor desenvolvimiento a lo largo de su vida.
Los padres deben prestar asistencia a sus hijos (art. 265 CC), ya sea moral o material, aparejando esto último un deber alimentario amplio, tal cual lo establece el artículo 270 del Código Civil.
Por último, los padres son los representantes legales de sus hijos (art. 274 CC). Se trata de una representación necesaria, ya que no podrían desentenderse de esta obligación, y universal en tanto abarca todos los actos de la vida civil.[4]
Respecto a los bienes del hijo, ambos progenitores tienen su administración y usufructo. De acuerdo al art. 264 quater del Código Civil, la administración y disposición de los bienes del hijo configuran actos para los que la ley requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores (incisos 6° y 7°). En razón de ello, uno de los dos sólo podrá ejercer individualmente actos conservatorios, dado el carácter urgente de los mismos.
En cuanto al usufructo de los bienes de los hijos, es el derecho que tienen de usar y gozar de ellos y de percibir sus rentas sin necesidad de rendir cuentas, con la obligación de aplicarlas prioritariamente al cumplimiento de sus deberes como padres (art. 287 del CC).[5]
IV- Ejercicio unilateral de la patria potestad
Existen supuestos donde, debido a la ausencia de alguno de los progenitores, los deberes y derechos se concentran necesariamente en aquel que se encuentra presente. El artículo 264 del Código Civil establece estos supuestos en el inciso 3° para el caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad o suspensión de su ejercicio y en el inciso 4°, cuando el hijo extramatrimonial ha sido reconocido por uno sólo de sus progenitores.
Existen otros supuestos que se relacionan diametralmente con la cesación de la convivencia de los progenitores. El inciso 2° del artículo 264 del Código Civil establece que, si se trata de hijos matrimoniales y sus padres no conviven, la patria potestad será ejercida por aquél que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro a mantener una adecuada comunicación y supervisar su educación. Por su parte, el inciso 5° establece idéntica solución si se trata de hijos extramatrimoniales.
Nuestra legislación presume que cuando los progenitores dejan de convivir, ante las desavenencias conyugales, el ejercicio en común de la patria potestad no es el más conveniente, debido a que las constantes disidencias entre los progenitores podrían obstaculizar en los hechos el ejercicio de la autoridad parental retardando la toma de decisiones respecto del menor, lo cual, obviamente, lo perjudicaría.[6]
IV- a) Tenencia unilateral
La tenencia del niño, entendida como el elemento material de la guarda que implica la convivencia efectiva, apareja el ejercicio de la patria potestad. En función de ello, el discernimiento respecto a cual de los dos progenitores corresponde la tenencia resulta fundamental en este punto. Azpiri señala que en muchos casos los progenitores no tienen en cuenta que la decisión respecto a la tenencia implica una modificación del ejercicio de la patria potestad.[7] A continuación, se distinguirá la amplitud de derechos y obligaciones que atañe a cada uno de los progenitores.
La decisión respecto a cual de los dos progenitores corresponderá la tenencia de los hijos puede derivar de un convenio entre las partes o, ante la falta de acuerdo, de una decisión judicial.
El artículo 206 del Código Civil se refiere a la tenencia judicial, estableciendo que los menores de cinco años estarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten su interés. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo.
Cuando los cónyuges deciden separarse o divorciarse por presentación conjunta (arts. 205 y 215 CC) la demanda puede contener acuerdos sobre tenencia y régimen de visitas de los hijos. En estos casos el juez podrá objetar una o más estipulaciones del mismo, si afectaren el bienestar de los menores (art. 236 CC).
En primer lugar, la tenencia unilateral entraña la cesación de la presunción de conformidad establecida en el inciso 1° del artículo 264 del Código Civil.
El progenitor que detente la tenencia, conserva la guarda del niño. Ello significa que además tiene el deber de vigilancia, será responsable frente a terceros por los hechos ilícitos que cometa el niño, dispone del deber de corrección y puede exigir el deber de colaboración. Asimismo, tendrá a su cargo la representación judicial y extrajudicial del hijo.[8]
En cuanto al usufructo de los bienes del menor, se encuentra controvertido en doctrina a quien le corresponde, ya que el artículo 287 del Código Civil lo consagra a quien ejerza la autoridad del niño. Una postura entiende que ello refiere al ejercicio de la patria potestad,[9] la otra juzga que aún cuando los padres están separados, los hijos siguen estando `bajo la autoridad' de ambos y, consecuentemente, el usufructo será compartido.[10]
Continúa en cabeza de ambos progenitores el deber de asistencia moral y material como así también la necesidad de consentimiento expreso para la realización de los actos enumerados en el artículo 264 quater del Código Civil.
El progenitor no tenedor tiene derecho a una adecuada comunicación con el hijo y a la supervisión de la educación (art. 264 inc. 2° in fine CC).
Grosman sostiene que la labor de quien no tiene la tenencia de los hijos no es de mera supervisión, a la manera de un tercero ajeno a la relación que vigila si la tarea conferida se lleva a cabo adecuadamente, sino que conserva su rol parental y tiene derecho a tomar una posición activa que implica colaborar con el titular de la guarda en la función de educación, amparo y asistencia del menor.[11]
La adecuada comunicación se materializa a través del régimen de visitas, que también puede ser estipulado convencional o judicialmente. Obviamente, las visitas no implican que se lleven a cabo en el sentido estricto de la palabra, sino que lo que ocurre en la realidad es un verdadero desplazamiento de la guarda de quien detenta la tenencia hacia el progenitor no conviviente. Un claro ejemplo de ello lo configura el artículo 1114 del Código Civil, que responsabiliza frente a terceros al progenitor que se encuentre cuidando al niño al momento del acaecimiento del evento dañoso cometido por él. No puede entenderse de otra manera a un régimen de visitas amplio, por ejemplo, pasar todos los fines de semana junto al progenitor que no detenta la tenencia.
Además de ello, el progenitor que no detenta la tenencia tiene el derecho-deber de participar en la educación del niño. La ley le otorga la "...supervisión de la educación..." (art. 264 CC) pero el sentido correcto de ello debe buscarse entendiendo que toda iniciativa vinculada a la educación del menor, en especial las relativas a la educación formal, deben estar sujetas al consenso de ambos progenitores.[12]
Sin embargo, sí los progenitores no pueden ponerse de acuerdo respecto a alguna circunstancia, quien detente la tenencia tiene derecho de iniciativa, pudiendo por sí mismo ejercer el acto controvertido, restándole al otro la posibilidad de oponerse judicialmente.
Independientemente de ello, debe quedar claro que corresponde a ambos progenitores el deber de brindar a sus hijos, conforme su condición y fortuna, la educación no formal entendida en los términos ya expuestos, y sobre este tópico no debieran plantearse inconvenientes ya que ambos trasmitirán a sus hijos aquello que, de acuerdo a sus propias experiencias, será útil para formar la personalidad del niño.
V- Tenencia compartida
Desde hace aproximadamente veinte años, esta figura jurídica está apareciendo en los repertorios de doctrina y jurisprudencia a través de distintos comentarios y sentencias que la aplican.[13] Consiste en la posibilidad de que, aunque ambos progenitores hayan abandonado la convivencia, continúen ejerciendo la tenencia de sus hijos.
Grosman sostiene que la tenencia compartida no ha sido prevista por el legislador pero tampoco ha sido prohibida, de lo cual se deduce que los cónyuges están autorizados para efectuar tales acuerdos siempre que no perjudiquen al menor,[14] logrando que decrezca el estigma que significa pertenecer a una familia incompleta ya que se crea un esquema organizativo parecido a una familia intacta.
Con la tenencia compartida los dos progenitores están en igualdad de condiciones tanto respecto a la organización de su tiempo como a su vida personal y profesional. El vocablo `compartida' "...denota en una de sus acepciones "participar uno en alguna cosa", concepto que trasladado a la materia en estudio implica que las partes (padre y madre) se vinculen para participar en el cuidado y formación de los hijos..."[15]
Ha quedado dicho que el ejercicio de la patria potestad queda atado a la tenencia del niño, de ello se desprende, naturalmente, que cuando se dispone de una tenencia compartida ambos progenitores van a ejercer sobre el niño su autoridad parental.[16]
La tenencia compartida puede ser resuelta a través de un convenio entre los progenitores no convivientes, que si se presenta a homologación judicial puede ser rechazado en virtud de la rigidez de algunos órganos judiciales; o de una decisión judicial que en algunos casos puede resultar muy acertada, aún ante un relación muy conflictiva entre los padres.[17]
Ambos progenitores van a ejercer alternadamente la tenencia sobre sus hijos, sea por días, por semana o por cualquier otro período de tiempo que se establezca. Ambos podrán ejercer todos los derechos y deberes derivados de la patria potestad, y para que ello sea posible funcionará la presunción de que los actos realizados por uno de los progenitores gozan del consentimiento del otro, salvo oposición expresa (art. 264 inc. 1° CC).
Si los progenitores no logran ponerse de acuerdo respecto a alguna circunstancia, uno de los dos podrá recurrir al juez a los efectos de que determine "...lo más conveniente para el interés del menor..."[18]. La tenencia compartida siempre se impone, cómo cualquier otra decisión donde el estén afectados menores de edad, teniendo en cuenta principalmente el interés superior del niño (art. 3° Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22° CN), por ello si los desacuerdos de los progenitores son reiterados, deberán buscarse alternativas a la modificación del régimen. Una de las alternativas la da la misma ley, ya que se podrá solicitar que el Juez distribuya las funciones que hacen a la autoridad parental entre los dos progenitores (art. 264 ter CC).
VI- CONVENIOS SOBRE Ejercicio compartido de la patria potestad
Azpiri considera que los acuerdos sobre la titularidad de la patria potestad son nulos de nulidad absoluta, mientras que resultan admisibles los relativos a su ejercicio, ya que se vinculan con la tenencia de los hijos. Implican la continuación de la situación vigente durante la convivencia, y el principio de no innovar es considerado fundamental para resguardar el interés superior del niño.[19]
El ejercicio compartido de la patria potestad es el principio general en nuestro derecho, siendo el ejercicio unilateral una solución que el legislador ha previsto ante la situación excepcional de que se produzca la cesación de convivencia de los progenitores. Por ello, si los padres deciden seguir haciéndose cargo juntos de las responsabilidades que implican la crianza de sus hijos, se deberían admitir este tipo de convenios. Se ha dicho que estos acuerdos "...permiten asumir con madurez las obligaciones emergentes de la calidad de padres, que no cesan por el hecho de la separación..."[20]
La Jurisprudencia ha dicho que "...Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener en la conciencia de los progenitores extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia; y además, preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones ?expresa o tácitamente- atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos..."[21]
Otro fallo, en el año 1995, resolvió que debía homologarse el acuerdo relativo al ejercicio de la patria potestad en el que los padres, no obstante su falta de convivencia, resuelven mantener el ejercicio compartido de la misma y, sin incidencias judiciales, acuerdan la tenencia y establecen un régimen de visitas libre y amplio a favor del otro progenitor, pues dicha circunstancia es beneficiosa para los hijos.[22]
En estos casos, ambos padres son responsables del cúmulo de deberes y derechos que implica la patria potestad. Independiente de quien detente la tenencia, que puede ser compartida o no[23], se aplicaría en toda su extensión el artículo 264 inciso 1° del Código Civil, en lo que respecta a la presunción de consentimiento de uno de los padres respecto a los actos que realiza el otro, salvo oposición expresa.
VII- CONCLUSION
Como se evidencia a lo largo del trabajo, las posturas clásicas respecto a la dualidad tenencia-régimen de visitas van lentamente perdiendo terreno. Hoy en día la responsabilidad compartida de los progenitores que han dejado de ser pareja parece, al menos, una alternativa de coparentalidad. También es mandato constitucional (art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22° de la Constitución Nacional).
Una psicóloga ha dicho que "...La primera generación de hombres divorciados en nuestro país en muchos caso desertó de su rol parental, ya que estaban desalentados por la falta de convivencia, eran inexpertos en la atención de los hijos sin la mediación de las esposas...", por lo que "...muchas mujeres lograron criar a sus niños en soledad absoluta, trabajando y siendo sostenes principales cuando no exclusivos de su hogar...". En razón de ello "...Los hombres, atónitos, vieron como el personaje de la pobre mujer abandonada con sus hijos se iba transformando en una figura activa, atractiva y que...en ocasiones instalaba a su nuevo compañero en el hogar...de modo que ellas parecían haberse quedado con todo...". Así fue como "...El padre biológico se vio de pronto en una situación de desventaja jamás antes experimentada...", por lo que "...en Buenos Aires se formaron asociaciones civiles destinadas a la defensa de los derechos de los padres no convivientes, en su mayoría hombres...Los padres allí reunidos expresan el dolor por la exclusión y reclaman la posibilidad de conservar y desarrollar su rol parental..." Concluye la autora que "...Los nuevos padres, entonces, reclaman criar...se muestran más dispuestos a atender a sus hijos que a aceptar la figura del otro, el actual compañero de sus ex esposas...Cualquier progenitor que quede en situación periférica con respecto a los hijos temerá, a veces con razón, ser desplazado en su afecto por la pareja amorosa de aquel que convive con ellos..."[24]
Por ello, es necesario bregar porque la responsabilidad parental compartida después del cese de la convivencia sea el principio general. Así, sólo ante la inconveniencia de aplicar este principio en el caso concreto, inconveniencia que deberá ser demostrada, podría plantearse una opción distinta: la tenencia unilateral con los alcances ya vistos. Si bien es cierto que el cambio debería provenir de una reforma legislativa al artículo 264 del Código Civil, nada obsta a seguir recorriendo el camino que varios fallos vienen andado desde hace tiempo.
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[1] Bossert, Gustavo-Zannoni, Eduardo; "Manual de Derecho de Familia", Ed. Astrea, Buenos Aires 1991, p. 524. En el mismo sentido Belluscio, Augusto Cesár ; "Manual de Derecho de Familia", Ed. Depalma, 6° Edición, Bs. As. 1996, T° II p. 299.
[2] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 303.
[3] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 303.
[4] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 310.
[5] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 335.
[6] Chechile Ana María, "Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental", JA 2002 III, p. 1313.
[7] Azpiri, Jorge Osvaldo; "El orden público y la autonomía de la voluntad en la patria potestad", Revista de Derecho de Familia Nº 15, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1999, p. 93.
[8] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; "El ejercicio de la patria potestad en caso de separación", LL 1997 A, p. 130.
[9] Bossert, Gustavo-Zannoni, Eduardo; "Manual...", op. cit., p. 557; Belluscio, Augusto; "Manual ...", op. cit., p. 338.
[10] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; "El ejercicio...", op. cit., p. 130.
[11] Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia", en LL 1984 B, p. 813.
[12] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; "El ejercicio...", op. cit., p. 130.
[13] CNCiv. Sala F, 23/10/1987, LL 1989 A p. 94; ST Tierra del Fuego, 8/10/1998, LL 1998 F p. 569; CNCiv. Sala J, 24/11/1998, JA 1999 IV, p. 603; CNCiv. Sala F, 14/02/02, JA 2002-II-fascículo Nº 2; CNCiv. Sala H, 28/04/2003, sent. 357.127 publicada en www.eldial.com.ar, TF N° 1 La Plata, 23/12/2003, sent. 3143/03, inédita; entre otras.
[14] Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida...", op. cit., p. 806.
[15] Arianna, Carlos; "Régimen de visitas", Revista de Derecho de Familia N° 2, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 124.
[16] Mizrahi, Mauricio; "Familia, matrimonio y divorcio", ed. Astrea, Bs. As. 1998, p. 420.
[17] TF N° 1 La Plata, 23/12/2003, sent. 3143/03, inédita
[18] Artículo 264 ter del Código Civil.
[19] Azpiri Jorge O.; "El orden público...", op. cit. p. 94.
[20] Chechile, Ana María "Patria potestad y...", op. cit. p.1314.
[21] CNCiv. Sala F, 23/10/87, LL 1989 A p. 94.
[22] CNCiv. Sala D 21/11/1995, LL 1996 D p. 678.
[23] Azpiri sostiene que los padres podrán establecer válidamente que el ejercicio de la patria potestad continúe desarrollándose tal como ocurría durante la convivencia, aunque la tenencia sea atribuida a uno solo de ellos (Azpiri, Jorge; "El orden público..." op. cit., p. 94.)
[24] Meler, Irene; "Parentalidad" en Género y Familia, Ed. Paidós, Buenos Aires 1998, p. 110 y ss.
Análisis del contenido de deberes y derechos que corresponden a los progenitores
Por Abog. Cecilia Lopes
Secretaria del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones
T° XLVIII F° 24 del Colegio de Abogados de La Plata
Fuente: Apadeshi
Sumario
I- INTODUCCION
II- BREVES PRECISIONES ACERCA de la patria potestad
III- Ejercicio conjunto de la patria potestad
IV- Ejercicio unilateral de la patria potestad
IV- a) Tenencia unilateral
V- Tenencia compartida
VI- CONVENIOS SOBRE Ejercicio compartido de la patria potestad
VII- CONCLUSION
I- INTRODUCCION
La confección del presente trabajo parte de la idea de la necesidad de dar un uso correcto a las figuras jurídicas, entendiendo que su cabal conocimiento otorga a quien deba hacer uso de ellas, cualquiera sea el lugar desde donde lo hace, un panorama mayor de las soluciones a las que puede acudir en un caso concreto.
Asimismo, cuando los progenitores deciden de que manera se organizará la familia con posterioridad a la cesación de su convivencia, deben conocer adecuadamente las alternativas jurídicas a las que pueden echar mano y no caer necesariamente en la clásica opción `tenencia-régimen de visitas'.
Interesa distinguir entonces, las distintas situaciones en las que un progenitor puede ubicarse respecto a sus hijos e identificar el rol que juega frente a ellos. Para conseguirlo se han escogido algunas situaciones que pueden plantearse en los hechos, con el objeto de contrastar distintas modalidades de relacionamiento entre padres e hijos.
II- BREVES PRECISIONES ACERCA de la patria potestad
De acuerdo al artículo 264 del Código Civil, la patria potestad es "...el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado..."
Se ha discutido en doctrina la naturaleza de la patria potestad, ya que los deberes y derechos que derivan de ella no se encuentran inmersos en el campo de los derechos subjetivos, debido que no están establecidos sobre la base del interés individual del titular del derecho. Se está frente a verdaderos derechos-deberes "...que se confieren a los titulares de la patria potestad no sólo atendiendo a sus intereses, sino, principalmente, considerando el interés de otro sujeto (el menor sujeto a patria potestad), por lo cual, los derechos que se confieren implican correlativos deberes..."[1]
Debe distinguirse la titularidad de la patria potestad, que es el conjunto de deberes y derechos y corresponde a ambos progenitores; de su ejercicio, que es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos deberes-derechos. Respecto a las modalidades de ejercicio, existen distintos supuestos que se analizarán a continuación.
III- Ejercicio conjunto de la patria potestad
Si los progenitores conviven, sea en matrimonio o unidos de hecho, el ejercicio de la patria potestad respecto a sus hijos menores de edad corresponde a ambos, tal cual lo disponen los incisos 1° y 5° del artículo 264 del Código Civil. Este ejercicio, que tradicionalmente se ha denominado conjunto, en la realidad no funciona así en razón de lo engorroso que podría tornarse contar con el consentimiento expreso de los dos progenitores para cada acto de la vida civil del niño. La ley presume que los actos ejercidos por uno de los padres cuentan con el consentimiento del otro, salvo su expresa oposición. Esto otorga a este supuesto de ejercicio de la patria potestad notas de carácter indistinto. Sin embargo, para determinados actos que son de mayor trascendencia para el hijo, la ley exige que ese consentimiento sea expreso por parte de los dos progenitores, estableciendo aquí un verdadero ejercicio conjunto de la patria potestad (artículo 264 quater).
Los deberes y derechos que tienen los padres son ejercidos respecto a la persona y los bienes de sus hijos.
Respecto a la persona, tienen la guarda de sus hijos, es decir que todos deben convivir en el mismo hogar. Este deber-derecho se halla consagrado en los arts. 265, 275 y 276 del Código Civil, contemplando este último el uso de la fuerza pública para conminar al hijo a cumplirlo. La guarda implica para los padres la obligación de cumplir con todo lo que tenga que ver con el cuidado físico y psíquico del menor.
La guarda de los hijos trae aparejada una serie de circunstancias que se vinculan estrechamente al hecho de residir en una misma casa y con el fin mismo de la patria potestad, esto es la protección y formación integral del menor.
Así, los padres tienen el deber de vigilancia con el objeto de preservar a sus hijos del peligro y evitar que causen perjuicios.[2] En consecuencia, son civilmente responsables si, como consecuencia de un hecho ilícito cometido por el hijo, éste causa daños a terceros (art. 1114 CC). Disponen del deber de corrección, tendiente a asegurar la autoridad y el respeto que les es debido,[3] que los autoriza a imponer sanciones moderadas que no impliquen malos tratos, castigos o actos que lesionen o dañen físicamente al niño (art. 278 CC). Por último, pueden pretender que el niño preste la colaboración propia de su edad en los quehaceres cotidianos del hogar, sin obligación de remunerarlos (art. 277 CC).
Los padres tienen también el deber de brindar educación a sus hijos (art. 265 CC), entendiendo al término `educación' en sentido amplio, sin reducirlo únicamente al campo de la educación formal en los establecimientos educativos destinados a ello. De acuerdo a su condición y fortuna deben instruir a su hijo incentivando a que practique deportes, estudie idiomas, ejecute algún instrumento así como también cultivarlo, darle consejos y, en definitiva, orientarlo para el mejor desenvolvimiento a lo largo de su vida.
Los padres deben prestar asistencia a sus hijos (art. 265 CC), ya sea moral o material, aparejando esto último un deber alimentario amplio, tal cual lo establece el artículo 270 del Código Civil.
Por último, los padres son los representantes legales de sus hijos (art. 274 CC). Se trata de una representación necesaria, ya que no podrían desentenderse de esta obligación, y universal en tanto abarca todos los actos de la vida civil.[4]
Respecto a los bienes del hijo, ambos progenitores tienen su administración y usufructo. De acuerdo al art. 264 quater del Código Civil, la administración y disposición de los bienes del hijo configuran actos para los que la ley requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores (incisos 6° y 7°). En razón de ello, uno de los dos sólo podrá ejercer individualmente actos conservatorios, dado el carácter urgente de los mismos.
En cuanto al usufructo de los bienes de los hijos, es el derecho que tienen de usar y gozar de ellos y de percibir sus rentas sin necesidad de rendir cuentas, con la obligación de aplicarlas prioritariamente al cumplimiento de sus deberes como padres (art. 287 del CC).[5]
IV- Ejercicio unilateral de la patria potestad
Existen supuestos donde, debido a la ausencia de alguno de los progenitores, los deberes y derechos se concentran necesariamente en aquel que se encuentra presente. El artículo 264 del Código Civil establece estos supuestos en el inciso 3° para el caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad o suspensión de su ejercicio y en el inciso 4°, cuando el hijo extramatrimonial ha sido reconocido por uno sólo de sus progenitores.
Existen otros supuestos que se relacionan diametralmente con la cesación de la convivencia de los progenitores. El inciso 2° del artículo 264 del Código Civil establece que, si se trata de hijos matrimoniales y sus padres no conviven, la patria potestad será ejercida por aquél que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro a mantener una adecuada comunicación y supervisar su educación. Por su parte, el inciso 5° establece idéntica solución si se trata de hijos extramatrimoniales.
Nuestra legislación presume que cuando los progenitores dejan de convivir, ante las desavenencias conyugales, el ejercicio en común de la patria potestad no es el más conveniente, debido a que las constantes disidencias entre los progenitores podrían obstaculizar en los hechos el ejercicio de la autoridad parental retardando la toma de decisiones respecto del menor, lo cual, obviamente, lo perjudicaría.[6]
IV- a) Tenencia unilateral
La tenencia del niño, entendida como el elemento material de la guarda que implica la convivencia efectiva, apareja el ejercicio de la patria potestad. En función de ello, el discernimiento respecto a cual de los dos progenitores corresponde la tenencia resulta fundamental en este punto. Azpiri señala que en muchos casos los progenitores no tienen en cuenta que la decisión respecto a la tenencia implica una modificación del ejercicio de la patria potestad.[7] A continuación, se distinguirá la amplitud de derechos y obligaciones que atañe a cada uno de los progenitores.
La decisión respecto a cual de los dos progenitores corresponderá la tenencia de los hijos puede derivar de un convenio entre las partes o, ante la falta de acuerdo, de una decisión judicial.
El artículo 206 del Código Civil se refiere a la tenencia judicial, estableciendo que los menores de cinco años estarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten su interés. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo.
Cuando los cónyuges deciden separarse o divorciarse por presentación conjunta (arts. 205 y 215 CC) la demanda puede contener acuerdos sobre tenencia y régimen de visitas de los hijos. En estos casos el juez podrá objetar una o más estipulaciones del mismo, si afectaren el bienestar de los menores (art. 236 CC).
En primer lugar, la tenencia unilateral entraña la cesación de la presunción de conformidad establecida en el inciso 1° del artículo 264 del Código Civil.
El progenitor que detente la tenencia, conserva la guarda del niño. Ello significa que además tiene el deber de vigilancia, será responsable frente a terceros por los hechos ilícitos que cometa el niño, dispone del deber de corrección y puede exigir el deber de colaboración. Asimismo, tendrá a su cargo la representación judicial y extrajudicial del hijo.[8]
En cuanto al usufructo de los bienes del menor, se encuentra controvertido en doctrina a quien le corresponde, ya que el artículo 287 del Código Civil lo consagra a quien ejerza la autoridad del niño. Una postura entiende que ello refiere al ejercicio de la patria potestad,[9] la otra juzga que aún cuando los padres están separados, los hijos siguen estando `bajo la autoridad' de ambos y, consecuentemente, el usufructo será compartido.[10]
Continúa en cabeza de ambos progenitores el deber de asistencia moral y material como así también la necesidad de consentimiento expreso para la realización de los actos enumerados en el artículo 264 quater del Código Civil.
El progenitor no tenedor tiene derecho a una adecuada comunicación con el hijo y a la supervisión de la educación (art. 264 inc. 2° in fine CC).
Grosman sostiene que la labor de quien no tiene la tenencia de los hijos no es de mera supervisión, a la manera de un tercero ajeno a la relación que vigila si la tarea conferida se lleva a cabo adecuadamente, sino que conserva su rol parental y tiene derecho a tomar una posición activa que implica colaborar con el titular de la guarda en la función de educación, amparo y asistencia del menor.[11]
La adecuada comunicación se materializa a través del régimen de visitas, que también puede ser estipulado convencional o judicialmente. Obviamente, las visitas no implican que se lleven a cabo en el sentido estricto de la palabra, sino que lo que ocurre en la realidad es un verdadero desplazamiento de la guarda de quien detenta la tenencia hacia el progenitor no conviviente. Un claro ejemplo de ello lo configura el artículo 1114 del Código Civil, que responsabiliza frente a terceros al progenitor que se encuentre cuidando al niño al momento del acaecimiento del evento dañoso cometido por él. No puede entenderse de otra manera a un régimen de visitas amplio, por ejemplo, pasar todos los fines de semana junto al progenitor que no detenta la tenencia.
Además de ello, el progenitor que no detenta la tenencia tiene el derecho-deber de participar en la educación del niño. La ley le otorga la "...supervisión de la educación..." (art. 264 CC) pero el sentido correcto de ello debe buscarse entendiendo que toda iniciativa vinculada a la educación del menor, en especial las relativas a la educación formal, deben estar sujetas al consenso de ambos progenitores.[12]
Sin embargo, sí los progenitores no pueden ponerse de acuerdo respecto a alguna circunstancia, quien detente la tenencia tiene derecho de iniciativa, pudiendo por sí mismo ejercer el acto controvertido, restándole al otro la posibilidad de oponerse judicialmente.
Independientemente de ello, debe quedar claro que corresponde a ambos progenitores el deber de brindar a sus hijos, conforme su condición y fortuna, la educación no formal entendida en los términos ya expuestos, y sobre este tópico no debieran plantearse inconvenientes ya que ambos trasmitirán a sus hijos aquello que, de acuerdo a sus propias experiencias, será útil para formar la personalidad del niño.
V- Tenencia compartida
Desde hace aproximadamente veinte años, esta figura jurídica está apareciendo en los repertorios de doctrina y jurisprudencia a través de distintos comentarios y sentencias que la aplican.[13] Consiste en la posibilidad de que, aunque ambos progenitores hayan abandonado la convivencia, continúen ejerciendo la tenencia de sus hijos.
Grosman sostiene que la tenencia compartida no ha sido prevista por el legislador pero tampoco ha sido prohibida, de lo cual se deduce que los cónyuges están autorizados para efectuar tales acuerdos siempre que no perjudiquen al menor,[14] logrando que decrezca el estigma que significa pertenecer a una familia incompleta ya que se crea un esquema organizativo parecido a una familia intacta.
Con la tenencia compartida los dos progenitores están en igualdad de condiciones tanto respecto a la organización de su tiempo como a su vida personal y profesional. El vocablo `compartida' "...denota en una de sus acepciones "participar uno en alguna cosa", concepto que trasladado a la materia en estudio implica que las partes (padre y madre) se vinculen para participar en el cuidado y formación de los hijos..."[15]
Ha quedado dicho que el ejercicio de la patria potestad queda atado a la tenencia del niño, de ello se desprende, naturalmente, que cuando se dispone de una tenencia compartida ambos progenitores van a ejercer sobre el niño su autoridad parental.[16]
La tenencia compartida puede ser resuelta a través de un convenio entre los progenitores no convivientes, que si se presenta a homologación judicial puede ser rechazado en virtud de la rigidez de algunos órganos judiciales; o de una decisión judicial que en algunos casos puede resultar muy acertada, aún ante un relación muy conflictiva entre los padres.[17]
Ambos progenitores van a ejercer alternadamente la tenencia sobre sus hijos, sea por días, por semana o por cualquier otro período de tiempo que se establezca. Ambos podrán ejercer todos los derechos y deberes derivados de la patria potestad, y para que ello sea posible funcionará la presunción de que los actos realizados por uno de los progenitores gozan del consentimiento del otro, salvo oposición expresa (art. 264 inc. 1° CC).
Si los progenitores no logran ponerse de acuerdo respecto a alguna circunstancia, uno de los dos podrá recurrir al juez a los efectos de que determine "...lo más conveniente para el interés del menor..."[18]. La tenencia compartida siempre se impone, cómo cualquier otra decisión donde el estén afectados menores de edad, teniendo en cuenta principalmente el interés superior del niño (art. 3° Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22° CN), por ello si los desacuerdos de los progenitores son reiterados, deberán buscarse alternativas a la modificación del régimen. Una de las alternativas la da la misma ley, ya que se podrá solicitar que el Juez distribuya las funciones que hacen a la autoridad parental entre los dos progenitores (art. 264 ter CC).
VI- CONVENIOS SOBRE Ejercicio compartido de la patria potestad
Azpiri considera que los acuerdos sobre la titularidad de la patria potestad son nulos de nulidad absoluta, mientras que resultan admisibles los relativos a su ejercicio, ya que se vinculan con la tenencia de los hijos. Implican la continuación de la situación vigente durante la convivencia, y el principio de no innovar es considerado fundamental para resguardar el interés superior del niño.[19]
El ejercicio compartido de la patria potestad es el principio general en nuestro derecho, siendo el ejercicio unilateral una solución que el legislador ha previsto ante la situación excepcional de que se produzca la cesación de convivencia de los progenitores. Por ello, si los padres deciden seguir haciéndose cargo juntos de las responsabilidades que implican la crianza de sus hijos, se deberían admitir este tipo de convenios. Se ha dicho que estos acuerdos "...permiten asumir con madurez las obligaciones emergentes de la calidad de padres, que no cesan por el hecho de la separación..."[20]
La Jurisprudencia ha dicho que "...Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener en la conciencia de los progenitores extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educación de los hijos, no obstante la falta de convivencia; y además, preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones ?expresa o tácitamente- atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos..."[21]
Otro fallo, en el año 1995, resolvió que debía homologarse el acuerdo relativo al ejercicio de la patria potestad en el que los padres, no obstante su falta de convivencia, resuelven mantener el ejercicio compartido de la misma y, sin incidencias judiciales, acuerdan la tenencia y establecen un régimen de visitas libre y amplio a favor del otro progenitor, pues dicha circunstancia es beneficiosa para los hijos.[22]
En estos casos, ambos padres son responsables del cúmulo de deberes y derechos que implica la patria potestad. Independiente de quien detente la tenencia, que puede ser compartida o no[23], se aplicaría en toda su extensión el artículo 264 inciso 1° del Código Civil, en lo que respecta a la presunción de consentimiento de uno de los padres respecto a los actos que realiza el otro, salvo oposición expresa.
VII- CONCLUSION
Como se evidencia a lo largo del trabajo, las posturas clásicas respecto a la dualidad tenencia-régimen de visitas van lentamente perdiendo terreno. Hoy en día la responsabilidad compartida de los progenitores que han dejado de ser pareja parece, al menos, una alternativa de coparentalidad. También es mandato constitucional (art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 75 inc. 22° de la Constitución Nacional).
Una psicóloga ha dicho que "...La primera generación de hombres divorciados en nuestro país en muchos caso desertó de su rol parental, ya que estaban desalentados por la falta de convivencia, eran inexpertos en la atención de los hijos sin la mediación de las esposas...", por lo que "...muchas mujeres lograron criar a sus niños en soledad absoluta, trabajando y siendo sostenes principales cuando no exclusivos de su hogar...". En razón de ello "...Los hombres, atónitos, vieron como el personaje de la pobre mujer abandonada con sus hijos se iba transformando en una figura activa, atractiva y que...en ocasiones instalaba a su nuevo compañero en el hogar...de modo que ellas parecían haberse quedado con todo...". Así fue como "...El padre biológico se vio de pronto en una situación de desventaja jamás antes experimentada...", por lo que "...en Buenos Aires se formaron asociaciones civiles destinadas a la defensa de los derechos de los padres no convivientes, en su mayoría hombres...Los padres allí reunidos expresan el dolor por la exclusión y reclaman la posibilidad de conservar y desarrollar su rol parental..." Concluye la autora que "...Los nuevos padres, entonces, reclaman criar...se muestran más dispuestos a atender a sus hijos que a aceptar la figura del otro, el actual compañero de sus ex esposas...Cualquier progenitor que quede en situación periférica con respecto a los hijos temerá, a veces con razón, ser desplazado en su afecto por la pareja amorosa de aquel que convive con ellos..."[24]
Por ello, es necesario bregar porque la responsabilidad parental compartida después del cese de la convivencia sea el principio general. Así, sólo ante la inconveniencia de aplicar este principio en el caso concreto, inconveniencia que deberá ser demostrada, podría plantearse una opción distinta: la tenencia unilateral con los alcances ya vistos. Si bien es cierto que el cambio debería provenir de una reforma legislativa al artículo 264 del Código Civil, nada obsta a seguir recorriendo el camino que varios fallos vienen andado desde hace tiempo.
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[1] Bossert, Gustavo-Zannoni, Eduardo; "Manual de Derecho de Familia", Ed. Astrea, Buenos Aires 1991, p. 524. En el mismo sentido Belluscio, Augusto Cesár ; "Manual de Derecho de Familia", Ed. Depalma, 6° Edición, Bs. As. 1996, T° II p. 299.
[2] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 303.
[3] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 303.
[4] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 310.
[5] Belluscio, Augusto Cesár; "Manual..." op. cit., p. 335.
[6] Chechile Ana María, "Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental", JA 2002 III, p. 1313.
[7] Azpiri, Jorge Osvaldo; "El orden público y la autonomía de la voluntad en la patria potestad", Revista de Derecho de Familia Nº 15, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1999, p. 93.
[8] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; "El ejercicio de la patria potestad en caso de separación", LL 1997 A, p. 130.
[9] Bossert, Gustavo-Zannoni, Eduardo; "Manual...", op. cit., p. 557; Belluscio, Augusto; "Manual ...", op. cit., p. 338.
[10] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; "El ejercicio...", op. cit., p. 130.
[11] Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia", en LL 1984 B, p. 813.
[12] Fleitas Ortiz de Rozas, Abel; "El ejercicio...", op. cit., p. 130.
[13] CNCiv. Sala F, 23/10/1987, LL 1989 A p. 94; ST Tierra del Fuego, 8/10/1998, LL 1998 F p. 569; CNCiv. Sala J, 24/11/1998, JA 1999 IV, p. 603; CNCiv. Sala F, 14/02/02, JA 2002-II-fascículo Nº 2; CNCiv. Sala H, 28/04/2003, sent. 357.127 publicada en www.eldial.com.ar, TF N° 1 La Plata, 23/12/2003, sent. 3143/03, inédita; entre otras.
[14] Grosman, Cecilia P., "La tenencia compartida...", op. cit., p. 806.
[15] Arianna, Carlos; "Régimen de visitas", Revista de Derecho de Familia N° 2, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 124.
[16] Mizrahi, Mauricio; "Familia, matrimonio y divorcio", ed. Astrea, Bs. As. 1998, p. 420.
[17] TF N° 1 La Plata, 23/12/2003, sent. 3143/03, inédita
[18] Artículo 264 ter del Código Civil.
[19] Azpiri Jorge O.; "El orden público...", op. cit. p. 94.
[20] Chechile, Ana María "Patria potestad y...", op. cit. p.1314.
[21] CNCiv. Sala F, 23/10/87, LL 1989 A p. 94.
[22] CNCiv. Sala D 21/11/1995, LL 1996 D p. 678.
[23] Azpiri sostiene que los padres podrán establecer válidamente que el ejercicio de la patria potestad continúe desarrollándose tal como ocurría durante la convivencia, aunque la tenencia sea atribuida a uno solo de ellos (Azpiri, Jorge; "El orden público..." op. cit., p. 94.)
[24] Meler, Irene; "Parentalidad" en Género y Familia, Ed. Paidós, Buenos Aires 1998, p. 110 y ss.
El derecho a ser oído y la defensa técnica a la luz de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.-
Laura Rodríguez
Fuente: Apadeshi
"…Cuando es verdadera, cuando nace de la necesidad de decir, a la voz humana no hay quien la pare. Si le niegan la boca, ella habla por las manos, o por los ojos, o por los poros, o por donde sea. Porque todos, toditos, tenemos algo que decir a los demás, alguna cosa que merece ser por los demás celebrada o perdonada"
Celebración de la voz humana. Eduardo Galeano.
I.- Introducción:
La ley 26.061 viene a operativizar derechos y garantías de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, proporcionando herramientas jurídicas y sociales tendientes a hacerlos efectivos.
En este contexto, el derecho de defensa técnica resulta ser una de las puertas de entrada para el cumplimiento de los derechos reconocidos.
El objetivo de este trabajo es plantear algunas dudas a las que nos enfrentamos los abogados que litigamos en defensa de derechos de niñas, y adolescentes para ir construyendo posibles respuestas que posibiliten perfeccionar nuestras defensas técnicas.
II.- El derecho de niños niñas y adolescentes a ser oídos a la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
Tal como lo señala Baratta, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en el artículo 12 y otros artículos (considérese, en particular, el artículo 13.1), introduce un gran principio innovador. Según este principio el niño tiene derecho en primer lugar a formarse un juicio propio, en segundo lugar a expresar su opinión, y en tercer lugar a ser escuchado. Nunca habían sido reconocidas, de modo implícito, la autonomía y subjetividad del niño y el peso que su opinión puede y debe tener en las decisiones de los adultos. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn1
Ahora bien la Convención parece establecer ciertas limitaciones al derecho de expresión de los niños. Así establece el artículo 12 de la Convención que: "Los Estados Partes garantizaran al niño que este en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión en todos los asuntos que afecten al niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo proceso judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas del procedimiento de la ley nacional".
En este sentido, una interpretacin estricta de la letra de la Convención podría permitir concluir que el derecho del niño a expresar su opinión esta quizás condicionado a que se encuentre "en condiciones de formarse un juicio propio" http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn2
Sin embargo, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires sentó postura firme al respecto, a punto de entender que corresponde anular de oficio las sentencias si el requisito de oír al niño no se ha cumplido por el tribunal, cualquiera sea la edad del niño. Sea cual fuere la edad del niño será imprescindible verlo porque este constituye el único y verdadero modo de saber de el, ya que para ser protegido el niño necesita la mirada de su juez. En consecuencia, se dispuso anular de oficio el fallo recurrido por no haberse cumplido con el requisito de la audición, pues la representacin que el Asesor de Incapaces ejerce no suple, ni por ende subsana, la omisión del contacto personal" http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn3
Contrariamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que no es obligatoria la consulta directa de la voluntad del niño dado que la Convención hace referencia a "representante u órgano apropiado"· y por ello el requisito de la audición se cumplimenta con la intervención del asesor de menores http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn4.
Sin lugar a dudas, esta interpretacin desvirtúa los ejes rectores de la Convención dado que la misma persigue la real y efectiva participación del niño en los asuntos que lo afectan, y no su marginación por parte de sus representantes.
En este orden de ideas, la representacin legal se exhibe como un supuesto de heteronimia o ficción legal por la cual se le otorga al representante un poder en la esfera jurídica ajena por el cual solo es posible la actuación del representante, única voluntad a tener en cuenta en la formación del acto jurídico. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn5. Es innegable que esta ficción jurídica se condice perfectamente con la doctrina de la situación irregular más no con el paradigma de la Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, que trae consigo la Convención. Fácil es advertir que detrás de la noción de representacin subyace la idea del niño como objeto de control por parte de sus padres y del asesor de menores http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn6, y jamás la noción del niño como sujeto de derechos, con autonomía progresiva para su ejercicio.
III.- El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos en el marco de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
Las provincias se han adelantado a Nación sancionando leyes de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes. En lo que hace al derecho a ser odio, diversas leyes provinciales han garantizado la participación directa y personal del niño en los procesos que lo involucran.
En este sentido, la ley 521 de la Provincia de Tierra del Fuego establece expresamente que: "El Estado Provincial garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento que afecte sus derechos, garantías e intereses". De modo similar, la ley 3097 de Río Negro, dispone, en su artículo 8, que el niño tiene derecho a ser oído personalmente por el juez, y solo cuando ello sea absolutamente imposible se recurrirá a un representante u órgano apropiado.
Por su parte, la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes establece, en su artículo 27 inciso c), entre los derechos y garantías que asisten al niño el de "ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite.
Al respecto, la ley 26.061 ha venido a incorporar, aclarar y ampliar una serie de derechos y garantías procesales a favor de los niños para todos los procedimientos judiciales que importan la conformación de un nuevo y mas ambicioso concepto de la garantía constitucional del debido proceso legal. Así, la ley consagra el derecho de los niños a ser oídos sin que este pueda intermediarse con la presencia de un represente u órgano apropiado, inclinándose por una verdadera inmediación, superando así las múltiples alternativas de la Convención. Entonces , el niño deberá ser escuchado cada vez que así lo solicite, máxime si este derecho debe ser interpretado conjuntamente con el derecho de participar activamente en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte. De ello se sigue, que el juez no podrá rehusarse a escuchar al niño bajo el pretexto de haber escuchado en su lugar a un representante u órgano apropiado, así al defensor de menores, dictámenes periciales o informes de auxiliares del tribunal. Frente a esta negativa debería decretarse la nulidad de lo actuado, en consideración al orden público que gobierna esta materia. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn7
Como lógica consecuencia, si hay un requerimiento formal del niño, niña y adolescente, el juez no tendrá alternativa y deberá tomar contacto directo con aquel. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn8
Fuera de esta circunstancia especifica, también se deberá tender al contacto directo entre el niño y juez, como modo de operativizar su condición de sujeto de derecho, con capacidad progresiva de ejercicio.
En los casos que a los niños no se les haya designado un abogado de confianza, la petición de los padres para que se escuche a sus hijos debe ser equiparada al pedido directo de estos, dado que suelen ser los padres quienes conocen los deseos y necesidades de sus hijos y están obligados a propender a su cumplimiento.
Al respecto, el principio de autonomía progresiva considera que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, los cuales pueden ser ejercidos directa y progresivamente, con la dirección y orientación de los padres, conforme a la evolución de las facultades de los niños.
II.- La defensa técnica de niños, niñas y adolescentes en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes
En principio, la Convención de los Derechos del Niño solo contempla el derecho de defensa técnica para los procesos penales. Establece, el artículo 40 que los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales a la asistencia jurídica.
Por su parte, el artículo 37 dispone que todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica.
La privación de la libertad debe ser interpretada en sintonía con la regla 11 b de las Reglas de las Naciones Unidas para los Menores Privados de su libertad. Es decir, como el internamiento en un establecimiento publico o privado del que no se permita salir al niño por su propia voluntad.
Es decir, el artículo 37 de la Convención remite a los diversos ámbitos, no solo los formales penales, sino a cualquier ámbito del Estado que pueda privar o restringir la libertad de un niño, niña o adolescente http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn9.
Entonces, la Convención garantiza tanto el derecho de defensa de los niños en conflicto con la ley penal como así también de los niños privados de su medio familiar, como medida protectoria.
Ahora bien, la Convención no contempla la defensa técnica, en otros ámbitos que también tienen potencialidad de restringir derechos de los niños, niñas y adolescentes, como ser procesos administrativos y procesos judiciales civiles, comerciales y laborales.
Indudablemente, el niño es una persona humana, a la cual le corresponden todos los derechos y garantías básicas que tanto la Constitución de un Estado como las Convenciones Internacionales confieren a cualquier persona, sin distinción de edad, al considerarla digna. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn10A pesar de posibles interpretaciones restrictivas de la Convención , los niños son titulares del derecho de defensa, en todo proceso administrativo o judicial que los afecte , por tajantes disposiciones de la Constitución Nacional..
En este sentido, en la opinión consultiva 17 de la Corte Interamericana se señalo que en los procesos judiciales o administrativos que involucren a los niños se deben observar los principios y normas del debido proceso legal, atendiendo a las particularidades que se derivan de su situación especifica, y que se proyectan razonablemente sobre la intervención personal en dichos procedimientos http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn11
No obstante, no se desconoce que la titularidad de un derecho no implica su inmediata operatividad. En este sentido, es bienvenida la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes ya que especifica las garantías reconocidas, extendiendo el derecho de defensa técnica a todo proceso administrativo o judicial que involucre al niño.
Así el articulo 27 inciso c de la ley 26.061 reconoce a todo niño, niña y adolescente el derecho a ser asistido por un letrado especializado en niñez y adolescencia, en todo proceso administrativo o judicial –sea civil, penal, laboral, administrativo - que lo afecte. Tal abogado deberá ser proporcionado gratuitamente por el Estado, en caso que el niño, niña o adolescente carezca de recursos.
No deberá soslayarse el derecho de defensa técnica de los niños en los procesos administrativos, máxime cuando los mismos tienen potencialidad de ser restrictivos de derechos, como sucede en el caso de las medidas excepcionales de separación del medio familiar.
De modo evidente, el ingreso del abogado del niño al derecho nacional debe constituir una sugerente y fecunda manifestación que, como nuevo componente refuerce el proceso constitucional. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn12.
Siguiendo esta línea argumental, de nada valdría el derecho a ser oído sino se lo puede ejercer de un modo útil y eficaz http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn13. En este sentido, la defensa técnica contribuirá a que las manifestaciones del niño no adquieran para el intérprete cualquier sentido, sino solo aquel tendiente a la irrestricta defensa sus intereses particulares.
III.-Diversos criterios jurisprudenciales en torno al artículo 27 de la ley 26.061
Coincidiendo con Mizrahi, el derecho de defensa técnica de niños, niñas y adolescentes no exige bajo ningún concepto como requisito determinada edad alcanzada por el niño. De este modo, aun niños de muy corta edad, tienen derecho a designar un abogado que defienda sus intereses particulares. En este orden de ideas, la garantía de defensa técnica debe verificarse cualquiera fuera la edad del niño. Esta conclusión surge nítidamente de la ley que en ninguna de sus normas condiciona tal derecho a la edad o grada de madurez alcanzo por el niño. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn14
Sin embargo, este criterio interpretativo no ha sido pacifico ni en doctrina ni en jurisprudencia. Así, el derecho de defensa técnica fue supeditado o bien a la edad del niño o bien la madurez alcanzada.
Seguidamente, agrupo y seguidamente analizo dos posturas contrapuestas. Por un lado la que condiciona el ejercicio del derecho de defensa a haber cumplido 14 años de edad, es decir la edad del discernimiento según pautas del Código Civil. Por otro lado, la que deja librada la solución del caso al concepto de la capacidad progresiva.
a) El criterio rígido del Código Civil. Discernimiento a partir de los 14 años de edad.
Este criterio se basa en la aplicación de los artículos 54, 55 y 921 del Código Civil, haciendo lugar a la designación de abogado de confianza solo si el niño ha cumplido 14 años de edad. Además, las personas menores de edad, al estar sujetos a la patria potestad, requieren el consentimiento de ambos padres para estar en juicio.
Tal postura surge del fallo de la Cámara Nacional Civil y Comercial, Sala K http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn15Se sostuvo que para contratar, designar, dar instrucciones y revocar a un abogado de confianza se requiere el discernimiento del patrocinado, es decir requiere la edad de catorce años. Por debajo de esa edad, de acuerdo a las normas de fondo, el menor sigue careciendo de capacidad de obrar y por ello, se encuentra sujeto a la representacin promiscua del asesor de menores, como una forma de proteger sus intereses. Por ello, la nueva normativa debe ser interpretada en conjunción con la ya existente, pues una debida hermenéutica de la misma nos lleva a concluir que la categorizacin jurídica que le corresponde al menor por su corta edad es óbice para la designación de un abogado de confianza.
Señala esta postura que al sancionar la ley 26.061 el legislador no pretendió derogar las normas sobre capacidad del Código Civil, pues en tanto quiso derogar o modificar alguna norma en particular así lo hizo expresamente (artículos 71 y 73 de la ley 26.061 que modifican el artículo 310 del Código Civil) http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn16
Además, se sostuvo que la representacin legal del menor sumada a la intervención del asesor de menores, torna improcedente la designación de abogado de confianza pues los intereses y derechos del niño se encuentran ampliamente protegidos y garantizados.
Ahora bien, a la luz de las prescripciones de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, los artículos 54, 55 y 59 del Código Civil ya no podrán ser considerados en su sentido literal. Por un lado, en todo lo que hace a los derechos personalísimos, los niños los podrán ejercer por si y sin acudir al auxilio de terceras personas -en la medida de su madurez y desarrollo- a pesar de lo que surgiría de una lectura fría estos artículos. Por otro lado, la actuación del ministerio de menores, no tendrá que responder a la llamada ideología del patronato que –basada en la consideración del niño como objeto de protección- parte de la premisa de su incapacidad para todos los actos de la vida civil. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn17
El Código Civil posee jerarquía inferior a la ley 26.061, máxime cuando la misma es reglamentaria de la Convención de los Derechos del Niños. Entonces, las normas civiles sobre capacidad de las personas menores de edad deberán ser reinterpretadas a la luz de la ley 26.061, receptando el concepto de capacidad progresiva -según criterios de madurez y desarrollo evolutivo de los niños que la nueva ley trae consigo- y abandonando los obsoletos y rígidos criterios de incapacidad del Código Civil - basados solamente en la edad cronológica de las personas menores de edad-.
Enfáticamente afirma Sabsay, todas las leyes nacionales referentes a la materia en tratamiento deben guardar conformidad con la Convención. Esto es así por un problema de orden de prelación, en tanto a partir de la reforma constitucional de 1994, los tratados "tienen jerarquía superior a las leyes" (art. 75, inc. 22, 1º párr. CN) Esto por lógica consecuencia también juega en relación con el Código Civil que formalmente como instrumento jurídico tiene la jerarquía de una ley nacional. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn18
En base a lo expresado será necesario realizarle al Código Civil y demás leyes complementarias todas las modificaciones que correspondan, por ejemplo en cuestiones de capacidad, entre otras. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn19
Es decir, resulta evidente que toda postura que se basa para restringir un derecho en los conceptos de incapacidad y representacin del Código Civil resulta contraria a derecho.
b) La capacidad progresiva de las niñas, niños y adolescentes y su derecho a designar un abogado de confianza que defienda su interés de parte
Desde la incorporación y posterior jerarquizacin de la Convención sobre los Derechos del Niño, el régimen jurídico de la capacidad civil y representacin de las personas menores de edad ha sido puesto en jaque. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn20.
L a Convención ha venido a marcar una resignificacin de las relaciones paterno filiales, en especial cuando su artículo 5 recuerda el derecho de los padres de impartir a sus hijos - en consonancia con la evolución de sus facultades- dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos. A partir de las nociones de autonomía progresiva los niños y adolescentes, van adquiriendo capacidad para el ejercicio personal de sus derechos.
De esta manera, tal concepto, resulta un elemento clave para comprender mejor la necesidad de una mayor precisión sobre el carácter transitorio y relativo –sólo por un tiempo cierto, y para algunas cuestiones- de la "incapacidad de ejercicio" de la infancia. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn21
Frente a ello, se vuelve ineludible revisar los conceptos de incapacidad establecidos en la legislación interna, enquistados en la doctrina de la situación irregular y contradictoria con la noción del niño como sujeto de derecho. En otras palabras, se trata de deconstruir para reconstruir en base a los estudios actuales sobre psicología evolutiva como así también en atención a los avances y desarrollo del concepto de ciudadanía, lo cual significa el reconocimiento de una participación social más activa por parte de los niños y adolescentes en la vida actual http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn22.
La ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes establece el loable criterio de receptar la denominada "capacidad progresiva", en lo relativo a los actos que el niño puede ejercer directamente (arts. 19, inc. a) y 24, inc. b). Esta inserción es esencial, pues obligará a los jueces a no ajustarse al texto literal de los arts. 54 y 55 del Código Civil, superándose así el paradigma capacidad-incapacidad propio de la época tutelar en el que se inscribe nuestro Código Civil. El concepto de la capacidad progresiva se sustenta tanto en la capacidad de derecho o de goce, como en la capacidad de hecho o de ejercicio. No estará sujeto a una edad cronológica determinada, sino que habrá que verificar en cada caso el discernimiento del niño, , su madurez intelectual y psicológica y el suficiente entendimiento http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn23
Coincidentemente con esta interpretacin, la resolución 1234 de la Defensoría General de la Nación insta a los asesores de menores - en aquellos supuestos que denoten complejidad, o se vislumbre la existencia de intereses contrapuestos, o la niña, niño o adolescente solicite asistencia técnico jurídica- se arbitren los medios para la provisión al niño de un abogado de confianza. Argumenta que el criterio de supeditación del ejercicio del derecho de defensa a edades cronológicas determinadas –sin atender al discernimiento del niño, a su estado intelectual y psicológico, al suficiente entendimiento y grado de desarrollo- no respeta el principio de capacidad progresiva o sistema progresivo de autonomía en función del juicio propio y madurez del niño o adolescente.
En este contexto, habilita la designación de abogados de confianza a niños menores de 14 años, condicionándolo a su grado de madurez, superando así el criterio restrictivo que limita el derecho de defensa a haber adquiere la edad de discernimiento según las pautas cronológicas del Código Civil.
Ahora bien, es cierto que el concepto de capacidad progresiva presenta cierta ambigüedad y vaguedad en su interpretacin. Estas pueden dar lugar a la discrecionalidad judicial, vulnerándose de este modo la debida participación de los niños en los procesos que los afectan.
Para evitar tal discrecionalidad y la consiguiente vulneración del derecho del niño a la participación, su capacidad procesal para designar abogado de confianza deberá presumirse por el hecho que se presente con un profesional del derecho. Así, se produciría una inversión en la carga probatoria, siendo el juez el que deba acreditar y fundar de manera acabada la falta de madurez a pesar del pedido expreso de ser parte http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn24.
Siguiendo con esta interpretacin, el decreto 2316/2003 de la Ciudad de Buenos Aires –reglamentario de la ley Básica de Salud- establece que se presume que todo niño niña o adolescente que requiere atención en un servicio de salud están en condiciones de formar un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para ello, en especial tratándose del ejercicio de derechos personalísimos, tales como requerir información, solicitar testeo de HIV y provisión de anticonceptivos.
Sin temor a equivocarme, la Convención y la ley 26.061 implican la inversión del principio de incapacidad del Código Civil, convirtiendo la capacidad en regla, y la incapacidad en excepción. Entonces, todo niño tiene derecho a ejercer el derecho de defensa técnica, presumiendo su capacidad para designar, remover y dar instrucciones a un abogado y quien alegue lo contrario deberá probarlo.
Por otra parte, resulta esencial recordar que el artículo 27 de la ley 26.061 también debe ser interpretado a la luz del principio pro homine. En esta línea, su interpretacin habrá de ajustarse a la solución derivada de aquellas reglas de la hermenéutica que le concedan a la normativa bajo examen la mayor amplitud permitiendo la más plena vigencia de los derechos humanos, es decir que le otorguen el más amplio vigor al reconocimiento de los mismos. En este orden de ideas, vedarle al niño su acceso a la justicia para peticionar por sus intereses y derechos no parece ser el camino indicado si realmente se persigue garantizarles a niños, niñas y adolescentes el ejercicio efectivo de todos sus derechos.
IV.- El rol del abogado de confianza y el rol del asesor de menores
Con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niños, fuente legislativa de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, se termino de construir el llamado modelo de la protección integral de derechos. Según este nuevo sistema, se reconoce a los niños como sujetos de derechos, introduciéndose el concepto de autonomía progresiva para su ejercicio.
Ante un nuevo sistema con estas características, el rol del defensor de menores e incapaces, tal cual se encuentra regulado en el Código Civil y en la ley Orgánica del de Ministerio Publico Numero 24.946 , debe ser reinterpretado. Sin lugar a dudas, especialmente luego de la incorporación de la ley 26.061 a nuestro ordenamiento jurídico nacional, con la consiguiente derogación de la ley de Patronato de Menores 10903, nos vemos en la obligación de reinterpretar aquellos institutos que se basen en "eufemismos justificados por el argumento de la protección" los cuales impiden emplear los mecanismo de protección de derechos fundamentales propios del debido proceso http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn25.
Este defensor promiscuo fue concebido jurídicamente en un momento donde las personas menores de edad eran consideradas como objetos de tutela, compasión y represión y que, en consecuencia, el mundo adulto no les reconocía ninguno de los derechos y garantías inherentes a la persona humana.
Como consecuencia de concebir a la infancia, desde lo que no pueden o no saben, se estableció normativamente su incapacidad como una institución de protección y su representacin promiscua, engendrándose un sistema que considera a los niños y jóvenes como objetos de protección tutela, donde sus intereses eran llamados a ser protegidos- tutelados por el Defensor Publico de Menores, sin que en nada interfiera la voluntad del representado.
En este sentido, se ha manifestado que el criterio de actuación del mismo es el de pronunciarse conforme a derecho, no debiendo necesariamente plegarse a la posición mas favorable a los interés del niño, y aun cuando su dictamen contrarié las pretensiones sustentadas por el representante individual del mismo http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn26
Sin dudas, todo criterio empleado para la determinación del interés del niño tiene una orientación paternalista. En el se contiene una visión de lo que conviene al niño que puede coincidir o no con lo que el niño cree que le conviene. A esta disyuntiva a favor de la mirada adulta, se la ha denominado "paternalismo jurídico justificado" http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn27
La defensa de estos derechos interesan a la Sociedad y al Estado y no pueden confundirse con la defensa técnica que, en el marco de un proceso judicial, se traduce en la asistencia propia de un abogado del niño, a quien se le asigna la defensa de los intereses particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional favorable a la voluntad del niño. Al respecto, resulta difícil sostener que el Ministerio Público defienda en el mismo proceso el interés particular y concreto del niño o adolescente parte y, al mismo tiempo, el interés general y abstracto de la comunidad" http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn28.
De modo evidente, la vigencia normativa del Paradigma de la Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes obliga a que la actuación del ministerio de menores no responda a la doctrina de la situación irregular- basada en la consideración del niño como objeto de control discrecional por parte del asesor de menores-.
Como lógica consecuencia, hasta tanto se reformule normativamente la figura del asesor de menores, el órgano especial instaurado por el Código tendrá que velar por el cumplimiento irrestricto de la ley respecto de los niños, pero sobre todas las cosas cuidando que se respete su desarrollo autónomo en el marco de la capacidad progresiva que incorporen tras su actuación cotidiana. Así el asesor de menores deberá ser reinterpretada como un plus de protección o sistema de garantías extras para los niños que están incluidos en un litigio judicial. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn29
En este contexto, jamás la representacin necesaria del ministerio público será obstáculo para que el niño designe libremente su abogado de confianza. Muy por el contrario, como ya fuera mencionado son funciones del asesor de menores velar por el cumplimiento de los derechos de los niños, y entre ellos, el derecho de defensa material y técnica. Así el ministerio publico como sistema de garantías extras en el proceso judicial deberá fiscalizar el cumplimiento del debido proceso legal, debido proceso que supone inexorablemente la actuación del abogado de niñas, niños y adolescentes. En esta línea, en caso que el niño no designe su abogado de confianza el asesor de menores deberá arbitrar los medios necesarios para la designación de oficio de un abogado que defienda los intereses particulares de la persona menor de edad.
Por todo lo dicho, la figura del asesor de menores y la del abogado de confianza de niños, niñas y adolescentes no puede ni debe confundirse. En este sentido, el abogado de confianza defiende los intereses particulares del niño y el asesor de menores ejerce la representacin necesario del mismo, debiendo custodiar el irrestricto cumplimiento de la ley.
Tal diferencia surge claramente del decreto reglamentario 415. Establece que el derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial todo ello sin perjuicio de la representacin promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.
Siguiendo con este razonamiento, el abogado de confianza de niños, niñas y adolescente defenderá el interés superior del niño según la mirada de la persona menor de edad, siguiendo sus instrucciones. Por su parte, el asesor de menores defenderá el interés superior del niño según la mirada adulta y el cumplimiento de todos sus derechos.
Sin embargo, es esencial hacer lugar a la opinión del niño, por mas que ella desde la mirada adulta sea contraria a la definición propia de su interés, dado que significa de por si que el niño sea protagonista, materializándose así la noción de sujeto de derechos, con capacidad progresiva de ejercicio http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn30
V.- Facultades procesales del abogado de confianza de niños, niñas y adolescentes
La directiva legal que garantiza al niño su derecho a participar activamente en el procedimiento (artículo 27 inciso d) implica que podrá intervenir en la causa sin limitaciones discriminatorias, por lo que deberá revestir la calidad de parte, y como tal, con derecho a plantear en el escrito constitutivo una formula distinta a la de sus padres y a la del asesor de menores.
El derecho a ser oído se materializa en la asistencia técnica especializada que le permitirá al niño ejercer adecuadamente su derecho de defensa material. Tal defensa técnica, debe responder a un interés parcial, existiendo un deber de lealtad del defensor hacia su defendido.
Entonces, el abogado de confianza deberá alejarse de todo forma de paternalismo, siguiendo las instrucciones del niño, único protagonista en cuanto a la definición de su interés particular.
Mención especial merece la confidencialidad con respecto a los padres. En este sentido, el niño tiene derecho a entrevistarse privadamente con su abogado y cualquier injerencia de los padres en estas entrevistas y en las instrucciones que el niño de a su abogado resultan claramente arbitrarias. Más aún, toda divulgación que hiciere el abogado de la información y deseos del niño, implica una grosera falta a su deber de lealtad y confidencialidad.
Para cumplir cabalmente su cometido el abogado de confianza del niño deberá ofrecer prueba y controlar la prueba presentada por las otras partes del proceso, como así llevar a cabo todas las demás actuaciones procesales tendientes a sostener la postura del niño.
Por supuesto el niño gozara del derecho a apelar, tal como expresamente lo autoriza el artículo 27 en su inciso d.
En lo referente al derecho de los niños de recurrir frente a cualquier decisión que lo afecte, supone el reconocimiento de una doble instancia. Ahora bien, la doble instancia no es garantía constitucional en los procesos civiles, mas si en los procesos penales. Por esta razón, se ha estructurado en el ámbito nacional y en distintos ordenamientos provinciales, procesos de única instancia. Procesos que deberán ser revisados a la luz de la ley 26.061.
La misma explicita el derecho de las personas menores de edad a recurrir frente a un superior, cualquier decisión que lo afecte, lo cual supone la existencia de un órgano distinto, diferenciado y jerárquicamente superior que revise la decisión. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn31
VI.- El Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Ministerio Público como garantes del cumplimiento del artículo 27 de la ley 26.061. La participación activa de las organizaciones de la sociedad civil
La ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes establece, en su artículo 27, que los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de los todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional , la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, lo siguientes derechos y garantías…c) a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos, será proporcionado gratuitamente por el Estado.
Es decir, la ley 26.061 obliga al Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial a adoptar medidas de acción positiva tendientes a operativizar el derecho de defensa técnica. Específicamente, son los jueces y asesores de menores los encargados de custodiar, activa y oficiosamente, la vigencia en concreto de las garantías procesales en cada controversia. http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn32
Por ello, es loable la resolución 1234 de la Defensora General de la Nación dado que por la misma se insta a los integrantes del ministerio público a dar cumplimiento a la garantía de defensa técnica de niños, niñas y adolescentes. Dispone la resolución, como ya fuera citada RECOMENDAR a los Sres. Defensores Públicos de Menores e Incapaces que, en aquellos supuestos que denoten complejidad o se vislumbre la posibilidad de existencia de intereses contrapuestos o sea solicitado por el niño/niña/adolescente, se arbitren los medios para la provisión de su letrado y se inste, en los casos que corresponde, por vía directa o indirecta al organismo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires al que se le ha asignado normativamente el rol de garante de su cumplimiento en ese ámbito – Consejo de lo s Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes- (arts. 27 inc. "c" de la Ley 26.061, 27 del Decreto 415/2006 y 45 de la Ley 114 de la Ciudad ).
De igual modo, algunos jueces han derivado oficios al Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes a fin que asuman la defensa técnica de personas menores de edad involucradas en procesos judiciales http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftn33
A nivel nacional, según disposiciones del decreto 415, se convoca a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la ley 26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el artículo 27 inciso c. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades.
Sin embargo, con la excepción de la Ciudad de Buenos Aires, en el resto de las provincias no hay antecedentes de iniciativas de parte de los poderes ejecutivos tendientes a proporcionar gratuitamente a los niños que los soliciten abogados.
Resulta esencial, recordar que el artículo 1 de la ley 26.061 establece que los derechos reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño. La omisión en la observancia de los deberes que por la presente ley corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de las medidas expeditas y eficaces.
Asimismo, las organizaciones de la sociedad civil están legitimadas para interponer acciones colectivas a fin de obligar al Poder Ejecutivo que arbitre los medios necesarios para proveer a los niños, niñas y adolescentes abogados gratuitos especializados.
VII.- La situación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Desde su creación por la ley 114 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las Red de Defensorías Zonales, han proporcionado asistencia técnica gratuita a niños, niñas y adolescentes, y sus familias. La sanción de la ley 26.061 trajo consigo la asunción del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de las funciones correspondientes a órgano local de aplicación de la ley nacional.
De ello se desprenden ciertas incompatibilidades para el ejercicio conjunto de sus funciones de organismo administrativo de protección y de abogado de confianza de niños, niñas y adolescentes.
Al respecto, la resolución 246 del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes dispuso que:
"Artículo 1: Las Defensorías Zonales y los profesionales designados en el área Legal y Técnica del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes tienen a su cargo la implementacin de medidas de efectivizacin y protección integral de derechos. Asimismo ejercen el patrocinio jurídico gratuito y la asistencia letrada de niños, niñas y adolescentes en todo expediente administrativo y judicial que los involucre
Artículo 2: En aquellas tramitaciones en que exista contradicción entre la opinión y deseo del niño y la definición de protección de derechos del equipo profesional interviniente, la Defensoría Zonal adoptará la medida que corresponda, incluidas las denominadas excepcionales, debidamente fundadas según el procedimiento habitual, y solicitará a la presidencia del organismo la designación de un abogado/a para la observancia de los procedimientos reglados en la actual legislación de infancia
Artículo 3: La presidencia del organismo, o a quien este delegue esta atribución, designara a estos profesionales utilizando los servicios de otras entidades publicas de la CABA o las organizaciones no gubernamentales especializadas que brinden patrocinio jurídico gratuito, de acuerdo a las convenios existentes o a realizarse".
Específicamente, en las medidas de protección –sobre todo en las excepcionales (art. 39 de la ley 26.061) y en lo que hace al "abogado del niño" el mencionado circuito reconoce la posibilidad de un conflicto de intereses, generador de cierta promiscuidad. P romiscuidad en tanto, las Defensorías de Ciudad cumplen funciones tanto de abogado de confianza como funciones jurisdiccionales, al decidir –como órgano local de aplicación de la ley 26.061- las medidas de protección integral de derechos y la medida excepcional de separación del medio familiar.
A fin de no vulnerar el debido proceso legal, deviene necesario que quien adopte la medida administrativa- que involucra seriamente los derechos del niño- no sea quien lo defienda.
Esta posible contradicción de interés entre el niño, y el del órgano local de aplicación, es percibida- aunque sin ser resuelta- por el Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Así, se establece que, en caso de desacuerdos entre el niño y los equipos técnicos de las defensorías zonales, la presidencia del Consejo de Derechos designará abogados pertenecientes a otros servicios públicos u organismos no gubernamentales de la Ciudad de Buenos Aires.
Es decir, la designación de abogados a los niños, niñas y adolescentes, en la tramitación de los procesos administrativos, queda supeditada a que se perciba la contradicción de intereses y a que estas entidades públicas u organismos no gubernamentales asuman la defensa técnica del niño.
En este orden de ideas, la Defensora general de la Nación ha instado a los miembros del ministerio publico a arbitrar medidas para designar abogados de confianza a los niños, identificando como responsables institucionales, en el ámbito de la Ciudad , al Consejo de Derechos. Siguiendo estos lineamientos, jueces y asesores de menores nacionales han remitido oficios al Consejo de Derechos, para que asuman la defensa técnica de niños. Sin embargo, nadie parece advertir, que los abogados del Consejo de Derechos de Niños, Niñas y adolescentes –en el caso concreto que hayan actuada o vayan a actuar como órgano local de protección- podrán tener intereses contarios a sus defendidos, haciéndose de este modo imposible el ejercicio de la defensa técnica.
VIII Conclusiones.-
La ficción jurídica de la representacin –ya sea legal o promiscua- ha vedado el derecho de defensa de las personas menores de edad. La sanción de la ley 26.061 trajo aparejado el reemplazo del paradigma de la incapacidad de los menores por su participación activa en todo proceso administrativo o judicial que lo afecte.
Resta aun, una política publica rigurosa y sostenida tendiente a proporcionar gratuitamente a los niños, niños y adolescentes un abogado de confianza para que la infancia pase a recibir la mas calificada atención jurídica.
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref1BARATA, Alessandro, "Infancia y Democracia" en Infancia y Democracias en América Latina, análisis critico del panorama legislativo en el contexto de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (1999-1998), Desalma, 1998
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref2MIZRAHI, Mauricio, "La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil en el contexto de la ley 26.061, en "Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la ley 26.061, Emilio Garcia Mendez (compilador), Buenos Aires, Editores del Puerto, pagina 75.
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref3SCBA 2 de mayo de 2002, en LL 2003-A-425
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref4CSJN; "W, E.M c. O.G.m, junio 14 de 1995, en LL 1996- A-260
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http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref12Morello de Ramírez, María Silvia y Morello, Augusto M., "El abogado del Niño", en ED, 164-1180.
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref13Morello de Ramírez, María Silvia y Morello, Augusto M.,ob citada.
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref14MIZRAHI, Mauricio, ob citada, página 78
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref15"Por ello y sin adentrarse la discusión sobre el derecho alegado, lo cierto es que la nueva normativa debe ser interpretada en conjunción con la ya existente pues una debida hermenéutica de la misma nos lleva a concluir que en el presente caso la escasa edad del menor, tres años, impide que pueda considerarse la actuación como parte legitima de un letrado patrocinante que no fue elegido por el interesado encontrándose en imposibilidad de condiciones de comprender la transcendencia de dicha actuación (artículo 921 del Código Civil) CNCiv., sala K, 2006/09/28, en DJ página 872.
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref16Juzgado Nacional Civil 84 en autos "MG c PCA s/ tenencia de hijos"
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref17MIZRAHI, Mauricio, ob citada, pagina 82.
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref18SABSAY, Daniel Alberto. Cap. II "La dimensión constitucional de la ley 26.061 y del decreto 1293/2005" en el libro "Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes – Análisis de la Ley 26.061" Emilio García Méndez (compilador) Editores del Puerto, 2006, Buenos Aires, página 21.
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref19SABSAY, Daniel Alberto, ob citada, página 21.
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref20BALDARENAS, Jorge A.; "¿Son los "menores"… incapaces?", en la Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Derecho de Familia , nro. 11, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 79. En este sentido, agrega este autor que se trata de "rescatar la capacidad de que en todo ser humano existe, incluidos los niños y jóvenes, sin perjuicio de las dificultades materiales que pueden haber para ejercer personalmente los derechos y deberes que de tal situación se derivan" (p. 80).
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref21MINYERKI, Nelly, ob citada, página 54.
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref22MINYERSKY; "Derecho de Familia y aplicación de las Convenciones Internacionales sobre niños y mujeres", op. cit., p. 103; GROSMAN, Cecilia P., "Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia", LL , 1993-B-1095; REARTES, Julia; Infancia y Derechos: algunas cuestiones a debatir ; en JA , 1994-IV-904; GETO, Maria del Carmen; La nueva normativa en materia de capacidad de obrar de las personas , Civitas, Madrid, p. 26; BELOFF Mary; Los derechos del niño en el sistema interamericano , Del Puerto, Buenos Aires, 2004; CILLERO, Miguel; "Infancia, autonomía y derechos: una cuestión de principios", en Derecho a tener derecho , UNICEF/ IIN, Montevideo, 1998, t. 4, p. 34 y ss., entre otros.
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http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref24HERRERA, Marisa, Documento de trabajo "El protagonista. El rol del adoptado en su adopción
y otras cuestiones sobre su identidad".
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref25CIDH, Opinión Consultiva N 17 citada
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref26Lammbias, Jorge, J Tratado de Derecho Civil. Parte General III., Editorial Abeledo Perrot, 1967, TI
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref27MINYERSKI, Nelly, ob citada, página 52
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref28GIL DOMINGUEZ, Andres, FAMA, María Victoria y HERRERA, Marisa, "Derecho Constitucional de Familia"; Editorial Ediar, página 645
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref29Pignata Noris, "El acceso a la Justicia de los niños en la Ciudad coquetea con la ideología del Patronato" en Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia. Derechio de Familia, Lexis nexos, Abeledo Perror. Buenso Aires, 2004_I-110
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref30MINYERSKI, Nelly, ob citada , página 50.
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref31Kielmanovich, Jorge, "Reflexiones procesales sobre la ley 26.061" , en Revista La Ley , año 2005 – F – 987.-
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref32MORELLO DE RAMIREZ, Maria Silvia, "El derecho del menor a ser oído y la garantía del debido proceso legal, página 53
http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm - _ftnref33.- Urbano Franco Maximiliano - Urbano Juan Rafael y Otro s/ Protección de Persona" (Juzgado en lo Civil Nº 102, Lavalle 1212, 7º Piso.- Expte 91426/2005).-
Ultimátum a Felipe Tudela
Expreso
Al parecer el drama judicial que vive la familia Tudela llegará a su fin el próximo mes de agosto. Y es que la jueza del 12° Juzgado de Familia de Lima, Carmen Torres, decidió citar por última vez –para la vista de la causa– a don Felipe Tudela y Barreda, tras declarar improcedente su solicitud para que una comisión de jueces viaje a Bolivia.
La decisión de la magistrada fue confirmada a través de la Resolución 152 expedida por dicho juzgado. En ella se fija que el día 1 de agosto, a las 10:00 de la mañana, Tudela y Barreda deberá concurrir al local del juzgado para ser entrevistado por la jueza Torres.
“Debiendo (Tudela y Barreda) concurrir personalmente el presunto interdicto, bajo apercibimiento de prescindirse de dicho medio probatorio y tenerse presente su conducta procesal en caso de inconcurrencia”, determinó la resolución.Por otro lado, la Defensoría del Pueblo evalúa detenidamente la petición de intervenir en el juicio (como mediadora) que sostienen los hermanos Francisco y Juan Felipe Tudela por la interdicción de su padre.
Por su parte, el ex canciller Francisco Tudela consideró que si bien será la Defensoría el organismo que decidirá su participación como mediadora en el proceso judicial, esta sería “inconstitucional”.
“Es inconstitucional, puesto que dicha institución no puede abocarse a procesos que están en el Poder Judicial”, argumentó.
Expreso
Al parecer el drama judicial que vive la familia Tudela llegará a su fin el próximo mes de agosto. Y es que la jueza del 12° Juzgado de Familia de Lima, Carmen Torres, decidió citar por última vez –para la vista de la causa– a don Felipe Tudela y Barreda, tras declarar improcedente su solicitud para que una comisión de jueces viaje a Bolivia.
La decisión de la magistrada fue confirmada a través de la Resolución 152 expedida por dicho juzgado. En ella se fija que el día 1 de agosto, a las 10:00 de la mañana, Tudela y Barreda deberá concurrir al local del juzgado para ser entrevistado por la jueza Torres.
“Debiendo (Tudela y Barreda) concurrir personalmente el presunto interdicto, bajo apercibimiento de prescindirse de dicho medio probatorio y tenerse presente su conducta procesal en caso de inconcurrencia”, determinó la resolución.Por otro lado, la Defensoría del Pueblo evalúa detenidamente la petición de intervenir en el juicio (como mediadora) que sostienen los hermanos Francisco y Juan Felipe Tudela por la interdicción de su padre.
Por su parte, el ex canciller Francisco Tudela consideró que si bien será la Defensoría el organismo que decidirá su participación como mediadora en el proceso judicial, esta sería “inconstitucional”.
“Es inconstitucional, puesto que dicha institución no puede abocarse a procesos que están en el Poder Judicial”, argumentó.
09/07/08: Divorcios rápidos en 3 semanas
En notarías y municipalidades. Disolución de la unión conyugal podrá demorar tres meses y no costaría más de S/.1,500.
Consuelo Alonzo. La Repùblica
Dentro de tres semanas, para ser más exactos el 30 de julio, y no este lunes 14, las parejas que deseen recuperar su soltería recién podrán divorciarse, de manera rápida, en las notarías y municipalidades.
El notario Juan Zárate del Pino explicó que la norma ha sido malinterpretada, ya que debieron contabilizarse únicamente los días hábiles y no los días calendario.
Sin embargo, indicó que en esa fecha los esposos que así lo deseen y que tengan más de dos años de matrimonio -inclusive dos años yun día- podrán acudir, aún juntos así no quieran verse, a solicitar el trámite respectivo de divorcio.
Eso sí, para que proceda su solicitud no deberán tener hijos, así como tampoco ningún bien adquirido dentro de la unión. Salvo quienes ya tengan resuelto el tema de la tenencia de hijos y la división de los bienes en el Poder Judicial o por la vía conciliatoria.
NO A PROCESOS ONEROSOS
"No es cierto que nosotros incentivemos los divorcios. De lo que se trata es de evitar un innecesario, largo, complicado y oneroso proceso en el Poder Judicial", dijo el hombre de leyes, tras remarcar que ellos (los notarios) solo se encargan de certificar la voluntad de la pareja.
El notario precisó que para conseguir la ansiada libertad, los interesados deberán presentar una solicitud en la notaría respectiva y allí se les entregará un acta en el que queda asentada su voluntad conjunta de disolver la unión conyugal. Luego, y tras la presentación de la documentación necesaria, en 15 días se les llamará a una audiencia donde deberán ratificar ese deseo. Dos meses más tarde la notaría emitirá la escritura en la que se les notifica que la unión se disolvió y que son libres...otra vez.
NO SE COBRARÁ MÁS
Respecto a los costos que podría significar, Zárate del Pino indicó que si bien hay la ley de la oferta y la demanda, en general los notarios no cobrarán más de lo que en la actualidad cobran los abogados. Dijo que en la exposición de motivos de la Ley del Divorcio Rápido, la congresista Rosario Sasieta dijo que en promedio los abogados cobran unos 1,500 soles. "Ese será el tope", acotó.
LA CLAVE
Documentos. Quienes deseen divorciarse en una notaría deberán presentar la partida de matrimonio, que no tengan una antigüedad mayor a los 3 meses. Así como la declaración jurada de su domicilio, de no tener bienes o los fallos del PJ.
Chile tendrá en cuenta a hijos peruanos para entrega de bonos
Los compatriotas que se jubilen en el vecino país tendrán este beneficio. Asimismo, deberán cumplir los requisitos exigidos de residencia
Por Moisés Ávila Roldán. Corresponsal
El Comercio
SANTIAGO DE CHILE. Todos los hijos valen. Aquellas madres peruanas que decidan jubilarse en tierras sureñas podrán acceder al beneficio del denominado "bono por hijo nacido vivo" que entrega el nuevo sistema de pensiones chileno, sin importar el lugar de nacimiento de los vástagos.
Así lo confirmó a El Comercio el subsecretario de Previsión Social chileno, Mario Ossandón, quien aclaró que, para ello, deben cumplirse con los requisitos de residencia que demanda la ley.
El "bono por hijo nacido vivo" es un beneficio que se entregará a todas las mujeres residentes en Chile a partir de julio del 2009, por cada hijo que hayan traído al mundo. Este monto, que asciende a unos 532 dólares, se sumará al fondo de pensiones de la madre, generará rentabilidad y podrá ser cobrado a los 65 años.
Por ejemplo, una mujer de 20 años con tres hijos, recibe tres bonos en su fondo de pensiones, que generarán rentabilidad por 45 años. En el caso de las peruanas, no importa si su hijo se quedó viviendo en el Perú o si nació en Chile. Incluso puede tener un hijo en el Perú y otro en Chile, pues igual recibirá dos bonos, siempre y cuando cumpla con los requisitos de residencia.
La norma exige estadía permanente en al menos cuatro de los últimos cinco años previos a la fecha en que se solicita el beneficio, de un total de 20 años de residencia. Para ello, la mujer debe aportar al sistema de pensiones chileno. "La ley es pareja para chilenas y peruanas. La mujer chilena también tiene que cumplir con esos requisitos de residencia para acceder al bono", sostuvo Ossandón. Tanto peruanas como chilenas pierden el bono --mas no su pensión-- si, al momento de jubilarse, deciden irse del país.
Ossandón explicó que, si bien la jubilación para las mujeres en Chile es a los 60 años, el beneficio del bono se da a los 65 años para incentivar a que la mujer permanezca más tiempo dentro del mercado laboral y genere pensiones más altas. Aclaró además que este beneficio no es hereditario, y se termina con el fallecimiento del titular.
SALUD GARANTIZADA
El funcionario explicó que esta pensión adicional también permitirá a las beneficiarias tener acceso a la salud. "Se está descontando un 7% para que puedan ser atendidas en cualquier establecimiento de salud pública al momento de jubilarse", indicó.
Esta medida, que forma parte de una completa reforma al sistema previsional chileno, es parte del objetivo de este país de acabar con la pobreza en la vejez en los próximos cinco años. Para ello también han sumado la entrega de pensiones solidarias de vejez e invalidez para los ciudadanos de menos recursos que no tuvieron la oportunidad de aportar a un fondo de pensiones. Igualmente, el bono se entregará a aquellos que ya tienen pensión, pero que resultan demasiado bajas.
"La idea es que el Estado garantice derechos. En dos años se ha cubierto la atención de infantes con salas-cuna. Ahora estamos trabajando en la vejez, lo que va acompañado del acceso a la salud. Niños, viejos, salud y extrema pobreza. La suma de estos factores crea este concepto de bienestar", comenta Ossandón.
CONVENIO DE PENSIONES
Actualmente existe entre el Perú y Chile un convenio sui géneris, que permite que los trabajadores de ambos países trasladen de una nación a otra sus fondos de pensiones. "Se ha movido poco, pero el concepto es fundamental en la economía globalizada. Hay trabajadores e inversiones peruanas en Chile en el área de servicios; y chilenas en el Perú, principalmente en el sector 'retail'. Eso va a implicar intercambio de mano de obra, y este tratado tiene muchísima importancia para los trabajadores", indicó.
EN PUNTOS
La AFP del Estado Chileno
1. El Gobierno de Chile presentará en agosto un proyecto de ley para crear una AFP, a través del banco estatal Banco Estado (equivalente al Banco de la Nación en el Perú).
2. El régimen asegura que esto le permitirá dar cobertura a los sectores del país donde no llegan las otras AFP. Ello garantizará la previsión de la mayoría de la población y permitirá competir con menores costos en el mercado.
Los compatriotas que se jubilen en el vecino país tendrán este beneficio. Asimismo, deberán cumplir los requisitos exigidos de residencia
Por Moisés Ávila Roldán. Corresponsal
El Comercio
SANTIAGO DE CHILE. Todos los hijos valen. Aquellas madres peruanas que decidan jubilarse en tierras sureñas podrán acceder al beneficio del denominado "bono por hijo nacido vivo" que entrega el nuevo sistema de pensiones chileno, sin importar el lugar de nacimiento de los vástagos.
Así lo confirmó a El Comercio el subsecretario de Previsión Social chileno, Mario Ossandón, quien aclaró que, para ello, deben cumplirse con los requisitos de residencia que demanda la ley.
El "bono por hijo nacido vivo" es un beneficio que se entregará a todas las mujeres residentes en Chile a partir de julio del 2009, por cada hijo que hayan traído al mundo. Este monto, que asciende a unos 532 dólares, se sumará al fondo de pensiones de la madre, generará rentabilidad y podrá ser cobrado a los 65 años.
Por ejemplo, una mujer de 20 años con tres hijos, recibe tres bonos en su fondo de pensiones, que generarán rentabilidad por 45 años. En el caso de las peruanas, no importa si su hijo se quedó viviendo en el Perú o si nació en Chile. Incluso puede tener un hijo en el Perú y otro en Chile, pues igual recibirá dos bonos, siempre y cuando cumpla con los requisitos de residencia.
La norma exige estadía permanente en al menos cuatro de los últimos cinco años previos a la fecha en que se solicita el beneficio, de un total de 20 años de residencia. Para ello, la mujer debe aportar al sistema de pensiones chileno. "La ley es pareja para chilenas y peruanas. La mujer chilena también tiene que cumplir con esos requisitos de residencia para acceder al bono", sostuvo Ossandón. Tanto peruanas como chilenas pierden el bono --mas no su pensión-- si, al momento de jubilarse, deciden irse del país.
Ossandón explicó que, si bien la jubilación para las mujeres en Chile es a los 60 años, el beneficio del bono se da a los 65 años para incentivar a que la mujer permanezca más tiempo dentro del mercado laboral y genere pensiones más altas. Aclaró además que este beneficio no es hereditario, y se termina con el fallecimiento del titular.
SALUD GARANTIZADA
El funcionario explicó que esta pensión adicional también permitirá a las beneficiarias tener acceso a la salud. "Se está descontando un 7% para que puedan ser atendidas en cualquier establecimiento de salud pública al momento de jubilarse", indicó.
Esta medida, que forma parte de una completa reforma al sistema previsional chileno, es parte del objetivo de este país de acabar con la pobreza en la vejez en los próximos cinco años. Para ello también han sumado la entrega de pensiones solidarias de vejez e invalidez para los ciudadanos de menos recursos que no tuvieron la oportunidad de aportar a un fondo de pensiones. Igualmente, el bono se entregará a aquellos que ya tienen pensión, pero que resultan demasiado bajas.
"La idea es que el Estado garantice derechos. En dos años se ha cubierto la atención de infantes con salas-cuna. Ahora estamos trabajando en la vejez, lo que va acompañado del acceso a la salud. Niños, viejos, salud y extrema pobreza. La suma de estos factores crea este concepto de bienestar", comenta Ossandón.
CONVENIO DE PENSIONES
Actualmente existe entre el Perú y Chile un convenio sui géneris, que permite que los trabajadores de ambos países trasladen de una nación a otra sus fondos de pensiones. "Se ha movido poco, pero el concepto es fundamental en la economía globalizada. Hay trabajadores e inversiones peruanas en Chile en el área de servicios; y chilenas en el Perú, principalmente en el sector 'retail'. Eso va a implicar intercambio de mano de obra, y este tratado tiene muchísima importancia para los trabajadores", indicó.
EN PUNTOS
La AFP del Estado Chileno
1. El Gobierno de Chile presentará en agosto un proyecto de ley para crear una AFP, a través del banco estatal Banco Estado (equivalente al Banco de la Nación en el Perú).
2. El régimen asegura que esto le permitirá dar cobertura a los sectores del país donde no llegan las otras AFP. Ello garantizará la previsión de la mayoría de la población y permitirá competir con menores costos en el mercado.
“Presionan a jueces a través del Congreso”
Expreso
Comisión viajaría para constatar la “buena” situación del patriarca de la familia.
Una grave denuncia formuló ayer el ex canciller Francisco Tudela, quien denunció que los abogados de Graciela de Losada buscan que el Congreso intervenga en el proceso judicial que sostienen por la interdicción de su padre, Felipe Tudela y Barreda; ello, por una carta que “supuestamente” fue enviada por el patriarca a los legisladores Isacc Mekler y Guido Lombardi, solicitando que una comisión viaje a Bolivia para corroborar su “buena” situación.
“Están recurriendo a la intervención del poder Legislativo en el poder Judicial para presionar a los jueces. O sea, el escándalo que esa carta busca crear o intenta crear en el Congreso de la República, no tiene otra finalidad que la interferencia”, arguyó Tudela van Breugel-Douglas.
Según refirió, esta es una medida desesperada a raíz de las ocho sentencias que tiene la defensa de De Losada Marrou en su contra.
Detalló que “es una carta emotiva, que busca crear una movilización del Congreso contra los magistrados del Poder judicial y los magistrados del Tribunal Constitucional”.
Anunció que mañana viernes, junto a su hermano, acudirán a la audiencia programada por el 12º Juzgado de Familia. “Vamos a asistir el viernes, esperamos que la otra parte esté presente y vamos a sustentar nuestro punto de vista”, concluyó.
KAREM BARBOZA
El dato
Según el abogado Enrique Guersi, esta medida constituye un intento de infringir la Constitución del Estado. Además, de plegarse al pedido, los congresistas estarían transgrediendo el Código de Ética del Congreso, ya que los parlamentarios no pueden gestionar intereses privados. Mientras tanto, el legislador nacionalista Isaac Mekler anunció que estará viajando a Bolivia junto a Karina Beteta, Aurelio Pastor y Guido Lombardi.
Expreso
Comisión viajaría para constatar la “buena” situación del patriarca de la familia.
Una grave denuncia formuló ayer el ex canciller Francisco Tudela, quien denunció que los abogados de Graciela de Losada buscan que el Congreso intervenga en el proceso judicial que sostienen por la interdicción de su padre, Felipe Tudela y Barreda; ello, por una carta que “supuestamente” fue enviada por el patriarca a los legisladores Isacc Mekler y Guido Lombardi, solicitando que una comisión viaje a Bolivia para corroborar su “buena” situación.
“Están recurriendo a la intervención del poder Legislativo en el poder Judicial para presionar a los jueces. O sea, el escándalo que esa carta busca crear o intenta crear en el Congreso de la República, no tiene otra finalidad que la interferencia”, arguyó Tudela van Breugel-Douglas.
Según refirió, esta es una medida desesperada a raíz de las ocho sentencias que tiene la defensa de De Losada Marrou en su contra.
Detalló que “es una carta emotiva, que busca crear una movilización del Congreso contra los magistrados del Poder judicial y los magistrados del Tribunal Constitucional”.
Anunció que mañana viernes, junto a su hermano, acudirán a la audiencia programada por el 12º Juzgado de Familia. “Vamos a asistir el viernes, esperamos que la otra parte esté presente y vamos a sustentar nuestro punto de vista”, concluyó.
KAREM BARBOZA
El dato
Según el abogado Enrique Guersi, esta medida constituye un intento de infringir la Constitución del Estado. Además, de plegarse al pedido, los congresistas estarían transgrediendo el Código de Ética del Congreso, ya que los parlamentarios no pueden gestionar intereses privados. Mientras tanto, el legislador nacionalista Isaac Mekler anunció que estará viajando a Bolivia junto a Karina Beteta, Aurelio Pastor y Guido Lombardi.
En la Municipalidad de Jesús María hay unas 100 parejas que esperan realizar, a partir del 14 de julio, los trámites para su separación, proceso que durará tres meses en promedio.
Así lo manifestaron hoy los representantes de la Sub-Gerencia de Registros Civiles de la mentada comuna durante una charla informativa que se ofreció a decenas de vecinos del distrito, según una nota de prensa del municipio.
Como se recuerda, la nueva legislación sobre la separación convencional y divorcio ulterior faculta a las municipalidades y notarías a ejecutar dicho trámite, que durará entre tres a cuatro meses como máximo.
De acuerdo al reglamento publicado, esta facultad se dará a partir del 14 de julio siempre y cuando las comunas se encuentren debidamente acreditadas por el Ministerio de Justicia. Para ello, deben contar con ambientes privados y personal idóneo.
Varias fuentes
A los padres, grandes olvidadeso
Fuente: OGAZÓN RIVERA ABOGADOS
(VER FICHA EN TOGAS.BIZ) Lecturas: 238
Publicado en Togas. 26.06.2008
Publicado en Togas - La Vanguardia : 26.06.2008
Cristina Ogazón, Socio Directora
Con cuanta satisfacción personal recibía hace años en el despacho a
aquellos clientes que en sus asuntos de familia me explicaban que
deseaban solicitar, en sus efectos de separación o divorcio, más
participación en las relaciones y funciones con sus hijos. Porque, ¿era
de eso, no, de lo que nos quejábamos las mujeres?.
También recibí con satisfacción el nuevo redactado del artículo 68 del
C.Civil al establecer para los cónyuges un deber–obligacin consistente
en: “Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el
cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas
dependientes a su cargo”. Era cómo el anuncio de TV de un hombre, lavando
cuidadosamente su coche, con el mensaje sobre la igualdad de sexos en las
tareas domésticas, de: “sabéis hacerlo, podéis hacerlo”.
Llegó la reforma del C. Civil en el año 2005 y la esperada regulación de
la guarda y custodia compartida y, me volví a llenar de satisfacción
(pese a las grandes deficiencias de la ley), al pensar que se abría un
amplio camino para albergar y dar cobijo a tantas situaciones de nuestro
panorama actual en la que ambos progenitores comparten, mientras
conforman un grupo familiar, sus relaciones de trabajo con la
conciliación familiar, las tareas domésticas y todos los derechos,
obligaciones y funciones respecto a sus hijos, inherentes a su condición
de padres.
Pero la realidad es que acumulo expedientes y expedientes donde para
demostrar la idoneidad de responsabilidad parental y capacidad custodia
del progenitor padre, que solicitan, simplemente, seguir ejerciendo de
padres, bajo un sistema de guarda y custodia compartida, debo de realizar
un minucioso, arduo y extenso trabajo, acompañado de informes periciales
psicológicos y otros muchos medios de prueba más, cuando al otro lado se
dedican a solicitar una guarda y custodia unilateral sin ningún tipo de
argumentación y/o muchas veces despreciando la realidad, ocupando sólo un
párrafo, a lo mucho dos y con inexistente actividad probatoria. ¿Porqu
será?.
El desgaste emocional de esos padres que, habiendo realizado desde que
nacieron sus hijos todas y cada una de las funciones inherentes a tal
condición, necesitan el consentimiento de la ex-mujer para consolidar
algo tan esencial cómo es la alternancia en el cuidado y vigilancia de
sus hijos es impresionante y representa una especie de atentado a la
dignidad personal. Es otorgarle el derecho de veto a quién se sabe que lo
puede ejercer, con plena conciencia, de que en el proceso contencioso la
guarda y custodia compartida está regulada cómo excepcional, siendo muy
difícil un resultado satisfactorio. Y, con pleno conocimiento, además, de
que el ejercicio compartido de la patria potestad se ve sumamente mermado
en el progenitor no custodio. A nadie se le escapa la escasa
participación del progenitor no custodio, en cuanto a lo que tendría que
ser “la toma de decisiones consensuadas del ejercicio compartido de la
patria potestad”, tales cómo elección de médico pediatra, formación
complementaria, vecindad civil, cambio de centro escolar y un sin fin
más.
Sintiéndome una defensora a ultranza de los derechos de la mujer, hoy
éste artículo va por vosotros, para que no desistáis del mejor beneficio
conocido para nuestros hijos, que es, salvo determinadas excepciones, que
tras una crisis familiar ellos sigan contando con vuestra presencia,
compañía, apoyo, educación, formación, participación, responsabilidad y
estima; para que os dejen ser padres no sólo en verano sino todo el año;
y para que cualquier día miréis al pasado diciendo: “yo lo intenté”, y
con la intención manifiesta de que, en el futuro inmediato, entre todos
los profesionales que nos dedicamos a ello, muchos podáis decir: “por mis
hijos, yo lo logré”.
OGAZÓN RIVERA ABOGADOS
Barcelona
Vía Augusta 15, despacho 304
08006 -
Barcelona
Tel. (+34) 93 237 23 68
Fax. (+34) 93 237 29 92
Email: cristinaogazon@serveisisede.com
Web: www.serveisisede.com
Fuente: OGAZÓN RIVERA ABOGADOS
(VER FICHA EN TOGAS.BIZ) Lecturas: 238
Publicado en Togas. 26.06.2008
Publicado en Togas - La Vanguardia : 26.06.2008
Cristina Ogazón, Socio Directora
Con cuanta satisfacción personal recibía hace años en el despacho a
aquellos clientes que en sus asuntos de familia me explicaban que
deseaban solicitar, en sus efectos de separación o divorcio, más
participación en las relaciones y funciones con sus hijos. Porque, ¿era
de eso, no, de lo que nos quejábamos las mujeres?.
También recibí con satisfacción el nuevo redactado del artículo 68 del
C.Civil al establecer para los cónyuges un deber–obligacin consistente
en: “Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el
cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas
dependientes a su cargo”. Era cómo el anuncio de TV de un hombre, lavando
cuidadosamente su coche, con el mensaje sobre la igualdad de sexos en las
tareas domésticas, de: “sabéis hacerlo, podéis hacerlo”.
Llegó la reforma del C. Civil en el año 2005 y la esperada regulación de
la guarda y custodia compartida y, me volví a llenar de satisfacción
(pese a las grandes deficiencias de la ley), al pensar que se abría un
amplio camino para albergar y dar cobijo a tantas situaciones de nuestro
panorama actual en la que ambos progenitores comparten, mientras
conforman un grupo familiar, sus relaciones de trabajo con la
conciliación familiar, las tareas domésticas y todos los derechos,
obligaciones y funciones respecto a sus hijos, inherentes a su condición
de padres.
Pero la realidad es que acumulo expedientes y expedientes donde para
demostrar la idoneidad de responsabilidad parental y capacidad custodia
del progenitor padre, que solicitan, simplemente, seguir ejerciendo de
padres, bajo un sistema de guarda y custodia compartida, debo de realizar
un minucioso, arduo y extenso trabajo, acompañado de informes periciales
psicológicos y otros muchos medios de prueba más, cuando al otro lado se
dedican a solicitar una guarda y custodia unilateral sin ningún tipo de
argumentación y/o muchas veces despreciando la realidad, ocupando sólo un
párrafo, a lo mucho dos y con inexistente actividad probatoria. ¿Porqu
será?.
El desgaste emocional de esos padres que, habiendo realizado desde que
nacieron sus hijos todas y cada una de las funciones inherentes a tal
condición, necesitan el consentimiento de la ex-mujer para consolidar
algo tan esencial cómo es la alternancia en el cuidado y vigilancia de
sus hijos es impresionante y representa una especie de atentado a la
dignidad personal. Es otorgarle el derecho de veto a quién se sabe que lo
puede ejercer, con plena conciencia, de que en el proceso contencioso la
guarda y custodia compartida está regulada cómo excepcional, siendo muy
difícil un resultado satisfactorio. Y, con pleno conocimiento, además, de
que el ejercicio compartido de la patria potestad se ve sumamente mermado
en el progenitor no custodio. A nadie se le escapa la escasa
participación del progenitor no custodio, en cuanto a lo que tendría que
ser “la toma de decisiones consensuadas del ejercicio compartido de la
patria potestad”, tales cómo elección de médico pediatra, formación
complementaria, vecindad civil, cambio de centro escolar y un sin fin
más.
Sintiéndome una defensora a ultranza de los derechos de la mujer, hoy
éste artículo va por vosotros, para que no desistáis del mejor beneficio
conocido para nuestros hijos, que es, salvo determinadas excepciones, que
tras una crisis familiar ellos sigan contando con vuestra presencia,
compañía, apoyo, educación, formación, participación, responsabilidad y
estima; para que os dejen ser padres no sólo en verano sino todo el año;
y para que cualquier día miréis al pasado diciendo: “yo lo intenté”, y
con la intención manifiesta de que, en el futuro inmediato, entre todos
los profesionales que nos dedicamos a ello, muchos podáis decir: “por mis
hijos, yo lo logré”.
OGAZÓN RIVERA ABOGADOS
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Fax. (+34) 93 237 29 92
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Web: www.serveisisede.com
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A PROPÓSITO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES. (5)Derecho a tener un hijo siendo preso (en Inglaterra, sancionan el sistema penitenciario por violatorio de dererechos) (5)Los problemas familiares son imposibles si hay dinero de por medio (el caso de los Tudela) (5)Restitución internacional de niños sustraidos por sus progenitores (5)Descalabro ambiental peruano (todos los municipios son contaminantes) (5)
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