LA FRAGILIDAD DE LA POLITICA CRIMINAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL SISTEMA PENITENCIARIO PERUANO

Manuel Bermúdez Tapia

Referencia Bibliográfica:
Manuel Bermúdez Tapia. La fragilidad de la política criminal y los derechos fundamentales en el Sistema Penitenciario Peruano. En: URVIO Revista Latinoamericana de Seguridad Ciudadana.. Quito: FLACSO, 2007. pp. 31-37 ISSN: 1390-3691

1. LA POLÍTICA CRIMINAL COMO POLÍTICA DE ESTADO

La Política Criminal (PC) es entendida como un área dentro del Sistema Jurídico Judicial en todo Estado Moderno, el cual desde su percepción ideológica la diseñará sobre la base de su propia línea de Administración Pública, esto es como Política de Estado.

Como Política de Estado, la PC tendrá sentido y dirección a efectos de generar una línea de sistematización de corrientes filosóficas y jurídicas respecto de la protección de determinados bienes jurídicos. Tendrá, por tanto, una característica de temporalidad prolongada frente a situaciones coyunturales, así como una fundamentación acorde con la protección y garantía de los derechos fundamentales de toda persona. Todo Estado de Derecho Democrático tendrá una PC permanente, como regla general y en forma excepcional será modificado en esencia sólo cuando existan causas justificantes para una modificación o adecuación de nuevos lineamientos.

Para entender cómo se fundamenta la PC en un Estado de Derecho, pasaremos a señalar algunas definiciones, empezando por la de Feuerbach (1803) quien define a la PC como aquel conjunto de métodos represivos por los cuales el Estado reacciona frente al crimen”. Frente a esta primera clásica definición, Del Mas-Marty (1983: 148) realiza una interpretación moderna, al considerar “la reacción” de Feuerbach como una “respuesta” estatal a situaciones de criminalidad que se presentan en la sociedad.

Von Liszt, desde su percepción, califica a la PC como aquel conjunto sistemático de principios, con arreglo a los cuales deben organizar el Estado y la sociedad la lucha contra el crimen. Christine Lazerges (1991: 77) realiza una definición multidisciplinaria al señalar que la “la Política criminal es una reflexión epistemológica acerca del fenómeno criminal, una descodificación del fenómeno criminal y de los medios empleados para luchar contra los comportamientos desviados o delictivos; la Política criminal es, igualmente, una estrategia jurídica y social basada en las elecciones ideológicas, para responder con pragmatismo a los problemas planteados por la prevención y la represión del fenómeno criminal, entendido en toda su extensión”.

Los profesores Silva (1997) y Diez Ripollés conciben una PC más integral, donde el Derecho Penal determina los lineamientos que guían al legislador en la modificación de la ley penal (tanto en su forma sustantiva, procesal, de procedimientos), el mismo que es complementado por Muñoz Conde (1978: 70 y ss) respecto de la obligación de que la PC debe “elaborar el concepto el concepto de conducta criminal, merecedora de pena en el caso concreto”.

Definiciones sustantivas que sin embargo deben ser complementadas, sobre la base de las características de la PC en su ámbito de ejecución en un Estado de Derecho Democrático. Por ello se debe decir que la PC aglutina a todas las ciencias penales, penitenciarias, policiales y finalmente al aparato jurisdiccional punitivo del Estado, así como a todas las políticas de intervención social de control.

Este aglutinamiento organizado, permitirá al legislador optar por una mejor determinación de los máximos y mínimos de punición respecto de la imposición de una pena en caso de la comisión de un ilícito, así como también le permitirá definir mejor su rol de promotor de la legalidad penal y ordenador del sistema penal, para que finalmente el juzgador, cuando tenga que aplicar la ley, la pueda adecuar a una situación en particular y procurar la paz social.

El legislador por tanto contará con una línea de proyección cuando requiera modificar la norma penal en todos sus ámbitos, mejorando no sólo los niveles de aplicación de la norma, sino también generando una mejor situación de estabilidad legal, propia de un Estado de Derecho Democrático.

Para el caso peruano, esta proyección permitiría que el legislador no cometa ni “pecados” ni errores como el sucedido con la Ley Nº 28568 (Ley denominada “Wolfenson” ), promovido por el legislador de Unidad Nacional, Kuennen Franceza Marabotto y respaldado por los legisladores Xavier Barrón (Abogado), Gilberto Díaz Peralta, Juan Figueroa, Luis Gonzáles, Alcides Llique, Jacques Rodrich, Doris Sánchez, José Taco, Emma Vargas de Benavides, Rafael Aíta, Jesús Alvarado, Marcial Alvarado, Alberto Cruz, Carlos Chávez, Tito Chocano, Luis Gasco, Gonzalo Jiménez, Michel Martínez, Gerardo Saavedra, Víctor Velarde y Mario Ochoa, quienes por dolo o culpa, promovieron la aprobación del Proyecto de Ley Nº 12952-CR (11/05/2005) el cual en líneas generales beneficiaba a determinadas personas con beneficios penitenciarios que desvirtuaban la sanción penal, sobre todo en procesos penales por corrupción de personajes vinculados al Fujimorato.

La Ley Nº 28568, fue finalmente promulgada por facultad del Legislativo y aplicada inmediatamente por la Corte Suprema de Justicia a los casos en trámite, en un acto que sorprendió a la opinión pública por su rapidez. En las dos semanas siguientes fueron derogadas primero por el CR, con la Ley 28577 (09/07/2005) y luego por el Tribunal Constitucional.

Situaciones particulares, de modificaciones legislativas a la PC para casos puntuales (sin importar sus consecuencias) impiden ver una Política de Estado uniforme, centrada y sobre todo coherente con los postulados de defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, razón por la cual es necesario que los órganos del Poder Ejecutivo (Ministerio de Justicia y Ministerio del Interior), el Poder Judicial, el Ministerio Público y sobre todo el Legislativo, tengan niveles de coordinación interinstitucional para efectos de modificar una ley penal cuando sea necesaria y hacerla bajo los parámetros de exigibilidad social y no so sobre la base de un Populismo Legislativo, el cual por sus réditos políticos a veces no es consecuente con las obligaciones internacionales que el Perú se ha comprometido a respetar, en particular en aquellos casos que involucran la imposición de Pena de Muerte para casos de violación a menores de edad y terrorismo.

2. EL POPULISMO PUNITIVO Y EL ENDURECIMIENTO DE PENAS (EL AFIANZAMIENTO DE LA INTOLERANCIA)

Frente a la posición ambigua del Estado respecto de la delimitación de sus parámetros de elaboración una PC uniforme y coherente, debemos mencionar que esta se encuentra en una situación temporal de cuestionamiento a sus fundamentos, tanto por su parámetro de prevención, de resocialización como de protección de derechos fundamentales.

La “resocialización” del delincuente ya no constituye un elemento que la justifique en el ámbito de su proyección social, debido sobre todo a la reincidencia como una constante en las estadísticas de criminalidad.

Adicional, las características actuales de todo el sistema penitenciario que traduce y expresa la PC, no garantiza una función protectora de derechos fundamentales en los internos, ni promueve otra posición a la clásica imposición de sanción limitativa de libertad. Muy por el contrario, se ha degenerado al nivel de ocasionar un mayor daño a la sociedad, por cuanto al delincuente se le asigna un valor peyorativo y estigmático, que le impedirá tener una reinserción social deseable.

En el ámbito de la prevención del delito, la PC se ha encontrado en una situación vulnerable debido a la presión política para desarrollar populismo punitivo legislativo, que ha (de)generado el incremento de las penas, sin un sustento criminológico o social, como queriendo emular las “políticas de tolerancia cero” americanas.

Y es que el legislador peruano, sin una mayor asesoría técnica jurídica y sociológica, ha optado por desarrollar la parte más fácil del sistema penal: sancionar y si ya hay sanción, incrementarla. El objetivo es finalmente alcanzar una dualidad: dar la impresión de estar en un Estado que atiende las necesidades de protección de la sociedad respecto del avance de la criminalidad y respecto de la prevención del delito, para que no “avance”.

En forma complementaria, las deficiencias económicas del Estado y la pobreza extrema de cerca el 45% de la población peruana , se conjugaron para que a partir del Gobierno de Fujimori la cultura del welfare desaparezca del país, incrementándose lo que Young (1996) definió como la Criminología de la Intolerancia, con ejemplos como la Legislación Antiterrorista (que finalmente fue declarada inconstitucional y violatoria de Derechos Humanos, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos) y la legislación de prevención de la delincuencia juvenil (pandillaje).

3. LA SOBRECRIMINALIZACIÓN.

Las políticas de intolerancia si bien tienen un origen que puede ser entendible, no puede limitar derechos ciudadanos, por cuanto estos no pueden tener como premisa limitativa una situación aún precedente a un acto delictivo.

Bajo una PC de naturaleza de derecho penal del enemigo, el legislador peruano ha ido a lo máximo en cuanto a la prevención del delito, con la reciente aprobación en el Congreso de la Ley (aún sin número) que otorga facultades al Ministerio Público (Fiscal) para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en casos excepcionales.

Si bien la ola de delincuencia en el ámbito de terrorismo, pandillaje, delincuencia organizada, secuestros ha originado la intervención de los políticos de las más altas esferas, la propuesta analizada, en sí podría originar mas de una acción de inconstitucionalidad, debido a la fragilidad de los derechos ciudadanos respecto de situaciones que la ley describe como “excepcionales”.

Problema que se incrementa a niveles ya de exageración, por cuanto se incluyen en la nómina de “excepcionalidad”, los siguientes delitos: Secuestro agravado, Tráfico de menores, Pornografía infantil, Robo agravado, Extorsión agravada, Tráfico ilícito de drogas, Asociación ilícita para delinquir, Delitos contra la humanidad, Atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria, Peculado, Corrupción de funcionarios, Terrorismo y Delitos tributarios y aduaneros. (Artículo 1)

Un análisis detallado arrojaría lo siguiente: que el fiscal y Ministerio Público tendrían facultades de investigación, previa a la comisión de un ilícito penal, en casos de delitos contra la libertad sexual e indemnidad sexual (pornografía infantil), delitos contra la Administración Pública (peculado, corrupción de funcionarios), delitos contra el Estado (terrorismo, delitos tributarios y aduaneros), delitos contra el patrimonio (robo agravado).

En suma, la mayor parte de ilícitos regulados en el Código Penal y con márgenes de punición superior a los 10 años con pena privativa de libertad.

Por ello, cuando señalamos la peligrosidad de esta norma, próxima a entrar en vigencia, radica en el hecho de situaciones aleatorias y sin una gravosidad social, como en los casos de delitos tributarios y aduaneros (las facultades de la administración fiscal y administrativa, se incrementarán). No es lo mismo entonces, prevenir delitos vinculados al tráfico humano y pornografía infanil, que casos de peculado, cometido por funcionarios públicos de niveles medios e inferiores, porque los principales funcionarios tienen derecho a la Inmunidad y a un Antejuicio Político en el Congreso de la República que decidirá si se apertura un proceso judicial en su contra. En términos sencillos, esta sobrecriminalización está dirigida a los delincuentes de poca monta, y es una garantía para aquellos que delinquen con millones de dólares.

4. LA AUSENCIA DE “THINK TANKS” IDÓNEOS

El problema de la direccionalidad de la PC en el Perú, responde en primer lugar a una situación compleja que involucra a todas las instituciones con ingerencia en el tema, pero en particular respecto de los niveles de asesoría que cada uno recibe.

Y esta situación se traduce en el hecho que no existen “think tanks” idóneos, que puedan difundir políticas en materia criminal, penal o de control social. En el Perú a diferencia de los Estados Unidos o Europa no tenemos ni la Manhattan Institute, la Heritage Foundation, el Adam Smith Institute, que pudieran de algún modo delinear o irradiar pensamientos de contenido económico, social o jurídico jurisdiccional.

Las Universidades se han quedado en su atmósfera alejada de la realidad nacional y sus Centros de Postgrado no han generado ninguna línea de pensamiento en materia criminal o penal. Los Organismos Gubernamentales no Estatales, en este sentido tampoco han generado un pensamiento uniforme respecto de la política de reforma de la PC, máxime si estas se han limitado a la política de reforma constitucional del Sistema de Impartición de Justicia en un ámbito de administración de instituciones.

La Comisión Andina de Juristas (CAJ), el Instituto de Defensa Legal (IDL) y el Consorcio Justicia Viva, poco o nada han formulado líneas de pensamiento en el ámbito de la PC. Los Colegios Profesionales igualmente no han generado ninguna posición relevante respecto de la administración de justicia en el país.

Instituciones de índole mixta como Institutos de Investigación, como la Asociación Peruana de Ciencias Penales, la Asociación Peruana de Derecho Procesal Penal y el Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, se han avocado más a la reforma Procesal Penal, en el ámbito de la implementación del Sistema Acusatorio Oral que al seguimiento de las propuestas legislativas en materia de PC en el Congreso de la República.

5. LA ARROGANCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA


Adicional al hecho de no contar con instituciones que puedan garantizar una asesoría de nivel o generar una línea de pensamiento en materia criminal y penal, el Perú adolece de un Parlamento Unicameral que se ha irrogado una función legislativa sin considerar la necesidad de solicitar información a instituciones académicas y profesionales y sobre la base de los Dictámenes de las Comisiones Especializadas, en particular la de Justicia y Constitución y Derechos Humanos, han trabajado en forma unilateral y hasta en forma prepotente.

Las últimas modificaciones al articulado de los delitos contra el honor sexual del Código Penal, son una muestra de esta situación, en particular porque se ha derogado de facto la capacidad relativa de los jóvenes de 14 a 18 años, de realizar disposiciones respecto de su voluntad y capacidad. Rodríguez Hurtado (2006) define que estas situaciones responden a la insensatez del legislador que sobre carga la labor del Juez y criminaliza situaciones que bien pudieran estar fuera de un ámbito punitivo estatal.

Si bien las diferentes instituciones y abogados de prestigio que prestan sus servicios como asesores de las Comisiones de Justicia y Constitución y Derechos Humanos, sus informes no son vinculantes y será el Pleno del Congreso (la sesión en la cual asisten todos los parlamentarios) quienes terminen por modificar una propuesta legislativa con sus acertadas intervenciones, como si una modificación no pudiera vulnerar la naturaleza la propuesta legislativa.

6. LA SOBRE CARGA JUDICIAL

Adicional a los problemas clásicos que aquejan al Sistema de Impartición de Justicia en el Perú, la sobre carga judicial de expedientes en materia penal tanto en el Poder Judicial como en el Ministerio Público es una situación insalvable que relativiza la garantía de protección de derechos fundamentales de toda persona, que estuviera involucrada en un proceso penal, tanto como procesado o como tercero civil.

Si bien la legislación penal no ha permitido al juzgado aligerar su carga procesal, este magistrado tampoco ha sabido emplear mecanismos procesales existentes para evitar el seguimiento de un proceso judicial innecesario. El principio de oportunidad, no ha sido siquiera bien implementado por el Ministerio Público y los niveles de exigibilidad de presentar denuncia de parte de la sociedad o de los afectados por un hecho criminal, ha motivado inclusive que el Tribunal Constitucional disponga en una Sentencia Normativa que el único titular de la acción penal sea el Ministerio Público.

El magistrado peruano igualmente no escapa en su responsabilidad cuando no ha podido hacer un correcto uso de los tipos de penas que el Código Penal le faculta a imponer, según sea el caso. Las condenas privativas de libertad, son empleadas casi en forma exclusiva y sin un criterio vinculante tanto en su nivel jerárquico jurisdiccional como a nivel de predictibilidad en el Poder Judicial.

Las consecuencias de estas conductas de irresponsabilidad social, son el incremento de la población penitenciaria, la escasez de recursos económicos para la atención de la sobre demanda poblacional y el deterioro de los niveles de credibilidad de la justicia peruana, a niveles de desaprobación de escándalo.


7. LA FRAGILIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL INTERNADO EN UN CENTRO DE RECLUSIÓN

El entrecruzamiento de las citadas tendencias político criminales en el Perú, que han provocado la sobre criminalización y un derecho penal del enemigo en el ámbito de la criminalidad, han generado el debilitamiento del principio garantísta del derecho penal y por ende la vulneración de los principios democráticos del Estado de Derecho.

Basta con observar la siguiente relación de situaciones en las cuales se han vulnerado principios de protección de derechos fundamentales:

a. Debido proceso
Los plazos para la investigación fiscal, la imposición de la pena en el órgano judicial son elementos que vulneran todo principio garantista de un proceso judicial, agravándose con el hecho de que las resoluciones judiciales no tienen un carácter de previsibilidad.

b. Presunción de inocencia
Durante la mayor parte del proceso judicial, el imputado de un ilícito se encuentra detenido o en un Centro de Reclusión Penitenciario o en su domicilio (detención domiciliaria). La regla para estar en un estado o en otro, es el tipo de delito y la calidad de argumentación de la defensa. Por lo general los imputados por delitos contra el Estado por pertenecer a la mafia fujimontecinista están en detención domiciliaria.

c. Derechos políticos
Sobre este punto, en un año electoral en el Perú se han suscitado una serie de situaciones que han mellado mas la pobre imagen de la PC.

Sobre la base de la presunción de inocencia se ha permitido que detenidos por comisión de delitos contra el Estado (corrupción de funcionarios y sedición) participen a cargos políticos en las elecciones parlamentarias. En tal sentido están los casos del actual parlamentario José Luna Gálvez y de Antauro Humala Tasso (hermano del candidato presidencial Ollanta Humala)

Se llegado inclusive al nivel de que al segundo mencionado, se le ha permitido realizar “audiencias y conferencias de prensa” en el Centro de Reclusión de más alta seguridad del país (CRAS Piedras Gordas).


BIBLIOGRAFÍA

- DEL MAS-MARTY Mireille (1983): Modèles et Mouvements de Politique Criminelle. Ed. Economica, Paris
- MUÑOZ CONDE Francisco (1989) Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch. Valencia.
- RODRÍGUEZ HURTADO Mario. El nuevo grito de guerra del torpe legislador draconiano: a la cárcel por “violador”, aunque la “víctima” haya consentido libremente la relación sexual o análoga. En: Web Page del Poder Judicial. http://www.pj.gob.pe/detalle_noticia.asp?codigo=3530
- SILVA SÁNCHEZ Jesús (1997): Política criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites, En IDEM (Comp.), Política criminal y nuevo Derecho penal (Libro-Homenaje a Claus Roxin), Bosch, Barcelona,
- YOUNG, Jock (1996), The Criminology of Intolerance: zero–tolerance policing and the American prison experiment. Centre for Criminology, Middlesex University. Londres

LA DOBLE VICTIMIZACIÓN Y EL SINDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL COMO VIOLENCIA FAMILIAR

Manuel Bermúdez Tapia

Referencia Bibliográfica:
Manuel Bermúdez Tapia. La doble victimización y el Síndrome de Alienación Parental como violencia familiar. En: Revista Surandina, Barcelona: 2007

RESUMEN

El trabajo procura observar los efectos de las leyes de protección de menores en el Perú, a raíz de las últimas modificaciones a la Ley, las cuales han flexibilizado las normas tuitivas de derecho, provocando un efecto indeseado que incrementa la violencia familiar.

PALABRAS CLAVE

Victimización; Síndrome de Alienación Parental; Violencia Familiar; Ley del Deudor Alimentario

i. INTRODUCCIÓN

Durante los últimos veinte años, la psicología familiar y numerosos estudios vinculados a la familia, muchos de ellos descartados por no tener un aura científico y estar más próximo a la farándula, han determinado tres momentos críticos en una relación de pareja, los cuales producen las “crisis” que desencadenan en procesos de disolución de la pareja conyugal, o generada por la convivencia.

Estos momentos críticos, se producen en etapas del devenir familiar, en las cuales se afronta un momento de evolución (o involución) que implican cambios tantos en la perspectiva individual de un miembro de la familia como de todo el conjunto familiar. Los momentos de indefinición, contradicciones de voluntades e intereses, producen una redefinición de las expectativas individuales y colectivas.

La crisis de los “cuatro años”, la crisis de los “diez años” y la crisis de los “veinte años” de convivencia, las cuales no vienen al caso explicar, pero que la mayoría de revistas dedicadas a mujeres las abordan.

La primera crisis se produce debido a la crianza de los menores de edad, la segunda, respecto del ingreso a la adolescencia de los hijos y respecto de la perspectiva de vida a futuro de cada cónyuge, la tercera crisis es respecto de la perspectiva de autonomía y soledad de cada cónyuge.

A primera impresión las descripciones de las crisis matrimoniales podrían tener como primer responsable a los hijos, pero son la respuesta sencilla. La verdadera respuesta está en el interior de cada cónyuge, respecto de sus propias necesidades, respecto de su vinculación con los miembros de su familia y respecto de sus propios intereses.

Todas estas crisis, sin importar las causas que la hayan generado, han provocado en nuestra realidad nacional, el incremento de los casos de divorcio y el incremento de procesos de alimentos, tenencia y causas vinculadas a la protección de los derechos de menores (en gran medida) y de la víctima de la disolución familiar (casi en forma absoluta, determinada por una cuestión de género)

Nuestro contexto de pobreza económica y social, así como una serie de elementos de violencia de género, han provocado que los legisladores nacionales, en aras de proteger colectivos sociales perjudicados por un proceso de divorcio y/o ausencia de un sustento económico para su supervivencia, genere una serie de medidas legislativas que prioricen la defensa de la mujer, de los niños y adolescentes (en ese orden) y se limite la violencia familiar al interior de esta.

La necesidad de una protección efectiva ha motivado el incremento de estas medidas legislativas, que se han traducido en acciones de defensa de derechos fundamentales ante el Tribunal Constitucional y la derogatoria de leyes, abiertamente inconstitucionales y violatorias del concepto de dignidad de las personas, como por ejemplo la derogación del Artículo 416 del Código Civil, Prueba sobre la conducta de la madre, respecto del Hijo Alimentista; artículo derogado por el Artículo 6 de la Ley Nº 27048, publicada el 06-01-99.

Estas acciones afirmativas de tuición de colectivos sociales, muy a pesar que no se quiera reconocer esta denominación, han tenido mediano efecto en la sociedad. Numerosas organizaciones civiles pro derechos de la mujer, han elevado el nivel de conciencia y defensa de derechos fundamentales de la mujer, así como han prestado auxilio a las mismas para defender los derechos de sus menores hijos.

El incremento del número de mujeres parlamentarias en forma complementaria ha ido incrementándose proporcionalmente a estas medidas legislativas. De la época en que Beatriz Merino, actual Defensora del Pueblo, propuso la eliminación del perdón de una violación a cambio de matrimonio, hasta la actualidad, numerosas legisladoras se han preocupado de este problema social, que no sólo afecta a la familia nuclear, sino que tiene implicas económicas y sociales en la realidad nacional.

Sin embargo, en aras de una protección de derechos de la mujer, se han venido cometiendo una serie de imprecisiones que han repercutido en una serie de procesos de creación de dos nuevas categorías de víctimas.

La primera categoría que se desprendería de esta afirmación, sería la conformada por aquellos agresores que ante la dureza de la ley, se verían perjudicados en sus derechos frente a sus hijos o frente a sus propios intereses económicos. No analizaremos este grupo, por cuanto no es materia de este trabajo.

La segunda categoría está conformada por aquellos miembros de la familia, que a pesar de su situación de víctima original, forman parte de un proceso aún mayor de violencia tanto social, judicial como económica. La gravedad de su situación y el incremento de los niveles de perjuicio en tal sentido no podrán ser satisfechas así obtengan una victoria judicial o se les brinde un apoyo psicológico a nivel estatal.

En esta categoría de víctimas, encontramos a los menores de edad que se encuentran en el medio de los conflictos conyugales y a los cónyuges víctimas de su pareja, respecto de una violencia física, psicológica y moral, y que por diversas circunstancias incrementan su nivel de perjuicio al no tener garantías judiciales de una pronto auxilio o no se cuenten con los mecanismos idóneos de obtener una pensión alimenticia. Nótese para este caso que no hacemos cuestión de estado al referirnos a una categoría sexual de la víctima, por cuanto es posible encontrar situaciones particulares en donde la víctima de esta categoría sea el propio varón, padre de familia.

ii. LA LEGISLACIÓN FAMILIAR.

Para efectos de explicar esta doble victimización, es necesario analizar las últimas medidas legislativas respecto de la protección de la familia, del niño y del adolescente y represión de la violencia familiar.

Como normas básicas tenemos a la Constitución, al Código Civil y al Código del Niño y del Adolescentes, los cuales hacen un engranaje legal respecto de los niveles de protección de los sujetos más débiles en una relación de disolución conyugal, en forma complementaria con una serie de Leyes Especiales.

2.1. Analizando de forma detenida el Código de los Niños y adolescentes, respecto de los sujetos primarios que calificamos dentro de una doble victimización, debemos observar dos elementos opuestos, respecto del nivel de tuición.

2.1.1. El Interés Superior del Niño.

El CNA, en su artículo IX del TP, esta norma permite al Estado ejecutar toda medida que pueda proteger al niño y al adolescente. Sin embargo, la lectura de la redacción resulta más simbólica que material, por cuanto el hecho de tener categorías difusas como “medida” y “acción de la sociedad” no implica una medida efectiva y directa respecto de los niveles de protección de derechos fundamentales.

Por ello la doctrina denomina a este Interés Superior del Niño, una norma continente, el cual debe ser complementado por el resto de la legislación tuitiva familiar y del mismo CNA.

Sin embargo, esta norma no puede ser utilizada en un proceso judicial en forma directa, sino en vía de interpretación y complementaria de un argumento principal, lo cual perjudica su propio contenido. Esta limitación práctica, carcome la esencia de un objetivo mayor a nivel de Estado.

2.1.2. La tenencia a favor de la madre hasta los tres años.

El inciso b, del artículo 84 del CNA, respecto de los casos de Tenencia del menor, faculta al juez a conceder este derecho a la madre en los casos en que el menor materia del pedido, tenga una edad menor a los tres años.

La práctica judicial ha determinado una ampliación a esta figura, por cuanto se concede la tenencia incluyendo todo el tercer año. Del mismo modo, sustentar a favor del padre la tenencia de un menor de tres años, es una causa casi perdida.

Los argumentos en términos sencillos para efectos de conceder, bajo esta facultad legal, son:

- El menor de tres años requiere la asistencia de su madre de forma más directa que la de su padre.
- Como criterio natural, los hijos deben estar junto a su madre, con ello se garantiza su crecimiento psicosocial.

Si la Constitución define a la familia como el núcleo base del Estado Peruano y otorga iguales derechos a los miembros de una sociedad conyugal, en términos legales no debería existir una regulación con la descripción literal antes analizada, por cuanto el primer inciso del artículo señala en forma expresa que el menor se debe quedar con el padre/madre con quien haya mantenido una relación afectiva y tenencia más prolongada, siempre que le favorezca.

Si bajo esta regulación de prelación, la cual no objetamos, el sentido del inciso b, cae no sólo en una inconstitucionalidad por atentar contra el principio de la igualdad, sino de ineficacia, porque suele ser regla general que quien cumpla esos requisitos es la madre, frente a los reducidos casos del varón.

Sin necesidad de un segundo inciso inconstitucional, la norma no debió extenderse, debido a que genera en esta interpretación una victimización respecto de los padres que cumplen el primer inciso del artículo 84º del CNA y no pueden ver tutelados sus derechos por la preferencia judicial por el inciso b del mismo articulo.

Esto porque existen en la realidad situaciones donde es la propia madre quien abandona materialmente y moralmente a sus menores hijos (de menos de tres años), o sus conductas morales podrían generar problemas psicológicos en sus hijos o finalmente que no cuente con un mínimo de garantías para tener la tutela de sus hijos.

2.1.3. Ser escuchado y ser tomado en cuenta.

El artículo 85º del CNA, señala que el Juez debe “escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente” a efectos de la determinación de una tenencia respecto de sus padres.

Las razones objetivas para determinar la diferencia entre ser escuchado y tomado en cuenta, parten del principio de vinculatoriedad de esa manifestación respecto del magistrado, todo lo cual elimina la naturaleza de este artículo por cuanto no tiene una justificación legítima para su aplicación.

Peor situación se produce cuando el adolescente en múltiples oportunidades ya es titular de derechos de forma directa, tal como lo reconoce el Código Civil, a través de una responsabilidad restringida, al nivel de estar habilitado, bajo unas determinadas reglas, a contraer matrimonio. Una limitación de derechos a ser sólo restringido a “ser tomado en cuenta” no valora el derecho constitucional de la opinión personal.

2.2. La Ley La Ley que crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (Ley Nº 28970) y sus concordancias, Decreto Supremo Nº 002-2007-JUS (Reglamento) y la Resolución Ministerial Nº 044-2007-JUS, en un análisis objetivo, si bien tiene un origen noble de protección de las mujeres y niños en estado de abandono material y moral frente al progenitor que rehúsa cumplir sus obligaciones forma parte de una tendencia legislativa denominada “populismo legislativo” , por cuanto su contenido y regulación no asegura una efectividad social frente al problema del abandono material y moral hacia la familia.

Analizando los contenidos de la mencionada norma, encontramos, observamos que parte del desarrollo de la norma, presenta una situación de falla estructural. En un país con problemas de trabajo estable y de un clima social inestable, suele ser regla general el no cumplir las obligaciones económicas frente al cumplimiento de las mismas.

De esta manera, consideramos poco probable la aplicación de dicha norma, mas aún si consideramos la redacción del Artículo 1º, respecto de quienes se ubiquen en el mencionado registro. La ley señala que “aquellas personas que adeuden tres (3) cuotas, sucesivas o no” tendrán que estar registradas.

La condición de no ser sucesivas va a originar con el paso de los meses, en que la mayoría absoluta de padres denunciados por incumplimiento de pago de pensión alimenticia, se ubiquen en este registro, sin importar si son buenos padres o no contar con los medio s económicos para sufragar dicha obligación. La ley no distingue y este exceso podría originar mayores problemas que los que pretende solucionar.

Por lo señalado consideramos que la norma se ubica en una situación próxima al Derecho Sancionador, a ejercer la violencia permitida al Estado a cumplir sus preceptos, sin embargo, sobre la realidad, el ámbito de influencia de la misma, cae en situaciones de insostenibilidad y finalmente legitimidad social.

Por principio de realidad, toda norma que no es útil, funcional o efectiva, no tiene la legitimidad social para su ejecución y esta Ley, corre el peligro de caer en este estado; porque más allá de analizar sus alcances, debemos observar que la mayor parte de procesos de familia, responden a problemas originados por personas con problemas no legales, sino morales y psicológicos.

2.3. Ley Nº 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial. Las estadísticas de abandono material, moral y económico de muchos niños ha motivado una serie de acciones legisltativas para paliar estos índices que de por sí justifican la creación de la mencionada ley, sin embargo, la ley presenta dos observaciones que se deben tomar en cuanta:

2.3.1. Los plazos procesales sustituyen el fondo de la causa. Para este procedimiento judicial, la fundamentación de la resolución judicial parecería innecesaria frente a la contundencia de una prueba biológica (la que fuese), por cuanto el derecho a la defensa se flexibiliza para atender a una justificación estadística , conforme lo señala el segundo párrafo del artículo 1º de la mencionada ley, señala: “Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad”,

Sin embargo, entre el emplazamiento y la declaración judicial en formato de sentencia, no debieron provocar tamaña flexibilización, por cuanto se le da la facultad a una omisión de oposición a ser mérito justificante para la resolución judicial. La justificación y legitimación de la norma, debió contener un procedimiento intermedio, a efectos de conceder al juez, la facultad de declarar fundada la pretensión, la cual hubiera sido procedente por la conducta procesal del demandado.

La Ley por tanto, ante este argumento no cuenta con una legitimidad, que bien, el legislador la pudo haber planteado y así la norma no sólo tendría una fortaleza fáctica superior sino también el aura de ser una norma tuitiva de derechos, incluidos los del presunto y declarado padre.

2.3.2. El legislador lo que hizo en defecto en el primer artículo, en el artículo 5º pecó de exceso “La declaración judicial de filiación podrá ser apelada dentro del plazo de tres días. El Juez de Familia resolverá en un plazo no mayor de diez días”. Si existe una prueba genética que acredita la relación biológica entre el presunto padre con su hijo, no es posible apelar dicha verdad científica.

El legislador, innecesariamente incluyó este artículo en la ley, por cuanto su justificación es innecesaria. Este articulado, lamentablemente, desprotege en mayor sentido al menor, por cuanto la certeza de su filiación se pondrá en duda y los procesos de violencia familiar y social, implícitamente, perjudicarán su desarrollo psicológico.

Si el legislador hubiera querido dejar en buen recaudo la defensa del presunto padre, hubiera sido innecesario desarrollarlo en la ley, por cuanto el Código Procesal Civil, ya regula esta acción. La cuestión ya no sería en todo caso apelar la declaratoria de filiación, sino cuestionar y solicitar la nulidad de la prueba biológica, respecto del procedimiento de toma de muestras, porque lo demás a criterio simple, estaría descartado.

2.4. El hijo alimentista (artículos 415º y 417º del Código Civil). Esta figura jurídica, bajo el contexto de las leyes Nº 28439, Ley que simplifica las reglas del proceso de alimentos y Nº 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, debiera ser derogado, por cuanto ya no tendría sentido mantenerla en la legislación familiar y bien pudo la última ley mencionada incluir una Disposición Final de adecuación procesal de los expedientes judiciales de todos los casos en los cuales se hubieran decretado la condición de “hijos alimentistas” para que se proceda a realizar una prueba biológica entre el menor y el presunto padre.

Su permanencia en la legislación civil y familiar, constituye no sólo una obsolescencia, sino también una forma de victimar a quienes en su oportunidad no tuvieron ni las garantías legales ni los instrumentos científicos para probar su verdad.

iii. EL CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO Y JUDICIAL DE VIOLENCIA IMPLICITA

El Perú se encuentra en un proceso de crecimiento macro económico, a razón de un promedio superior al 7.9% de PBI en los primeros trimestres del año 2007. Del mismo modo, es posible apreciar una evolución de más de 50 puntos en el índice del PBI Per cápita, el cual en 1991 era de (-) 83.5, y para el 2006 era de 134.1, lo cual nos arroja como cifra, el promedio (para el 2007) de US $ 2,536.8 . Los índices de inflación son los más bajos en los últimos 50 años, a razón de un promedio inferior al 1% de inflación mensual .

Dichas cifras que en conjunto, nos permiten tener la esperanza de un progreso económico nacional, no cuentan con un respaldo micro económico en el ámbito social nacional, por cuanto el denominado “chorreo” económico no es sentido en nuestra población.

Frente a estas estadísticas, podemos observar como cosa curiosa que la capacidad adquisitiva de las familias peruanas, ubicadas en los departamentos más “productivos” y beneficiados por la bonanza macroeconómica, es relativamente baja. Así observamos el promedio de remuneración familiar mensual en nuestro país, poniendo como ejemplos: Lima (S/.1,435), Cajamarca (S/.1,309), Trujillo (S/.1,028), Cusco (S/.1,097), Huancayo (S/.987), Chiclayo (S/.947) y Arequipa (S/.936).

Frente a los costos de la Canasta Básica Familiar (US $ 350.3 ), observamos que los márgenes sociales (en promedio) constituyen un elemento a tomarse en cuenta, respecto de las políticas de implementación social y económica, complementada con una adecuada legislación protectora de derechos, en particular de los menores respecto de problemas de violencia familiar de todo tipo.

Frente al promedio remunerativo mensual y a la Remuneración Mínima Vital (S/500.00 ) podemos observar que este no alcanza ni la mitad del costo de la Canasta Básica Familiar y que sólo Lima y Cajamarca superan estas estadísticas. Dos departamentos de veinticuatro más una Provincia Constitucional.

Si estos índices son elocuentes, debemos complementarlo con lo que sucede en el ámbito judicial. El Sistema Judicial en el Perú se encuentra en un proceso de deterioro y es conocido el hecho que se encuentra en crisis desde hace mucho tiempo el sistema de impartición de justicia en el país, por lo cual no desarrollaremos este punto en este momento.

Pero adicional a los problemas institucionales, logísticos, de corrupción y otros, el problema de la impartición de justicia en materia tutelar familiar, responde al hecho de la difusividad de procedimientos de protección de derechos, en particular de aquellos que tienen menos garantías de acceso a la justicia .

En este sentido, debemos observar cuatro procedimientos que señala el Código Procesal Civil respecto de la defensa de determinados derechos, los cuales se estructuran sobre la base de una especificación determinada por el legislador, una cuantía y un mecanismo de protección de garantías procesales que van de mayor a menor medida desde los procesos de Conocimiento a los Sumarísimos y el CNA denomina “único”.

Como regla principal en todos estos procesos, podemos citar el acto que motiva el proceso judicial, la demanda (la acción), la contestación de la demanda (la defensa) y la etapa del contradictorio (audiencias de saneamiento/conciliatoria/pruebas y finalmente el acto de decisión judicial (la sentencia).

Las razones que motivaron al legislador a determinar que causas judiciales debían estar en determinada categoría de proceso, responde a una política jurisdiccional civil reglada por razones de materia, cuantía y nivel de determinación de una verdad material.

Sin embargo para el caso de temas de familia, en donde las circunstancias son de por sí especiales y complejas, encontramos una dispersión de procedimientos, debiéndose modificar dichos procedimientos para garantizar no sólo una inmediatez en el acceso a la tutela judicial efectiva sino también un acceso a una disminución de los niveles de tensión y conflicto entre la pareja, por cuanto, quieran o no, la víctima de sus problemas, son sus propios hijos.


iv. EL INCREMENTO DE VICTIMIZACIÓN: LOS RESULTADOS INESPERADOS

Para entender el proceso de victimización que señalamos, definiremos que “victima”, en términos de la Real Academia Española, es aquella “persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita”.

En tal sentido, los hechos que producen un daño, si tienen la característica de ser continuas y constantes, conforman un proceso de “victimización”.

En términos dogmático jurídicos, tanto la víctima como el proceso de victimización, se encuentran como área de investigación de la victimología, la cual tiene por objeto investigar y mejorar la situación de la víctima en el ámbito de las relaciones de esta, con el sistema legal y tal como señala Tapia Gómez, todavía no existe una delimitación terminológica determinante.

Frente a esta situación, Alejandro Tapia señala como criterios de diferenciación los procesos de victimización y de victimación, mientras que la “victimación” está referida a la acción humana que causar daño injusto en una persona; la “victimización” sirve para referirnos al proceso social en que una persona llega a ser considerada víctima. Ésta es la palabra a la que nos ocupamos en este trabajo.
Los procesos por los cuales se produce daño, en forma extendida, puede ser clasificada en dos niveles: victimización primaria y secundaria. En la primera de ellas, existe una relación directa e inmediata entre el sujeto víctima y el hecho que le origina un daño. En la victimización secundaria, se considera que existe una relación con un tercer elemento, que en la mayoría de situaciones son sistemas o instituciones, con las cuales el sujeto víctima se involucra o tiene contacto.

Esta victimización secundaria, nosotros consideramos que provoca una doble victimización, por cuanto el sujeto, adicional al daño que va a sufrir, tendrá una mayor carga subjetiva y objetiva de mayor daño en su contra y justamente por estar dentro de un sistema (que puede ser el judicial, el social o el económico).

Bajo el contexto de la violencia familiar y la separación de los padres respecto de un menor, consideramos que tanto el/la cónyuge víctima como el/los menor (es) se ubican en este proceso de victimización, por cuanto no sólo serán víctimas de aquel padre/madre que ha originado una situación de violencia familiar, sino que el Sistema Judicial, en su conjunto, no dispone de las herramientas suficientes, inmediatas y necesarias para asegurar la defensa de sus derechos.

Un Sistema Judicial, ajeno al respeto de los plazos procesales, ajeno a la elaboración de razonamientos jurídicos fundamentados, propenso al “chancado” de resoluciones judiciales, supeditado a la discrecionalidad de los magistrados, auxiliares jurisdiccionales y fiscales y hasta de la misma Policía Nacional, provoca en las víctimas de violencia familiar una situación que agrava su condición de indefensión.

En mayor medida, esta indefensión se observa con mayor gravedad en el menor, por cuanto este es considerado como un apéndice del cónyuge víctima y ubica su situación a la lógica de “la suerte de lo accesorio, corre la suerte del principal”.

Tanto la legislación, como la práctica judicial se han pronunciado en que el menor, en los procesos de violencia familiar o separación de la pareja conyugal, debe estar supeditado a estar con la cónyuge víctima, y puede existir que si bien la violencia entre los padres se ha materializado, esta no se manifieste con el menor.

La relación resquebrajada entre los padres, no puede trasladarse a la relación de los padres al menor, el cual debe estar afuera de este proceso de separación o quiebre del vínculo matrimonial o convivencial.

Frente a esta situación, usualmente se pactan visitas familiares del padre/madre respecto del menor, pero limitados a un especio temporal que reduce el contacto y el nivel de vinculación entre el padre/madre con el menor. Lo ideal sería que los problemas de los padres, no influyan siquiera respecto de la tenencia y esta sea compartida entre ambos padres, para generar en el menor la debida confianza para su desarrollo psicológico y social. Inclusive los abuelos deberían tener una mayor participación en la educación psicosocial de sus nietos, debiendo la ley y la misma práctica judicial fijar parámetros para garantizar este acceso, modificando necesariamente algunos parámetros obsoletos de la judicatura nacional, que atomizan los problemas de violencia familiar.

Lamentablemente esta consideración idílica, no es aplicable en contextos en los cuales luego de la separación de los padres, estos mantienen una relación de conflicto entre sí y respecto del menor, el cual repercute en los mismos bajo el término psicológico del Síndrome de Alienación Parental (SAP), al nivel de observarse una alta de suicidios en el presente años , justamente por la separación de los padres.

Tal situación que produce el/la cónyuge víctima, poseedor usualmente de la tenencia del menor, genera indefectiblemente en una situación de violencia familiar, respecto de la vulneración de los derechos de su propio hijo y también respecto de su propia autoestima, por cuanto los niveles de afecto que le puede prodigar a este se ven disminuidos por su afán de generar una separación con respecto del otro padre/madre.

Los juzgados de familia, en este sentido, lejos de considerar la literalidad de la norma, deberían someter a una evaluación psicológica no sólo al menor, sino a los padres, por cuanto ahí se podrían observar situaciones que harían necesaria la revisión de la resolución que concediera una tenencia favor de un determinado padre/madre. En esos casos, a quien provoque este Síndrome psicológico, deberían “tener en cuenta” su declaración y argumentos, por cuanto su conducta no sólo violenta la evolución psicológica y social de su hijo, sino también provoca un mayor nivel de conflicto entre los miembros de esta familia ya disgregada. Estos antecedentes se incrementarían a niveles mayúsculos si el padre/madre víctima observa que su pareja cuenta con una familia extendida.


v. ¿QUÉ HACER?. PROBABLES SOLUCIONES


a. Se debe realizar una modificación legislativa, a efectos de obtener una unificación general de procesos en los cuales se involucre un niño o adolescente, en el “Proceso Único” que señala el CNA, a efectos de conceder al cónyuge un procedimiento judicial más inmediato, menos oneroso en términos económicos y menos perjudicial para las doble relación: del padre/madre con el hijo y la de los padres entre sí.

b. La modificación legislativa, debe igualmente contemplar la Tenencia Compartida. La determinación de conceder a una madre/padre la tenencia en términos temporales frente al otro padre/madre, disminuye la vinculación de este no sólo con quien no ve más seguido, sino también con quien tiene mayor contacto físico. Del mismo modo, provoca que la madre/padre víctima genere en su hijo, el Síndrome de Alienación Parental, lo cual no sólo lo convierte en una doble víctima, sino que además le da mayores motivos para provocar una crisis de personalidad que puede provocar un suicidio infantil.

c. Suspensión temporal de derechos del padre que provoque el Síndrome de Alienación Parental, por cuanto, sus acciones no constituyen una garantían para que mantenga un derecho en forma desproporcionada frente al otro padre/madre.

Estas medidas sencillas, en buena medida pueden no sólo provocar una mejor protección de derechos de aquellos sujetos víctimas no sólo de una violencia familiar sino también de un sistema que les reconoce derechos en forma fraccionada y condicionada a una temporalidad futura.

EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A TRAVÉS DE LA INFORMACIÓN PÚBLICA PARA GARANTIZAR ACCESO A SERVICIOS PÚBLICOS Y CONCRETIZAR DERECHOS CONSTITUCIONALES

Manuel Bermúdez Tapia

Referencia Bibliográfica:

Manuel Bermúdez Tapia. EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A TRAVÉS DE LA INFORMACIÓN PÚBLICA PARA GARANTIZAR ACCESO A SERVICIOS PÚBLICOS Y CONCRETIZAR DERECHOS CONSTITUCIONALES. En: Revista Andina de Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar. 2007

• INTRODUCCIÓN

En el Perú, por regulación constitucional el Estado se obliga a realizar una serie de servicios a favor de los ciudadanos a efectos de cumplir en forma prioritaria, con los tres primeros artículos constitucionales (dignidad, fin supremo, derechos fundamentales) Obligación que parte del principio de creación del Estado como figura jurídica.

Sin embargo una serie de factores han impedido que múltiples derechos constitucionales y algunos fundamentales tengan una viabilidad positiva en la realidad nacional. Estos factores son dos: los factores objetivos, vinculados al ámbito económico, los cuales se producen por la situación de crecimiento económico de naciones como la peruana frente a la pobreza extrema que agobia a más de la mitad de su población. Igualmente está la falta de una serie de servicios públicos que puedan mejorar la calidad de vida de población. Así podemos señalar una lista de servicios públicos que el Estado no tiene la posibilidad de brindar a sus ciudadanos: salud, educación, vivienda, seguridad ciudadana, etc.

En forma complementaria, encontramos otros elementos de carácter más social y más vinculado a las esferas políticas que gobiernan los diferentes niveles de la administración pública, por su naturaleza subjetiva en el ámbito individual. En esta esfera de factores encontramos los niveles de corrupción, negligencia y desidia en la administración pública, y la tiranía que suele corromper las líneas democráticas de todo gobierno en un alto funcionario político.

Estos factores se complementan y limitan en todos los estados latinoamericanos los derechos de los ciudadanos, en unos casos producto de una pobreza histórica y en otros casos, producto de actos de corrupción constantes como el sucedido durante el gobierno de Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos en el Perú.

Los ciudadanos frente a estas situaciones de complementariedad entre estos factores mencionados, cuentan con un instrumento útil que se ha constitucionalizado. El derecho al acceso a la información pública, es una herramienta que si bien genera mucha amplitud respecto de los posibles mecanismos de fiscalización, no se emplea de una manera más eficiente, por cuanto está limitada a un rol de fiscalización y posterior búsqueda de una sanción a un acto de corrupción o negligencia.

Por ello este trabajo estará más enfocado a desarrollar el control de la administración pública a través de la información pública respecto de la protección y ampliación de derechos (por un mayor acceso a servicios públicos), pero desde una perspectiva de planificación de la gestión de la administración pública.


• LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO (AL ACCESO) A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

En lo que respecta a la naturaleza jurídica de este derecho debemos señalar que este es un derecho que puede ser gozado tanto de manera individual (por su titularidad inmediata) como de manera colectiva, sin que se pueda interpretar que una excluya a la otra.

Las características intrínsecas de este derecho le confieren tal calidad. De esta manera un individuo puede tener garantizado su derecho de acceder a información pública y desarrollar diferentes acciones respecto de esta información (derecho a la expresión, derecho a la información, derecho a la libertad de información y prensa) En estas circunstancias, es que el Estado debe procurar y garantizar un mínimo margen de respeto en determinados casos o supuestos, que es el ámbito de comunicación entre el Administrado con su Administración y si bien esta tiene la facultad de indicar cuales son los márgenes para brindar información, la misma no puede estar limitada un criterio discrecional, por cuanto las limitaciones sólo deben estar reguladas por Ley.

Incidiendo en la naturaleza jurídica de este derecho debemos considerarlo como un derecho objetivo, por su exigibilidad frente al Estado, así como un derecho subjetivo, por su naturaleza intrínseca humana y colectiva. Dentro de un análisis constitucional de las Teorías de los Derechos fundamentales, la Teoría Institucional es la que el mejor explica el tema de los derechos relacionados al acceso a la información.

Los derechos fundamentales tienen un doble carácter constitucional: como derecho de la persona y como un orden institucional; de modo que, los derechos individuales son a la vez instituciones jurídicas objetivas y derechos subjetivos.

Pero para la plena materialización de esta teoría y del derecho a la información pública en sus dos perspectivas, es necesaria la actuación del Estado a un nivel de protección y de promotor de este derecho y de la libertad necesaria para su materialización, todo lo cual permite una maduración de todo sistema democrático.

Respecto de su naturaleza, podemos observar dos consideraciones: el acceder a información pública es un derecho, y el mecanismo procesal para garantizar tal derecho es el habeas data.



• INFORMACIÓN PRIVADA E INFORMACIÓN PÚBLICA

En el Perú, por definición legal, entendemos por información pública, toda aquella información que posea el Estado (Ley Nº 27806).

En tal sentido, información pública debiera ser toda información que permita una labor de fiscalización, control y evaluación administrativa de todo aquello que le competa al Estado en el cumplimiento de sus fines y obligaciones.

La Ley en este sentido faculta a todo ciudadano a poder solicitar información que le pudiera ser de utilidad y sólo permite la negación de determinada información en casos debidamente especiales, regulados y reglamentados, como por ejemplo información militar, policial o judicial.

Sin embargo, si bien el Estado puede realizar una serie de acciones públicas en el cumplimiento de sus obligaciones, genera una serie de situaciones de índole privada, en particular respecto de sus funcionarios.

Por ejemplo la información respecto de la situación personal , hoja de vida profesional o parámetros de índole financiera son elementos que toda Gerencia de Recursos Humanos en la Administración Pública peruana tiene y por tanto puede difundirla tanto en su página web oficial o en publicación a través del Diario Oficial El Peruano.

Y dicha información que si bien puede ser de índole privada, por cuanto no compete a absolutamente a nadie conocer detalles personales, para casos delimitados permite a la sociedad civil, prensa y mecanismos de fiscalización y control determinar algunas situaciones que le ameriten aperturar una investigación preliminar.

La fundamentación de esta información privada que pueda generar en una información pública, radica justamente en la información que el propio funcionario proporciona.

Así por ejemplo en las últimas semanas, veintiséis parlamentarios del Congreso de la República del Perú han venido siendo investigados por la contratación de personal de confianza que ha generado una repercusión en el Primer Poder del Estado Peruano y todo a raíz de la divulgación de la información personal de dicho personal.

Lo privado al ingresar a la esfera de la Administración Pública, pasa a tener la condición de información pública y dependiendo de su valoración para un caso particular puede ser relevante.

Respecto del caso de los parlamentarios investigados en el Perú, se llegó a determinar que muchos de las personas que habían sido contratadas por estos congresistas, no cumplían con los requisitos para acceder a la Administración Pública. Encontrándose que entre este personal, figuraban hijos de parlamentarios, novias o concubinas de los hijos de los parlamentarios, consuegros, familiares por vínculos de afinidad, y hasta empleadas domésticas.

Aunque parezca poco serio, la información que en un principio generó toda esta investigación provino de unas declaraciones juradas para acceder a la Administración Pública y en particular en las direcciones domiciliarias de los declarantes. Dicha referencia se compatibilizó con otras declaraciones juradas y ahí se determinó los vínculos de relación, nepotismo o sólo actos de corrupción por efectos de generar una contratación de “personal fantasma”.

Por ello la importancia de la información que cualquier funcionario indique no sólo puede tener una valoración privada, sino también pública, dependiendo de cómo pueda ser analizada y para ello la sola consideración de que ocupe un nivel de vinculación con el Estado, le niega a este ciudadano, la posibilidad de limitar el acceso a una información privada de cualquier individuo, previa evaluación no sólo por la misma Administración Pública, sino también por mandato judicial.

Pero no toda información privada puede ser sujeta a este criterio de fiscalización. Elementos personales como la opción sexual, la vinculación familiar con personas menores de edad y su patrimonio personal pueden ser limitados por criterios de seguridad y para garantizar la propia personalidad e intimidad de este funcionario público y sólo podrá ser pasible de ser pública previa resolución administrativa o judicial.

En otros ámbitos, esta limitación no podría ser factible porque es el alto costo profesional que deberá asumir el funcionario por acceder a un puesto público, por que finalmente realizará alguna acción en mérito a sus facultades que genere una acción estatal (y por consiguiente un egreso público).

Bajo esta consideración, podríamos decir que el derecho a la privacidad e intimidad se flexibilizan para ponderar un derecho con un ámbito más amplio y que genere una mayor seguridad, inclusive para el mismo funcionario al que se pudiere fiscalizar. Así por ejemplo, para el caso peruano, podemos observar los siguientes elementos :


INFORMACIÓN PÚBLICA INFORMACIÓN PRIVADA INFORMACIÓN PÚBLICA DERIVADA
Remuneraciones de funcionarios públicos Remuneraciones del cónyuge Cruce de información para determinar un patrimonio y bienes sin sustento
Información sobre adquisiciones de bienes y servicios Información sobre el estado de un procedimiento administrativo en trámite Información sobre el personal que ha participado en un procedimiento administrativo para establecer vínculos de afinidad, nepotismo o lobbies
Actividades oficiales que realizan las entidades Información generada de una actividad oficial catalogada como “reservada” en el ámbito de la administración pública Información que involucre el gasto de recursos públicos .
Hojas de vida de altos funcionarios Orientación sexual de una persona Datos relevantes para una investigación: como el domicilio (con limitaciones); viajes realizados, capacitación

Información sobre Defensa Nacional (que no involucre la Seguridad Nacional) Número de bienes militares adjudicados en una compra o estado de los mismos Presupuesto asignado a una compra de equipos bélicos para las Fuerzas Armadas
Declaraciones Juradas Información Bancaria (a menos que se levante el secreto bancario) Relación de bienes con un criterio de valorización que no se ajusten a los rangos económicos patrimoniales del declarante


Para dar un ejemplo mayor, podríamos señalar por ejemplo el caso del desafuero parlamentario de varios congresistas ecuatorianos ocurrida en la última visita de estos al Perú, a raíz de una actividad del Parlamento Andino, en el 2005. Dichos parlamentarios, si bien ya estaban fuera de toda actividad pública, estando en ambientes privados, generaron una confusión a niveles de policía y farándula, que generó un clima de inestabilidad en el Ecuador siendo los resultados conocidos como el desafuero y el descrédito público.

Estos actos privados (consumo de licor) en un ambiente privado por parte de altos funcionarios públicos (parlamentarios) ¿podría generar en una información pública el informe de la Policía que intervino en dicho ambiente o de la Gerencia del Hotel donde estaban estos señores? La respuesta es positiva, porque debemos analizar que la delegación estaba en un “viaje oficial” y por tanto su obligación les exigía cumplir una conducta ajena a todo escándalo privado y si hubo una lesión a bienes patrimoniales en las instalaciones donde estaban, la esfera privada había sido quebrada por ellos mismos, debiendo responsabilizarse por tales acciones.

La esfera privada se flexibiliza cuando el individuo realiza acciones que generen situaciones públicas, como en este caso, el escándalo por agresión a personal del hotel y destrucción de bienes privados.

En complemento con otro escándalo, igualmente de parlamentarios, en el Perú a raíz de un viaje oficial” al Parlamento Latinoamericano, un parlamentario “difundió” fotografías de sus compañeros de delegación en ambientes públicos y privados, con el objeto de señalar una mala utilización de los recursos públicos en actos ajenos a una labor “oficial”.

Dichas fotos contenían imágenes de los miembros de la delegación en una discoteca y en un parque; si bien estas no reflejaron ningún acto atípico, se demostró que las imágenes respondían a una adulteración de las mismas, al ubicarse personas en otros ambientes.

Por tanto, la condición “pública” de tales imágenes no tenía ninguna justificación y estas no acreditaban ningún acto de corrupción, o conducta ilegal o atípica de parte de la delegación y muy por el contrario demostró la condición del parlamentario que había fungido de “fiscalizador”, recayendo en este, la sanción de suspensión por un período de tiempo de toda función pública.

La información pública derivada de una información privada por tanto genera una condición que le garantiza dicha condición, por cuanto sus características escapan del ámbito privado.

Por ello esta delimitación es importante en sociedades con Estados poco vinculados a un respeto a los derechos de la ciudadanía, por cuanto los márgenes de corrupción y de dilapidación del presupuesto público escapan de márgenes de control y fiscalización.

Para el caso particular del Perú, luego de la corrupción de muchos funcionarios en la época de Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos, se evidenció que muchos de estos tenían un patrimonio superior a los márgenes normales, acreditándose una serie de hechos de corrupción, como por ejemplo, la propiedad de bienes patrimoniales superiores a los millones de dólares para un funcionario público o de patrimonios superiores a la actividad privada de parte de personas públicas.

En la actualidad por ejemplo la administración pública se hace de la vista ciega, en determinados casos en los cuales magistrados de la Corte Suprema de la República tienen propiedades suntuosas en barrios residenciales. Igualmente la tenencia exagerada de vehículos o viajes al extranjero en frecuencia y temporalidad, evidencian que existen registros de ingresos económicos ajenos a la remuneración mensual consignada a sus puestos laborales. Igualmente otros altos funcionarios de otras dependencias públicas presentan estas características, que indudablemente generan una imagen ajena a la honorabilidad y decencia.


• LA PROGRAMACIÓN PÚBLICA DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

Habíamos mencionado líneas arriba que había una flexibilización de derechos respecto de un interés mayor, y dado que estamos en una temática de respeto de derechos en un Estado Democrático para efectos de la Revista del PADH, justificamos nuestra posición ante esta flexibilización, por cuanto este derecho al ser limitado (bajo unos marcos absolutamente reglamentados) permitirá que la ciudadanía tenga un mayor respeto y garantía de parte del Estado, respecto de los actos públicos de la Administración, por cuanto habrá una mayor fiscalización no sólo de los entes facultados para ello, sino también de los medios de prensa.

En este sentido, el Estado ni el funcionario público podrán estar liberados de responsabilidad respecto del cumplimiento de sus obligaciones porque habrá un mejor mecanismo de control y fiscalización de sus actos, y para efectos del respeto de derechos de la ciudadanía se generará una relación proporcional de cumplimiento de obligaciones estatales para garantizar los derechos de estos.

En este sentido y en complemento con la teoría institucional de respeto de derechos fundamentales de parte del Estado, consideramos que la transparencia en el acceso a información pública y bajo un procedimiento sumario a información privada con contenido y alcance público, permitirán no sólo una labor de fiscalización para efectos sancionatorios, sino una labor de fiscalización para efectos de velar por el cumplimiento de obligaciones estatales.

Y este control preventivo, esta dirigido a verificar el cumplimiento de plazos, oferta pública y la idoneidad de servicios públicos. La mejor manera de saber si el Estado está cumpliendo con su rol es verificando el cumplimiento de su oferta y toda esta información está establecida en una serie de actos públicos, como: la Ley de Presupuesto y Cuenta General de la República (respecto del gasto público); la Ley de Endeudamiento Nacional (respecto de los ingresos al fisco); políticas públicas por gobierno o por institución (respecto de ampliación de servicios o control de calidad de los mismos), políticas por sector, por institución, etc.

En suma una serie de medidas legislativas, acciones políticas e información que el ciudadano puede recepcionar y que no necesariamente por sus características tendrá a bien informarse o darle una percepción del cumplimiento de las funciones del Estado.

Por ello esta información pública al estar a disponibilidad de los medios de comunicación, entidades privadas de control y fiscalización, así como de entidades jurisdiccionales judiciales podrán brindar un apoyo al ciudadano para que este sea receptor efectivo de las funciones del Estado y dicho mecanismo de concretizar el acceso a derechos constitucionales es una herramienta muy pocas utilizada, no sólo en el Perú sino en la región.

La manera de cómo podemos entender que el acceso a esta información pública puede permitir concretizar derechos en los ciudadanos, puede ser resumida en un ejemplo:

Si a través de un Ministerio (de transportes), el Gobierno se compromete y presupuesta a lo largo de un ejercicio fiscal anual la construcción de diez carreteras, indicando los plazos y los montos por dichas obras, es posible acceder a fines de año a verificar si dicha oferta de servicios se cumplió o no, a través de la verificación de obras ya habilitadas o de la entrega a los beneficiarios de estas obras. Suele suceder que en múltiples casos, este Ministerio (para el caso de nuestro ejemplo) al final del año sólo construye ocho carreteras y dispone que los montos para cada una de las construidas se elevaran y se generó un forado económico que generó un presupuesto adicional.

Hasta ese momento no habría ningún elemento importante a tomarse en cuenta, pero si se verifica, la omisión de las dos carreteras restantes genera una serie de cuestiones, como el destino de dicho presupuesto, la condición del gasto realizado y las autoridades competentes responsables para garantizar las respuestas oportunas.

Y estos casos suelen ser regla general en todo Estado, debido a la ineficiencia en la compra de bienes, terciariazación de servicios de necesidad pública, o actos de corrupción.

Para concretizar nuestro punto y dar un ejemplo más práctico, podríamos señalar que durante el segundo semestre del año 2006 en el Perú, el gobierno destinó un promedio de US 500,000´000,000, como presupuesto adicional para obras de inversión pública en toda la república, en un paquete denominado “shock de inversiones”, materializado a través de la aprobación de una Ley de Presupuesto Público con crédito suplementario.

Dicho paquete generaría una serie de proyectos de inversión pública para sectores sociales menores favorecidos en los ámbitos de educación, salud, transporte y otros; En resumen este paquete de medidas que si bien tuvo un noble propósito, generó las suspicacias de la prensa nacional y tiempo después se hizo evidente tal premonición.

Se hizo evidente que muchas de las licitaciones públicas habían sido adulteradas, que los niveles de nepotismo y vinculaciones por afinidad entre funcionarios y contratistas era regla general entre las concesiones a obras públicas y que los niveles de cumplimiento de las obligaciones contractuales era un saludo a la ineficiencia y negligencia.

Se llegó inclusive a niveles de intervención de la Presidencia de la República con la confirmación que el “shock de inversiones” había sido un fracaso absoluto, en clara evidencia que los servicios que esperaban ser atendidos y mejorados por el Estado no estarían a disposición de los ciudadanos, por ende el acceso a derechos constitucionales como salud, educación, vivienda, etc., no pudieron ser garantizados por el Estado, a pesar que existía el presupuesto para paliar el estado de pobreza extrema de la población.

• LOS VACÍOS Y LOS ESPACIOS INVISIBLES. EL PRESUPUESTO PÚBLICO

Uno de los mecanismos para garantizar si el Estado va a cumplir sus objetivos, es la verificación de sus responsabilidades a través de la planificación pública de sus actos y dado que el Estado para realizar sus funciones debe generar un gasto y presupuesto, es posible acceder a este mecanismo de control de manera sencilla y directa.

El Ministerio de Economía y Finanzas en el Perú a través de su página web dispone a todo público el acceso a los presupuestos de los diferentes órganos de gobierno y de las instituciones públicas en toda la república.

Sin embargo esta información que puede aparecer bien detallada, conforme a la Ley de Información Pública, genera una serie de situaciones cuando se hace un estudio más detenido y especializado, a efectos de verificar si el Estado quiere o pretende cumplir con sus labores de brindar servicios públicos a la ciudadanía.

En tal sentido, se observan una serie de presupuestos para todos los niveles y con la denominación de la acción que deberá cumplir, pero en sociedades y estados latinoamericanos es usual observar que los políticos con cierto nivel de poder, utilizan presupuesto público para fines privados o para efectos de generar una vinculación más beneficiosa para sí mismos.

El caudillismo político en tal sentido, es una muestra de cómo el Estado finalmente se ve limitado por sus propias normas de control y fiscalización, respecto del gasto público.

¿Con que presupuesto los caudillos políticos en Latinoamericana pueden realizar sus actividades proselitistas? Es una pregunta que parece ser pecado ser respondida en las esferas de control administrativo y jurisdiccional judicial público, pero que para nuestro caso no importa el ámbito penal de responsabilidades en los funcionarios públicos, sino la repercusión en la disminución de los servicios públicos que toda ciudadanía debería tener para garantizar sus derechos en un Estado de Derecho.

Por ello, a mérito de liberalidad, debemos señalar que las altas esferas de poder político de toda institución pública, tienen asignados presupuestos públicos, pero asignados bajo una serie de medidas que terminan generando una oscuridad en el gasto final.

Así una Presidencia de cualquier órgano o instancia administrativa pública, dispone al inicio del año fiscal un determinado presupuesto, pero que a lo largo del año, este presupuesto que debiera ser suficiente para ese despacho, se incrementa a través de aprobaciones de créditos suplementarios de parte del Congreso de la República o a través de la aprobación de modificaciones presupuestarias internas.

Este presupuesto adicional, que no es ilegal, genera una distorsión en las funciones de toda entidad pública, por cuanto la discrecionalidad en su gasto sólo le compete al responsable del pliego presupuestal que conforme a toda la legislación nacional, esta en uso de sus facultades no responder por este presupuesto adicional. Por tanto este vacío genera situaciones que permiten el caudillismo político o el gasto de un dinero de la ciudadanía para actos privados, todo lo cual repercute en la prestación de servicios públicos y finalmente en el ciudadano.

Finalmente un grueso porcentaje del presupuesto público, que es dinero de todos los ciudadanos, escapa a los márgenes de control y fiscalización y esto genera no sólo la disminución de obras públicas para su servicio y atención, sino también la limitación de otro porcentaje de presupuesto público, al estar vinculado a lineamientos de corrupción y caudillismo político que finalmente afecta las obligaciones y oferta de servicios del Estado.


• LA GARANTÍA PARA ACCEDER A DERECHOS CONSTITUCIONALES.


Bajo este ámbito, la cuestión entonces está no en sólo fiscalizar el gasto público a través del acceso a la información pública, para sancionar actos de corrupción, sino que a través de esta información participar en una labor de prevención del gasto y atención pública del Estado en la prestación efectiva de servicios que se ha comprometido en proporcionar a través de una planificación pública.

Usualmente la ciudadanía tiene diferentes mecanismos para acceder a servicios públicos para así hacer efectivos sus derechos constitucionales, como una Acción Judicial, una acción política (huelga, presión social, etc) y hasta una acción administrativa.

Y es en este ámbito que es posible acceder a conocer la labor del Estado para efectos de programar una mejora en la calidad de algunos derechos en la misma ciudadanía.

En países con índices positivos de crecimiento macroeconómico, como el caso del Perú, el gasto público se convierte en un objeto de cuidado no sólo para la misma Administración Pública sino también para la ciudadanía porque es su propio patrimonio el que esta en riesgo, porque puede ser dilapidado ineficientemente o puede ser derivado a patrimonios privados en actos de corrupción.

Si la ciudadanía tiene acceso a la planificación de la administración, los mecanismos de control preventivo serán mas eficientes y hasta el gasto que implica esta labor disminuirá generando un mayor margen a favor de la sociedad, quien será receptora de obras públicas que le permitan acceder a gozar de derechos constitucionales en ámbitos en los cuales el Estado no había intervenido (como en zonas altoandinas o en zonas amazónicas en el Perú) como de un servicio de agua potable, educación y salud o en otros casos mejorar el acceso y disfrute de estos servicios públicos.

Si bien este mecanismo de control obliga la participación activa de determinadas instituciones de la sociedad civil, como universidades, organismos no gubernamentales entre otras, debería generarse una mayor difusión de las acciones del Estado para beneficio de la colectividad porque esta a veces no suele recepcionar en forma directa la labor del Estado.

Por tanto no es posible acceder a gozar de derechos constitucionales en un Estado Democrático y de Derecho, si la Administración Pública no puede proporcionar servicios públicos. Garantizando que el Estado cumpla su propia oferta de servicios, es posible viabilizar los derechos constitucionales de una manera más práctica y eficiente, porque toda oferta de servicios públicos está estrechamente relacionada con información pública.

LOS DERECHOS LINGÜÍSTICOS

Manuel Alexis Bermúdez Tapia

1. Mapa Idiomático peruano. 2. El idioma como problema y como derecho. 3. El idioma como recurso. 4. Los derechos lingüísticos. 5. La cooficialidad de idiomas en un país. 6. La Constitución y los derechos lingüísticos.

1. MAPA IDIOMÁTICO PERUANO.

El Perú posee en su amplio territorio un conjunto de idiomas , la mayoría de ellos propios de una determinada cultura diferente a la occidental (o andina o amazónica). Se hablan, desde el Castellano a dialectos amazónicos de pequeña difusión regional, algunos de ellos llegando a casos límite; como por ejemplo el Taushiro, idioma que pertenece a la Familia Lingüística del Záparo que sólo tiene registrado a 7 hablantes.

Delimitando conceptualmente nuestro mapa lingüístico podemos afirmar que el Perú es un país bilingüe o multilingüe mediano (por sus características geográficas y socioculturales), cuyo efecto lingüístico en la población será dinámico, puesto que cada día hay más vernáculo hablantes que se convierten en bilingües (a la lengua materna se le suele sumar el castellano), lo que va a generar como consecuencia un problema de diglosia, conflicto y superposición entre los idiomas en contacto.

Siendo más descriptivos y realizando un cotejo geográfico nuestro mapa lingüístico puede ser descrito en tres “regiones lingüísticas” las cuales pasamos a detallar:

a. Isla Monolingüe. Es una zona aislada en todo sentido; el contacto entre los idiomas es escaso, producto del aislamiento geográfico, cultural, político y económico de algunas comunidades indígenas.

b. Archipiélago Bilingüe. Es una zona bilingüe por delimitación, el contacto entre diferentes comunidades monolingües y bilingües es fluido, por lo que los procesos de asimilación cultural son más propensos.

c. Mar Multilingüe. El contacto entre diferentes idiomas y culturas se realiza de un modo intenso, lo que aminora el proceso de segregación cultural, pero los problemas de sociales y Educativos son más intensos.

Existen por lo menos catorce grupos idiomáticos , que comprenden varios idiomas; once grupos idiomáticos comprenden sólo idiomas zonales y se ubican en la amazonía (de manera casi exclusiva), dos grupos idiomáticos comprenden idiomas regionales (una de ellas nacional) y se ubican en la región andina (sobre todo) y el tercer grupo idiomático que comprende sólo un idioma que también es nacional, teniendo como radio de difusión (sobre todo) urbano. La lista de los idiomas, lenguas y dialectos en el Perú está calculada en 108, doce de ellas sin referencias de su vigencia o extinción.

Los grupos idiomáticos son: el castellano, el quechua, el aymará , el arawak, el cahuapana, el harakmbet, el huitoto, el jíbaro, el pano, el peba-yagua, el tacana, el tucano, el tupi guaraní, y el záparo. Existen además idiomas que no han podido ser ubicados en un grupo idiomático, por lo que se consideran idiomas aislados.

El idioma castellano es el hegemónico numéricamente en el Perú y su número se eleva con el transcurrir de los años, producto del crecimiento demográfico, por la transculturización, por los efectos de la escuela en el ámbito rural, etc.

Los vernáculo hablantes representan un sector demográfico muy heterogéneo, encontrándose dispersos tanto económicamente como geográficamente. En el aspecto lingüístico existen dos tendencias marcadas por parte de los vernáculo hablantes:

1. La conservación de su idioma materno por su uso y difusión, pese a la visible disparidad de fuerzas entre su idioma y el idioma más hablado en la metrópoli (han sobrevivido) y,

2. La otra la pérdida de las identidades lingüísticas de los indígenas.

El avance del castellano en zonas vernáculo hablantes no es un proceso nuevo, paulatinamente se ha intensificado que es distinto, llegando a niveles que va afectando la supervivencia de los idiomas maternos de determinadas colectividades socioculturales nativas e indígenas de nuestro país. Los medios de comunicación masivos (la televisión, la radio, el periódico, el internet y por que no el cable), sumado al avance de la escuela en el ámbito rural, la creciente urbanización de zonas rurales, entre otros factores han influenciado en esta situación que puede llevar a la extinción de idiomas y dialectos vernáculos, con el consiguiente problema sociocultural para los miembros de las comunidades nativas e indígenas. Si antes de estos procesos los vernáculo hablantes estaban relegados del progreso nacional que se entendía limitado al ámbito urbano, el escaso conocimiento del castellano los mantenía en una zaga respecto del resto de la colectividad nacional.

Por estas características es que a un individuo que vive en zonas rurales o alejadas de los radios urbanos le surge la necesidad de aprender un idioma nuevo y a la vez ajeno: el castellano.

La necesidad del aprendizaje para los vernáculo hablantes del castellano dependerá de las circunstancias, por ejemplo para la gran mayoría de padres este conocimiento le significará a sus hijos una mejores esperanzas de desarrollo social y cultural, para otro sector este aprendizaje constituirá una mejora en sus niveles de vida y por último servirá como un instrumento de defensa para la protección de derechos, tan es así que:

“Lo primordial es aprender el Asháninka; después viene el castellano, para entender mejor cualquier insulto... si más allá me insultan o cualquier cosa ¿Qué voy a responder?”

Dadas las circunstancias de nuestro mapa lingüístico y de la realidad sociocultural, en un futuro mediato de darse los correctivos necesarios y las medidas políticas (sobre todo), el objetivo de las políticas socioeducativas será convertir al Perú en un estado bilingüe, sin problemas de diglosia.

“Todos nosotros tenemos que ser bilingües: hay una lengua primaria y pública de la ciudadanía que tenemos que aprender si queremos vivir juntos, y hay una variedad de segundas lenguas que nos conectan con una estructura local de relaciones: con la familia y el grupo y las tradiciones subyacentes.”

De esta manera es necesario que los peruanos demos la importancia debida a los diferentes idiomas y dialectos que existen en nuestro país, no permitiendo los programas Educativos de Asimilación, ni el chauvinismo de querer estacionarse en un idioma materno (o primera lengua) porque constituiría una barrera para los grupos indígenas y comunidades nativas de materializar sus aspiraciones socioculturales, de esta manera el objetivo de lograr una integración nacional puede materializarse a mediano plazo.

Sobre este punto es necesario indicar la condición de nuestra sociedad respecto del idioma hablado; nuestra sociedad presenta características que se relacionan con el medio ambiente donde habitan. Si se sigue con atención los resultados del último censo de la Nación, se puede llegar a una confusión sobre la característica zonal de diglosia o poliglosia , para lo cual es necesario indicar que las siguientes referencias no implican que las ciudades tengan como condición exclusiva una característica asignada. Así se puede señalar que las zonas urbanas presentan índices elevados de unilingüalidad, como ocurre en los departamentos de Piura, La Libertad, e Ica en caso de la costa y Cajamarca, Loreto (Iquitos) y San Martín (Moyobamba) en zonas andinas y amazónicas. Frente a los casos de bilingüismo (Puno-Provincia, Cuzco) y multilinguismo (Puno-Departamento, Tacna)

Con respecto a la situación de los idiomas en el Perú es necesario indicar que salvo los intentos de normalización de algunos idiomas como el quechua y aymará, con motivos de su mantenimiento y difusión, las demás lenguas nativas están en una zaga dentro de los programas de mantenimiento lingüísticos, ubicando a los miembros de dichas comunidades lingüístico culturales en una posición de desventaja comparativa sociocultural frente al resto de sus compatriotas.

Frente al mapa representado el plurilingüismo existente en el Perú, no determina una diferenciación objetiva entre las diferentes lenguas hablada en nuestro país, por lo que estas no pueden ser clasificadas según grados, niveles de “evolución”. No todas las lenguas tienen el mismo grado, ni el mismo peso funcional, por lo tanto la distribución desigual es el resultado de las relaciones que entablan los hablantes de estos idiomas en el seno de una sociedad.

"El español, el quechua o el aymará poseen exactamente las mismas posibilidades que cualquier otra lengua natural. En cuanto a la categorización gramatical, son de una complejidad (riqueza) similares. Si el léxico difiere más, es que se trata de una adaptación a circunstancias técnico-socio-culturales distintas"
Tanto es así que el aymará es el único idioma en el mundo que puede ser traducido a un sistema lógico informático sin “colgar” a la computadora.

Bajo este marco referencial, es que existen determinados factores incidentes, que no permiten la igualdad (siquiera material) de los idiomas existentes en nuestro país, los mismos que a nuestro criterio se basan en:

a. Cuestiones sociales, donde se manifiestan desde el racismo y la discriminación hacia poblaciones nativas e indígenas, hasta la exclusión de determinados sectores sociales (mujeres, niños, ancianos).

b. Cuestiones económicas, que se manifiestan en la falta de recursos económicos destinadas a programas de mantenimiento y difusión de idiomas autóctonos;

c. En cuestiones políticas, es demostrado con el poco apoyo legislativo y político al fomento de una Educación Bilingüe Intercultural, que la Constitución política vigente prescribe, en el último párrafo del art. 17°. (En la constitución de 1979 era el artículo 35°)

Estos problemas se vinculan a nuestro tema, debido al hecho que la imposición de unos idiomas sobre otros no se debe al carácter intrínseco de los mismos, sino al ejercicio del poder de parte de sus hablantes, a la política implícita o explícita asumida por sus organismos de decisión, sin dejar de lado, la tesis que se necesita de una "unidad cultural nacional” para lograr un desarrollo nacional.

Los ejemplos en otras latitudes respecto de esta apreciación no son pocos, los más conocidos han sucedido en Europa con los caos Italiano "un Estado, una lengua" y Francés “Para la unidad cultural de Francia... es necesario que la lengua bretona desaparezca.”


2. EL IDIOMA COMO PROBLEMA Y COMO DERECHO.

A modo de introducción en este capítulo partiremos por una descripción en etapas que ha pasado el idioma. En una primera etapa, el idioma en los diferentes países del mundo ha sido considerado un elemento de unificación utilizado por el Estado en relación a sus ciudadanos. El problema entonces radicaba (y radica aún hoy en día) en una característica universal: no existe un país que no sea multicultural y/o tenga un solo idioma en su territorio.

Todas las naciones del mundo, tienen en su interior varios grupos colectivos que forman conjuntos socioculturales los cuales a su vez forman determinada nación. Cuando las diferencias entre ellas son pronunciadas y se incurre en elementos de violencia sociocultural, los elementos culturales de uno se hacen manifiestos en contra del otro.

Esto es lo que ha venido ocurriendo en las diferentes naciones del mundo. Las comunidades culturales luchan entre sí, los más fuertes imponen su poder político junto con su cultura, sus valores y por ende su idioma al resto.

Esta imposición comienza por etapas, primero la imposición en la escuela, luego en la sociedad y por último en los niveles de acceso a servicios públicos. Por ejemplo, en la actualidad es difícil tener sólo al quechua como idioma materno, pues con este idioma un individuo no podría comunicarse con facilidad en los centros urbanos, en cambio si un individuo domina el castellano mínimo se asegura una interlocución con otras personas y por ende con la Administración Pública.

Haciendo un estudio comparativo entre varios países y el nuestro en relación con el tema del idioma, se puede concluir que ha existido una dirección evolutiva del mismo, pasando de ser considerado un problema nacional a ser un derecho de las comunidades lingüístico culturales y ser en la actualidad considerada un recurso de una colectividad. El paso de una fase a la otra ha obedecido a circunstancias sociales, a una la lucha de los valores culturales por parte de las minorías culturales que obligó a los gobiernos nacionales a modificar sus legislaciones en cuanto a la oficialidad de los idiomas y a rediseñar y modificar la Política educativa que brindaba.

En un primer momento histórico el idioma tenia la carga subjetiva de ser considerado un problema, que podía afectar la "unión nacional" y se tenía la percepción de que la diversidad étnica, lingüística y cultural del país era incompatible con el proyecto "unitario" de la nación (una sola lengua, una sola cultura, una sola nación) que debía resolverse en aras de un progreso nacional.

Para entonces se buscaban encontrar "soluciones" al problema, y dadas las condiciones socioculturales los vernáculo hablantes, nativos e indígenas constituían un obstáculo para la culminación de aquellas. En la Educación, como sistema se encontró el medio ideal para los fines deseados, por esto la escolarización fue considerada como el medio más eficaz para integrar al vernáculo hablante en la sociedad nacional, a lo que se sumó la política lingüística castellanizante. De esta manera el Estado peruano basaba su política lingüística en el concepto y mito del conflicto lingüístico existente entre las lenguas vernáculas y el castellano, sin idear soluciones con el propósito de no atender las necesidades de las minorías lingüístico culturales en lo que respecta a la Educación.

La lengua tuvo esta concepción debido a la gran incomprensión que existía a mediados del siglo XX, por parte de la clase dirigente de nuestro país; así en 1905, el Ministro de Educación Jorge Polar sostenía, refiriéndose a los programas de alfabetización y castellanización, que:

"Los maestros rurales debían tener poca ciencia y mucha paciencia para enseñar a una raza infortunada y abatida (en referencia a los indígenas o campesinos)."


Las primeras migraciones, el expansionismo urbano motivadas por la incipiente industrialización a mediados de la década del cuarenta, inducían a los sectores políticos dominantes del país a seguir tomanod las medidas "correctivas" necesarias porque el "problema" se hacía cada vez más manifiesto debido a que los nuevos habitantes de las urbes no tenían un correcto dominio del idioma castellano.

Dicha situación era tomada como una excusa por parte de los sectores políticos, sociales, culturales dominantes para mantener su posición política, social y económica, por esto los primeros programas alfabetizadores estaban diseñados para proveer de mano de obra a las nuevas industrias. Los objetivos de tales programas alfabetizadores entonces estaban ideados más para satisfacer las necesidades económicas de un grupo específico que el de satisfacer derechos y aspiraciones de los miembros de las minorías lingüístico culturales (derecho a la educación, derecho a la identidad cultural, derecho a utilizar la lengua materna, entre otros derechos)

Esta primera fase debe ser entendida desde el punto de vista de la población castellano hablante, la misma que entendía que el uso de lenguas diferentes a la suya era improductivo, y que representaba un lastre que debía ser desterrado, por esto es surge la distinción sociolingüística del bilingüismo y de la diglosia sobre la base de la importancia del idioma en el contexto social donde se desarrollan las relaciones humanas.

Esta consideración sin embargo, no tomó en cuenta la vigencia social de los idiomas vernáculos ni al grueso de la población que las hablaba, porque el Estado negó de cierta manera la existencia de esta población indígena tanto andina como amazónica. El no reconocerles derechos inherentes relacionados a su cultura implicaba una negación a su existencia, la misma que encontró complicidad en el ordenamiento jurídico republicano porque esta hacía muy difícil legitimar la existencia de jerarquías legales.

En vista a este atropello cultural es que las minorías culturales lingüísticas han exigido sus derechos tanto a escala nacional como mundial. Así se pueden citar los casos de Ecuador donde el ejecutivo tuvo que diseñar políticas culturales de reconocimiento, como:

"La oficialización de la Educación Bilingüe Intercultural decisión política que implica un proceso de cambio de las relaciones entre la cultura subordinada y la cultura dominante."

En Chile, sectores dirigentes del pueblo mapuche asumieron una actitud de lucha y comenzaron a exigir sus derechos para lo cual decidieron adoptar las medidas necesarias teniendo en su orden de prioridades el gozar de una Educación que respete sus valores culturales a la que convirtieron n un instrumento de resistencia. Teniendo en consideración su débil presencia en el escenario político chileno, la clase dirigente mapuche comprendió que la defensa de su identidad cultural debía estar dentro de los límites de las condiciones que establecía la sociedad dominante, entonces adoptaron una política de "superar conservando". Otra tesis similar y a la vez singular es la “defender ocultando”.

Esta tesis de defensa de derechos superar conservando ha sido observada por Fernando de Trazegnies en su Informe sobre los sucesos de Uchuraccay:

... la gente de Uchuraccay se resiste a hablar castellano y hace como que no entiende nada. Esta actitud parece constituir una estratagema defensiva: utilizan el idioma como una muralla protectora de su identidad cultural. (subrayado nuestro)


A diferencia de los casos comentados, en el Perú la situación fue especial y distinta a los países citados, no existieron los movimientos de defensa de derechos indígenas ni de revalorización cultural por parte de los grupos minoritarios , sin embargo las primeras demandas de estos derechos se dieron en las primeras décadas del siglo XX, gracias a las iniciativas de José Carlos Mariátegui y Luis E. Valcárcel. Es decir la defensa de los derechos culturales en nuestro país no obedeció a presiones de los grupos culturales disminuidos sino de pensadores, los cuales trataron de crear conciencia de la realidad pluricultural del país.

Producto de las investigaciones y trabajos de estos peruanos (ajenos a una cultura indígena en el sentido de pertenencia por origen) se percibieron las necesidades socioeconómicas y políticas de las poblaciones indígenas en el Perú, por esto pusieron empeño en modificar la realidad socio cultural y política de esa época en aras de lograr una verdadera igualdad de derechos entre los ciudadanos peruanos.

Luis E. Valcárcel fue el primero en plantear las medidas necesarias para lograr tal objetivo, señalando que una Educación integral con tener tres componentes: uno laboral, uno agropecuario y uno técnico podría mejorar la situación social y económica de los niños campesinos; medidas que fueron enfatizadas en la década del cuarenta al ser nombrado Ministro de Educación. José Carlos Mariátegui en cambio basó su investigación en el campo político, siendo uno de los primeros investigadores en referirse al problema del indio en el Perú y a la problemática del derecho a la tierra.

Como respuesta del Estado peruano ante esta presión, se crearon los núcleos escolares campesinos en 1946 teniendo una vigencia de 26 años acabando en 1970. Dichos núcleos estaban atendidos por un equipo interdisciplinario de especialistas, contándose con la cooperación de profesionales como docentes y agrónomos, que justificaban su presencia porque se buscaba integrar el campo a la vida nacional, al mundo urbano.

A modo de síntesis, al orientarse como problema la lengua, el Estado tuvo la decisión de erradicar las lenguas minoritarias, se buscó estandarizar la lengua nacional para lo cual utilizaron los primeros programas bilingües que eran de transición y de submersión. Dicha orientación varió debido a presiones sociales, por las cuales el Estado comenzó a reconocer los derechos de las comunidades nativas e indígenas a mantener sus culturas y lenguas, buscándose la estandarización y su grafización o literalidad.

El desarrollo de la segunda etapa Lengua como derecho se analizará en el capítulo de los derechos lingüísticos.

3. El idioma como recurso.

El idioma en la actualidad se considera un recurso por que constituye un instrumento de acceso a una cultura, por su doble vinculación: como producto y como depósito, representando la valía del idioma en determinados casos. Además de ser transmisora de los conocimientos de una comunidad cultural a otra en tiempo y espacio.

Esta tercera etapa parte de la valoración objetiva que se realiza al idioma, como transmisor de valores culturales de una determinada comunidad cultural. En este sentido muchos de los conocimientos culturales, tecnológicos, biológicos, instrumentales, folclóricos pueden ser transmitidos a nuevos individuos que no necesariamente necesitan pertenecer a la comunidad. Esta transmisión de conocimiento en la época de globalización que el mundo vive en la actualidad, representa un valor agregado a la capacidad de desarrollo nacional, que no es tomado en cuenta por las políticas educativas nacionales.

El inglés es uno de estos casos, sobre todo en el aspecto económico, comercial, político y tecnológico. Por su importancia, es que actualmente esta lengua viene convirtiéndose en la lengua de mayor expansión en el mundo.

En el ámbito de Historia el estudio de determinados idiomas y de su literatura ha permitido el conocimiento de la vida cultural de una determinada comunidad, pudiendo citar en este sentido los estudios realizados por los franceses en la Egiptología a partir de la piedra Roseta.

En el contexto latinoamericano existen países que han iniciado programas siguiendo la lógica de este presupuesto. Países como Brasil, Ecuador, Venezuela y algunos centroamericanos (Guatemala y Costa Rica) vienen promoviendo la difusión y aprendizaje de lenguas nativas con el fin de utilizar su sabiduría, favoreciendo intereses internacionales (en relación con el tema de la biotecnología).

El idioma como un recurso para una determinada colectividad debe ser entendido así cuando por medio de una comunicación entre diferentes grupos culturales (en nuestro país comunidades andinas o amazónicas con la colectividad urbana occidental) se puede llegar a descubrir, investigar y desarrollar conocimientos de diversa índole de parte de cualquier grupo.

De esta manera, la colectividad urbana occidental podrá tener a mano determinados conocimientos que le hubiesen significado un período prolongado de investigación sin la posibilidad de llegar al mismo resultado a corto plazo.

4. Derechos lingüísticos.

4.1. Antecedentes.

La protección de los derechos lingüísticos tienen como antecedente histórico la protección y fomento de las lenguas de grupos humanos minoritarios, dentro de los Estados Unitarios del siglo XIX. El antecedente más importante lo ubicamos en el Tratado final del Congreso de Viena en 1815 que puso fin a las guerras napoleónicas.

En este documento se partió de la percepción de las “colectividades” y de los “grupos humanos” existentes en las diferentes naciones europeas, que debían tener algunos derechos colectivos. En este aspecto se pretendió defender indirectamente a las minorías lingüístico culturales sobre la base de considerarlas como colectividades poseedoras de determinados derechos.

Luego de este momento histórico y hasta la década de los ochenta existió un desinterés por parte de los diversos organismos internacionales y naciones de tomar una postura firme o siquiera simbólica sobre los derechos lingüísticos, motivados por el hecho que muchas naciones no estaban dispuestas a reconocer derechos a las minorías existentes en sus territorios. Esto explica el porqué los primeros instrumentos internacionales sólo hacían una referencia a los individuos como beneficiario directo derechos.

Sin embargo la realidad sociocultural de muchas naciones obligó a plantear nuevamente la cuestión del idioma/lengua en los diferentes contextos nacionales, que posteriormente se traslado al contexto mundial. Estas circunstancias han obligado a diferentes Organismos Internacionales ha propugnar diferentes declaraciones de derecho para las minorías lingüístico culturales existentes en un Estado, teniendo como base una evolución en las definiciones jurídicas de los derechos fundamentales, de los derechos colectivos, de los derechos sociales.

Uno de estos esfuerzos fue la búsqueda de una Declaración Universal de los Derechos Humanos Lingüísticos. (Barcelona-España, 1996) En este sentido el rol protagónico lo asumió la UNESCO patrocinando dos conferencias: la primera en octubre de 1987 en Recife, Brasil y la segunda en abril de 1989 en París, Francia.

En este sentido, la lucha por los derechos lingüísticos no se limita a la defensa del uso de una determinada lengua, ni se inspira en una suerte de fetichismo de la lengua; por el contrario el objetivo era la búsqueda a nivel tanto nacional como internacional de una legislación que proteja los derechos de grupos lingüístico culturales cuando estos estén amenazados por otra lengua en su propio territorio.

Sin embargo los objetivos chocan con una dura realidad, porque en la actualidad los diferentes instrumentos internacionales que se den constituyen una base débil para la defensa de los derechos lingüísticos porque la base material, en caso de pretender la defensión de estos derechos, recae en el individuo y no en una colectividad.

En este sentido la protección de estos derechos tendrá implicaciones tanto en el orden de una supervivencia étnica como en el establecimiento de un multilinguismo y una multiculturalidad oficial en nuestro país. Objetivos que de obtenerse posibilitarán en grado absoluto que los individuos de las comunidades indígenas y campesinas empleen su lengua materna en el sistema educacional en todos sus niveles, la posibilidad de relacionarse en su propio idioma con diversas autoridades, con la administración pública.

La preocupación de los poderes públicos por la lengua en la enseñanza es lógica y no sólo por el papel que desempeña la Escuela de cara a la protección o conservación de una determinada lengua, sino también porque la Escuela debe ser un punto de referencia para conformar un modelo de convivencia y un mecanismo de integración social en una comunidad bilingüe.

4.2. Naturaleza Jurídica.

Si se quiere realizar una descripción sobre la naturaleza jurídica de estos derechos, debemos partir por calificarla como dual, por ser el idioma tanto un medio de expresión como de comunicación.

Como medio de expresión, vemos el derecho a opinar, el derecho al lenguaje forma parte de los derechos humanos fundamentales, al igual que el derecho a la libertad de conciencia, religión, creencia u opinión, ya que éstos se consideran atributos naturales de todo individuo. Cuando se refieren a la función de comunicación que tiene el lenguaje, los derechos lingüísticos pierden su carácter absoluto, de derechos fundamentales y se asocian más bien con la categoría de derechos económicos, sociales y culturales, que tienen que ser creados por iniciativa del Estado.

A la misma vez los derechos lingüísticos aglutinan dos derechos componentes diferentes entre sí:

a. El derecho a utilizar la lengua materna en las actividades de la administración, en las actividades sociales tanto a nivel oficial como informal, a utilizarlo en el centro de trabajo, en el centro de estudio, etc.

b. El derecho a no ser discriminado por el empleo de una lengua diferente a la oficial u otra nacional y a no ser discriminado por el desconocimiento del idioma oficial más extendido.

Conceptos que desarrollados bajo una perspectiva rawlsiana sobre los principios de justicia (aplicados en nuestro caso con relación al idioma), se puede llegar a la conclusión:

1. Que cada persona debe tener un derecho igual al más extenso sistema total de libertades básicas compatibles con un sistema similar de libertad para todos, que le permitirá emplear en la medida de sus posibilidades su propia lengua.

2. Que la existencia de una desigualdad entre niveles de oficialidad entre los idiomas en el Perú, debe resolverse estructurando un sistema que permita:

a. La concesión y aplicación de mayores beneficios a favor de las lenguas vernáculas, materializadas en programas educativos y políticas lingüísticas.

b. El mayor acceso posible a los vernáculo hablantes monolingües a los servicios brindados por el Estado, permitiendo mejores condiciones de equiparación de derechos y deberes entre todos los ciudadanos peruanos.

En una análisis de Derecho Comparado, la referencia a los derechos lingüísticos en países como el nuestro, de nuestro ámbito regional o “tercermundistas” como una situación de conflicto permanente, no implica necesariamente que en los países de “primer mundo” estos derechos hayan alcanzado un nivel deseado por las minorías lingüístico culturales. Por el contrario la situación es parecida, por lo que es oportuno señalar que esta es una característica mundial.

Otro aspecto que debe analizarse con los derechos lingüísticos es la libertad lingüística tanto de los individuos como de una comunidad, para administrar, transmitir y recepcionar un código o mensaje. Punto que se desprende del análisis del punto b., señalado líneas arriba.

Enfatizando más este análisis comparado donde se presenta un mayor desarrollo de este derecho a un nivel jurídico es en la Comunidad Económica Europea, donde después del Tratado de Roma el proceso de integración europea está incidiendo en actitudes y comportamientos lingüísticos de los habitantes del continente en dos direcciones antagónicas. Por un lado a un nivel estatal, los sistemas educativos nacionales se esfuerzan en aumentar la oferta de la enseñanza de lenguas extranjeras, incidiendo sobre todo en el Inglés y, por otro lado las minorías lingüístico culturales demandan que el sistema educativo nacional se planifique respetando el idioma regional.

Este problema en Europa se hace manifiesto por el reconocimiento, protección y promoción a nivel constitucional de muchas lenguas regionales y nacionales lo que ha desfigurado el reconocimiento de la cooficialidad de los idiomas en la Comunidad Económica Europea, porque de pasar de un reconocimiento de sólo trece lenguas por la postura “Europa del Atlántico a los Urales” , se puede llegar primero al reconocimiento comunal de una docena de lenguas más por que estas son reconocidas como cooficiales en sus naciones y, segundo al reconocimiento de una treintena de lenguas reconocidas a un nivel legislativo en sus respectivas naciones.

4.3. Relación entre los derechos lingüísticos y el ciudadano.

El derecho al idioma, la regulación jurídica del idioma en su relación con el individuo presenta dos aspectos, uno pasivo y otro activo. Dentro del aspecto activo se conciben los derechos lingüísticos los cuales comprenden el derecho a identificarse con su propia lengua, a usarla en contextos sociales y políticos relevantes como en la Escuela (el derecho a la Educación tiene un contenido lingüístico), en la Administración y a contar con los recursos necesarios para desarrollarla, incluyendo también el derecho a aprender la lengua materna, claro está todo encuadrado dentro de un marco de libertades lingüísticas.

Los derechos universales no pueden ser disfrutados, ejercidos ni protegidos si no se disfrutan, ejercen y protegen simultáneamente los derechos periféricos en cuestión. El derecho individual a la lengua no puede ser ejercido si no hay comunidad con la que se pueda conversar en esa lengua.

Sobre la utilización de la lengua materna ante la Administración, hay que mencionar dos puntos contrapuestos:

1. Las autoridades administrativas no tienen como obligación el deber de conocer, aprender y dictar sus resoluciones o actos administrativos en el idioma materno del administrado. Pero, en algunos casos existen Normas que permiten el empleo de las mismas y que fijan como requisito el conocimiento de algún idioma nativo, tal como lo indican: el inc. 7° del art. 130 de la Resolución Ministerial N° 10-93-JUS (Sección Tercera: Actividad procesal, Forma de los actos procesales, Actos procesales de las partes, Forma del escrito ); el art. 5° del Decreto Legislativo N° 767-91 (04-12-91) Ley Orgánica del Poder Judicial , Resolución de la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público N° 658-96-MP-CEMP, sobre Aprobación del Reglamento de calificación y selección de abogados hábiles para ser magistrados suplentes del Poder Judicial.

2. Por la obligación de brindar un servicio optimo a sus administrados, la Administración debería considerar la prestación de una atención bilingüe, en especial en los casos referidos a la protección de algún derecho. En este aspecto el Poder Judicial, el Ministerio Público, La Defensoría del Pueblo, el INDECOPI, y otras entidades, no consideran el desnivel de comunicación entre sus instancias y el administrado, siendo necesaria la intervención activa de los poderes públicos para garantizar los derechos lingüísticos de cualquier individuo.

En su componente pasivo, encierra el derecho de recibir informaciones del Estado en la propia lengua materna y muy particularmente para el caso de nuestro estudio el de recibir una enseñanza en esta misma lengua.

El primer punto de este componente pasivo tiene una importancia para poder delimitar el modo de conducción del proceso tanto judicial (o civil o penal o constitucional, etc.) o administrativo, así se garantiza que el administrado, procesado o sujeto particular pueda ser informado y comunicado en una lengua que comprenda a un nivel medio de la naturaleza, de la causa, de la sanción o de la aplicación del Derecho en el caso en que se encuentre vinculado.

Por estas consideraciones recibir una Educación en la lengua materna será un derecho protegido y fomentado por diversos instrumentos internacionales, al enfatizar el aspecto pasivo del derecho al idioma pues prescriben que ninguna persona deberá ser obligada a dejar su lengua materna ni deberá sufrir discriminación alguna por hablar una lengua que considere propia.

En este sentido el idioma tendrá una triple perspectiva:

1. El derecho a recibir información de la Administración en la lengua materna,

2. El de ser administrado utilizando en el proceso una lengua materna, y

3. La necesidad de la Administración de administrar utilizando la lengua materna de los administrados.

Y esta triple perspectiva en nuestro país, se logrará si se arriba a la plena aceptación de dos características: nuestra condición pluricultural y nuestra condición bilingüe o multilingüe por ser una sociedad bilingüe.

Alejados del marco teórico vemos sin embargo que en el Perú, la Administración Pública Nacional está organizada para emplear únicamente al castellano por ser el idioma oficial más difundido y todos sus servicios de manera directa o indirectamente incluirá un estatuto lingüístico que deberá ser seguido por su personal. De esta manera tanto la Administración Pública como su personal inducirán a los administrados a la utilización de un solo idioma.

Esta conducta descrita colocará al quechua, al aymará y a los idiomas amazónicos en una posición de inferioridad frente al castellano, dentro de la supuesta cooficialidad regional idiomática en nuestro país. Si el Estado reconoce mas de un idioma como oficial, pese a su delimitación geográfica, no hay razón para que el personal administrativo pueda optar por utilizar su lengua materna en las ceremonias públicas, al menos de manera oral dentro de sus circunscripciones.

Respecto a los administrados, se debe entender que estos están en una situación de inferioridad de hecho frente a la administración, sobre todo si estos pertenecen a una minoría cultural o lingüística que no pueda manifestarse políticamente como un grupo de presión político. Existirá entonces una relación de proporcionalidad entre la importancia de un grupo lingüístico cultural con respecto a las decisiones de la administración siendo el factor incidente el constituir un grupo de presión. Por ejemplo en Ecuador, los quechuas constituyen un grupo de presión política que es valorado porque representan la tercera parte del electorado ecuatoriano.

Cuando el grupo minoritario no constituya una fuente de expresión comunitaria o de referencia política estará colocado en una posición rezagada que los excluirá de un desarrollo homogéneo respecto de la "mayoría", por esto tendrán que asumir pasivamente las reglas aplicadas a toda la colectividad, sin considerar las diferencias socioculturales. Robert Senelle describe esta situación:

"En un país heterogéneo en el plano cultural, en donde varias comunidades conviven regidas por estructuras constitucionales idénticas, el unilingüismo de los componentes del Estado será la condición sine qua non de la supervivencia de este Estado."


Entonces el camino que deben transitar las comunidades indígenas y nativas de nuestro país (en realidad cualquier comunidad disminuida) es llegar a relacionar el Poder y el Derecho, términos que no llegan a contraponerse. Poder para constituirse en un grupo de presión y Derecho para que sus demandas tengan base sustancial y material en la legislación nacional.

Haciendo un análisis interpretativo sobre el derecho al idioma, el administrado, ciudadano no castellano hablante tiene el derecho de usar su lengua en cualquier parte de nuestro territorio, ante cualquier autoridad a la que se dirija (como una garantía). Aunque en la realidad ese tener no esta materializado por lo que se asume la idea de un debería.

Al utilizar como garantía el derecho a usar la lengua materna a vernáculo hablante, se estarían evitando los paternalismos culturales; por lo tanto no sería necesaria la "ayuda" de un interprete en un proceso judicial o administrativo (o en el Poder Judicial o en alguna Instancia Administrativa) porque en tales supuestos constituye una obligación del Estado el brindar las garantías necesarias a sus administrados para que puedan tener una interlocución correcta con sus funcionarios.

Dicha obligación sin embargo debe ser analizada con sumo cuidado, debido a que el procesado vernáculo hablante no va a ser juzgado con la misma objetividad con la que se juzgue a un castellano hablante, siendo necesario que los juzgadores tengan presente que el vernáculo hablante va al encuentro de un mundo que utiliza un lenguaje diferente al suyo, que la normatividad que se utiliza responde a patrones culturales diferentes (El derecho como sistema cultural ) y que los hechos materia de análisis han sucedido en un ambiente diferente al que se desenvuelve. Entonces se hará evidente la diferencia entre la utilización de un interprete y la utilización de una lengua vernácula tanto del procesado como del juzgador en el proceso. Pero como vivimos en un país que tiene serias limitaciones, la medida más apropiada será la cooperación de un interprete y el empleo de un equipo multidisciplinario para que realice un peritaje cultural, en los casos donde una de las partes tenga un origen nativo o hable una lengua nativa, de esta manera las garantías procesales podrán ser más efectivas.

Lo señalado hasta el momento se debe a la estrecha vinculación entre el tema del idioma con el de los derechos de las comunidades lingüísticos culturales. El sojuzgamiento de una cultura por otra tiene como consecuencia que la sometida no pueda gozar de sus derechos o estos estén limitados materialmente y el derecho al idioma y a la cultura propia son los primeros derechos en ser vulnerados.

5. La cooficialidad de idiomas.

La diversidad lingüística de muchos países y el deseo de estas de constituir una Nación-Estado en sus territorios ha obligado a estas a tomar medidas necesarias en el campo de la oficialidad idiomática, por las características especiales que tiene una lengua en la población. En muchos casos se oficializaron idiomas foráneos, como en el caso de los países Latinoamericanos luego del proceso de emancipación e independización, en otros casos se hizo una cooficialidad de idiomas uno nativo y uno foráneo, y en pocos casos se está adoptando un idioma con poca tradición en el país, en aras de lograr un “progreso”, como ocurre en Islandia.

La adopción de una cooficialidad de idiomas implica a un nivel jurídico que los idiomas adoptados como oficiales en un determinado territorio donde predominen según ley, tienen la misma valía por lo que pueden ser utilizadas tanto por la Administración como por Organismos particulares a la misma vez dependiendo de sus relaciones con los sujetos particulares, claro está que esta condición se basará en razones prácticas, que en nuestro caso el castellano lo determina.

La variable del “uso oficial” corresponde a la posibilidad de la Administración de utilizar una de las lenguas oficiales reconocidas a un nivel constitucional, que en la Constitución vigente no está mencionada pero que puede desarrollarse por interpretación.

Por estas particularidades el Estado debe adoptar una política lingüística uniforme. La misma que debe concebirse como la intervención del Estado sobre las situaciones sociolingüísticas y sus efectos en las relaciones entre la sociedad y la (las) lengua (lenguas), debiendo decidirse por alguna de las siguientes alternativas (al tener la característica de ser una opción política):

1. La elección de una sola lengua oficial. El carácter oficial de una lengua supone que independientemente de su realidad y peso como fenómeno social... es reconocida por los poderes públicos como medio normal de comunicación en y entre ellos y en su relación con los sujetos privados, con plena validez y efectos jurídicos lo que, además afecta a todos los poderes públicos radicados en el territorio.

2. La promoción de una lengua entre quienes la tienen como materna.

3. Promover un cambio en la política lingüística, con el propósito de despertar lealtades lingüísticas nacionales.
4. Expandir las lenguas nativas, evitando su extinción, guiando su desarrollo, diseñando para este caso políticas educativas como la Educación Bilingüe Intercultural.

Entonces la oficialidad de un idioma nativo en un determinado Estado responde a una tesis pluralista que concibe el proyecto de una sociedad respetuosa de las diferencias étnicas; buscando que los diferentes sectores integrantes de la totalidad de la población de un Estado, encuentren formas de articulación general que permitan una compatibilización de las diferentes lenguas y culturas existentes. Se recoge de esta manera el pluralismo lingüístico cultural como una opción para lograr y robustecer la conciencia de Nación, compatible por los sectores mayoritarios del país, medida que en nuestro país se encuentra congruente con nuestra realidad multilingüe y el pluralismo cultural, en el plano teórico y legislativo.

Pero en el plano material, se plantean tres cuestiones cuyas respuestas contradicen lo mencionado líneas arriba:

1. ¿Existe un modelo lingüístico cultural?,

2. ¿Existe una imagen constitucional del régimen lingüístico? Y

3. ¿Existe un derecho constitucional de las lenguas en el Perú?

Las respuestas son obvias y a la vez son las mismas: NO. El desarrollo legislativo del artículo 48° de la Constitución de 1993, es muy limitado. La referencia a una norma de menor rango jerárquico para delimitar el ámbito de acción de las lenguas nativas peruanas no es específica, y durante el período analizado no ha existido una norma con rango de Ley que la haga, por lo que para efectos de este estudio se ha recurrido a normas que regulan las Academias del Quechua (Ley N° 25260 creación de la "Academia Mayor de la Lengua Quechua") y del Aymará (Ley Nº 24323 creación de la “Academia Peruana de la Lengua Aymará”) para poder encontrar la ubicación a un nivel legal de estas en el Perú.

La respuesta no está dada, por lo que haciendo una interpretación literal de aquellas, debemos señalar que el ámbito de acción del quechua y del aymará deberían tener un carácter nacional, contradiciendo la limitación a zonas donde predominen determinado por la constitución, criterio que debe prevalecer en el ámbito jurídico.

Otro aspecto que debemos analizar es por que el legislador de 1993 ha limitado a los idiomas quechua y aymará en el país, circunstancia que se desprende de la simple lectura de las normas constitucionales comparadas:

Constitución Política 1979. Artículo 83°. El castellano es el idioma oficial de la República. También son de uso oficial el quechua y el aymará en las zonas y la forma que la ley establece.

Constitución Política 1993. Artículo 48°. Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aymará y las demás lenguas aborígenes, según la ley.



Una mejor técnica constituyente en cuanto a la oficialización de idiomas en el Perú, hubiera mantenido la primera parte del artículo 83° de la Constitución de 1979 y, evitar el uso de una delimitación territorial cerrada como lo propone la Constitución vigente porque esto puede ocasionar problemas en el goce del derecho a comunicarse en el idioma materno (o lengua materna) en zonas donde no predominan.

6. La constitución y los derechos lingüísticos.

Se puede discutir que en la constitución vigente de 1993, existe una aparente incongruencia entre varios artículos en cuanto respecto a los idiomas oficiales, a los derechos lingüísticos y derechos sociales.

Así vemos que el art. 48° indica que idiomas son oficiales, pero el artículo 17° señala que el Estado tiene el deber de fomentar la Educación Bilingüe intercultural. Pero si los idiomas nativos, maternos o autóctonos son oficiales, ¿por que esta doble referencia?.

A criterio del autor, la opción que se debió tomar era la de indicar que el Sistema Escolar Peruano va a brindar una educación que respete las características socioculturales de los educandos (cotejándolo según el inc. 19 del art. 2°), y de acuerdo a un criterio de territorialidad el sistema escolar será Bilingüe y tendrá una currícula con un contenido intercultural, utilizando el idioma nativo más extendido en la circunscripción del centro escolar.

De esta manera podemos interrelacionar el artículo de la oficialidad de idiomas con el de los niveles educativos, teniendo a los derechos de la persona como un marco de protección. Por que de lo contrario, que utilidad tiene el tener una cooficialidad de idiomas, si el ejercicio del derecho al idioma no se puede materializar colectivamente.

Otra aparente incongruencia, radica en el hecho de buscar la erradicación del analfabetismo por parte del Estado. Los objetivos de Estado están diseñados para que los educandos puedan alcanzar un buen dominio tanto en la lectura, escritura y cálculo en el idioma castellano, pero no se considera el hecho que también se puede ser analfabeto en otros idiomas. Se ha llegado a una identificación del analfabetismo con el no-conocimiento del castellano. Dicho proceso alfabetizador se encuentra entonces limitado en los objetivos citados.

LA VIOLENCIA FAMILIAR INVISIBLE PROVOCADA POR LA SEPARACIÓN O DIVORCIO

Manuel Bermúdez Tapia

Referencia bibliográfica:
Manuel Bermúdez Tapia. La violencia familiar invisible provocada por al separacion o divorcio. En: Revista CAMPUS. Trujillo: Escuela de Postgrado de la Universidad Antenor Orrego, junio 2007. Nº 3.



Time can bring you down,
Time can bend your kness
Time can break your Heart
Have you begging please? begging please?
Beyond the door
There`s peace, i`m sure
And i know there`ll be no more
tears in heaven


• RESUMEN

La protección de derechos de grupos vulnerables en el ámbito social siempre ha estado vinculada a la protección de la mujer y de los niños y adolescentes. Sin embargo, estas situaciones en los contextos contemporáneos van generando nuevas situaciones de violencia familiar subliminales o invisibles, tanto a la ley como a la práctica judicial.

Desórdenes de índole psicológica como el Síndrome de Alienación Parental o la Obstrucción de Vínculos paterno-filiales constituyen, en una doctrina y legislación incipiente, material novedoso, que estudia procesos de relaciones perjudiciales para el bienestar de los hijos de una relación resquebrajada, separada o divorciada, dándose inicio a un nuevo proceso de victimización a nivel familiar.

• PALABRAS CLAVE

Violencia familiar contemporánea; Síndrome de Alienación Parental; Padrectomia; Obstrucción del Vínculo paterno-filial; divorcio y separación; situación de riesgo.

• ABSTRACT

The protection of rights of vulnerable groups (woman and the children) in the law always are been tie to the protection Nevertheless, these situations in the contemporary contexts are generating new invisible situations of subliminal familiar violence, but the judicial practice and the law can`t see.

Psychological Disorders like the Syndrome of Parental Alienation and the Obstruction of Bonds paternal-branchs constitutes, in a new law doctrine is a material novel, that study processes of relations detrimental for the well-being of the children of a cracked relation, separated or divorced legislation, occurring beginning to a new process of victimización at familiar level.

• KEY WORDS

Contemporary familiar violence; Syndrome of Parental Alienation; Fathertomia; Obstruction of the Bond paternal-branch; divorce and separation; risk situation.


1. LOS PROBLEMAS EMPEORAN TRAS LA SEPARACIÓN O DIVORCIO DE LOS PROGENITORES.

Parecería que en los contextos contemporáneos la frase litúrgica “para toda la vida” se aplica más al divorcio que al matrimonio, porque los problemas que originaron la separación se prolongan con los años y terminan afectando a los hijos, a los padres y a los abuelos.

Esta situación se ha evidenciado con el paulatino incremento de los divorcios o separaciones de parejas que hubiesen tenido hijos.

Frente a estas situaciones, de responsabilidad y de sentimientos de fracasos, la ley se ha limitado a proteger a las partes más vulnerables, pero de primera línea, sin hacer una ampliación del ámbito de tuición que debería tener, tal como lo dice la propia nomenclatura del término “familiar”. Así los hijos asumen una responsabilidad mayor, al tener la sensación de ser culpables de la ruptura de la familia. Este “conflicto de lealtades” genera en los hijos una presión para asumir una lealtad frente a un progenitor en detrimento del otro.

En forma paralela, los abuelos forman parte de un sector claramente desprotegido en sus derechos (más familiares y sociales que económicos), pero finalmente se encuentran afectados por toda esta situación, toda vez que si son los padres del progenitor que se encuentra sin la tenencia o custodia, no tendrán una mayor relación con los nieto , perjudicando no sólo su vinculación afectiva con ellos, sino también generando una mayor atomización de las relaciones familiares . Situación que en contextos como el caso peruano, es contraproducente, por cuanto las familias peruanas suelen ser amplias.

La ley se ha limitado a proteger a la primera línea de víctimas generando toda una serie de acciones que terminarán ampliando negativamente los niveles de relación entre los padres sin tenencia con sus hijos. Equivocadamente la ley, asume como un núcleo la relación padre/madre - débil/víctima (en adelante progenitor “débil”) con los hijos menores frente al otro progenitor.

Psicológicamente y legalmente son sectores diferentes, mientras que los padres individualmente representan un solo sector, los hijos igualmente constituyen otro sector que debe ser desglosado de la relación entre los padres, por cuanto los problemas de estos, no pueden trasladarse a la relación que estos tienen con ellos. Se puede ser una pésima pareja pero un buen padre.

Ignacio Bolaños, señala las dimensiones del conflicto que describimos, aglutinando la terminología, para denominarla “conflicto psicojurídico”, con el siguiente esquema :


CONFLICTO LEGAL

Divorcio Legal Relaciones Paternofiliales
Disolución del matrimonio Patria Potestad, Custodia, Régimen
Separación de visitas


CONFLICTO DE PAREJA CONFLICTO DE PADRES


Divorcio psicosocial Relaciones entre padres-hijos
Relaciones de pareja Relaciones afectivas


CONFLICTO PSICOSOCIAL



El concepto del “buen” padre es el término que debería sustituir la redacción del inciso a, del artículo 84º del Código del Niño y del adolescente , para tener bajo este aspecto un artículo más tuitivo de derechos, dando cumplimiento a las disposiciones del Titulo Preliminar del mencionado Código. La modificación bien puede estar bajo esta sugerencia: “Artículo 84.- Facultad del Juez.-En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor que acredite mayor responsabilidad en su cuidado.”

Consideramos que en sí la actual redacción arroja dos situaciones innecesarias y contradictorias, la convivencia temporal y la condición favorable, por lo siguiente:

a. La convivencia temporal.

Si el Juez tiene la facultad de determinar que progenitor tendrá la tenencia , resulta obvio que la tenencia la adjudicará a quien tuvo este elemento temporal, pero consideramos que no debiera incluirse en la modificación, por cuanto la mayor tenencia temporal no implica un correcto y debido cuidado del hijo, por cuanto consideramos que la calidad del tiempo prestado hacia el hijo es un mejor elemento de evaluación. Este fundamento nos permite sugerir su derogación, por cuanto la mejor fundamentación de la adjudicación de la tenencia, responderá a una evaluación casuística y por a factores “objetivos” que suelen no ser tan determinantes.

b. La condición favorable.

Nuestro fundamento de derogar la primera condición, descrita líneas arriba, se basa en esta condición “favorable”. Ambas situaciones que describe el inciso, son contradictorias, por cuanto pueden quedar descartadas en la pericia y evaluación del equipo multidisciplinario; el cual arrojará un informe más idóneo para la determinación de la tenencia a favor de un progenitor.

Ampliamos nuestra propuesta, en el hecho que la terminología “responsabilidad” vincula las consideraciones económicas, familiares y sociales, por cuanto esto evitaría que perjudique la relación con el otro progenitor y los abuelos, padres de este último progenitor. Subsume en forma objetiva, las situaciones subjetivas de la tenencia temporal y la condición favorable hacia el hijo.

Igualmente la ley peca en limitar la facultad de intervención de los abuelos en los problemas de separación o divorcio, debido a que sólo faculta a los progenitores y al juez para resolver una eventual tenencia o custodia de los hijos.

Si los padres, en el ámbito de sus responsabilidades y personalidad no pueden solucionar sus conflictos personales, el juzgado no tendrá los mecanismos necesarios para evitar un agravamiento del conflicto, ya existente. Trasladar esta responsabilidad, no hace sino demostrar que muchos progenitores, no diferencian los problemas personales con los familiares que involucran a sus hijos.

Peor aún si consideramos que los padres, conocen a perfección que sus problemas familiares no tendrán eco inmediato en el Sistema Judicial peruano, por los conocidos factores de lentitud procesal y negligencia para observar y atender muchos petitorios.

Los padres cuando elevan un Acuerdo de Tenencia para acceder a un proceso de divorcio, debieran contener una relación de obligaciones claramente determinadas, para evitar caer en las situaciones de ambigüedad que generarían un deterioro en las relaciones de los progenitores con sus hijos, ante una acción judicial del otro progenitor, en el futuro.

Habitualmente los Juzgados de Familia, en particular los de Lima, que reciben expedientes judiciales de divorcio por mutuo acuerdo, contienen Acuerdos de Tenencia, prestación de alimentos y visitas familiares, redactados en forma tan sencilla, que finamente por su simplicidad no son respetados por los progenitores.

Por ejemplo, suele no estar incluida en estas Actas, la regulación de la tenencia en días festivos, en ocasiones y situaciones especiales, la facultad de asistencia a sesiones de padres de familia en los colegios , la modalidad de la prestación de las obligaciones económicas . Los abogados que suelen proponer estas “Actas” no perciben que una redacción simple, va a generar situaciones de conflicto a futuro.

Si los progenitores pueden dialogar y ponerse de acuerdo en una serie de obligaciones respecto de sus hijos (parejas con conflictos abiertos o desligados ), debería judicializarse solamente lo que no pudiera ser materia de acuerdo. Los procesos judiciales, suelen incrementar la carga negativa que existe entre los progenitores y entre estos y sus hijos, y a pesar de que conocen este factor, los padres suelen provocar inicios de procesos judiciales para efectos de garantizar sus propios intereses, antes que sus derechos y los de sus hijos.

Una medida positiva que debiera tener la ley es la de facultar la posibilidad de la participación de los abuelos en este conflicto, ya sea en forma directa o indirecta, a través de la figura de la “mediación familiar”, tal como lo permite el Codi de Familia Catalán, Ley 9/1998, (15 de julio de 1998), en el segundo apartado del artículo 79º, el cual reproducimos:
Article 79. Manca de conveni regulador
2. Si, ateses les circumstàncies del cas, l'autoritat judicial considera que els aspectes indicats en l'article 76 encara poden ésser resolts mitjançant acord, pot remetre les parts a una persona o una entitat mediadora amb la finalitat que intentin resoldre les diferències i que presentin una proposta de conveni regulador, a la qual, si s'escau, s'aplica el que disposa l'article 78. (Énfasis, cursiva y subrayado nuestro)
Continuando en España, en Galicia, encontramos la Ley 4/2001 (31 de mayo de 2001), que regula la figura de la mediación familiar; aprobada por el Parlamento de Galicia, “Ley reguladora de la mediación familiar”, que describe:
“TÍTULO PRELIMINAR Disposiciones generales
Artículo 1. Objeto de la Ley.
1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de la institución de mediación familiar en Galicia, como método de intentar solucionar los conflictos que puedan surgir en supuestos de ruptura matrimonial o de pareja.”
Valencia, igualmente a través de la Ley del 7/2001 (26 de noviembre de 2001), regula la mediación familiar, en el ámbito de la Comunidad Valenciana. Madrid, la regula con la ley 3/2006, de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid.

La participación de los abuelos en el conflicto, como primeros legitimados para intervenir (positivamente), debemos entenderla dentro de la mediación familiar, que es una fórmula prejudicial (consideramos que también puede ser materializada en la vía judicial), es voluntaria (de todas las partes; por proponer y aceptar) y que procura resolver situaciones de crisis y ruptura de la relación de los progenitores, recomponiendo posiciones al interior de la familia ya disuelta, minimizando los efectos negativos de la separación, en particular en los hijos.

Por tener la característica de ser voluntaria para todos sus niveles, es factible que terceras personas participen en esta formula mediadora, a efectos de no ampliar los conflictos de los progenitores a los abuelos, como así lo determinan en las Comunidades de Valencia y Galicia en España.

Una Ley de Mediación Familiar, si bien no terminará por solucionar los problemas que originaron la separación de los progenitores, permitirá que los niveles conflictivos disminuyan y se priorice la atención a los hijos de la relación, anteponiendo el bienestar de ellos frente a los intereses de los progenitores.

Dado que es muy complicado anteponer las responsabilidades y obligaciones respecto de los hijos, los progenitores suelen ampliar los efectos de la disolución de la pareja a situaciones de mayor extensión temporal a la misma separación . Así Ignacio Bolaños describe tres niveles de patrones de interacción conflictiva entre cuatro tipos de parejas :

Parejas Conflicto Ambivalencia Comunicación
Enredadas Alto Alta Alta
Autistas Bajo Alta Baja
Conflicto Abierto Alto Baja Alta
Desligadas Bajo Baja Baja

Ante estos hechos, describiremos algunas situaciones que vienen siendo analizadas en la doctrina internacional, como nuevas formas de manifestación de la violencia familiar.

2. EL SINDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL - SAP.

Luego de la separación de los progenitores, surgen nuevas formas de relación entre los progenitores entre sí y con respecto de sus hijos. Habitualmente el hijo se encuentra en una posición intermedia y sin acceso a métodos de proponer mecanismos de solución, en caso la separación de los progenitores hubiera sido en términos conflictivos.

Quien tiene la custodia y/o tenencia en mayor proporción de tiempo frente al régimen de visitas, por lo general suele autocalificarse como la parte víctima /pasiva en la fragmentación de la relación de pareja y traslada una carga emocional negativa a su hijo (progenitor “débil”). Los patrones se acentúan respecto de las condiciones paternales de un progenitor frente al otro, incrementándose los niveles de dependencia del hijo y de idealización de un progenitor.

Esta conducta psicológica (desorden) fue estudiada por primera vez por Richard Garder en 1985, y describe una serie de procesos de alienación (ligera, moderada y severa), respecto de la conducta del hijo frente al progenitor con quien, temporalmente, tiene una menor vinculación. Conducta que es provocada por el otro progenitor que actúa como agente provocador o “alienante” .

Los procesos de alienación como conducta perjudicial, bien pueden considerarse dentro de los alcances de los incisos b.-ex cónyuges; c.-convivientes; d.- ex convivientes; h.- quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; y j.- quienes hayan procreado hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento de producirse la violencia, del artículo 2 de la Ley 26260 (publicada el 22/12/1993), modificado por el primer artículo de la ley 27306 (publicada el 15/07/2000, la cual no ha sido modificada por la Ley Nº 27982 (publicada el 29/05/2004) de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar.

Dichos procesos de alienación son una manifestación de una acción psicológica (e inclusive física) de maltrato que ejecuta un progenitor contra su propio hijo y contra el otro progenitor, describiéndose de forma categórica quienes formarían parte de la clasificación penal:

- Sujeto activo: progenitor “víctima”/pasivo o autocalificado “débil”.
- Sujeto pasivo: el hijo, el otro progenitor, los abuelos
- Existe una acumulación de bienes jurídicos vulnerados: la integridad psicológica y física del menor, los derechos del padre respecto del hijo (tenencia, custodia, patria potestad y visita familiar); en términos individuales el honor del progenitor ante quien se hace la alienación; derechos vinculados a la comunicación del menor y del progenitor afectado.

Si existen estas características, el hecho ya configura como un ilícito penal, bajo el contexto de violencia psicológica y requiere la interpretación en conjunto de las leyes Nº 27306 y 27982, respecto de la actuación del Fiscal de Familia, Juez de Familia e inclusive del Juez Penal.

El artículo 10º modificado por el artículo 1º de la Ley 27982 , señala que el Fiscal de Familia está facultado a adoptar medidas de protección inmediatas a solicitud de la víctima, los cuales incluyen el retiro del agresor del domicilio, impedimento de acceso a la víctima, suspensión temporal de visitas, entre otras medidas. Esto quiere decir que puede trasladarse la tenencia y custodia del menor a favor del otro progenitor, sin que medie una resolución judicial.

Consideramos que esta posición es correcta, pero en aras de una legitimidad mayor de la medida, será el Fiscal de Familia, quien solicite la variación de la tenencia y custodia a favor del otro progenitor, debiendo acreditar la conducta de este progenitor respecto de la violencia psicológica que ha generado en su hijo.

Lamentablemente por otro lado, este artículo cae en un criterio cerrado de interpretación, porque al considerar “víctima” parecería que está haciendo referencia exclusiva a la madre, toda vez que la “solicitud” que la norma indica, sólo puede ser tramitada o formulada verbalmente por la “víctima mayor de edad”. El hijo ya está limitado por el artículo 85º del Código del Niño y del Adolescente (el juez debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente) y no podría solicitar este pedido, en una clara muestra de mala técnica legislativa del parlamentario peruano, que no suele compatibilizar las normas que promulga.

El artículo 20º de la Ley Nº 27982 (procedimiento), modificatoria de la Ley Nº 26260, al especificar la improcedencia del abandono en los procesos de familia, genera el severo inconveniente que al cesar la violencia familiar, el Fiscal de Familia, se ve en la obligación de continuar el proceso judicial. Si bien las partes podrían generar una situación procesal de “abandono” y hasta de una paz entre ellos, la ley exagera los ámbitos de protección y no permite a las mismas terminar un proceso judicial. Este problema procesal bien pudiera ser solucionado con una actuación inmediata del Fiscal, pero es conocido el factor de la demora judicial por notificaciones y exceso de carga procesal y esa acción no necesariamente terminaría en un plazo inmediato, situación a que nuestro criterio lo calificamos en un trabajo previo al presente, como una segunda victimización en problemas de violencia familiar.

3. LA OBSTRUCCIÓN DEL VÍNCULO Y LA DISMINUCIÓN DE LA FUNCION PARENTAL. LA PADRECTOMIA

En forma paralela al Síndrome de Alienación Parental es posible observar una serie de acciones de parte del progenitor con tenencia/custodia del hijo, tendientes a separar físicamente y por espacios temporales prolongados a este del otro progenitor. En múltiples ocasiones suele acompañar al SAP y complementa las acciones del progenitor “débil”.

Estas acciones de alejamiento , que pueden tener justificación “objetiva” o una manifestación del SAP, generan en los progenitores que no tienen la tenencia/custodia una disfunción en la función parental respecto de sus hijos.

Si bien esta disfunción puede ser aliviada o atenuada por tratamientos psicológicos, los efectos psicológicos bien pueden ser permanentes, manifestándose una serie de problemas en los hijos a futuro.

Tanto la Obstrucción del Vinculo y Disminución de la Función Parental son dos figuras autónomas pero que se complementan para generar un mayor perjuicio en las relaciones paterno-filiales y tienen una connotación “invisible” frente a la ley.

La Obstrucción del Vínculo paterno-filial se puede manifestar en situaciones subliminales o explícitas, respecto del comportamiento del progenitor con derecho a la tenencia/custodia con o sin la participación de terceras personas, parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad . La psicología ha definido estas conductas dentro de la “Padrectomía” que implica “el alejamiento forzado del padre, cese o extirpación del rol paterno y declinación parcial o total de los derechos parentales ante los hijos, lo cual conduce a una situación de pérdida con fuerte impacto negativo para la estabilidad emocional tanto del progenitor como del hijo”.

Estas conductas bien pueden estar determinadas en una relación de mayor a menor en: alejamiento de la ciudad (en extremos al extranjero), variación de domicilio sin la correspondiente comunicación de dónde se encuentra el hijo, variación injustificada de los días de visitas familiares, etc .

Estas conductas se incrementan si intervienen terceras personas en la relación entre progenitores e hijos, como pueden ser las nuevas parejas o los abuelos del hijo, padres del progenitor “débil”, quienes inciden en las conductas de sus hijos para alejar al otro progenitor de todo vínculo paterno-filial, con el hijo.

Bajo estos contextos, se anteponen intereses personales, frente al desarrollo psicológico, social y afectivo del hijo respecto del padre que cuenta con régimen de visitas. Así por ejemplo podría considerarse que si un progenitor adúltero e infiel en su relación conyugal podría ser un buen progenitor y debido a la denuncia o demandada, la otra parte inicie una serie de acciones legales con el objeto de limitar sus derechos. La línea de diferenciación entre estas conductas (objetivamente equivocadas y perjudiciales para la relación de los progenitores) entre progenitores e hijos, se denomina “situación de riesgo” y radica en los niveles de atención de las necesidades de los segundos son descuidados. Si esa atención se perjudica debido a la priorización de intereses personales (como la atención a la nueva pareja por ejemplo) deberían generar en el juzgador la motivación de una resolución favorable hacia el otro progenitor.

En los casos más extremos, inevitablemente en aquellas en las cuales la lejanía geográfica del hijo respecto de un progenitor, significará en este la disminución de la función parental y por consiguiente la pérdida de esta función.

En sociedades latinoamericanas, donde el contacto y relación física es una constante en las relaciones paterno-filiales, la privación del contacto generará una mayor incidencia en la pérdida de la función paternal, y provocará una reacción psicológica en el hijo.

Pero, quienes más sufren la disminución y pérdida de la función parental, son los abuelos, por cuanto se ven limitados en el contacto físico por circunstancias temporales, geográficas y familiares.

Para ampliar más nuestro concepto, debemos definir la Función Parental, como “la posibilidad real, efectiva y con cierta permanencia en el tiempo, de mantener un contacto físico con los hijos, de modo de participar activamente en el proceso de desarrollo, crecimiento y maduración de los mismos.”

El mejor mecanismo para evitar este tipo de disfunciones en las relaciones paterno-filiales, sería que los progenitores tengan niveles de relación emocionalmente y legalmente correctas, anteponiendo los derechos y bienestar de sus hijos, frente a sus intereses.

Como meta máxima de esta premisa sería la obtención, tanto a través de ley como de efectividad social, de la figura de la tenencia compartida, en la cual ambos padres se involucren temporalmente, afectivamente y emocionalmente en la crianza de los hijos, pudiendo configurarse casos de familias extendidas, en las cuales surgen figuras paralelas a los progenitores, que no origina situaciones de conflictividad con respecto del otro progenitor.

4. A LA LEGISLACIÓN SE LE PASO LA MANO.

Para efectos de explicar esta doble victimización, es necesario analizar las últimas medidas legislativas respecto de la protección de la familia, del niño y del adolescente y represión de la violencia familiar.

Como normas básicas tenemos a la Constitución, al Código Civil y al Código del Niño y del Adolescentes, los cuales hacen un engranaje legal respecto de los niveles de protección de los sujetos más débiles en una relación de disolución conyugal, en forma complementaria con una serie de Leyes Especiales.

a. Analizando de forma detenida el Código de los Niños y adolescentes, respecto de los sujetos primarios que calificamos dentro de una doble victimización, debemos observar dos elementos opuestos, respecto del nivel de tuición.

a.1. El Interés Superior del Niño.

El CNA, en su artículo IX del TP, señala que es una obligación del Estado ejecutar toda medida que pueda proteger al niño y al adolescente. Sin embargo, la lectura de la redacción resulta más simbólica que material, por cuanto el hecho de tener categorías difusas como “medida” y “acción de la sociedad” no implica una medida efectiva y directa respecto de los niveles de protección de derechos fundamentales.

Por ello la doctrina denomina a este Interés Superior del Niño, una norma continente, el cual debe ser complementado por el resto de la legislación tuitiva familiar y del mismo CNA.

Sin embargo a pesar de esta simbología legislativa, consideramos que el CNA no puede ser utilizado en un proceso judicial en forma directa, debiéndose emplearse en vía de interpretación y complementaria de un argumento principal, lo cual perjudica su propio contenido. Esta limitación práctica, carcome la esencia de un objetivo mayor a nivel de Estado.

a.2. La tenencia a favor de la madre hasta los tres años.

El inciso b, del artículo 84º del CNA, respecto de los casos de Tenencia del menor, faculta al juez a conceder este derecho a la madre en los casos en que el menor materia del pedido, tenga una edad menor a los tres años.

La práctica judicial ha determinado una ampliación a esta figura, por cuanto se concede la tenencia incluyendo todo el tercer año. Del mismo modo, sustentar a favor del padre la tenencia de un menor de tres años, es una causa casi imposible, mas aún en el Distrito Judicial de Lima, donde la totalidad de juezas de familia, son mujeres.

Los argumentos en términos sencillos, para conceder la tenencia, bajo esta facultad legal, son:

- El menor de tres años requiere la asistencia de su madre de forma más directa que la de su padre.
- Como criterio natural, los hijos deben estar junto a su madre, con ello se garantiza su crecimiento psicosocial.

Si la Constitución define a la familia como el núcleo base del Estado Peruano y otorga iguales derechos a los miembros de una sociedad conyugal, en términos legales no debería existir una regulación con la descripción literal antes analizada, por cuanto el primer inciso del artículo señala en forma expresa que el menor se debe quedar con el progenitor con quien haya mantenido una relación afectiva y tenencia más prolongada, siempre que le favorezca.

Si bajo esta regulación de prelación, la cual no objetamos, el sentido del inciso b, cae no sólo en una inconstitucionalidad por atentar contra el principio de la igualdad, sino de ineficacia, porque suele ser regla general que quien cumpla esos requisitos es la madre, frente a los reducidos casos del varón.

Sin necesidad de un segundo inciso inconstitucional, la norma no debió extenderse, debido a que genera en esta interpretación una victimización respecto de los padres que cumplen el primer inciso del artículo 84º del CNA y no pueden ver tutelados sus derechos por la preferencia judicial por el inciso b del mismo articulo.

Esto porque existen en la realidad situaciones donde es la propia madre quien abandona materialmente y moralmente a sus menores hijos (de menos de tres años), o sus conductas morales podrían generar problemas psicológicos en sus hijos o finalmente que no cuente con un mínimo de garantías para tener la tutela de sus hijos, en resumen se hayan generado situaciones de riesgo.

a.3. Ser escuchado y ser tomado en cuenta.

El artículo 85º del CNA, señala que el Juez debe “escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente” a efectos de la determinación de una tenencia respecto de sus padres.

Las razones objetivas para determinar la diferencia entre ser escuchado y tomado en cuenta, parten del principio de vinculatoriedad de esa manifestación respecto del magistrado, que termina manifestándose en una resolución judicial; lo cual elimina la naturaleza de este artículo por cuanto no tiene una justificación legítima para su aplicación.

Peor situación se produce cuando el adolescente en múltiples oportunidades ya es titular de derechos de forma directa, tal como lo reconoce el Código Civil, a través de una responsabilidad restringida, al nivel de estar habilitado, bajo unas determinadas reglas, como por ejemplo a contraer matrimonio. Una limitación de derechos a ser sólo restringido a “ser tomado en cuenta” no valora el derecho constitucional de la opinión personal.

En resumen esta norma bien podría ser declarada inconstitucional.

b. La Ley La Ley que crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (Ley Nº 28970) y sus concordancias, Decreto Supremo Nº 002-2007-JUS (Reglamento) y la Resolución Ministerial Nº 044-2007-JUS.

En un análisis objetivo, si bien tiene un origen noble de protección de las mujeres y niños en estado de abandono material y moral frente al progenitor que rehúsa cumplir sus obligaciones forma parte de una tendencia legislativa denominada “populismo legislativo” , por cuanto su contenido y regulación no asegura una efectividad social frente al problema del abandono material y moral hacia la familia.

Analizando los contenidos de la mencionada norma, observamos que parte del desarrollo de la norma, presenta una situación de falla estructural. En un país con problemas de trabajo estable y de un clima social inestable, suele ser regla general el no cumplir las obligaciones económicas frente al cumplimiento de las mismas.

De esta manera, consideramos poco probable la aplicación de dicha norma, más aún si consideramos la redacción del Artículo 1º, respecto de quienes se ubiquen en el mencionado registro. La ley señala que “aquellas personas que adeuden tres (3) cuotas, sucesivas o no” tendrán que estar registradas.

La condición de no ser sucesivas va a originar con el paso de los meses, en que la mayoría absoluta de padres denunciados por incumplimiento de pago de pensión alimenticia, se ubiquen en este registro, sin importar si son buenos padres o no contar con los medio s económicos para sufragar dicha obligación. La ley no distingue y este exceso podría originar mayores problemas que los que pretende solucionar.

Por lo señalado consideramos que la norma se ubica en una situación próxima al Derecho Sancionador, a ejercer la violencia permitida al Estado a cumplir sus preceptos, sin embargo, sobre la realidad, el ámbito de influencia de la misma, cae en situaciones de insostenibilidad y finalmente legitimidad social.

Por principio de realidad, toda norma que no es útil, funcional o efectiva, no tiene la legitimidad social para su ejecución y esta Ley, corre el peligro de caer en este estado; porque más allá de analizar sus alcances, debemos observar que la mayor parte de procesos de familia, responden a problemas originados por personas con problemas no legales, sino morales y psicológicos.

c. Ley Nº 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.

Las estadísticas de abandono material, moral y económico de muchos niños ha motivado una serie de acciones legislativas para paliar estos índices, que de por sí justifican la creación de la mencionada ley, sin embargo, presenta dos observaciones que se deben tomar en cuanta:

c.1. Los plazos procesales sustituyen el fondo de la causa. Para este procedimiento judicial, la fundamentación de la resolución judicial parecería innecesaria frente a la contundencia de una prueba biológica (la que fuese), por cuanto el derecho a la defensa se flexibiliza para atender a una justificación estadística , conforme lo señala el segundo párrafo del artículo 1º de la mencionada ley, señala: “Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad”,

Sin embargo, entre el emplazamiento y la declaración judicial en formato de sentencia, no debieron provocar tamaña flexibilización, por cuanto se le da la facultad a una omisión de oposición a ser mérito justificante para la resolución judicial. La justificación y legitimación de la norma, debió contener un procedimiento intermedio, a efectos de conceder al juez, la facultad de declarar fundada la pretensión, la cual hubiera sido procedente por la conducta procesal del demandado.

La Ley por tanto, ante este argumento no cuenta con una legitimidad, que bien, el legislador la pudo haber planteado y así la norma no sólo tendría una fortaleza fáctica superior sino también el aura de ser una norma tuitiva de derechos, incluidos los del presunto y declarado padre.

c.2. El legislador lo que hizo en defecto en el primer artículo, en el artículo 5º pecó de exceso “La declaración judicial de filiación podrá ser apelada dentro del plazo de tres días. El Juez de Familia resolverá en un plazo no mayor de diez días”. Si existe una prueba genética que acredita la relación biológica entre el presunto padre con su hijo, no es posible apelar dicha verdad científica.

El legislador, innecesariamente incluyó este artículo en la ley, por cuanto su justificación es innecesaria. Este articulado, lamentablemente, desprotege en mayor sentido al menor, por cuanto la certeza de su filiación se pondrá en duda y los procesos de violencia familiar y social, implícitamente, perjudicarán su desarrollo psicológico.

Si el legislador hubiera querido dejar en buen recaudo la defensa del presunto padre, hubiera sido innecesario desarrollarlo en la ley, por cuanto el Código Procesal Civil, ya regula esta acción. La cuestión ya no sería en todo caso apelar la declaratoria de filiación, sino cuestionar y solicitar la nulidad de la prueba biológica, respecto del procedimiento de toma de muestras, porque lo demás a criterio simple, estaría descartado.

c.4. El hijo alimentista (artículos 415º y 417º del Código Civil). Esta figura jurídica, bajo el contexto de las leyes Nº 28439, Ley que simplifica las reglas del proceso de alimentos y Nº 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, debiera ser derogado, por cuanto ya no tendría sentido mantenerla en la legislación familiar y bien pudo la última ley mencionada incluir una Disposición Final de adecuación procesal de los expedientes judiciales de todos los casos en los cuales se hubieran decretado la condición de “hijos alimentistas” para que se proceda a realizar una prueba biológica entre el menor y el presunto padre.

Su permanencia en la legislación civil y familiar, constituye no sólo una obsolescencia, sino también una forma de victimar a quienes en su oportunidad no tuvieron ni las garantías legales ni los instrumentos científicos para probar su verdad.


5. LAS CONSECUENCIAS DE LAS LEYES UNIDIRECCIONALES EN TEMAS DE FAMILIA Y VIOLENCIA FAMILIAR.

Yo no conocí el pecado sino por la ley” (Epístola de San Pablo a los Romanos)

Analizaremos en forma particular una sola ley, que bien puede ejemplificar el concepto de “leyes unidireccionales” que están concebidas sobre la base de Acciones Afirmativas; propuestas para mejorar los derechos y protección de la integridad de colectivos considerados vulnerables, que en el presente caso son las mujeres y los menores. Nos referimos a la Ley Nº 28970 (27/01/2007) Ley que crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos .

Las normas que provienen de una fundamentación en una discriminación positiva o acción afirmativa, si bien cumplen un propósito de equilibrar las situaciones respecto de un caso específico (de protección, de accesibilidad o de promoción), no deberían generar situaciones de desprotección o vulneración de derechos de los sectores para quienes no se está legislando.

Esta situación para el presente caso, origina como consecuencia un estado peor que el que se procura aliviar, por cuanto las diferencias entre el progenitor sin tenencia/custodia y el hijo se acentuarán, perjudicando de manera emocional y social al último.

Los objetivos y la doctrina comparada fundamentan la necesidad de contar con una ley como la del Registro de Deudores Alimentarios Morosos , no tenemos objeción sobre la naturaleza de la misma. Criticamos el hecho que se utilice este instrumento tuitivo como un mecanismo para generar un mayor problema entre las relaciones paterno-filiales y bien podemos volver a revisar el cuadro de “conflictos psicojurídicos” que Ignacio Bolaños, describe líneas arriba.

Las relaciones paterno-filiales no pueden estar supeditadas a la relación entre los progenitores, muy por el contrario deberían estar ajenas a estas situaciones, porque el daño es aún mayor. Igualmente la relación paterno-filial, no puede estar supedita en forma excluyente a las consideraciones económicas, por cuanto muchos hijos, asumen la situación económica de los padres comprendiéndola, pero mantienen los deseos de tener un mejor y mayor contacto con ellos.


6. REFORMAS LEGISLATIVAS Y PASOS A SEGUIR PARA OBTENER UNA SOLUCIÓN MAS EFICIENTE: LA MEDIACIÓN FAMILIAR Y LA TENENCIA COMPARTIDA

a. La tenencia compartida

Actualmente el CNA regula el régimen de tenencia en el Perú, sobre la base del los artículos 81º al 87º, por lo cual se deja un margen discrecional a los progenitores para que ellos mismos decidan un régimen al cual deberán comprometerse a respetar y cumplir.

En segunda instancia es el juzgador quien definirá la tenencia y a pesar de la costumbre judicial, no debería ser “a favor de alguien”, sino a favor de todos los implicados; implicando positivamente a ambos progenitores, hijos e inclusive abuelos.

Usualmente suele ser determinante el factor del comportamiento del progenitor que ha originado la separación para limitarle sus derechos respecto de sus hijos, pero como reiteramos, esta no debería ser tomada en cuenta a primera instancia, sino sólo una vez que se determine que el acusado no prioriza la integridad y bienestar de su hijo.

Esta figura jurídica si bien puede tener una naturaleza idílica, debería ser la meta de toda familia separada o divorciada respecto de los beneficios de sus hijos y en España, Italia, Argentina y Brasil, por citar algunos casos de iniciativas legislativas, se viene teorizando la necesidad de fundamentar y judicializar esta figura, por las ventajas que propone y la factibilidad de ser descartada en caso de incumplimiento de algún progenitor.

Pero en forma complementaria, en la eventualidad se pudiere conceder en la vía judicial una tenencia compartida, surgen nuevas preguntas, como:

¿Se determina la tenencia compartida a solicitud y propuesta de los padres o queda a la discrecionalidad del juez? Ambas respuestas son correctas y debe establecerse bajo una evaluación objetiva de las conductas de los padres y del contexto, todo ello previo a la sentencia.

¿Podría el juez determinar una tenencia compartida?. Por supuesto, nada lo impide y en todo caso estaría obligado a sentenciar otorgando una tenencia compartida a ambos padres, con la conminación a ambos de no generar situaciones que puedan variar dicho régimen.

Igualmente bajo el manto de toda la legislación tuitiva de niños y adolescentes, deberían concederse tenencias compartidas, en los casos en que los padres cumplen sus obligaciones tanto económicas como afectivas familiares. No podría concederse este derecho si una de las obligaciones no es cumplida.

Sin embargo, usualmente los jueces de familia, al conceder la tenencia y las visitas, suelen esquematizar y dar categoría de ley fundamental, la lógica de que uno de los padres debe tener la tenencia mayores días que el otro progenitor. Por ello frecuentemente utilizan el esquema de los días “de lunes a viernes” para quien tenga el derecho de tenencia y los fines de semana para los que tienen el derecho de visitas.

Y ya esta demostrado que dicha regla es obtusa, porque perjudica el desarrollo de los hijos respecto de su educación y crecimiento social, así como priva de derechos a los progenitores sin tenencia, al limitar la participación de estos en actividades ordinarias de los hijos en la educación y en actividades sociales.

Por último genera una visión en el hijo de calificar a sus progenitores de “rígidos” y “divertidos”, por cuanto el primero estará más pendiente de su educación y cumplimento de deberes, frente al segundo progenitor que al no tener responsabilidades personales en días de semana, puede disponer de su tiempo para actividades lúdicas.

Esta teoría de la tenencia compartida, debería correr la misma suerte evolutiva que la patria potestad, a efectos de conceder igualdad de derechos a los progenitores y mayores beneficios a los hijos.

¿Cuál sería el régimen de alimentos y pensión alimentaria? Si ambos padres cumplen con sus funciones, debería concederse el derecho de que ambos progenitores dispongan sus recursos económicos para cubrir los gastos del hijo en forma directa, reservándose una cuota de esta para situaciones especiales (enfermedad, viaje, etc.)

Si la tenencia es compartida, queda claro que las obligaciones económicas igualmente son compartidas (lo cual no implica una equivalencia entre las prestaciones alimentarias).

¿Desde que edad se puede conceder la tenencia compartida?. La respuesta es casuística, debiendo ponderar el juez elementos objetivos en las conductas de los progenitores y el contexto en general, frente a las clásicas consideraciones míticas de “madre sólo hay una”. Bien podría ocurrir que un bebe recién nacido sea entregado en tenencia y custodia al padre, por que la madre tiene una relación adúltera o no tiene las condiciones psicológicas necesarias para ocuparse de su hijo. Obsérvese que esta situación es diferente a las situaciones de trauma post parto en las mujeres, que es un desequilibrio hormonal y psicológico pasajero.

¿Es para siempre la tenencia compartida? La respuesta estará vinculada en forma directa y proporcionalidad a la personalidad y nivel de compromiso de cada progenitor, pudiendo esta revertirse a favor del otro en casos de incumplimiento de obligaciones.

¿Genera problemas psicológicos en los hijos? Eventualmente la respuesta será casuística; pero sí podría generar problemas en casos los hijos no cuenten con un apoyo emotivo de parte de los padres. La continua movilización de ambientes familiares, igualmente podría generar inseguridad emocional por no tener determinada la figura del “hogar”.

b. La tutela vincular
Aurora Pérez, citada por Norma López define la tutela vincular como una herramienta con bases en la psicología y el derecho familiar, materializable en una acción procesal que protege no sólo los derechos de los hijos en una relación separada o divorciada sino también la de los progenitores, porque habilita la construcción de nuevos modos de operar en el derecho de familia capaces de generar un espectro de observaciones diferentes por la amplitud y convergencia. En sí una herramienta procesal jurídica con elementos multidisciplinarios, que permiten aminorar el impacto negativo de una separación tanto en los hijos como en los progenitores.
Al fortalecer en primer término la relación paterno-filial, se puede generar mejores niveles de relación entre los progenitores, lo cual podría ser plasmado en un acuerdo entre ellos y ratificado por resolución judicial. Las mismas partes podrían crear instrumentos eficaces de protección de la integridad de los hijos y en la medida que no lo puedan hacer, las terapias de apoyo psicológico y familiar podrán ayudar a que la resolución judicial no genere nuevas víctimas de la ruptura o divorcio de la pareja.
En suma se podría generar una situación de flexibilidad de la resolución judicial en términos afectivos, pero es necesario que los padres antes de la determinación de la sentencia, pasen por una evaluación y asesoría psicológica, para así evitar el incremento negativo de los efectos de la ruptura o separación, pero antes que todo esto que puede ser reflexivo y académico, se requiere de la voluntad de las partes, anteponiendo sus intereses ante el bienestar del hijo.
c. La acumulación de pretensiones y procesos en un único proceso.

Se debería realizar una modificación legislativa, a efectos de obtener una unificación general de todos aquellos procedimientos y procesos en los cuales se involucre derechos o protección de un niño o adolescente, en el “Proceso Único” que señala el CNA, a efectos de conceder al progenitor sin tenencia/custodia un procedimiento judicial más inmediato, menos oneroso en términos económicos y menos perjudicial para las doble relación: del padre/madre con el hijo y la de los padres entre sí.

Bajo este criterio, bien podría acumularse denuncias de violencia familiar con pretensiones de modificación de sentencia, por variación de sentencia o modificación de los montos de asignación alimentaria.

Un único procedimiento, evitaría la disparidad de procedimientos tuitivos de derechos de menores, garantizaría al progenitor (de cualquier condición) una sumarización de esfuerzos y agilización de tiempo. En forma complementaría evitaría una acumulación de procesos y sobre carga judicial en el Poder Judicial y Ministerio Público.

De esta manera el facultado para intervenir en el delito tipificado de “omisión de prestación de alimentos” (artículo 149º del Código Penal) debiera ser el Juez y Fiscal de Familia, por cuanto estas situaciones están complementadas con figuras jurídicas como “tenencia”, “patria potestad”, “régimen de visitas”, etc.

Una sumarización de procedimientos penales, familiares y civiles en el Proceso Único que describe el CNA, daría contenido material al artículo IX del Título Preliminar de dicho Código por cuanto se vería inmerso y fundamentado en la obligación del Estado de ejecutar “medidas” en aras de proteger los derechos de los niños y adolescentes.

Del mismo modo el artículo 8º de la Declaración de los derechos del niño, y el numeral 2º del artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, tendrían mayor sentido y efectividad, respecto de la consideración: “el niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro”, debiéndose entender respecto del Estado, de protección y acceso inmediato a la Tutela Judicial Efectiva y respecto “de las medidas legislativas y administrativas adecuadas”, desarrolladas por cada norma.

7. EL INCREMENTO DE VICTIMIZACIÓN LUEGO DE LAS SEPARACIONES Y DIVORCIOS: RESULTADOS ESPERADOS E INESPERADOS.

Para entender el proceso de victimización que señalamos, definiremos que “victima”, en términos de la Real Academia Española, es aquella “persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita”.

En tal sentido, los hechos que producen un daño, si tienen la característica de ser continuas y constantes, conforman un proceso de “victimización”.

En términos dogmático jurídicos, tanto la víctima como el proceso de victimización, se encuentran como área de investigación de la victimología, la cual tiene por objeto investigar y mejorar la situación de la víctima en el ámbito de las relaciones de esta, con el sistema legal y tal como señala Tapia Gómez, todavía no existe una delimitación terminológica determinante.

Frente a esta situación, Alejandro Tapia señala como criterios de diferenciación los procesos de victimización y de victimación, mientras que la “victimación” está referida a la acción humana que causar daño injusto en una persona; la “victimización” sirve para referirnos al proceso social en que una persona llega a ser considerada víctima. Ésta es la palabra a la que nos ocupamos en este trabajo.
Los procesos por los cuales se produce daño, en forma extendida, puede ser clasificada en dos niveles: victimización primaria y secundaria. En la primera de ellas, existe una relación directa e inmediata entre el sujeto víctima y el hecho que le origina un daño. En la victimización secundaria, se considera que existe una relación con un tercer elemento, que en la mayoría de situaciones son sistemas o instituciones, con las cuales el sujeto víctima se involucra o tiene contacto.

Esta victimización secundaria, nosotros consideramos que provoca una doble victimización, por cuanto el sujeto, adicional al daño que va a sufrir, tendrá una mayor carga subjetiva y objetiva de mayor daño en su contra y justamente por estar dentro de un sistema (que puede ser el judicial, el social o el económico).

Bajo el contexto de la violencia familiar y la separación de los padres respecto de un menor, consideramos que tanto el progenitor “débil” y el otro progenitor como el hijo, e inclusive los abuelos, se ubican en este proceso de victimización, por cuanto no sólo serán víctimas del progenitor sin tenencia/custodia que ha originado una situación de violencia familiar, sino que el Sistema Judicial, en su conjunto, no dispone de las herramientas suficientes, inmediatas y necesarias para asegurar la defensa de sus derechos.

Un Sistema Judicial, ajeno al respeto de los plazos procesales, ajeno a la elaboración de razonamientos jurídicos fundamentados, propenso al “chancado” de resoluciones judiciales, supeditado a la discrecionalidad de los magistrados, auxiliares jurisdiccionales y fiscales y hasta de la misma Policía Nacional, provoca en las víctimas de violencia familiar una situación que agrava su condición de indefensión.

En mayor medida, esta indefensión se observa con mayor gravedad en el menor, por cuanto este es considerado como un apéndice del cónyuge víctima y ubica su situación a la lógica de “la suerte de lo accesorio, corre la suerte del principal”.

Tanto la legislación, como la práctica judicial se han pronunciado en que el menor, en los procesos de violencia familiar o separación de la pareja conyugal, debe estar supeditado a estar con la cónyuge víctima, y puede existir que si bien la violencia entre los padres se ha materializado, esta no se manifieste con el menor.

La relación resquebrajada entre los padres, no puede trasladarse a la relación de los progenitores al menor, el cual debe estar afuera de este proceso de separación o quiebre del vínculo matrimonial o convivencial.

Frente a esta situación, usualmente se pactan visitas familiares del progenitor respecto del menor, pero limitados a un especio temporal que reduce el contacto y el nivel de vinculación de este con su hijo. Lo ideal sería que los problemas de los padres, no influyan siquiera respecto de la tenencia y esta sea compartida entre ambos padres, para generar en el menor la debida confianza para su desarrollo psicológico y social.

Inclusive los abuelos deberían tener una mayor participación en la educación psicosocial de sus nietos, debiendo la ley y la misma práctica judicial fijar parámetros para garantizar este acceso, modificando necesariamente algunos parámetros obsoletos de la judicatura nacional, que atomizan los problemas de violencia familiar.

Lamentablemente esta consideración idílica, no es aplicable en contextos en los cuales luego de la separación de los padres, estos mantienen una relación de conflicto entre sí y respecto del menor, el cual repercute en los mismos bajo el término psicológico del Síndrome de Alienación Parental (SAP), al nivel de observarse una alta de suicidios en el presente años , justamente por la separación de los padres.

Tal situación que produce el/la cónyuge víctima, poseedor usualmente de la tenencia del menor, genera indefectiblemente en una situación de violencia familiar, respecto de la vulneración de los derechos de su propio hijo y también respecto de su propia autoestima, por cuanto los niveles de afecto que le puede prodigar a este se ven disminuidos por su afán de generar una separación con respecto del otro padre/madre.

Los juzgados de familia, en este sentido, lejos de considerar la literalidad de la norma, deberían someter a una evaluación psicológica no sólo al menor, sino a los padres, por cuanto ahí se podrían observar situaciones que harían necesaria la revisión de la resolución que concediera una tenencia favor de un determinado progenitor. En esos casos, a quien provoque este Síndrome psicológico, deberían “tener en cuenta” su declaración y argumentos, por cuanto su conducta no sólo violenta la evolución psicológica y social de su hijo, sino también provoca un mayor nivel de conflicto entre los miembros de esta familia ya disgregada. Estos antecedentes se incrementarían a niveles mayúsculos si el otro progenitor (en este caso el “débil”) observa que su pareja cuenta con una familia extendida.

8. LAS VICTIMAS INVISIBLES Y OLVIDADAS DE LAS SEPARACIONES Y DIVORCIOS: LOS ABUELOS
El CNA al desarrollar el Capítulo III, del régimen de Visitas (Artículo 88 al 91), del Titulo I, La familia y los adultos responsables de los niños y adolescentes, del libro tercero, Instituciones Familiares, permite la extensión del régimen de visitas a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en el artículo 90º.
Por lo tanto en un análisis amplio de la concepción de la institución de “visitas” debemos considerar que los abuelos podrían actuar y reemplazar la figura del progenitor sin derecho a la tenencia/custodia y plantear para sí mismos el mismo derecho.
La redacción del artículo 88º in fine, respecto del hecho de un fallecimiento de un progenitor, se complementa con los alcances del artículo 90º, sin ser necesaria una condición tan trágica para el mismo hijo, como lo es la muerte de un padre/madre.
Sin embargo, estas figuras, son poco frecuentes en la práctica judicial, limitando a los abuelos a los regímenes de visita del progenitor. Dicha práctica que pudiera parecer “normal”, genera en los abuelos sentimientos de mayor perjuicio, agravando sus estados de salud mental y física; situación que no es reconocida en la doctrina jurídica, pero si en la bibliografía psicológica.
Limitaciones que se incrementan, si tomamos en cuenta que el progenitor sin tenencia/custodia tratará de tener la mayor disponibilidad de tiempo con su hijo, en detrimento de la relación que pudiera generarse entre el abuelo y el hijo, pero a diferencia de aquel, los abuelos no tienen plazos de espera prolongados a su favor.
9. DOS FACTORES INVISIBLES QUE AGRAVAN EL PROBLEMA DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL: LA SITUACIÓN SOCIO ECONÓMICA DE LOS PADRES Y LA INEFICIENCIA DEL SISTEMA JUDICIAL

El Perú se encuentra en un proceso de crecimiento macro económico, a razón de un promedio superior al 7.9% de PBI en los primeros trimestres del año 2007. Del mismo modo, es posible apreciar una evolución de más de 50 puntos en el índice del PBI Per cápita, el cual en 1991 era de (-) 83.5, y para el 2006 era de 134.1, lo cual nos arroja como cifra, el promedio (para el 2007) de US $ 2,536.8 . Los índices de inflación son los más bajos en los últimos 50 años, a razón de un promedio inferior al 1% de inflación mensual .

Dichas cifras que en conjunto, nos permiten tener la esperanza de un progreso económico nacional, no cuentan con un respaldo micro económico en el ámbito social nacional, por cuanto el denominado “chorreo” económico no es sentido en nuestra población.

Frente a estas estadísticas, podemos observar como cosa curiosa que la capacidad adquisitiva de las familias peruanas, ubicadas en los departamentos más “productivos” y beneficiados por la bonanza macroeconómica, es relativamente baja. Así observamos el promedio de remuneración familiar mensual en nuestro país, poniendo como ejemplos: Lima (S/.1,435), Cajamarca (S/.1,309), Trujillo (S/.1,028), Cusco (S/.1,097), Huancayo (S/.987), Chiclayo (S/.947) y Arequipa (S/.936).

Frente a los costos de la Canasta Básica Familiar (US $ 350.3 ), observamos que los márgenes sociales (en promedio) constituyen un elemento a tomarse en cuenta, respecto de las políticas de implementación social y económica, complementada con una adecuada legislación protectora de derechos, en particular de los menores respecto de problemas de violencia familiar de todo tipo.

Frente al promedio remunerativo mensual y a la Remuneración Mínima Vital (S/500.00 ) podemos observar que este no alcanza ni la mitad del costo de la Canasta Básica Familiar y que sólo Lima y Cajamarca superan estas estadísticas. Dos departamentos de veinticuatro más una Provincia Constitucional.

Estas cifras mencionadas individualizadas en las familias mono nucleares y con problemas de separación y/o divorcio determinan que los niveles de conflictividad se incrementarán inevitablemente, debido a factores como falta de trabajo, escasez de recursos económicos, etc., los cuales inevitablemente se traducirán en petitorios legítimos del progenitor “débil” ante el Sistema Judicial.

Habitualmente estas situaciones provocan en el mismo Sistema Judicial resoluciones judiciales sin un criterio de análisis complementario, que permita situaciones de factibilidad de las resoluciones, por cuanto en un país en estado de desarrollo económico, las condiciones laborales de los padres es un factor que debe ser utilizado en forma proporcional a la resolución judicial en complemento con la evaluación del equipo multidisciplinario.

Si los índices económicos ya resultaron elocuentes, debemos complementarlo con lo que sucede en el ámbito judicial. El Sistema Judicial en el Perú se encuentra en un proceso de deterioro y es conocido el hecho que se encuentra en crisis desde hace mucho tiempo, por lo cual no desarrollaremos este punto en este momento.

Adicional a los problemas institucionales, logísticos, de corrupción y otros, el problema de la impartición de justicia en materia tutelar familiar, responde al hecho de la difusividad de procedimientos de protección de derechos, en particular de aquellos que tienen menos garantías de acceso a la justicia .

En este sentido, debemos observar cuatro procedimientos que señala el Código Procesal Civil respecto de la defensa de determinados derechos, los cuales se estructuran sobre la base de una especificación determinada por el legislador, una cuantía y un mecanismo de protección de garantías procesales que van de mayor a menor medida desde los procesos de Conocimiento a los Sumarísimos, a los cuales como procedimiento se suma uno regulado por el CNA, que denomina “único”.

Como regla principal en todos estos procesos, podemos citar el acto que motiva el proceso judicial, la demanda (la acción), la contestación de la demanda (la defensa) y la etapa del contradictorio (audiencias de saneamiento/conciliatoria/pruebas y finalmente el acto de decisión judicial (la sentencia).

Las razones que motivaron al legislador a determinar que causas judiciales debían estar en determinada categoría de proceso, responde a una política jurisdiccional reglada por razones de materia, especialidad, cuantía y nivel de determinación de una verdad material.

Sin embargo para el caso de temas de familia, en donde las circunstancias son de por sí especiales y complejas, encontramos una dispersión de procedimientos, debiéndose modificar dichos procedimientos para garantizar no sólo una inmediatez en el acceso a la tutela judicial efectiva sino también un acceso a una disminución de los niveles de tensión y conflicto entre la pareja, por cuanto, quieran o no, la víctima de sus problemas, son sus propios hijos.


10. ¿DEBE TIPIFICARSE AUTONOMAMENTE EL SAP Y LA PADRECTOMIA?. LOS PASOS HACIA LA LEY QUE REGISTRA A LOS OBSTRUCTORES DEL VINCULO PATERNO-FILIAL.

“mamá no quiere que vea a papá”

Consideramos que las conductas descritas en el SAP y la Padrectomia ya se encuentran previstas en la Ley que Establece la política del Estado y de la Sociedad frente a la Violencia Familiar, Ley Nº 6260 (publicada el 22/12/1993), modificada sucesivamente por las Leyes Nº 26763 (publicada el 25/03/1997), Ley Nº 27016 (publicada el 20/12/1998), Ley Nº 27306 (publicada el 15/07/2000), Ley Nº 27982 (publicada el 29/05/2003) y por la Ley Nº 28236 (publicada el 29/05/2004), al estar contenidas en la ley como “cualquier acción u omisión que cause daño psicológico, maltrato sin lesión, coacción grave y/o reiterada”.

Una modificación legislativa al respecto podría ahondar más los síntomas de la violencia familiar, por ello consideramos que la actual normativa es suficiente porque se hace expresa mención sobre situaciones de acciones e inacciones. Sin embargo, los magistrados no suelen observar estas conductas “invisibles” en detrimento de los derechos del progenitor sin tenencia/custodia y del hijo, y en una interpretación literal del artículo 84, inciso b, del Código del Niño y del Adolescente, suelen conceder mayores facultades judiciales y legales a los progenitores “débiles” que prácticamente corresponde a una situación de género: el femenino.

En forma complementaria, los padres (en la mayoría varones) no han fundamentado estas observaciones, por cuanto esta bibliografía suele ser más extensa en el ámbito de la psicología que en la del Derecho.

Lo ideal sería una llamada de atención judicial a los progenitores, en particular aquel que estuviere realizando estas acciones . Pero como esto suele no ocurrir, consideramos que para remediar los casos severos, ya delictivos en sí mismo, debería promoverse una Ley que registre a los obstructores de vínculo con los hijos, conforme el derecho comparado, como ocurre en las Provincias de Santa Cruz y Mendoza , en la Argentina.

Sin contradecirme, considero que una ley que promueva un registro de obstructores de vinculo parental, promovería situaciones de conflicto mas severos, y se victimizaría aún mas a aquellas personas que sobre la base de su percepción (equivocada) están actuando conforme derecho. Este registro sólo debería darse (y limitarse) para casos extremos, por cuanto constituiría un elemento similar al que plantea la Ley del Registro del Deudor Alimentario Moroso y sólo bajo esta última consideración, consideramos justificada la promulgación de una iniciativa en tal sentido.

Estos casos extremos en tal sentido, bien podrían configurar situaciones límite entre la “protección del hijo” respecto del