Para los peruanos que han viajado a Chile suele suceder que conocen esta historia. Tuve oportunidad de escucharla en tres oportunidades. A la primera la tomé a broma, a la segunda oportunidad la tomé con precausion y sólo con la tercera vez que la escuché tomé en cuenta un análisis sobre este "plan".
Si bien los peruanos inicialmente fueron mal vistos en Chile, lo cual es verdad, hoy la historia no es tan asi, salvo en zona de frontera norte, en el resto del país, no hay mucho problema con los peruanos. Claro está que esto es lo "cotidiano", porque problemas siempre habrán y no por ser peruanos, sino por ser inmigrantes, extranjeros etc., situación similar a la que pasan bolivianos y argentinos (en particular los de Mendoza que cruzan la frontera para ir a Valparaiso y Viña del Mar)
Retomando al "plan", primero diré quienes me la contaron: El primer relato fue planteado por una señora que cocinaba en un restaurant y que los domingos paseaba por la Plaza de Armas y Palacio de la Moneda, junto a otros peruanos.
La segunda persona que me comentó el "plan", fue un obrero que hacía labores de albañilería en una Universidad Pública. La tercera persona fue un profesional que venía haciendo un postgrado en Economía en una Universidad Privada en Santiago de Chile.
El "plan" no ha variado ni aunque las circunstancias, personas y fechas habían variado.
Este "plan" a simple vista es sencillo y reitero, es un hecho que en Santiago muchos peruanos la cuentan, mas a broma que en serio, pero detrás de una sonrisa maquiavelica se esconde un deseo muy peruano.
1. Primera parte del plan: La mayoría de nanas y empleadas del hogar son peruanas. La cultura gastronómica ha invadido los hogares chilenos, sobre todo de sectores medio altos. Los niños de esos hogares estan creciendo acostumbrándose a comer con el gusto peruano, apreciando la chicha morada, la inka kola y el lomo saltado.
Cada nana y empleada de hogar está trasladando sus valores culturales y modos de interrelación social tipicamente peruanos, incluidas las "formas de expresar alegría", dado que los chilenos no son pues una expresión de ser afectuosos ni divertidos
2. Segunda parte del plan. Por la economía que vive Chile, la mayoría de puestos de contexto bajo, no son requeridos por los nacionales chilenos y por ello acceden a contrtar personal inmigrante, así sean ilegales. Hoy gracias a la extensión de derechos, la ilegalidad bajará considerablemente por cuanto ya estas personas forman parte de la población económicamente activa en Chile.
La mayoría de trabajos "mecánicos" y de "fuerza", son ejercidos por inmigrantes, peruanos en su mayoría. Estos peruanos ejercen una diversidad de labores y prácticamente están en la mayoría de instituciones chilenas, sobre todo en Santiago de Chile.
3. Tercera parte del plan. Los peruanos vienen estudiando y trabajando en sectores medios en Chile. El buen nivel profesional y dedicación de estos profesionales, viene permitiendo una apertura más abierta a quienes desean acceder a estudios de postgrado en Chile.
Para quienes tienen familiares que han estudiado postgrado en Chile, saben que usualmente son contratados inmediatamente y para buenos puestos laborales. Por tanto en esta parte del plan, ya se busca "estratégicamente" puestos laborales importantes.
4. Cuarta parte del plan. La excelente cultura culinaria peruana, la variedad de los modos culturales peruanos (sobre todo norteños), la dedicación laboral del peruano y la vinculación a la familia tipico patrimonio nacional, vienen ejerciendo mucha influencia en la vida chilena, lo que ha motivado que muchos peruanos profesionales (jóvenes) tengan parejas chilenas. El afecto del peruano, ha ganado muchos corazones profesionales en Chile y en esta etapa, maliciosamente, quienes me han contado estos pasos del "plan" señalaban que la tesis del papá de Ollanta Humala no es tan jalada de los pelos. Lógicamente, el papá radical pensaba que por medio de violación, los que me han contado este "plan" aluden más a una cuestión más eficiente: dando cariño, dando afecto, siendo eficientes y sobre todo, sin violencia.
¿Qué les parece el plan? Particularmente pienso que es medio broma pero también pienso que es medio en serio. Quien sabe lo que el tiempo dirá, pero ojalá que no sea por la violencia porque finalmente no estamos para pelear en una época donde todo se puede saber y dónde todo se puede planificar.
MBT.
Si bien los peruanos inicialmente fueron mal vistos en Chile, lo cual es verdad, hoy la historia no es tan asi, salvo en zona de frontera norte, en el resto del país, no hay mucho problema con los peruanos. Claro está que esto es lo "cotidiano", porque problemas siempre habrán y no por ser peruanos, sino por ser inmigrantes, extranjeros etc., situación similar a la que pasan bolivianos y argentinos (en particular los de Mendoza que cruzan la frontera para ir a Valparaiso y Viña del Mar)
Retomando al "plan", primero diré quienes me la contaron: El primer relato fue planteado por una señora que cocinaba en un restaurant y que los domingos paseaba por la Plaza de Armas y Palacio de la Moneda, junto a otros peruanos.
La segunda persona que me comentó el "plan", fue un obrero que hacía labores de albañilería en una Universidad Pública. La tercera persona fue un profesional que venía haciendo un postgrado en Economía en una Universidad Privada en Santiago de Chile.
El "plan" no ha variado ni aunque las circunstancias, personas y fechas habían variado.
Este "plan" a simple vista es sencillo y reitero, es un hecho que en Santiago muchos peruanos la cuentan, mas a broma que en serio, pero detrás de una sonrisa maquiavelica se esconde un deseo muy peruano.
1. Primera parte del plan: La mayoría de nanas y empleadas del hogar son peruanas. La cultura gastronómica ha invadido los hogares chilenos, sobre todo de sectores medio altos. Los niños de esos hogares estan creciendo acostumbrándose a comer con el gusto peruano, apreciando la chicha morada, la inka kola y el lomo saltado.
Cada nana y empleada de hogar está trasladando sus valores culturales y modos de interrelación social tipicamente peruanos, incluidas las "formas de expresar alegría", dado que los chilenos no son pues una expresión de ser afectuosos ni divertidos
2. Segunda parte del plan. Por la economía que vive Chile, la mayoría de puestos de contexto bajo, no son requeridos por los nacionales chilenos y por ello acceden a contrtar personal inmigrante, así sean ilegales. Hoy gracias a la extensión de derechos, la ilegalidad bajará considerablemente por cuanto ya estas personas forman parte de la población económicamente activa en Chile.
La mayoría de trabajos "mecánicos" y de "fuerza", son ejercidos por inmigrantes, peruanos en su mayoría. Estos peruanos ejercen una diversidad de labores y prácticamente están en la mayoría de instituciones chilenas, sobre todo en Santiago de Chile.
3. Tercera parte del plan. Los peruanos vienen estudiando y trabajando en sectores medios en Chile. El buen nivel profesional y dedicación de estos profesionales, viene permitiendo una apertura más abierta a quienes desean acceder a estudios de postgrado en Chile.
Para quienes tienen familiares que han estudiado postgrado en Chile, saben que usualmente son contratados inmediatamente y para buenos puestos laborales. Por tanto en esta parte del plan, ya se busca "estratégicamente" puestos laborales importantes.
4. Cuarta parte del plan. La excelente cultura culinaria peruana, la variedad de los modos culturales peruanos (sobre todo norteños), la dedicación laboral del peruano y la vinculación a la familia tipico patrimonio nacional, vienen ejerciendo mucha influencia en la vida chilena, lo que ha motivado que muchos peruanos profesionales (jóvenes) tengan parejas chilenas. El afecto del peruano, ha ganado muchos corazones profesionales en Chile y en esta etapa, maliciosamente, quienes me han contado estos pasos del "plan" señalaban que la tesis del papá de Ollanta Humala no es tan jalada de los pelos. Lógicamente, el papá radical pensaba que por medio de violación, los que me han contado este "plan" aluden más a una cuestión más eficiente: dando cariño, dando afecto, siendo eficientes y sobre todo, sin violencia.
¿Qué les parece el plan? Particularmente pienso que es medio broma pero también pienso que es medio en serio. Quien sabe lo que el tiempo dirá, pero ojalá que no sea por la violencia porque finalmente no estamos para pelear en una época donde todo se puede saber y dónde todo se puede planificar.
MBT.
Categoría: temas de realidad
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En España, Argentina, Chile, Estados Unidos, Nicaragua, El Salvador, Colombia, el autor del blog ha encontrado una serie de jurisprudencia que sustenta la facultad del juzgador de retirar la tenencia de un menor a favor de la madre para trasladarla al padre.
Los motivos de estas decisiones radican sobre todo en que la madre ha provocado un problema mayor a los generados por el padre, en particular respecto del crecimiento del menor. En tal sentido y en aplicación del interés superior del niño, se ha ponderado el crecimiento psicológico del menor y se ha considerado que las acciones de la madre son perjudiciales para tal crecimiento, por lo que se ha convenido trasladar la tenencia a favor del padre, por cuanto los vínculos paterno filiales no pueden quedar disminuidos por circunstancias de los problemas de los adultos.
En este sentido, publicaremos una noticia del SAP en Sevilla, España, que APADESHI en Argentina ha difundido.
Esta resolución contiene una Resolución (Auto) que se ajusta al interés supremo del menor
http://www.apadeshi.org.ar/sap_en_sevilla.htm
Retiran hijo a Madre por 'maltrato' para distanciarlo de padre
Hay Jueces y psicólogos que no son fundamentalistas de género: miran a su alrededor actúan en conciencia, y además dicen cosas sensatas. Como Pelayo, eran pocos, y esperamos que el resultado sea el mismo, y el interés del menor se abra paso entre tanta perversión de género.
El juzgado de Familia de Sevilla ha retirado durante dos meses la custodia de un niño de 7 años a su madre, por considerar demostrado que ella y su entorno familiar han 'maltratado' al menor para 'impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos' con el padre.
El juzgado de Familia 7, en un auto al que ha tenido acceso EFE, dice que el niño 'está sufriendo un gravísimo perjuicio y daño psicológico' definido por los expertos como Síndrome de Alienación Parental (SAP).
Por ello, acuerda que el niño pase los dos meses de verano con su padre con objeto de 'suprimir la posibilidad de acceso al menor por parte de la figura maltratante', y ordena a la madre que lo entregue el próximo 14 de julio a las 10 horas en un Punto de Encuentro Familiar con todos sus enseres, y en caso contrario lo hará la Policía.
El juez, en un auto de 22 folios, analiza de forma pormenorizada el comportamiento de la madre I.C.G.T. y su 'flagrante demostración de maltrato infantil' al privar al niño de una relación normalizada con su padre, un derecho 'irrenunciable que afecta a su desarrollo y dignidad como persona'.
Tras la separación matrimonial y desde agosto de 2003, según el auto, el niño perdió todo contacto con su padre debido a la actitud obstruccionista de la madre, 'absolutamente reacia a permitir el normal desenvolvimiento de las visitas, bajo el pretexto de que el niño de cuatro años sufría al separarse de ella'.
'El rechazo del menor no tiene como causa el que su padre no reúna idoneidad y capacidad para atenderlo debidamente en los aspectos moral y material', dice el juez, sino que 'esa actitud de rechazo se imputa, con una rotundidad plena, a la madre y entorno materno, que han podido transformar la conciencia de su hijo con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir los vínculos con el otro progenitor'.
Por ello, el juez dice que el niño ha sido sometido 'a un maltrato severo y continuado a lo largo de los años', víctima de 'una crisis conyugal patológica de sus progenitores'.
La madre, según el auto, 'ha conseguido anular de la vida y biografía de su hijo la figura paterna' y el niño ha llegado a la conclusión de que 'no tiene permiso de su madre para quererle', según lo definió un perito en la vista celebrada el 9 de junio.
Para su resolución, el juez Francisco Serrano ha rechazado el informe del Equipo Psicosocial del Juzgado,-- ¿habrá truncado su carrera judicial? que imputó ese maltrato al padre -- Tal y como el guión fundamentalista y delirante de género establece, y ha tenido en cuenta dos estudios de peritos particulares -- no infectados aún por ese guión fundamentlista ... aportados por el padre, S.S.M.
-- ¿Qué creeis más facil de corromper: a todos los psicólogos o a cuatro que trabajen en los juzgados, mal pagados, y sin vigilancia alguna, y que pueden deber su puesto y su estabilidad económica al seguimiento de un guión de género preestablecido, y donde el concepto victimista de la mujer mueve millones de euros?
El magistrado concluye que 'para restablecer el equilibrio psicológico del niño' debe ser alejado de la 'figura maltratante', -- Está bien que lo concluya el magistrado, aunque sea una cuestión tan obvia como sensata. De hecho, cuando uno se quema la mano con fuego, el reflejo es apartarla ..., por eso cuando no se actúa así se incurre en maltrato institucional. ¿No? por lo que ordena que de inmediato 'recupere el afecto -- No sabemos si el niño cumplirá la orden del juez de recuperar el afecto, pero sin duda lo de apartarle de la madre, ayudará y mucho y relación con su padre del que injustificadamente su madre le intentó apartar'.
En la vista celebrada el 9 de junio, el juez abrió expediente disciplinario a la letrada de la madre por la 'incalificable amenaza' que profirió, a la vista del informe del perito, de que 'iba a desobedecer esa resolución y que el niño no se iba a entregar ni ahora ni nunca'.
Los motivos de estas decisiones radican sobre todo en que la madre ha provocado un problema mayor a los generados por el padre, en particular respecto del crecimiento del menor. En tal sentido y en aplicación del interés superior del niño, se ha ponderado el crecimiento psicológico del menor y se ha considerado que las acciones de la madre son perjudiciales para tal crecimiento, por lo que se ha convenido trasladar la tenencia a favor del padre, por cuanto los vínculos paterno filiales no pueden quedar disminuidos por circunstancias de los problemas de los adultos.
En este sentido, publicaremos una noticia del SAP en Sevilla, España, que APADESHI en Argentina ha difundido.
Esta resolución contiene una Resolución (Auto) que se ajusta al interés supremo del menor
http://www.apadeshi.org.ar/sap_en_sevilla.htm
Retiran hijo a Madre por 'maltrato' para distanciarlo de padre
Hay Jueces y psicólogos que no son fundamentalistas de género: miran a su alrededor actúan en conciencia, y además dicen cosas sensatas. Como Pelayo, eran pocos, y esperamos que el resultado sea el mismo, y el interés del menor se abra paso entre tanta perversión de género.
El juzgado de Familia de Sevilla ha retirado durante dos meses la custodia de un niño de 7 años a su madre, por considerar demostrado que ella y su entorno familiar han 'maltratado' al menor para 'impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos' con el padre.
El juzgado de Familia 7, en un auto al que ha tenido acceso EFE, dice que el niño 'está sufriendo un gravísimo perjuicio y daño psicológico' definido por los expertos como Síndrome de Alienación Parental (SAP).
Por ello, acuerda que el niño pase los dos meses de verano con su padre con objeto de 'suprimir la posibilidad de acceso al menor por parte de la figura maltratante', y ordena a la madre que lo entregue el próximo 14 de julio a las 10 horas en un Punto de Encuentro Familiar con todos sus enseres, y en caso contrario lo hará la Policía.
El juez, en un auto de 22 folios, analiza de forma pormenorizada el comportamiento de la madre I.C.G.T. y su 'flagrante demostración de maltrato infantil' al privar al niño de una relación normalizada con su padre, un derecho 'irrenunciable que afecta a su desarrollo y dignidad como persona'.
Tras la separación matrimonial y desde agosto de 2003, según el auto, el niño perdió todo contacto con su padre debido a la actitud obstruccionista de la madre, 'absolutamente reacia a permitir el normal desenvolvimiento de las visitas, bajo el pretexto de que el niño de cuatro años sufría al separarse de ella'.
'El rechazo del menor no tiene como causa el que su padre no reúna idoneidad y capacidad para atenderlo debidamente en los aspectos moral y material', dice el juez, sino que 'esa actitud de rechazo se imputa, con una rotundidad plena, a la madre y entorno materno, que han podido transformar la conciencia de su hijo con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir los vínculos con el otro progenitor'.
Por ello, el juez dice que el niño ha sido sometido 'a un maltrato severo y continuado a lo largo de los años', víctima de 'una crisis conyugal patológica de sus progenitores'.
La madre, según el auto, 'ha conseguido anular de la vida y biografía de su hijo la figura paterna' y el niño ha llegado a la conclusión de que 'no tiene permiso de su madre para quererle', según lo definió un perito en la vista celebrada el 9 de junio.
Para su resolución, el juez Francisco Serrano ha rechazado el informe del Equipo Psicosocial del Juzgado,-- ¿habrá truncado su carrera judicial? que imputó ese maltrato al padre -- Tal y como el guión fundamentalista y delirante de género establece, y ha tenido en cuenta dos estudios de peritos particulares -- no infectados aún por ese guión fundamentlista ... aportados por el padre, S.S.M.
-- ¿Qué creeis más facil de corromper: a todos los psicólogos o a cuatro que trabajen en los juzgados, mal pagados, y sin vigilancia alguna, y que pueden deber su puesto y su estabilidad económica al seguimiento de un guión de género preestablecido, y donde el concepto victimista de la mujer mueve millones de euros?
El magistrado concluye que 'para restablecer el equilibrio psicológico del niño' debe ser alejado de la 'figura maltratante', -- Está bien que lo concluya el magistrado, aunque sea una cuestión tan obvia como sensata. De hecho, cuando uno se quema la mano con fuego, el reflejo es apartarla ..., por eso cuando no se actúa así se incurre en maltrato institucional. ¿No? por lo que ordena que de inmediato 'recupere el afecto -- No sabemos si el niño cumplirá la orden del juez de recuperar el afecto, pero sin duda lo de apartarle de la madre, ayudará y mucho y relación con su padre del que injustificadamente su madre le intentó apartar'.
En la vista celebrada el 9 de junio, el juez abrió expediente disciplinario a la letrada de la madre por la 'incalificable amenaza' que profirió, a la vista del informe del perito, de que 'iba a desobedecer esa resolución y que el niño no se iba a entregar ni ahora ni nunca'.
Categoría: artículos derecho de familia
Publicado por: mbermudez
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08/11/07: Denuncias falsas en procesos de familia. Las consecuencias no medidas de denuncias irracionales
Una historia trágica provocada por una madre emocionalmente inestable
Debido al Blog que vengo publicando (derechos paterno filiales) he recibido muchos correos de todo tipo.
Generalmente los varones son quienes se expresan de una manera más “abierta” porque la timidez y la vergüenza del género les obliga a guardar un silencio casi autodestructivo.
En mi caso decidí hablar sobre mis problemas, no por generar una visión de víctima sobre mi persona, ni de generar lástima entre quienes me conocen. Dado que sabía cuales podrían ser las consecuencias en mis ánimos, los problemas que acarrearían a mis hijas y sobre todo porque conocía a mi ex pareja y sabía que por la pésima influencia de sus padres era capaz de hacer todo con el propósito de demostrar que los “blanquitos” (como así se dicen, siendo un chiste porque el papá es de Junín, pero bueno) son superiores a quienes hemos nacido en Puno.
Tremenda estupidez entre personas que han desarrollado un nivel profesional y académico superlativo en un país con múltiples deficiencias, pero que nunca pudieron superar sus taras emocionales.
Mi visión de afrontar un problema y a sabiendas que la justicia es muy torpe y valgan verdades bruta en el manejo de conflictos, tenía que aceptar múltiples situaciones en mi contra. Proponer un divorcio por mutuo acuerdo, negociar una tenencia inicial compartida y luego en un segundo momento, con toda la familia de la mamá de mis hijas, negociar una tenencia absoluta de mis hijas a mi favor, y sobre todo no iniciar ningún proceso judicial contra la persona a quien le había dado toda mi confianza.
Dice los refranes “cría cuervos y te sacarán los ojos”, “tanto el escorpión como la víbora no pueden contra su naturaleza y matan a quien puedan”. Ambos se ajustaron perfectamente a mi caso.
Pero este no es el motivo por el cual escribo este apartado del blog. Con el permiso de una persona “anónima”, me doy cuenta que siempre habrá un caso peor y mejor que el uno viene atravesando. Este anónimo, me envió un mensaje contándome su historia (desgarradora) y me pidió asesoría.
La asesoría que requería ya no era judicial ni legal, escapaba a mis manos, pero entre mis limitaciones le pude decir que así se quede sin ninguna fuerza por seguir, que piense en sus hijos y continué luchando. Mi cobardía ante el relato tampoco me dio fuerzas para decirle algo más.
Lamentablemente este es un caso más que complicado, porque adicional al daño que provocó en los hijos, generó una situación de violación.
Hace cuatro años, en el norte chico del país, específicamente en Barranca, un señor (viudo) vivía con sus hijos, los cuales eran de su primer matrimonio. Ya tenía un segundo “compromiso” y a pesar de las edades (él de más de 50 y ella menos de 30) , decidió criar y educar a la hija de su pareja como si fuese hija propia.
Por los problemas que siempre existirán, la pareja comenzó a tener peleas, que fueron incrementándose con los días y ante cualquier situación.
La hija del “compromiso” extrañaba sobre manera a su papá biológico, quien para esto la había abandonado porque la mamá había resultado una persona sumamente complicada y conflictiva.
Por los problemas de la pareja, la hija de menos de ocho años, pasaba mucho tiempo con la mamá en el negocio del señor viudo.
La niña en su imaginación pensó que si su mamá se peleaba y se separaba del señor viudo, podría regresar a vivir con su papá.
La idea que en principio fue inocente, se complicó porque hubo una denuncia de que el señor viudo había abusado sexualmente a la niña y le había desgarrado sus órganos sexuales y anales.
La madre de la niña, hizo la denuncia de este hecho dos meses después que la niña contase la historia, porque había esperado una reacción del señor viudo para “compensar económicamente” el daño.
La precaria situación del señor viudo provocó que se materialice la denuncia ante la Policía. Esta detuvo al señor y fue trasladado en forma inmediata a la cárcel de lugar.
Los abogados defensores del señor viudo no tuvieron éxito alguno en ninguno de sus pedidos.
En el juicio oral, se acreditó que la niña seguía siendo virgen. Lo cual demostraba que objetivamente la niña jamás había sido abusada.
La niña nunca declaró en el proceso. Pero luego de plantear un habeas corpus para el señor viudo, la mamá se presentó al juzgado y señaló que se “confundió” y no había ocurrido una violación sino actos contra el pudor (tocamientos obsenos)
El juez nuevamente negó todo pedido del señor viudo y continúo en la cárcel.
Adicional a la tragedia de vivir en la cárcel tres años y medio luego del hecho, porque sigue detenido, el señor valiéndose del anonimato del Internet me envió el relato más trágico.
Al día siguiente de haber sido detenido y haber sido llevado a la cárcel, fue vendido por el taita del pabellón (taita es el jefe del pabellón) hacia otro pabellón poblado por delincuentes reincidentes.
La mala fortuna se sumó a este hecho porque el jefe del pabellón que lo había comprado como “puta”, había resultado tío de la niña, al ser hermana de la mamá denunciante.
El señor me relató que fue violado por doce sujetos y que luego de este último se desmayó y no recuerda cuantos más lo violaron.
Tuvieron que hacerle reconstrucción anal debido a la gravedad de las lesiones.
A pesar de esta situación, el señor no pudo salir de la cárcel, por el riesgo de fuga, según señala la resolución judicial que impidió su traslado para guardar convalecencia en un hospital.
El señor actualmente tiene SIDA y no puede dormir en las noches porque siente que lo volverán a violar. Fue liberado hasta la lectura de sentencia.
Su “compromiso” con quien había convivido como cuatro años, solicitó entre todos los trámites judiciales, la administración judicial de los bienes para cobro directo de alimentos. A los cuatro años vendió todas las propiedades del señor: la casa, el negocio de Internet y las computadoras que tenían para el “negocio”.
En las últimas semanas se enteró que el papá estaba luchando para recuperar a su hija de las garras de su “compromiso” porque se había enterado que le golpeaba para que no diga la verdad.
La jueza de Barranca, denegó la variación de la tenencia, alegando que el padre no podía hacerse cargo de una niña en etapa de ingreso a la juventud y le aumentó la pensión alimenticia porque para esto el papá había acreditado trabajo estable y domicilio permanente, como elementos positivos para acceder a la tenencia.
La niña que había contado la noticia, hace pocas semanas fue trasladada a un centro médico para atenderle las quemaduras de la plancha de cocinar en sus brazos. La mamá había señalado que la niña estaba jugando y que ella no se dio cuenta.
El traslado al centro médico fue realizado por las vecinas del lugar, mientras la mamá no quería salir de la tienda en la cual atendía a los clientes del barrio.
Por la gravedad de los hechos siguientes, no ampliaré este relato.
El señor a quien no identifiqué nunca me planteó una última consulta: ¿podía tener derecho a una indemnización por la negligencia de la jueza que vio su caso?
Me quedé sin respuesta a pesar que soy abogado.
Debido al Blog que vengo publicando (derechos paterno filiales) he recibido muchos correos de todo tipo.
Generalmente los varones son quienes se expresan de una manera más “abierta” porque la timidez y la vergüenza del género les obliga a guardar un silencio casi autodestructivo.
En mi caso decidí hablar sobre mis problemas, no por generar una visión de víctima sobre mi persona, ni de generar lástima entre quienes me conocen. Dado que sabía cuales podrían ser las consecuencias en mis ánimos, los problemas que acarrearían a mis hijas y sobre todo porque conocía a mi ex pareja y sabía que por la pésima influencia de sus padres era capaz de hacer todo con el propósito de demostrar que los “blanquitos” (como así se dicen, siendo un chiste porque el papá es de Junín, pero bueno) son superiores a quienes hemos nacido en Puno.
Tremenda estupidez entre personas que han desarrollado un nivel profesional y académico superlativo en un país con múltiples deficiencias, pero que nunca pudieron superar sus taras emocionales.
Mi visión de afrontar un problema y a sabiendas que la justicia es muy torpe y valgan verdades bruta en el manejo de conflictos, tenía que aceptar múltiples situaciones en mi contra. Proponer un divorcio por mutuo acuerdo, negociar una tenencia inicial compartida y luego en un segundo momento, con toda la familia de la mamá de mis hijas, negociar una tenencia absoluta de mis hijas a mi favor, y sobre todo no iniciar ningún proceso judicial contra la persona a quien le había dado toda mi confianza.
Dice los refranes “cría cuervos y te sacarán los ojos”, “tanto el escorpión como la víbora no pueden contra su naturaleza y matan a quien puedan”. Ambos se ajustaron perfectamente a mi caso.
Pero este no es el motivo por el cual escribo este apartado del blog. Con el permiso de una persona “anónima”, me doy cuenta que siempre habrá un caso peor y mejor que el uno viene atravesando. Este anónimo, me envió un mensaje contándome su historia (desgarradora) y me pidió asesoría.
La asesoría que requería ya no era judicial ni legal, escapaba a mis manos, pero entre mis limitaciones le pude decir que así se quede sin ninguna fuerza por seguir, que piense en sus hijos y continué luchando. Mi cobardía ante el relato tampoco me dio fuerzas para decirle algo más.
Lamentablemente este es un caso más que complicado, porque adicional al daño que provocó en los hijos, generó una situación de violación.
Hace cuatro años, en el norte chico del país, específicamente en Barranca, un señor (viudo) vivía con sus hijos, los cuales eran de su primer matrimonio. Ya tenía un segundo “compromiso” y a pesar de las edades (él de más de 50 y ella menos de 30) , decidió criar y educar a la hija de su pareja como si fuese hija propia.
Por los problemas que siempre existirán, la pareja comenzó a tener peleas, que fueron incrementándose con los días y ante cualquier situación.
La hija del “compromiso” extrañaba sobre manera a su papá biológico, quien para esto la había abandonado porque la mamá había resultado una persona sumamente complicada y conflictiva.
Por los problemas de la pareja, la hija de menos de ocho años, pasaba mucho tiempo con la mamá en el negocio del señor viudo.
La niña en su imaginación pensó que si su mamá se peleaba y se separaba del señor viudo, podría regresar a vivir con su papá.
La idea que en principio fue inocente, se complicó porque hubo una denuncia de que el señor viudo había abusado sexualmente a la niña y le había desgarrado sus órganos sexuales y anales.
La madre de la niña, hizo la denuncia de este hecho dos meses después que la niña contase la historia, porque había esperado una reacción del señor viudo para “compensar económicamente” el daño.
La precaria situación del señor viudo provocó que se materialice la denuncia ante la Policía. Esta detuvo al señor y fue trasladado en forma inmediata a la cárcel de lugar.
Los abogados defensores del señor viudo no tuvieron éxito alguno en ninguno de sus pedidos.
En el juicio oral, se acreditó que la niña seguía siendo virgen. Lo cual demostraba que objetivamente la niña jamás había sido abusada.
La niña nunca declaró en el proceso. Pero luego de plantear un habeas corpus para el señor viudo, la mamá se presentó al juzgado y señaló que se “confundió” y no había ocurrido una violación sino actos contra el pudor (tocamientos obsenos)
El juez nuevamente negó todo pedido del señor viudo y continúo en la cárcel.
Adicional a la tragedia de vivir en la cárcel tres años y medio luego del hecho, porque sigue detenido, el señor valiéndose del anonimato del Internet me envió el relato más trágico.
Al día siguiente de haber sido detenido y haber sido llevado a la cárcel, fue vendido por el taita del pabellón (taita es el jefe del pabellón) hacia otro pabellón poblado por delincuentes reincidentes.
La mala fortuna se sumó a este hecho porque el jefe del pabellón que lo había comprado como “puta”, había resultado tío de la niña, al ser hermana de la mamá denunciante.
El señor me relató que fue violado por doce sujetos y que luego de este último se desmayó y no recuerda cuantos más lo violaron.
Tuvieron que hacerle reconstrucción anal debido a la gravedad de las lesiones.
A pesar de esta situación, el señor no pudo salir de la cárcel, por el riesgo de fuga, según señala la resolución judicial que impidió su traslado para guardar convalecencia en un hospital.
El señor actualmente tiene SIDA y no puede dormir en las noches porque siente que lo volverán a violar. Fue liberado hasta la lectura de sentencia.
Su “compromiso” con quien había convivido como cuatro años, solicitó entre todos los trámites judiciales, la administración judicial de los bienes para cobro directo de alimentos. A los cuatro años vendió todas las propiedades del señor: la casa, el negocio de Internet y las computadoras que tenían para el “negocio”.
En las últimas semanas se enteró que el papá estaba luchando para recuperar a su hija de las garras de su “compromiso” porque se había enterado que le golpeaba para que no diga la verdad.
La jueza de Barranca, denegó la variación de la tenencia, alegando que el padre no podía hacerse cargo de una niña en etapa de ingreso a la juventud y le aumentó la pensión alimenticia porque para esto el papá había acreditado trabajo estable y domicilio permanente, como elementos positivos para acceder a la tenencia.
La niña que había contado la noticia, hace pocas semanas fue trasladada a un centro médico para atenderle las quemaduras de la plancha de cocinar en sus brazos. La mamá había señalado que la niña estaba jugando y que ella no se dio cuenta.
El traslado al centro médico fue realizado por las vecinas del lugar, mientras la mamá no quería salir de la tienda en la cual atendía a los clientes del barrio.
Por la gravedad de los hechos siguientes, no ampliaré este relato.
El señor a quien no identifiqué nunca me planteó una última consulta: ¿podía tener derecho a una indemnización por la negligencia de la jueza que vio su caso?
Me quedé sin respuesta a pesar que soy abogado.
Categoría: artículos derecho de familia
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08/11/07: El desarrollo estatal, jurisdiccional y familiar de la protección del interés superior del niño
El desarrollo estatal, jurisdiccional y familiar de la protección del interés superior del niño
Manuel BERMÚDEZ TAPIA
___________________
Modo de citar, por haber sido publicado en:
Manuel Bermúdez Tapia. El desarrollo estatal, jurisdiccional y familiar de la protección del interés superior del niño. En: IUS, doctrina. Nº 8/2007, Agosto. páginas 163 - 173
Lima: Grijley, 2007.
1. Introducción
En el Perú la protección de los derechos del niño suelen tener una connotación idílica por cuanto la realidad está muy lejana de los preceptos legales. Problemas de índole social, económico, culturales e incluso la violencia terrorista han afectado los derechos de los más vulnerables en la sociedad peruana, esto es, de los menores.
Los niños en este sentido se encuentran en una pirámide invertida de acceso a la protección de sus derechos fundamentales. Primero, porque requieren de una tercera persona para poder hacer valer sus derechos. Segundo porque en la eventualidad que tengan que vivir en una familia separada sus progenitores se constituirán en posibles agresores tanto de violencia física como emocional. Tercero, porque la sociedad en su conjunto no le brinda las herramientas suficientes para poder desarrollar sus habilidades.
Frente a este panorama desolador –que ya de por sí es grave– la situación de vulneración de los derechos del niño se vuelve aun más crítica cuando este se encuentra inmerso en un proceso judicial. Así, por ejemplo, se entablan procesos para el reconocimiento a un apellido (identidad), por los alimentos para la subsistencia (vida) y por los propios derechos (dignidad).
Asimismo, en el Perú los juzgados de familia parecen no percibir que además de resolver un conflicto de intereses entre los progenitores se deben tutelar los derechos de los niños no sólo atendiendo a las circunstancias socioeconómicas que los rodean, sino también salvaguardarlos de sus propias familias, aunque cueste plantearlo.
Esta búsqueda de defensa de los derechos de ese grupo más vulnerable de nuestra sociedad tiene una premisa fundamental de desarrollo: el interés superior del niño, el cual se traduce en acciones de políticas afirmativas por parte del Estado, en acciones políticas de los órganos estatales, en protección judicial y en deberes de vinculación a los padres quienes deben comprender que los niños requieren más que un sustento económico.
2. Normatividad constitucional y legal
Los derechos de los niños y adolescentes se encuentran recogidos en una serie de documentos internacionales que nuestra legislación ha asimilado como ley nacional. Entre los documentos internacionales con carácter vinculante, podemos citar de manera referencial:
• El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 16º (derechos de la niñez)
• La Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 7º (derecho al nombre, nacionalidad, vinculación parental del niño), artículo 9º (derecho al vinculo paterno filial), artículo 18º (obligaciones comunes respecto de los hijos)
• La Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional, artículo 3º (cuidado del hijo a cargo de los padres), artículo 4º (cuidado del niño a cargo de terceras personas).
De la misma manera nuestra legislación interna ha desarrollado como puntos prioritarios proteger a la niñez no sólo por su condición de grupo sino también como sujeto de derechos:
• La Constitución de 1993, artículo 1º (dignidad), artículo 2º (vida, igualdad ante la ley, intimidad familiar, identidad étnica, idioma, nacionalidad, integridad personal), artículo 4º (protección estatal), artículo 6º (deberes y derechos producto de vínculo paterno filial).
• En los últimos años la legislación igualmente ha desarrollado diversos preceptos como:
a. La Ley que crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (Ley Nº 28970) y sus concordancias, Decreto Supremo Nº 002-2007-JUS (Reglamento) y la Resolución Ministerial Nº 044-2007-JUS.
En un análisis objetivo, si bien tiene un origen noble de protección de las mujeres y niños en estado de abandono material y moral frente al progenitor que rehúsa cumplir sus obligaciones, la presente ley presenta problemas en cuanto a su efectividad social. Pues si bien su objetivo puede ser satisfecho con prestaciones económicas esta ley no asegura la prestación de atenciones afectivas ni una vinculación entre progenitor e hijo, razón por la cual debemos reiterar que la ley solo se encarga de un aspecto del problema.
b. La Ley Nº 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.
Las estadísticas de abandono material, moral y económico de muchos niños ha motivado una serie de acciones legislativas para paliar estos índices, que de por sí justifican la creación de la mencionada ley.
Todas estas normas sobre la base de la protección de derechos económicos y sociales han procurado defender los intereses del niño; sin embargo, incurren en error por cuanto distancian –en términos afectivos– a un progenitor respecto de su hijo y por ello podemos señalar que los legisladores peruanos deberían regular: una ley que sancione la obstrucción del vínculo familiar.
Lamentablemente, los vínculos entre los progenitores con sus hijos luego de una separación o divorcio –sea por el motivo que fuere– no termina solo con el acto de la separación.
Por lo general, los conflictos entre los progenitores se mantienen y se incrementan, y dado que ya no se puede victimar al otro cónyuge luego de la separación, es el niño quien asume estos niveles de violencia –la mayoría de las veces psicológica– que se pueden materializar en el síndrome de alienación paterno-filial, Padrectomia y obstrucción del vínculo paterno-filial.
A diferencia del Perú en contextos internacionales como en Argentina (Ley Nº 24270 del 03/11/1993) y España (Código Civil catalán y de Sevilla) se sancionan las prácticas de obstrucción del vínculo entre el progenitor con derecho a visitas o no conviviente, por cuanto los efectos de estas prácticas terminan generando problemas psicológicos en los hijos.
En el Perú, la Comisión de la Mujer (desde el 2004) no ha tenido a bien proceder a desarrollar proyecto alguno que reprima la obstrucción del vínculo paterno-filial, sobre todo a un interés en mantener la idealización del concepto de mujer-victima.
3. El interés superior del niño
El principio del interés superior del niño, como concepto debe entenderse en un esquema amplio de interpretaciones legislativas y acciones gubernamentales por realizar. La tutela del interés superior del niño tiene por objetivo constituir una garantía al desarrollo integral del niño, por lo cual no puede ser restringido a una mera “directriz” porque este concepto gaseoso impide una real aplicación de sus objetivos en los procesos judiciales donde se ventilan los derechos del niño.
Por ello, la primera acción que se debería realizar en un proceso judicial vinculado a los derechos del niño es realizar un test de protección de derechos sobre la base de dos aspectos complementarios:
a) Una directriz de preferencia de interpretaciones normativas. Así, el magistrado deberá optar por hacer prevalecer la norma más favorable al menor con independencia de su nivel jurídico.
b) El resultado de la evaluación psicológica del menor y progenitores a efectos de determinar el derecho del menor de convivir con el “mejor progenitor”.
Solo con este mecanismo sería factible una protección real de los niños en un proceso judicial, por cuanto la judicatura suele interpretar que se protege los derechos de estos con una preferencia –por lo general– hacia las mujeres, sobre la base de las acciones afirmativas en la materia.
Por tanto este test de protección de derechos debe ser realizado aun antes de la etapa de conciliación y saneamiento procesal, por cuanto los derechos del niño no pueden estar una situación de desprotección e indefensión procesal si es que consideramos los plazos y lentitud judicial para dictar una sentencia.
4. La necesidad de la unificación de procedimientos en los que se necesite defender los derechos del niño o adolescente
Los derechos de los niños involucrados en los problemas judiciales de sus progenitores tienen dos normas sustantivas que la regulan: el Código Civil (CC) y el Código del Niño y del Adolescente (CNA); y una norma procesal que es: el Código Procesal Civil (CPC).
Sin embargo, por su carácter de sujeto de derechos limitado a una representación procesal –por lo general de uno de sus progenitores– la defensa de sus derechos nunca es realizada por acción directa lo cual genera no solo una equivocación respecto de la protección de tales derechos, sino también una acción de perjuicio directa con respecto del otro progenitor.
Bajo esta apreciación, los derechos de los niños usualmente son planteados por las madres pero no tienen una premisa directa de protección, siendo limitadas a las acciones favorables a quien tiene la representación procesal y termina por vincular directamente derechos fundamentales como la determinación de una residencia, convivencia con un progenitor, alimentación y sustento moral, etc.
El resultado de esta situación no garantiza el cumplimiento de una acción estatal de protección del interés superior del niño, dado que la dispersión legal y la praxis judicial no cumplen con el objetivo máximo que es brindar una tutela efectiva al niño.
Se debería realizar una modificación legislativa, a efectos de obtener una unificación general de todos aquellos procedimientos y procesos en los cuales se involucre derechos o protección de un niño o adolescente, en el “proceso único” que señala el Código del Niño y del Adolescente, a efectos de conceder al progenitor sin tenencia/custodia un procedimiento judicial más inmediato, menos oneroso en términos económicos y menos perjudicial para las dobles relaciones entre: el padre/madre con el hijo y la de los padres entre sí.
Así, pues, un único procedimiento evitaría la disparidad de procedimientos tuitivos de derechos de menores, garantizaría al progenitor (de cualquier condición) una sumarización de esfuerzos y agilización de tiempo. En forma complementaría evitaría una acumulación de procesos y sobrecarga procesal en el Poder Judicial y el Ministerio Público.
Una sumarización de procedimientos penales, familiares y civiles en el proceso único tal y como describe el CNA, daría contenido material al artículo IX del Título Preliminar de dicho Código por cuanto se vería inmerso y fundamentado en la obligación del Estado de ejecutar “medidas” en aras de proteger los derechos de los niños y adolescentes.
Del mismo modo el artículo 8º de la Declaración de los derechos del niño, y el numeral 2 del artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, tendrían mayor sentido y efectividad, respecto de la consideración: “el niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro”, debiéndose entender respecto del Estado, de protección y acceso inmediato a la tutela judicial efectiva y respecto “de las medidas legislativas y administrativas adecuadas”, desarrolladas por cada norma.
5. El perfil del magistrado en la especialidad de familia
El magistrado de esta especialidad debe tener como premisa básica el hecho de proteger los intereses de los menores que se encuentren envueltos en los problemas judiciales de los progenitores en uso correcto del principio del interés superior del niño y adolescente sin llegar al extremo de atribuirse facultades coercitivas y sancionadoras como si fuese magistrado penal, muy a pesar que la ley pretenda darle esta atribución.
El error del legislador en su mediana comprensión del Derecho Penal como última ratio para sancionar actos contrarios a bienes jurídicos calificados y protegidos, no puede ser extendido a la labor de la magistratura. El magistrado solo podrá actuar bajo los principios penales si la situación procesal amerita una protección y garantía mínima de protección de derechos fundamentales de las personas que comprenda el proceso judicial.
Nos referimos en forma directa a las reglas del Derecho Penal porque el magistrado impondrá reglas mínimas y sus resoluciones no se traducirán dentro de una continuidad sin fundamento de la teoría del Derecho penal del enemigo, porque en estos casos el “enemigo” tiene un grado de parentesco sanguíneo con el menor y puede provocar mayores niveles de violencia, victimización y daño psicológico entre las partes.
Igualmente deberá tener la suficiente capacidad para apartarse de la literalidad de la norma dependiendo del caso concreto, siguiendo la premisa de Hans Reichel “todo tiene sus límites, aun la obediencia hacia la ley” . Como por ejemplo en la aplicación casuística y sesgada de la regulación de la tenencia de niños menores de tres años a favor de la madre (inciso b del artículo 84º del CNA) que resulta inconstitucional al violar el principio de igualdad entre los progenitores.
Nuestro punto de vista responde a las constantes acciones afirmativas de género que el legislador ha promulgado durante los últimos años en el ámbito familiar que en términos prácticos llega a generar una desproporción sobre los efectos finales, porque privan de derechos al padre, en la eventualidad este sea el perjudicado en la relación matrimonial por causas atribuibles a la madre (infidelidad, adulterio y conducta deshonrosa).
El manejo discrecional de causales de divorcio o separación de cuerpos como la conducta deshonrosa, la injuria (basta con una y no como lo regula el inciso 4 del artículo 333º del Código Civil), homosexualidad y hasta conductas que no afectan la ética ni la moral deberán ser elementos primordiales para el magistrado de familia que valorará el daño provocado en un ratio de máximas y mínimas morales en determinadas situaciones.
Así, la conducta deshonrosa que perjudica al cónyuge en forma directa e indirecta al hijo deberá ser evaluada en menor preferencia frente a las situaciones donde el hijo es el agraviado principal . Solo en estos casos el causante del daño podrá ser privado de derechos respecto de la tenencia, custodia y visitas sobre sus hijos.
Estas situaciones se remediarían si el legislador eliminase las referencias de género y solo mencionare que los derechos pertinentes serán conferidos o ponderados a favor de quien viene realizando una buena “paternidad” o “maternidad” haciéndose justicia al progenitor más próximo al menor. Este criterio responde a un test de buena paternidad.
Si bien en la sociedad peruana la mujer es la principal víctima en casos de violencia familiar, debemos considerar que la labor de la justicia no debe procurar extender procesos de victimización y generar víctimas de segundo grado o secundarios (doble victimización) hacia los varones y, peor aún, a los hijos, quienes –la mayoría de las veces– en múltiple casos evidencian síntomas de sufrir el Síndrome de Alienación Parental por prácticas de “Padrectomia” a cargo de la madre.
Un severo problema de la doctrina penal y familiar es el manejo –prácticamente de manera absoluta y excluyente– de un único sujeto y objeto de estudio (mujer) en una perspectiva de víctima en los diferentes niveles de victimización (primaria, secundaria y terciaria), sin considerar a otros actores sociales involucrados; provocando una serie de procesos complementarios ampliatorios de victimización, victimación, victimología y violencia que se manifiesta en la ley, la doctrina y la práctica jurisdiccional, al no tomarse en cuenta el hecho que los menores son más propensos a ser víctimas crónico-permanentes, que los abuelos tienden a ser víctimas invisibles y que los progenitores con defectos, circunstancias personales (pobreza) o deméritos morales (adulterio) a ser víctimas estructurales al no tener garantía a una tutela judicial efectiva.
Por estas circunstancias, el magistrado de esta especialidad debe priorizar la tutela de los derechos de los menores en los conflictos jurídicos de los padres por aquello que constituya una mejor opción para los hijos (Interés Superior del Niño), así implique no atender las circunstancias de género, ni la racionalidad instrumental de la ley en una aplicación racional del test de buena paternidad.
Por lo tanto, tanto el juez como el fiscal, deben tener presente que la ley guiará el procedimiento y el derecho sustantivo que fundamentará su resolución. Asimismo, deberán tomar en consideración que su sentido común deberá actuar como un mecanismo distinto a la mera interpretación legal de una situación.
Resolver un caso de filiación, de exclusión de patria potestad, de alimentos, o de los derechos de los menores situados en conflictos entre progenitores no son temas exclusivamente jurídicos, son problemas sociales y gran parte de la victimización de segundo grado que se produce en todo proceso judicial en estos temas perjudica no solo la imagen del Poder Judicial y del Ministerio Público ante la sociedad, sino que la desvinculación personal del magistrado en estos casos incrementa los costos sociales y económicos de este problema.
Así, pues, una dilación innecesaria, una resolución ambigua, una interpretación sesgada de un petitorio o defensa, además de generar situaciones perjudiciales a las partes, provocan un severo cuestionamiento a los principios constitucionales, procesales y civiles de tutela jurisdiccional efectiva, de la economía y celeridad procesal, de la socialización del proceso, adecuación normativa y procesal, que en conjunto es síntoma de una victimización estructural contra las partes de parte del sistema judicial y que el Estado no podrá nunca resarcir el daño.
El juez y fiscal se deben vincular, en la medida de lo aceptable, con los problemas de las partes, porque de otro modo emitirán resoluciones que solo tendrán validez y legitimidad en la judicatura, pero que no tendrá efecto entre las partes, ampliando el problema original. En otras palabras, les sería muy útil manejar el concealed discretion en sus procesos porque así podrían optimizar el concepto del Interés Superior del Niño en forma rápida, eficaz y oportuna.
6. Elementos útiles para la toma de decisiones jurisdiccionales
Tanto el juez como el fiscal de familia al momento de fundamentar sus resoluciones judiciales y dictámenes fiscales deberán conjugar un conjunto de elementos de racionalidad, legalidad y diligencia, aun antes de emitir una sentencia final, por cuanto los derechos de los niños en el proceso no pueden estar en una situación de indefensión y bien harían en conceder en forma provisional derechos en forma preliminar, con el auto admisorio del proceso, en casos en los cuales se denuncie violencia familiar física del progenitor respecto del menor.
Estos elementos útiles se complementan desde dos ámbitos de interpretación: i) un ámbito legal y racional y ii) un ámbito en el cual se ponga en realce los vínculos existentes entre los progenitores con el menor.
6.1 Respecto de principios legales y racionales
a. Test de validez constitucional
Respecto de consideraciones que puedan perjudicar a un progenitor respecto del otro, en los cuales no existan elementos perjudiciales para el menor en un test de buena paternidad.
b. El test de equidad aristotélica
Los jueces y fiscales de la especialidad de familia al resolver conflictos de intereses en los cuales se encuentre un menor, deberán ponderar la prevalencia de los principios de equidad aristotélica (justo medio) respecto de la aplicación racional de una norma legal.
6.2 Respecto de los elementos humanos del proceso
a. El test de buena paternidad
Dicho test consiste en la evaluación de la conducta personal, social y familiar del progenitor respecto de su vínculo con el menor.
Asimismo, este test procura evaluar la relación existente entre el progenitor y el menor y no debe estar sujeta a las apreciaciones directas e indirectas de la relación existente entre los progenitores, ni a la conducta social de los mismos.
Las consideraciones personales del progenitor serán evaluadas en forma secundaria y en los casos en los cuales la pericia psicológica determine que antepone sus propios intereses a los del menor, la evaluación de este test generará un informe negativo a este progenitor y el juez deberá conceder mayores derechos al otro progenitor por cuanto este reúne una mejor vinculación con el menor y de esta forma se tutela sus intereses de la mejor manera.
La ejecución de este test de buena paternidad debería ser programada antes de las etapas decisorias del proceso judicial, por cuanto le permitirían al magistrado resolver en forma preliminar la custodia o tenencia del menor en determinadas situaciones.
b. Manejo de la concealed discretion en los casos de cuestionamiento moral a un progenitor
La teoría del concealed discretion (discreción encubierta) es una formula de discrecionalidad ética de los abogados del Common Law, de evaluar en forma preliminar un eventual resultado procesal del cliente, pudiendo descartar la representación legal si los resultados de esta evaluación fueran desfavorables.
Para el caso de la vinculación de este mecanismo discrecional de manejo de pronósticos con el desarrollo de procesos judiciales, los magistrados podrían “acercarse” más al proceso rígido al que están acostumbrados, acercándose más sus “clientes” en el servicio que brindan y sobre la base de los méritos de sus demandas y respuestas de sus contrapartes, evaluar preliminarmente a qué parte le podría favorecer el derecho y la razón; permitiéndole dirigir todo el proceso sobre una base preliminar, optimizando recursos procesales (evitará dilaciones innecesarias o sancionará inmediatamente una temeridad procesal de alguna parte), humanos, logísticos y generando un menor costo social, económico y político a su institución.
c. La labor concialitoria en búsqueda del resultado más justo para todos: La tenencia compartida.
Actualmente el CNA regula el régimen de tenencia en el Perú sobre la base del los artículos 81º al 87º dejándose un margen discrecional a los progenitores para que ellos mismos decidan un régimen al cual deberán comprometerse a respetar y cumplir.
En segunda instancia es el juzgador quien definirá la tenencia y a pesar de la costumbre judicial, no debería ser “a favor de alguien”, sino a favor de todos los implicados; implicando positivamente a ambos progenitores, hijos e inclusive abuelos.
Usualmente suele ser determinante el factor del comportamiento del progenitor que ha originado la separación para limitarle sus derechos respecto de sus hijos, pero como reiteramos, esta no debería ser tomada en cuenta a primera instancia, sino sólo una vez que se determine que el acusado no prioriza la integridad y bienestar de su hijo.
Esta figura jurídica si bien puede tener una naturaleza idílica, debería ser la meta de toda familia separada o divorciada respecto de los beneficios de sus hijos y en España, Italia, Argentina y Brasil, por citar algunos casos de iniciativas legislativas, se viene teorizando la necesidad de fundamentar y judicializar esta figura, por las ventajas que propone y la factibilidad de ser descartada en caso de incumplimiento de algún progenitor.
7. El análisis y efecto social de una resolución judicial
Los estudios de reforma judicial en la mayor parte de la región basan sus propuestas en la accesibilidad a la justicia, la administración de recursos logísticos y humanos, la gratuidad del servicio y la optimización de la jurisprudencia. Sin embargo, no existen datos relevantes sobre los análisis de costos tanto económicos como sociales de estas reformas judiciales.
Parte del error de estas políticas radica en centralizar la optimización de resultados macro sociales e institucionales, sin considerar que los verdaderos efectos positivos que toda política de reforma debería tener, es la limitación práctica y real de la participación judicial en las partes en una única instancia.
Esta falta de previsión de resultados prácticos en los justiciables genera que toda acción estatal de reforma judicial termine en aliviar solo algunos aspectos de una problemática más amplia que termina por deslegitimar una función estatal de tanta importancia como es la prestación del servicio de justicia.
La labor de los magistrados igualmente no resulta ser un buen índice para visualizar las políticas de reforma, por cuanto continúan generando jurisprudencia contradictoria, contraria a principios racionales, con elevados niveles de interpretación literal de la legislación y hasta confusa.
El amparo de los magistrados ante una equivocación resulta ser la apelación, cuando ese criterio debería ser el elemento de optimización de su labor profesional. Si bien la cultura judicial peruana es litigiosa, la apelación debe ser un mecanismo de acceso a una instancia superior en casos de evidente falta a la verdad material y legal, y dicho procedimiento evidencia que los magistrados de primera instancia no han realizado una labor diligente.
Esta falta de diligencia para el caso de nuestro estudio, genera en las partes:
7.1. El incremento del costo emocional en las partes - los nuevos procesos de victimización
a. Víctimas estructurales.
Los justiciables más vulnerables en los procesos de familia, los niños y mujeres (en ese orden) por lo general incrementan los sentimientos de frustración, violencia y venganza entre los progenitores, al tener que participar en un proceso judicial que en el mejor de los casos tendrá una duración mínima de dos años y una máxima de cinco años.
La sola ampliación de las instancias y trámites judiciales genera nuevas víctimas de un proceso de fragmentación familiar y violencia social: la victimización de las partes judiciales a cargo del Estado y este tipo de violencia de llama “estructural”.
b. La Padrectomia.
Es el alejamiento forzado de un progenitor en su rol paterno, generado tanto por acción del otro cónyuge (acción familiar) como por una acción judicial.
Este alejamiento no solo genera en los niños la situación de desprotección moral y afectiva, sino que también le genera problemas de índole psicológico que pueden llegar al suicidio infantil.
c. El Síndrome de Alienación Parental.
Es aquel efecto psicológico generado en un menor a raíz de la conducta deliberada de uno de sus progenitores en contra del otro progenitor. La proyección de conductas reiteradas de perjuicio en contra del progenitor sin derecho a convivencia es usual en los procesos de divorcio por causal en nuestro país.
d. Obstrucción del vínculo paterno filial
Similar a la Padrectomia se traduce en acciones concretas de parte del progenitor conviviente con el menor en contra del otro progenitor o de parte de la Judicatura, producto de causas generadas de violencia familiar en contra del menor.
Los casos de obstrucción de parte de un progenitor, puede provocar situaciones de secuestro involuntario, traslados fuera de la ciudad de residencia del menor, salidas internacionales (legal kidnapping) o un impedimento a cumplir un régimen de visitas a favor del otro progenitor.
Esta obstrucción de vínculo, en Argentina está considerada dentro de la legislación penal y está regulada en la Ley Nº 24270 (3 de noviembre de 1993). En Europa igualmente está regulada en la mayoría de naciones, pero en el Perú todavía no existe una regulación específica.
e. El abandono legal de los derechos de los abuelos
Debido a su situación de terceros respecto de los derechos del niño, los abuelos por lo general no pueden hacer valer sus derechos de visitas respecto de sus nietos, por una limitación temporal y física en la eventualidad haya una restricción de derechos de su propio hijo con respecto del menor.
7.2 El costo social para la sociedad.
Los procesos de violencia social se amplían en los procesos judiciales al no tener una previsibilidad las resoluciones judiciales y no agotarse las instancias en un único procedimiento judicial.
7.3 El costo económico para las partes procesales.
Si bien las tasas judiciales están exoneradas y se considera el auxilio judicial para accionar determinados procesos judiciales, los costos económicos indirectos de un proceso judicial son elementos que no son considerados en los análisis de políticas de reforma judicial.
7.4 El costo económico para el Estado.
En directa proporción a los bajos niveles presupuestales, reducción de cobro de tasas y prestación de auxilio procesal, el Estado en forma involuntaria genera el destino de un presupuesto considerable en la atención de problemas judiciales de las partes, provocando la desatención de proyectos de reformas más institucionales.
7.5 El costo de la disfuncionalidad del servicio: La deslegitimación del sistema de justicia.
El mayor costo que afronta el Estado respecto de los procesos judiciales en la especialidad de familia, es el descrédito en la efectividad, inmediatez y desprotección de derechos materializada en las resoluciones judiciales.
La inseguridad que significa acudir a órganos jurisdiccionales en el Perú es un elemento de desprotección de la ciudadanía, que el Estado no ha podido mejorar y genera el peor resultado para un régimen democrático: el descrédito en una función estatal como es el servicio de justicia.
Manuel BERMÚDEZ TAPIA
___________________
Modo de citar, por haber sido publicado en:
Manuel Bermúdez Tapia. El desarrollo estatal, jurisdiccional y familiar de la protección del interés superior del niño. En: IUS, doctrina. Nº 8/2007, Agosto. páginas 163 - 173
Lima: Grijley, 2007.
1. Introducción
En el Perú la protección de los derechos del niño suelen tener una connotación idílica por cuanto la realidad está muy lejana de los preceptos legales. Problemas de índole social, económico, culturales e incluso la violencia terrorista han afectado los derechos de los más vulnerables en la sociedad peruana, esto es, de los menores.
Los niños en este sentido se encuentran en una pirámide invertida de acceso a la protección de sus derechos fundamentales. Primero, porque requieren de una tercera persona para poder hacer valer sus derechos. Segundo porque en la eventualidad que tengan que vivir en una familia separada sus progenitores se constituirán en posibles agresores tanto de violencia física como emocional. Tercero, porque la sociedad en su conjunto no le brinda las herramientas suficientes para poder desarrollar sus habilidades.
Frente a este panorama desolador –que ya de por sí es grave– la situación de vulneración de los derechos del niño se vuelve aun más crítica cuando este se encuentra inmerso en un proceso judicial. Así, por ejemplo, se entablan procesos para el reconocimiento a un apellido (identidad), por los alimentos para la subsistencia (vida) y por los propios derechos (dignidad).
Asimismo, en el Perú los juzgados de familia parecen no percibir que además de resolver un conflicto de intereses entre los progenitores se deben tutelar los derechos de los niños no sólo atendiendo a las circunstancias socioeconómicas que los rodean, sino también salvaguardarlos de sus propias familias, aunque cueste plantearlo.
Esta búsqueda de defensa de los derechos de ese grupo más vulnerable de nuestra sociedad tiene una premisa fundamental de desarrollo: el interés superior del niño, el cual se traduce en acciones de políticas afirmativas por parte del Estado, en acciones políticas de los órganos estatales, en protección judicial y en deberes de vinculación a los padres quienes deben comprender que los niños requieren más que un sustento económico.
2. Normatividad constitucional y legal
Los derechos de los niños y adolescentes se encuentran recogidos en una serie de documentos internacionales que nuestra legislación ha asimilado como ley nacional. Entre los documentos internacionales con carácter vinculante, podemos citar de manera referencial:
• El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 16º (derechos de la niñez)
• La Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 7º (derecho al nombre, nacionalidad, vinculación parental del niño), artículo 9º (derecho al vinculo paterno filial), artículo 18º (obligaciones comunes respecto de los hijos)
• La Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional, artículo 3º (cuidado del hijo a cargo de los padres), artículo 4º (cuidado del niño a cargo de terceras personas).
De la misma manera nuestra legislación interna ha desarrollado como puntos prioritarios proteger a la niñez no sólo por su condición de grupo sino también como sujeto de derechos:
• La Constitución de 1993, artículo 1º (dignidad), artículo 2º (vida, igualdad ante la ley, intimidad familiar, identidad étnica, idioma, nacionalidad, integridad personal), artículo 4º (protección estatal), artículo 6º (deberes y derechos producto de vínculo paterno filial).
• En los últimos años la legislación igualmente ha desarrollado diversos preceptos como:
a. La Ley que crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (Ley Nº 28970) y sus concordancias, Decreto Supremo Nº 002-2007-JUS (Reglamento) y la Resolución Ministerial Nº 044-2007-JUS.
En un análisis objetivo, si bien tiene un origen noble de protección de las mujeres y niños en estado de abandono material y moral frente al progenitor que rehúsa cumplir sus obligaciones, la presente ley presenta problemas en cuanto a su efectividad social. Pues si bien su objetivo puede ser satisfecho con prestaciones económicas esta ley no asegura la prestación de atenciones afectivas ni una vinculación entre progenitor e hijo, razón por la cual debemos reiterar que la ley solo se encarga de un aspecto del problema.
b. La Ley Nº 28457, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial.
Las estadísticas de abandono material, moral y económico de muchos niños ha motivado una serie de acciones legislativas para paliar estos índices, que de por sí justifican la creación de la mencionada ley.
Todas estas normas sobre la base de la protección de derechos económicos y sociales han procurado defender los intereses del niño; sin embargo, incurren en error por cuanto distancian –en términos afectivos– a un progenitor respecto de su hijo y por ello podemos señalar que los legisladores peruanos deberían regular: una ley que sancione la obstrucción del vínculo familiar.
Lamentablemente, los vínculos entre los progenitores con sus hijos luego de una separación o divorcio –sea por el motivo que fuere– no termina solo con el acto de la separación.
Por lo general, los conflictos entre los progenitores se mantienen y se incrementan, y dado que ya no se puede victimar al otro cónyuge luego de la separación, es el niño quien asume estos niveles de violencia –la mayoría de las veces psicológica– que se pueden materializar en el síndrome de alienación paterno-filial, Padrectomia y obstrucción del vínculo paterno-filial.
A diferencia del Perú en contextos internacionales como en Argentina (Ley Nº 24270 del 03/11/1993) y España (Código Civil catalán y de Sevilla) se sancionan las prácticas de obstrucción del vínculo entre el progenitor con derecho a visitas o no conviviente, por cuanto los efectos de estas prácticas terminan generando problemas psicológicos en los hijos.
En el Perú, la Comisión de la Mujer (desde el 2004) no ha tenido a bien proceder a desarrollar proyecto alguno que reprima la obstrucción del vínculo paterno-filial, sobre todo a un interés en mantener la idealización del concepto de mujer-victima.
3. El interés superior del niño
El principio del interés superior del niño, como concepto debe entenderse en un esquema amplio de interpretaciones legislativas y acciones gubernamentales por realizar. La tutela del interés superior del niño tiene por objetivo constituir una garantía al desarrollo integral del niño, por lo cual no puede ser restringido a una mera “directriz” porque este concepto gaseoso impide una real aplicación de sus objetivos en los procesos judiciales donde se ventilan los derechos del niño.
Por ello, la primera acción que se debería realizar en un proceso judicial vinculado a los derechos del niño es realizar un test de protección de derechos sobre la base de dos aspectos complementarios:
a) Una directriz de preferencia de interpretaciones normativas. Así, el magistrado deberá optar por hacer prevalecer la norma más favorable al menor con independencia de su nivel jurídico.
b) El resultado de la evaluación psicológica del menor y progenitores a efectos de determinar el derecho del menor de convivir con el “mejor progenitor”.
Solo con este mecanismo sería factible una protección real de los niños en un proceso judicial, por cuanto la judicatura suele interpretar que se protege los derechos de estos con una preferencia –por lo general– hacia las mujeres, sobre la base de las acciones afirmativas en la materia.
Por tanto este test de protección de derechos debe ser realizado aun antes de la etapa de conciliación y saneamiento procesal, por cuanto los derechos del niño no pueden estar una situación de desprotección e indefensión procesal si es que consideramos los plazos y lentitud judicial para dictar una sentencia.
4. La necesidad de la unificación de procedimientos en los que se necesite defender los derechos del niño o adolescente
Los derechos de los niños involucrados en los problemas judiciales de sus progenitores tienen dos normas sustantivas que la regulan: el Código Civil (CC) y el Código del Niño y del Adolescente (CNA); y una norma procesal que es: el Código Procesal Civil (CPC).
Sin embargo, por su carácter de sujeto de derechos limitado a una representación procesal –por lo general de uno de sus progenitores– la defensa de sus derechos nunca es realizada por acción directa lo cual genera no solo una equivocación respecto de la protección de tales derechos, sino también una acción de perjuicio directa con respecto del otro progenitor.
Bajo esta apreciación, los derechos de los niños usualmente son planteados por las madres pero no tienen una premisa directa de protección, siendo limitadas a las acciones favorables a quien tiene la representación procesal y termina por vincular directamente derechos fundamentales como la determinación de una residencia, convivencia con un progenitor, alimentación y sustento moral, etc.
El resultado de esta situación no garantiza el cumplimiento de una acción estatal de protección del interés superior del niño, dado que la dispersión legal y la praxis judicial no cumplen con el objetivo máximo que es brindar una tutela efectiva al niño.
Se debería realizar una modificación legislativa, a efectos de obtener una unificación general de todos aquellos procedimientos y procesos en los cuales se involucre derechos o protección de un niño o adolescente, en el “proceso único” que señala el Código del Niño y del Adolescente, a efectos de conceder al progenitor sin tenencia/custodia un procedimiento judicial más inmediato, menos oneroso en términos económicos y menos perjudicial para las dobles relaciones entre: el padre/madre con el hijo y la de los padres entre sí.
Así, pues, un único procedimiento evitaría la disparidad de procedimientos tuitivos de derechos de menores, garantizaría al progenitor (de cualquier condición) una sumarización de esfuerzos y agilización de tiempo. En forma complementaría evitaría una acumulación de procesos y sobrecarga procesal en el Poder Judicial y el Ministerio Público.
Una sumarización de procedimientos penales, familiares y civiles en el proceso único tal y como describe el CNA, daría contenido material al artículo IX del Título Preliminar de dicho Código por cuanto se vería inmerso y fundamentado en la obligación del Estado de ejecutar “medidas” en aras de proteger los derechos de los niños y adolescentes.
Del mismo modo el artículo 8º de la Declaración de los derechos del niño, y el numeral 2 del artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, tendrían mayor sentido y efectividad, respecto de la consideración: “el niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro”, debiéndose entender respecto del Estado, de protección y acceso inmediato a la tutela judicial efectiva y respecto “de las medidas legislativas y administrativas adecuadas”, desarrolladas por cada norma.
5. El perfil del magistrado en la especialidad de familia
El magistrado de esta especialidad debe tener como premisa básica el hecho de proteger los intereses de los menores que se encuentren envueltos en los problemas judiciales de los progenitores en uso correcto del principio del interés superior del niño y adolescente sin llegar al extremo de atribuirse facultades coercitivas y sancionadoras como si fuese magistrado penal, muy a pesar que la ley pretenda darle esta atribución.
El error del legislador en su mediana comprensión del Derecho Penal como última ratio para sancionar actos contrarios a bienes jurídicos calificados y protegidos, no puede ser extendido a la labor de la magistratura. El magistrado solo podrá actuar bajo los principios penales si la situación procesal amerita una protección y garantía mínima de protección de derechos fundamentales de las personas que comprenda el proceso judicial.
Nos referimos en forma directa a las reglas del Derecho Penal porque el magistrado impondrá reglas mínimas y sus resoluciones no se traducirán dentro de una continuidad sin fundamento de la teoría del Derecho penal del enemigo, porque en estos casos el “enemigo” tiene un grado de parentesco sanguíneo con el menor y puede provocar mayores niveles de violencia, victimización y daño psicológico entre las partes.
Igualmente deberá tener la suficiente capacidad para apartarse de la literalidad de la norma dependiendo del caso concreto, siguiendo la premisa de Hans Reichel “todo tiene sus límites, aun la obediencia hacia la ley” . Como por ejemplo en la aplicación casuística y sesgada de la regulación de la tenencia de niños menores de tres años a favor de la madre (inciso b del artículo 84º del CNA) que resulta inconstitucional al violar el principio de igualdad entre los progenitores.
Nuestro punto de vista responde a las constantes acciones afirmativas de género que el legislador ha promulgado durante los últimos años en el ámbito familiar que en términos prácticos llega a generar una desproporción sobre los efectos finales, porque privan de derechos al padre, en la eventualidad este sea el perjudicado en la relación matrimonial por causas atribuibles a la madre (infidelidad, adulterio y conducta deshonrosa).
El manejo discrecional de causales de divorcio o separación de cuerpos como la conducta deshonrosa, la injuria (basta con una y no como lo regula el inciso 4 del artículo 333º del Código Civil), homosexualidad y hasta conductas que no afectan la ética ni la moral deberán ser elementos primordiales para el magistrado de familia que valorará el daño provocado en un ratio de máximas y mínimas morales en determinadas situaciones.
Así, la conducta deshonrosa que perjudica al cónyuge en forma directa e indirecta al hijo deberá ser evaluada en menor preferencia frente a las situaciones donde el hijo es el agraviado principal . Solo en estos casos el causante del daño podrá ser privado de derechos respecto de la tenencia, custodia y visitas sobre sus hijos.
Estas situaciones se remediarían si el legislador eliminase las referencias de género y solo mencionare que los derechos pertinentes serán conferidos o ponderados a favor de quien viene realizando una buena “paternidad” o “maternidad” haciéndose justicia al progenitor más próximo al menor. Este criterio responde a un test de buena paternidad.
Si bien en la sociedad peruana la mujer es la principal víctima en casos de violencia familiar, debemos considerar que la labor de la justicia no debe procurar extender procesos de victimización y generar víctimas de segundo grado o secundarios (doble victimización) hacia los varones y, peor aún, a los hijos, quienes –la mayoría de las veces– en múltiple casos evidencian síntomas de sufrir el Síndrome de Alienación Parental por prácticas de “Padrectomia” a cargo de la madre.
Un severo problema de la doctrina penal y familiar es el manejo –prácticamente de manera absoluta y excluyente– de un único sujeto y objeto de estudio (mujer) en una perspectiva de víctima en los diferentes niveles de victimización (primaria, secundaria y terciaria), sin considerar a otros actores sociales involucrados; provocando una serie de procesos complementarios ampliatorios de victimización, victimación, victimología y violencia que se manifiesta en la ley, la doctrina y la práctica jurisdiccional, al no tomarse en cuenta el hecho que los menores son más propensos a ser víctimas crónico-permanentes, que los abuelos tienden a ser víctimas invisibles y que los progenitores con defectos, circunstancias personales (pobreza) o deméritos morales (adulterio) a ser víctimas estructurales al no tener garantía a una tutela judicial efectiva.
Por estas circunstancias, el magistrado de esta especialidad debe priorizar la tutela de los derechos de los menores en los conflictos jurídicos de los padres por aquello que constituya una mejor opción para los hijos (Interés Superior del Niño), así implique no atender las circunstancias de género, ni la racionalidad instrumental de la ley en una aplicación racional del test de buena paternidad.
Por lo tanto, tanto el juez como el fiscal, deben tener presente que la ley guiará el procedimiento y el derecho sustantivo que fundamentará su resolución. Asimismo, deberán tomar en consideración que su sentido común deberá actuar como un mecanismo distinto a la mera interpretación legal de una situación.
Resolver un caso de filiación, de exclusión de patria potestad, de alimentos, o de los derechos de los menores situados en conflictos entre progenitores no son temas exclusivamente jurídicos, son problemas sociales y gran parte de la victimización de segundo grado que se produce en todo proceso judicial en estos temas perjudica no solo la imagen del Poder Judicial y del Ministerio Público ante la sociedad, sino que la desvinculación personal del magistrado en estos casos incrementa los costos sociales y económicos de este problema.
Así, pues, una dilación innecesaria, una resolución ambigua, una interpretación sesgada de un petitorio o defensa, además de generar situaciones perjudiciales a las partes, provocan un severo cuestionamiento a los principios constitucionales, procesales y civiles de tutela jurisdiccional efectiva, de la economía y celeridad procesal, de la socialización del proceso, adecuación normativa y procesal, que en conjunto es síntoma de una victimización estructural contra las partes de parte del sistema judicial y que el Estado no podrá nunca resarcir el daño.
El juez y fiscal se deben vincular, en la medida de lo aceptable, con los problemas de las partes, porque de otro modo emitirán resoluciones que solo tendrán validez y legitimidad en la judicatura, pero que no tendrá efecto entre las partes, ampliando el problema original. En otras palabras, les sería muy útil manejar el concealed discretion en sus procesos porque así podrían optimizar el concepto del Interés Superior del Niño en forma rápida, eficaz y oportuna.
6. Elementos útiles para la toma de decisiones jurisdiccionales
Tanto el juez como el fiscal de familia al momento de fundamentar sus resoluciones judiciales y dictámenes fiscales deberán conjugar un conjunto de elementos de racionalidad, legalidad y diligencia, aun antes de emitir una sentencia final, por cuanto los derechos de los niños en el proceso no pueden estar en una situación de indefensión y bien harían en conceder en forma provisional derechos en forma preliminar, con el auto admisorio del proceso, en casos en los cuales se denuncie violencia familiar física del progenitor respecto del menor.
Estos elementos útiles se complementan desde dos ámbitos de interpretación: i) un ámbito legal y racional y ii) un ámbito en el cual se ponga en realce los vínculos existentes entre los progenitores con el menor.
6.1 Respecto de principios legales y racionales
a. Test de validez constitucional
Respecto de consideraciones que puedan perjudicar a un progenitor respecto del otro, en los cuales no existan elementos perjudiciales para el menor en un test de buena paternidad.
b. El test de equidad aristotélica
Los jueces y fiscales de la especialidad de familia al resolver conflictos de intereses en los cuales se encuentre un menor, deberán ponderar la prevalencia de los principios de equidad aristotélica (justo medio) respecto de la aplicación racional de una norma legal.
6.2 Respecto de los elementos humanos del proceso
a. El test de buena paternidad
Dicho test consiste en la evaluación de la conducta personal, social y familiar del progenitor respecto de su vínculo con el menor.
Asimismo, este test procura evaluar la relación existente entre el progenitor y el menor y no debe estar sujeta a las apreciaciones directas e indirectas de la relación existente entre los progenitores, ni a la conducta social de los mismos.
Las consideraciones personales del progenitor serán evaluadas en forma secundaria y en los casos en los cuales la pericia psicológica determine que antepone sus propios intereses a los del menor, la evaluación de este test generará un informe negativo a este progenitor y el juez deberá conceder mayores derechos al otro progenitor por cuanto este reúne una mejor vinculación con el menor y de esta forma se tutela sus intereses de la mejor manera.
La ejecución de este test de buena paternidad debería ser programada antes de las etapas decisorias del proceso judicial, por cuanto le permitirían al magistrado resolver en forma preliminar la custodia o tenencia del menor en determinadas situaciones.
b. Manejo de la concealed discretion en los casos de cuestionamiento moral a un progenitor
La teoría del concealed discretion (discreción encubierta) es una formula de discrecionalidad ética de los abogados del Common Law, de evaluar en forma preliminar un eventual resultado procesal del cliente, pudiendo descartar la representación legal si los resultados de esta evaluación fueran desfavorables.
Para el caso de la vinculación de este mecanismo discrecional de manejo de pronósticos con el desarrollo de procesos judiciales, los magistrados podrían “acercarse” más al proceso rígido al que están acostumbrados, acercándose más sus “clientes” en el servicio que brindan y sobre la base de los méritos de sus demandas y respuestas de sus contrapartes, evaluar preliminarmente a qué parte le podría favorecer el derecho y la razón; permitiéndole dirigir todo el proceso sobre una base preliminar, optimizando recursos procesales (evitará dilaciones innecesarias o sancionará inmediatamente una temeridad procesal de alguna parte), humanos, logísticos y generando un menor costo social, económico y político a su institución.
c. La labor concialitoria en búsqueda del resultado más justo para todos: La tenencia compartida.
Actualmente el CNA regula el régimen de tenencia en el Perú sobre la base del los artículos 81º al 87º dejándose un margen discrecional a los progenitores para que ellos mismos decidan un régimen al cual deberán comprometerse a respetar y cumplir.
En segunda instancia es el juzgador quien definirá la tenencia y a pesar de la costumbre judicial, no debería ser “a favor de alguien”, sino a favor de todos los implicados; implicando positivamente a ambos progenitores, hijos e inclusive abuelos.
Usualmente suele ser determinante el factor del comportamiento del progenitor que ha originado la separación para limitarle sus derechos respecto de sus hijos, pero como reiteramos, esta no debería ser tomada en cuenta a primera instancia, sino sólo una vez que se determine que el acusado no prioriza la integridad y bienestar de su hijo.
Esta figura jurídica si bien puede tener una naturaleza idílica, debería ser la meta de toda familia separada o divorciada respecto de los beneficios de sus hijos y en España, Italia, Argentina y Brasil, por citar algunos casos de iniciativas legislativas, se viene teorizando la necesidad de fundamentar y judicializar esta figura, por las ventajas que propone y la factibilidad de ser descartada en caso de incumplimiento de algún progenitor.
7. El análisis y efecto social de una resolución judicial
Los estudios de reforma judicial en la mayor parte de la región basan sus propuestas en la accesibilidad a la justicia, la administración de recursos logísticos y humanos, la gratuidad del servicio y la optimización de la jurisprudencia. Sin embargo, no existen datos relevantes sobre los análisis de costos tanto económicos como sociales de estas reformas judiciales.
Parte del error de estas políticas radica en centralizar la optimización de resultados macro sociales e institucionales, sin considerar que los verdaderos efectos positivos que toda política de reforma debería tener, es la limitación práctica y real de la participación judicial en las partes en una única instancia.
Esta falta de previsión de resultados prácticos en los justiciables genera que toda acción estatal de reforma judicial termine en aliviar solo algunos aspectos de una problemática más amplia que termina por deslegitimar una función estatal de tanta importancia como es la prestación del servicio de justicia.
La labor de los magistrados igualmente no resulta ser un buen índice para visualizar las políticas de reforma, por cuanto continúan generando jurisprudencia contradictoria, contraria a principios racionales, con elevados niveles de interpretación literal de la legislación y hasta confusa.
El amparo de los magistrados ante una equivocación resulta ser la apelación, cuando ese criterio debería ser el elemento de optimización de su labor profesional. Si bien la cultura judicial peruana es litigiosa, la apelación debe ser un mecanismo de acceso a una instancia superior en casos de evidente falta a la verdad material y legal, y dicho procedimiento evidencia que los magistrados de primera instancia no han realizado una labor diligente.
Esta falta de diligencia para el caso de nuestro estudio, genera en las partes:
7.1. El incremento del costo emocional en las partes - los nuevos procesos de victimización
a. Víctimas estructurales.
Los justiciables más vulnerables en los procesos de familia, los niños y mujeres (en ese orden) por lo general incrementan los sentimientos de frustración, violencia y venganza entre los progenitores, al tener que participar en un proceso judicial que en el mejor de los casos tendrá una duración mínima de dos años y una máxima de cinco años.
La sola ampliación de las instancias y trámites judiciales genera nuevas víctimas de un proceso de fragmentación familiar y violencia social: la victimización de las partes judiciales a cargo del Estado y este tipo de violencia de llama “estructural”.
b. La Padrectomia.
Es el alejamiento forzado de un progenitor en su rol paterno, generado tanto por acción del otro cónyuge (acción familiar) como por una acción judicial.
Este alejamiento no solo genera en los niños la situación de desprotección moral y afectiva, sino que también le genera problemas de índole psicológico que pueden llegar al suicidio infantil.
c. El Síndrome de Alienación Parental.
Es aquel efecto psicológico generado en un menor a raíz de la conducta deliberada de uno de sus progenitores en contra del otro progenitor. La proyección de conductas reiteradas de perjuicio en contra del progenitor sin derecho a convivencia es usual en los procesos de divorcio por causal en nuestro país.
d. Obstrucción del vínculo paterno filial
Similar a la Padrectomia se traduce en acciones concretas de parte del progenitor conviviente con el menor en contra del otro progenitor o de parte de la Judicatura, producto de causas generadas de violencia familiar en contra del menor.
Los casos de obstrucción de parte de un progenitor, puede provocar situaciones de secuestro involuntario, traslados fuera de la ciudad de residencia del menor, salidas internacionales (legal kidnapping) o un impedimento a cumplir un régimen de visitas a favor del otro progenitor.
Esta obstrucción de vínculo, en Argentina está considerada dentro de la legislación penal y está regulada en la Ley Nº 24270 (3 de noviembre de 1993). En Europa igualmente está regulada en la mayoría de naciones, pero en el Perú todavía no existe una regulación específica.
e. El abandono legal de los derechos de los abuelos
Debido a su situación de terceros respecto de los derechos del niño, los abuelos por lo general no pueden hacer valer sus derechos de visitas respecto de sus nietos, por una limitación temporal y física en la eventualidad haya una restricción de derechos de su propio hijo con respecto del menor.
7.2 El costo social para la sociedad.
Los procesos de violencia social se amplían en los procesos judiciales al no tener una previsibilidad las resoluciones judiciales y no agotarse las instancias en un único procedimiento judicial.
7.3 El costo económico para las partes procesales.
Si bien las tasas judiciales están exoneradas y se considera el auxilio judicial para accionar determinados procesos judiciales, los costos económicos indirectos de un proceso judicial son elementos que no son considerados en los análisis de políticas de reforma judicial.
7.4 El costo económico para el Estado.
En directa proporción a los bajos niveles presupuestales, reducción de cobro de tasas y prestación de auxilio procesal, el Estado en forma involuntaria genera el destino de un presupuesto considerable en la atención de problemas judiciales de las partes, provocando la desatención de proyectos de reformas más institucionales.
7.5 El costo de la disfuncionalidad del servicio: La deslegitimación del sistema de justicia.
El mayor costo que afronta el Estado respecto de los procesos judiciales en la especialidad de familia, es el descrédito en la efectividad, inmediatez y desprotección de derechos materializada en las resoluciones judiciales.
La inseguridad que significa acudir a órganos jurisdiccionales en el Perú es un elemento de desprotección de la ciudadanía, que el Estado no ha podido mejorar y genera el peor resultado para un régimen democrático: el descrédito en una función estatal como es el servicio de justicia.
Categoría: artículos derecho de familia
Publicado por: mbermudez
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Sólo lean, es una posición bastante dura, particularmente no aceptable, pero es bueno revisar lo que sale publicado:
Fuente La Razón.
Sentencia de la Corte de San José sobre el caso Cantoral es nula
Jurista e historiador Félix C. Calderón analiza fallo a la luz de la jurisprudencia de la Corte Europea de DD.HH.
El internacionalista e historiador peruano Félix Calderón ha sustentado que ha llegado la hora de reexaminar otra vez la cuestión de la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte de San José, a propósito de la reciente sentencia de este tribunal que sanciona al Perú por las muertes del dirigente sindical Saúl Cantoral Huamaní y su acompañante Consuelo García Santa Cruz, la cual, sostuvo, a la luz de los principios de la Corte Europea de Derechos Humanos, es nula e inaplicable.
En un amplio artículo de opinión que LA RAZÓN resume, Calderón dijo que el fallo de la CIDH del 10 de julio de 2007, sobre el caso Cantoral Huamaní y Consuelo García Santa Cruz en contra del Perú, "es otro ejemplo de cómo ese órgano jurisdiccional regional se ha convertido en reducto de quienes, tal vez a causa de un hermafroditismo ideológico, tienen una visión autocrática e imperialista de los derechos humanos al extremo de llevar hasta el nivel residual la responsabilidad del Estado parte, con tal de exhibir a un culpable".
En este fallo, agregó, la CIDH ha revelado que no es una Corte imparcial que se esmera en juzgar al Estado demandado con estricto apego al Derecho Internacional, como es el caso de la Corte Europea de Derechos Humanos, sino un órgano intolerante que ya tomó partido por el demandante y que solo busca cuantificar las reparaciones a cargo del Estado, considerado internacionalmente responsable.
"Una cosa es identificar a los culpables y aplicarles todo el rigor de la ley, y otra muy distinta es adelantarse a atribuirle al Estado peruano, con pruebas deleznables, la responsabilidad internacional por esos crímenes execrables", dijo.
En el presente caso, subrayó, la Corte de San José ha procedido mediante una interpretación ultra vires (más allá de su competencia o autoridad legal) del Art. 1.1 concordado con el Art. 4 de la Convención regional, lo cual vicia de pleno derecho la sentencia de 10 de julio de 2007, deviniendo en írrita.
Para Calderón, dentro de esta óptica, no parece que es correcto el camino optado por el gobierno peruano de solicitar a esta misma corte, una interpretación de la sentencia al amparo del argumento de que no se ha agotado todavía la vía interna para identificar a los culpables.
Jurisprudencia
"El Estado es únicamente responsable por no haberse actuado de manera expeditiva en la vía interna, que es algo muy distinto. Puede ser que sea la conducta contemporizadora observada por los representantes del Estado desde 2005 la que explica por qué ahora se tiene que cuestionar el cumplimiento de una sentencia inexistente, porque es nula ipso jure", sostuvo.
El jurista explicó que en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, conocida como la Corte de Estrasburgo, existe una valiosa jurisprudencia y una de estas es la sentencia que expidió el 22 de febrero de 2006, la Corte de Estrasburgo sobre el caso Belkiza Kaya y otros contra Turquía.
El 12 de enero de 1996, seis sospechosos fueron detenidos por la policía turca en la localidad de Taskonak a resultas de un soplo. En la ruta de Gúçlükonak se produjo una emboscada y todos los ocupantes de la combi fueron acribillados a tiros.
Los demandantes, instituciones diversas, acusaron a Turquía de ejecución extrajudicial llevada a cabo por los agentes del Estado en abierta violación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
La Corte abrió instrucción desde el primero de febrero 1996 y estableció en la sentencia la forma negligente como la administración de justicia turca trató el caso al punto que no existiera registro de la detención de los sospechosos ni tampoco apareciera un informe médico.
La demanda fue fundamentada con copia del informe del grupo de trabajo "Ensemble pour la paix" publicado por Amnesty International, elaborado tras una inspección en terreno en febrero de 1996, por dirigentes políticos, sindicalistas, escritores y artistas, con el objeto de determinar las circunstancias en que murieron los sospechosos. En dicho informe se concluyó que los seis detenidos habían muerto a causa de las torturas que les infligieron las fuerzas del orden durante la detención.
Informe sin pruebas
Los representantes del Estado turco desestimaron los alegatos de los demandantes como pura especulación. Asimismo, negaron el valor probatorio del informe del grupo "Ensemble pour la paix" y subrayaron que los detenidos estuvieron en todo momento acompañados por cuatro guardias que también perecieron. En fin, recordaron que el proceso penal iniciado en Turquía inmediatamente después del atentado no estaba todavía concluido.
La Corte comprobó que nadie cuestionaba que las seis personas que murieron en el ataque se encontraban en calidad de detenidos. En el párrafo 67 señaló que se detectó antes del incidente la presencia de terroristas en la zona, hecho que no fue cuestionado por los demandantes.
Y en relación al informe del grupo de trabajo "Ensemble pour la paix" que responsabilizaba a las fuerzas del orden del ataque, aun cuando ese informe relata una versión diferente a la de las autoridades, señalaba de entrada que ese informe no era el resultado de una investigación penal (sic) y que ese documento no contenía todos los elementos que permitieran identificar con suficiente precisión a los presuntos autores del ataque (sic) ni hacía mención de ningún testigo ocular."
En estas circunstancias, la Corte estimó "que no puede fundarse sobre ese informe para establecer con un nivel de prueba requerido (sic) la implicación de los agentes del Estado en particular en este hecho luctuoso".
Obligación positiva
Seguidamente, advirtió que "toda amenaza que se alegue contra la vida no obliga (sic) a las autoridades, de acuerdo con el Convenio (Europeo de Derechos Humanos), a tomar las medidas concretas para prevenir su realización. Para que haya una obligación positiva (sic) debe estar establecido que las autoridades sabían o habrían debido saber acerca del momento (sic) en que la vida de un individuo dado estaba amenazada de manera real e inmediata (sic), y que en el marco de sus competencias las autoridades no adoptaron desde un punto de vista razonable (sic) las medidas que habrían sin duda mitigado ese riesgo.
Agregó que no estaba convencida que las medidas tomadas por las fuerzas del orden puedan ser puestas en tela de juicio bajo el ángulo del artículo 2, no existiendo, por tanto, violación de dicho numeral (párrafo 85)".
Finalmente, rechazó la acusación de tortura, y fijó montos por concepto de reparaciones que resultaron muy inferiores a las abultadas cantidades a las que se ha acostumbrado la Corte sui generis de San José.
Caso peruano
Según Calderón, en el presente caso de las muertes de Saúl Cantoral y su acompañante Consuelo García Santa Cruz, y a la luz de esta jurisprudencia, el Estado peruano solo podía tener responsabilidad por no haber realizado un proceso judicial expeditivo; pero de ninguna manera por haber violado el derecho a la vida, ni por comisión ni por omisión; siendo, por tanto, nula la sentencia de la Corte de San José.
Es evidente, advirtió Calderón, que para los promotores de la denuncia se presentaba una oportunidad para que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunciara "sobre la actividad del ‘Comando Rodrigo Franco’, que estaba conformado por agentes estatales (sic) y que fue responsable de graves violaciones de derechos humanos (sic) cometidas durante el periodo 1985-1990"
De esta manera, se pidió que la Corte de San José declare al Estado peruano internacionalmente responsable por violación, entre otros, del derecho a la vida consagrado en el Art. 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.
Fuente La Razón.
Sentencia de la Corte de San José sobre el caso Cantoral es nula
Jurista e historiador Félix C. Calderón analiza fallo a la luz de la jurisprudencia de la Corte Europea de DD.HH.
El internacionalista e historiador peruano Félix Calderón ha sustentado que ha llegado la hora de reexaminar otra vez la cuestión de la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte de San José, a propósito de la reciente sentencia de este tribunal que sanciona al Perú por las muertes del dirigente sindical Saúl Cantoral Huamaní y su acompañante Consuelo García Santa Cruz, la cual, sostuvo, a la luz de los principios de la Corte Europea de Derechos Humanos, es nula e inaplicable.
En un amplio artículo de opinión que LA RAZÓN resume, Calderón dijo que el fallo de la CIDH del 10 de julio de 2007, sobre el caso Cantoral Huamaní y Consuelo García Santa Cruz en contra del Perú, "es otro ejemplo de cómo ese órgano jurisdiccional regional se ha convertido en reducto de quienes, tal vez a causa de un hermafroditismo ideológico, tienen una visión autocrática e imperialista de los derechos humanos al extremo de llevar hasta el nivel residual la responsabilidad del Estado parte, con tal de exhibir a un culpable".
En este fallo, agregó, la CIDH ha revelado que no es una Corte imparcial que se esmera en juzgar al Estado demandado con estricto apego al Derecho Internacional, como es el caso de la Corte Europea de Derechos Humanos, sino un órgano intolerante que ya tomó partido por el demandante y que solo busca cuantificar las reparaciones a cargo del Estado, considerado internacionalmente responsable.
"Una cosa es identificar a los culpables y aplicarles todo el rigor de la ley, y otra muy distinta es adelantarse a atribuirle al Estado peruano, con pruebas deleznables, la responsabilidad internacional por esos crímenes execrables", dijo.
En el presente caso, subrayó, la Corte de San José ha procedido mediante una interpretación ultra vires (más allá de su competencia o autoridad legal) del Art. 1.1 concordado con el Art. 4 de la Convención regional, lo cual vicia de pleno derecho la sentencia de 10 de julio de 2007, deviniendo en írrita.
Para Calderón, dentro de esta óptica, no parece que es correcto el camino optado por el gobierno peruano de solicitar a esta misma corte, una interpretación de la sentencia al amparo del argumento de que no se ha agotado todavía la vía interna para identificar a los culpables.
Jurisprudencia
"El Estado es únicamente responsable por no haberse actuado de manera expeditiva en la vía interna, que es algo muy distinto. Puede ser que sea la conducta contemporizadora observada por los representantes del Estado desde 2005 la que explica por qué ahora se tiene que cuestionar el cumplimiento de una sentencia inexistente, porque es nula ipso jure", sostuvo.
El jurista explicó que en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, conocida como la Corte de Estrasburgo, existe una valiosa jurisprudencia y una de estas es la sentencia que expidió el 22 de febrero de 2006, la Corte de Estrasburgo sobre el caso Belkiza Kaya y otros contra Turquía.
El 12 de enero de 1996, seis sospechosos fueron detenidos por la policía turca en la localidad de Taskonak a resultas de un soplo. En la ruta de Gúçlükonak se produjo una emboscada y todos los ocupantes de la combi fueron acribillados a tiros.
Los demandantes, instituciones diversas, acusaron a Turquía de ejecución extrajudicial llevada a cabo por los agentes del Estado en abierta violación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
La Corte abrió instrucción desde el primero de febrero 1996 y estableció en la sentencia la forma negligente como la administración de justicia turca trató el caso al punto que no existiera registro de la detención de los sospechosos ni tampoco apareciera un informe médico.
La demanda fue fundamentada con copia del informe del grupo de trabajo "Ensemble pour la paix" publicado por Amnesty International, elaborado tras una inspección en terreno en febrero de 1996, por dirigentes políticos, sindicalistas, escritores y artistas, con el objeto de determinar las circunstancias en que murieron los sospechosos. En dicho informe se concluyó que los seis detenidos habían muerto a causa de las torturas que les infligieron las fuerzas del orden durante la detención.
Informe sin pruebas
Los representantes del Estado turco desestimaron los alegatos de los demandantes como pura especulación. Asimismo, negaron el valor probatorio del informe del grupo "Ensemble pour la paix" y subrayaron que los detenidos estuvieron en todo momento acompañados por cuatro guardias que también perecieron. En fin, recordaron que el proceso penal iniciado en Turquía inmediatamente después del atentado no estaba todavía concluido.
La Corte comprobó que nadie cuestionaba que las seis personas que murieron en el ataque se encontraban en calidad de detenidos. En el párrafo 67 señaló que se detectó antes del incidente la presencia de terroristas en la zona, hecho que no fue cuestionado por los demandantes.
Y en relación al informe del grupo de trabajo "Ensemble pour la paix" que responsabilizaba a las fuerzas del orden del ataque, aun cuando ese informe relata una versión diferente a la de las autoridades, señalaba de entrada que ese informe no era el resultado de una investigación penal (sic) y que ese documento no contenía todos los elementos que permitieran identificar con suficiente precisión a los presuntos autores del ataque (sic) ni hacía mención de ningún testigo ocular."
En estas circunstancias, la Corte estimó "que no puede fundarse sobre ese informe para establecer con un nivel de prueba requerido (sic) la implicación de los agentes del Estado en particular en este hecho luctuoso".
Obligación positiva
Seguidamente, advirtió que "toda amenaza que se alegue contra la vida no obliga (sic) a las autoridades, de acuerdo con el Convenio (Europeo de Derechos Humanos), a tomar las medidas concretas para prevenir su realización. Para que haya una obligación positiva (sic) debe estar establecido que las autoridades sabían o habrían debido saber acerca del momento (sic) en que la vida de un individuo dado estaba amenazada de manera real e inmediata (sic), y que en el marco de sus competencias las autoridades no adoptaron desde un punto de vista razonable (sic) las medidas que habrían sin duda mitigado ese riesgo.
Agregó que no estaba convencida que las medidas tomadas por las fuerzas del orden puedan ser puestas en tela de juicio bajo el ángulo del artículo 2, no existiendo, por tanto, violación de dicho numeral (párrafo 85)".
Finalmente, rechazó la acusación de tortura, y fijó montos por concepto de reparaciones que resultaron muy inferiores a las abultadas cantidades a las que se ha acostumbrado la Corte sui generis de San José.
Caso peruano
Según Calderón, en el presente caso de las muertes de Saúl Cantoral y su acompañante Consuelo García Santa Cruz, y a la luz de esta jurisprudencia, el Estado peruano solo podía tener responsabilidad por no haber realizado un proceso judicial expeditivo; pero de ninguna manera por haber violado el derecho a la vida, ni por comisión ni por omisión; siendo, por tanto, nula la sentencia de la Corte de San José.
Es evidente, advirtió Calderón, que para los promotores de la denuncia se presentaba una oportunidad para que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunciara "sobre la actividad del ‘Comando Rodrigo Franco’, que estaba conformado por agentes estatales (sic) y que fue responsable de graves violaciones de derechos humanos (sic) cometidas durante el periodo 1985-1990"
De esta manera, se pidió que la Corte de San José declare al Estado peruano internacionalmente responsable por violación, entre otros, del derecho a la vida consagrado en el Art. 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.






