ANÁLISIS AMBIENTAL por Jorge Luis Cáceres Neyra

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2012-08

2012-08-12

SARAYACU: Un hito en la protección de los derechos al territorio y la consulta de los pueblos indígenas en la industria petrolera

El pasado 27 de Junio del 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó la sentencia en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayacu vs. Ecuador. Esta decisión resulta del mayor interés para el caso de las inversiones de las industrias extractivas en territorio indígena, como son los proyectos de exploración y explotación petrolera en Ecuador.

Es un paso adicional en la evolución de la protección de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para los pueblos indígenas afectados por las industrias extractivas.


Recordando Saramaka.-
En el año 2005 el caso Saramaka vs. Surinam fue un hito en la jurisprudencia internacional sobre la protección de los derechos de los pueblos indígenas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) reconoció en este caso que cuando proyectos de desarrollo o inversión a gran escala pudieran afectar la integridad de las tierras y recursos naturales del pueblo Saramaka, el Estado tiene el deber no sólo de consultar con los Saramaka sino también de obtener su libre consentimiento informado previo acuerdo con sus costumbres y tradiciones. No sólo eso, la CIDH estableció criterios específicos para restringir los derechos de propiedad (bajo la premisa de reconocerse como derechos al territorio) de los pueblos indígenas: 1) ser establecida por la ley, 2) ser necesaria, 3) proporcional, y, 4) su objetivo es conseguir una meta legítima en una sociedad democrática y no puede suponer una negación a sus costumbres y tradiciones de modo que ponga en peligro la misma supervivencia del grupo y de sus miembros como grupo tribal.


La aplicación de las Resoluciones de la CIDH al caso peruano.-
En general el ordenamiento constitucional peruano confiere a los tratados internacionales suscritos por el Estado Peruano jerarquía legal (artículo 200o de la Constitución). Es decir su vigencia y aplicación se encuentra condicionada a su compatibilidad con el marco constitucional. En el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos, su jerarquía es indiscutible. En este contexto, ya el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (STC del 17 de Abril del 2002, Exp: 0217-2002-HC/TC; STC del 17 de Abril del 2002, Exp: 0218-HC/TC; STC del 28 de Setiembre del 2004, Exp: 26-2004-AI/TC; STC del 3 de Julio del 2005, Exp: 1417-2005-AA/TC) como son los casos Crespo Bragayrac, Cartagena Vargas, Municipalidad Provincial de Cañete y Anicama Hernandez ha interpretado que la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución implícitamente dispone que ella se adhiere a la interpretación que los órganos supranacionales realicen al contenido de los tratados internacionales.

En consecuencia, las decisiones de la CIDH se aplican automáticamente al ordenamiento jurídico peruano, estando obligado cualquier Juez a la aplicación que la CIDH determine a los instrumentos internacionales suscritos por el Perú como es el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos. Es por esta razón, que las decisiones de la CIDH son de crucial importancia conocer su contenido y alcances.


¿En que consiste el caso Sarayacu?.-
A inicios de la década del 90 el Estado Ecuatoriano otorgó un permiso de exploración y explotación petrolera a una empresa en territorio del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku, sin que se hubiese consultado previamente con éste y sin su consentimiento. Durante la fase de exploración, conforme lo indica la CIDH: "...introducción de explosivos de alto poder en varios puntos del territorio indígena, creando con ello una alegada situación de riesgo para la población, ya que durante un período le habría impedido buscar medios de subsistencia y le habría limitado sus derechos de circulación y de expresar su cultura. Además, el caso se refiere a la alegada falta de protección judicial y de observancia de las garantías judiciales..."

Nota adicional, a tener presente en este caso, es que la CIDH otorgó una medida provisional para suspender los presuntos agravios incurridos por el Estado (Punto 5 de la Sentencia). Asimismo, la CIDH realizó por primera vez en la historia de la Corte una diligencia en el territorio Sarayacu, donde se escucharon las declaraciones de los miembros del pueblo Sarayacu (Punto 21 de la Sentencia)

Al igual que en otros caso vistos en la CIDH, el Estado Ecuatoriano ha asumido su responsabilidad en términos amplios y genéricos. Correspondiendo a la CIDH: "...la determinación puntual de los hechos ocurridos, toda vez que ello contribuye a la reparación de las víctimas, a evitar que se repitan hechos similares y a satisfacer.." así como "...al estar aún pendiente la determinación de las reparaciones..." (punto 28 de la Sentencia).


Sarayaku y connotaciones a la película Avatar de J. Cameron.-

Para aquellos no familiarizados con el entorno lingüístico y cultural de los pueblos originarios amazónicos, frases como: “…el territorio está ligado a un conjunto de significados: la selva es viva y los elementos de la naturaleza tienen espíritus, que se encuentran conectados entre sí y cuya presencia sacraliza los lugares. Únicamente los Yachas pueden acceder a ciertos espacios sagrados e interactuar con sus habitantes…”, son propias de una velada cinematográfica.

Desde un punto de vista económico de la propiedad, consideraciones cercanas a la Gaia o derechos de la naturaleza, casualmente instituidos en la Constitución Ecuatoriana, pareciere que nos conectan con una realidad fuera de este mundo, propia de un mundo ideal cercano al Avatar de J. Cameron o experimentos de la comuna socialista del siglo XIX.

Un ejemplo puede retratar la situación ocurrida en el territorio Sarayacu:
“…En relación a las afectaciones al territorio Sarayacu, se alegó, sin que fuera controvertido por el Estado, que en Julio de 2003, la CGC (Empresa Petrolera) destruyó al menos un sitio de especial importancia en la vida espiritual de los miembros del Pueblo Sarayacu, en terreno del Yachek Cesar Vargas. Los hechos fueron registrados por el Notario Primero de Puyo en los siguientes términos: En el punto denominado PINGULLU, se había destrozado un árbol de aproximadamente veinte metros de longitud por un metro de espesor, cuyo nombre es LISPUNGU (…) Al caer la noche (…) nos entrevistamos con el anciano Shaman César Vargas (…) quien manifestó (…): Que empleados de una compañía petrolera habían ingresado a su bosque sagrado en PINGULLU y destrozaron todos los árboles ahí existentes en especial el gran árbol del Lispungu, lo que le ha dejado sin la fuerza para obtener su medicina para curar enfermedades de sus hijos y familiares…” (punto 104 de la Sentencia).

Lo nuevo en la Jurisprudencia del CIDH con el caso Sarayacu.-
Al igual que en el caso Saramaka (2005) la CIDH ha señalado la obligatoriedad para que todo proyecto de desarrollo o inversión cumpla con los estándares internacionales en relación a la consulta previa establecidos por el Convenio OIT 169, así como el deber de contar con un consentimiento previo e informado de los pueblos indígenas para realizar actividades económicas dentro de su territorio.


La Compensación por daños.-

Sin embargo, un tema novedoso es la determinación de la compensación por los daños incurridos, ello sobre la base del criterio de equidad utilizado por la Jurisprudencia de la Corte para cuantificación de los daños inmateriales y materiales, siempre bajo el principio que las partes deben precisar claramente la prueba del daño producido.


Daño material.-
En este contexto la CIDH estableció una compensación tomando en cuenta que: i)los miembros del Pueblo Sarayacu incurrieron en gastos para realizar acciones y gestiones a nivel interno para reclamar la protección de sus derechos, ii) su territorio y recursos fueron dañados y iii) el Pueblo habría visto afectada su situación económica por la paralización de actividades productivas en determinados períodos. (punto 316 de la Sentencia).


El gran cambio: El daño inmaterial.-
La CIDH declaró violaciones al derecho a la propiedad comunal y a la consulta incurridas por el Estado Ecuatoriano, considerando que “…las serias afectaciones sufridas por el Pueblo en atención a su profunda relación social y espiritual con su territorio, en particular por la destrucción de parte de la selva y ciertos lugares de alto valor simbólico…” (punto 322 de la Sentencia).

Es así que, la CIDH tomando como antecedente otros casos y las particulares circunstancias del pueblo Sarayacu que ordena una indemnización de USD $ 1,250,000.00 dólares americanos para el pueblo Sarayacu por concepto de indemnización por daño inmaterial.

Debemos tomar debida nota de las consideraciones que la CIDH establece para el otorgamiento de esta indemnización: “…los sufrimientos ocasionados al Pueblo, a su identidad cultural, las afectaciones a su territorio, en particular por la presencia de explosivos, así como el cambio ocasionado en las condiciones y modo de vida de los mismas y las restantes consecuencias de orden inmaterial que sufrieron por las violaciones declaradas en esta Sentencia…” (punto 323 de la Sentencia).


A modo de colofón.-
Han pasado más de siete años de la sentencia de la CIDH en el caso Saramaka, y podemos concluir que leyendo entre líneas el caso Sarayacu (2012), estamos seguros que el legado Saramaka sigue más que vivo y en plena vigencia.

Aún es tiempo de rescribir nuestra aproximación a la construcción de nuevas categorías en la determinación de los criterios para promover la inversión en territorios de pueblos indígenas pero por sobre todo entender que no todo tiene un fin económico. Los recursos naturales aún que parezca extraño, tienen un valor sobrenatural, dependiendo de cada entorno cultural, y es nuestro deber al menor entenderlo y solo sobre ello, iniciar el camino a su protección.


Lima, 13 de Agosto del 2012


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2012-08-06

CONGA Y CHOROPAMPA: Lugares comunes, ideas no tan comunes

A propósito de un viejo artículo: The rule of law and the Environmental justice in Perú: lessons learned from the Choropampa mercury accident.-

Hace algunos años escribí con una compañera de la maestría en Leyes en la Universidad de Minnesota un artículo sobre la construcción del Estado de Derecho en situaciones críticas, sirviendo de caso de análisis el derrame de mercurio ocurrido en Choropampa a mediados del año 2000.

A veces pensé que dicho artículo estaba destinado al baúl de los recuerdos, pero aparentemente cobra algo de actualidad. Espero equivocarme, pero los años han transcurrido y seguimos sin aprender lecciones fundamentales no sólo para la construcción de lo que los estadounidenses denominan "rule of law" (que podría interpretarse como: Estado de Derecho) sino un mínimo de sentido común para hacer las cosas bien.

No quiero pecar de simplista, por experiencia puedo decir que los proyectos mineros son tremendamente complejos, y los profesionales involucrados en general son de primerísimo nivel y con las mejores intenciones, pero mal que bien es difícil solos llegar a buen puerto.

Hacer las cosas bien, podría significar, un cambio en el diseño y ejecución del ciclo de proyecto, cuestión que probablemente cause un aumento sustancial en la asignación de recursos y tiempo para conocer la viabilidad tanto técnica, como socio-ambiental del proyecto. Una pista que nos lleva en dicha dirección es la inclusión del proceso de consulta en distintas etapas del proyecto de inversión.

Tal vez sea tiempo de pensar en un cambio de paradigmas, mirar fuera de la caja y tomar un tiempo para evaluar desde todos los ángulos la búsqueda de nuevas soluciones tanto técnicas, como políticas que sin matar la gallina de los huevos de oro, nos permita ingresar en la nueva institucionalidad del siglo XXI.

Negocios en el Siglo XXI: Porque acordarnos de Johannesburgo y obtener mi carta de ciudadanía.-

Y que es hacer las cosas bien?, bueno en el siglo XXI significa, en el caso de la Minería: que esta sea sostenible. Ello no es sólo una declaración vacía, es el mandato de la Declaración de Johannesburgo del 2002.

El punto 29 de la Declaración es claro: "... Acordamos que hay una necesidad para que las corporaciones del sector privado impongan la responsabilidad corporativa. Esto debería tener lugar dentro de un ambiente regulatorio transparente y estable..."

Este precepto es clave para entender el rol del Estado y de las Corporaciones. No sólo nos propone que la Responsabilidad Social Corporativa deja de ser una opción para convertirse en un carta de ciudadanía para hacer buenos negocios en el mundo del Siglo XXI, sino que ello solo es posible en un Estado donde prevalezca el llamado "Rule of Law".

El Rule of Law: Como no parecer ingenuo y vivir en el Perú

El Rule of Law como lo entiendo, no sólo se basa en el reconocimiento del Juez como sumo hacedor de la justicia más allá de los intereses corporativos o el barullo de una cacería de brujas, sino fundamentalmente en la creencia de cada uno de los individuos, sin importar su credo, condición social, genero u opción sexual, que es posible encontrar una posibilidad de justicia.

Es decir, el anhelo por justicia es una percepción de los individuos que su sistema si puede funcionar, no siempre pero al menos con la oportunidad presentarse ante la Administración o la Corte y decir su verdad en la búsqueda de justicia.

Volviendo al Perú, las percepciones son el termómetro que mide la viabilidad o no de un proyecto de inversión. En consecuencia, un proyecto de inversión muchas veces será afectado por factores internos o externos al mismo, donde ante un Estado débil y ausente, un crimen sin castigo, un ladrón puesto en libertad injustamente por la autoridad, o un derrame de mercurio no investigado oportunamente, es el punto de ignición para una asonada minúscula, mediana o de alcance nacional.

Al igual que en Choropampa en el caso de Conga, las percepciones son fundamentales. Es importante conocer la verdad, como que en Choropampa aparentemente Minera Yanacocha invirtió ingentes recursos económicos por realizar una limpieza exhaustiva tanto de las áreas públicas como privadas de los vestigios de mercurio. Pero también es cierto, que poco o nulo fue la determinación de los líderes de Yanacocha o en su caso Newmont por salir al frente y asumir el liderazgo ante la crisis.

Y cuando se pierde la oportunidad, ya es muy tarde, ejemplos como el del proyecto minero Tía María, son clara muestra que en la gestión de crisis una adecuada lectura de la oportunidad para acercar posiciones y lograr acuerdos puede ser tan efímera como la creencia que el camino para el éxito en lograr la ejecución de proyectos de inversión únicamente transita por el cumplimiento de las autorizaciones y permisos a otorgar por el Estado. Si no como explicar, que la propuesta de desalinización del agua para el proyecto minero Tía María cayó en saco roto.

En consecuencia, solo tenemos un camino, debemos cambiar: Estado y Empresa.

Hacia donde vamos?: Estado Regulador poderoso y Empresa con Responsabilidad Social.-

En situaciones de crisis como las de hoy, no tenemos muchas opciones de acción. El mundo ya cambió no es posible construir una institucionalidad propicia para el crecimiento económico, sino reformamos de una vez por todas nuestro Estado, la construcción de un regulación sectorial en minería que integre los temas de agua, suelo, energía, relaciones comunitarias (derecho de consulta, licencia social), áreas naturales protegidas, patrimonio arqueológico, ingeniería del proyecto es fundamental.

Pero no sólo es necesario reformar el Estado, la Responsabilidad Social Corporativa ya no es una opción, como dije anteriormente, es mi carta de ciudadanía. Ya nuestro Tribunal Constitucional al declarar la inconstitucionalidad de la Resolución del Gobierno Regional de Cajamarca que desestimó el Proyecto minero Conga estableció los criterios a seguir que fundamentan la Responsabilidad Social Corporativa de las empresas mineras como una obligación contraparte de los derechos a la inversión reconocidos en la Constitución (Artículo 59°).

Solo practicando la Responsabilidad Social Corporativa es posible, antes que obtener alianzas con los llamados Stakeholders, reconocer en el otro -lo que muchas veces llamamos área de influencia directa o indirecta- a mi vecino con quien al menos debo diálogar y como dice el sentido común comenzar a encontrar puntos de acercamiento.

El diálogo no es promesa de acuerdo, pero al menos no es un cierre de carreteras o la imposición por vía forzada de un proyecto que sin apoyo social, sólo tiene el camino de verse bajo los mejores retratos de una república bananera al mejor estilo de 100 años de soledad.

Lima, 6 de Agosto del 2012

Pdta. Si tienen curiosidad por el artículo: "The rule of law and the environmental justice in Perú: lessons learned from the Choropampa mercury accident", lo pueden encontrar en la siguiente dirección:
http://www.monografias.com/trabajos93/the-rule-of-law-and-the-environmental-justice-in-peru-choropampa/the-rule-of-law-and-the-environmental-justice-in-peru-choropampa.shtml




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2012-08-02

Responsabilidad Social Corporativa: el futuro de las obligaciones del titular minero

En este articulo discutimos que la sentencia del Tribunal Constitucional a propósito de desestimar la constitucionalidad de la Ordenanza Regional que declara la inviabilidad del proyecto minero Conga, esboza lineamientos generales para establecer que el titular minero se obliga a un deber a favor de las sociedades circundantes al proyecto minero, obligación que finalmente importaría abrir la puerta para que en el futuro en sede legal se establezcan obligaciones de compartir los beneficios de la actividad minera, ello como correlato a las libertades económicas derivadas del derecho a la iniciativa privada (artículos 57º y 58° de la Constitución) y la obligación propia de la responsabilidad social empresarial del titular minero.

Este artículo se encuentra disponible en la siguiente página web:
http://www.monografias.com/trabajos93/responsabilidad-social-corporativa-futuro-obligaciones-del-titular-minero/responsabilidad-social-corporativa-futuro-obligaciones-del-titular-minero.shtml

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