Consulta: Jessica es una lectora de mi portal LaboraPerú.com y me escribió señalando que tiene 15 días de descanso médico, que en la clínica le han informado que va a necesitar un mayor período de descanso y que por ello su empleador le ha manifestado que le va a dar vacaciones para no afectar su salud. Ante ello Jessica pregunta si es lícito que un empleador le conceda vacaciones a un trabajador que se encuentra incapacitado de laborar por enfermedad.
Respuesta: La norma legal que regula el descanso vacacional es el Decreto Legislativo 713 cuyo Artículo 13º señala expresamente lo siguiente:
El descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente.
La claridad de la norma hace que no exista posibilidad alguna de que un empleador pueda legalmente otorgar vacaciones a un trabajador cuando éste se encuentre enfermo. Si lo hace incurre en un acto inconstitucional porque estaría vulnerando el derecho irrenunciable del trabajador de gozar de descanso por enfermedad con goce de sus remuneraciones.
Y ello es así porque la razón de ser del descanso vacacional es eliminar los efectos estresantes del trabajo continuado permitiendo que el trabajador tenga un período de relajamiento, con lo cual a su retorno puede reinicie sus labores con mayor eficiencia.
El descanso vacacional no ha sido establecido para que el trabajador se recupere de la enfermedad que lo aqueja, pues para ello existe el descanso médico correspondiente.
En ese sentido, un trabajador enfermo tiene derecho a que su empleador le remunere 20 días anuales de incapacidad laboral por enfermedad y si necesita un mayor período de descanso médico tiene derecho a que ESSALUD subsidie el pago de su remuneración hasta un máximo de 11 meses y 10 días continuos anuales (o hasta 540 días no continuos en un lapso de 36 meses); conforme lo dispone el Artículo 12º de la Ley 26790.
Por lo tanto, no es procedente el otorgamiento de descanso vacacional en caso de enfermedad del trabajador, pues éste tiene derecho a descanso médico remunerado o subsidiado por el período que dure su incapacidad laboral, manteniéndose intacto su derecho a goce vacacional que podrá ejercer cuando le corresponda hacerlo.
Muchos amigos suelen pedirme que por favor les dé una manito revisando sus demandas laborales para hacerles sugerencias que permitan fortalecer la defensa judicial y maximizar sus posibilidades de éxito, y debido a mis propias obligaciones algunas veces no he podido atender sus peticiones como quisiera.
Pero eso no significa que los deje desamparados, pues cuando no puedo revisar sus demandas les recomiendo mi artículo "La demanda laboral. Pautas para su preparación y elaboración" que escribí en la edición 134 de la revista Actualidad Jurídica (Lima: Gaceta Jurídica, Enero del 2005) y que no sólo detalla paso a paso la forma en que debe elaborarse la demanda para tener éxito en el proceso laboral, sino que además contiene un modelo de demanda que puede ser fácilmente adaptado a las particularidades de cada caso.
Quienes no tienen acceso a dicha publicación pueden consultarlo ahora en línea desde este blog gracias a un excelente servicio llamado scribd. Si después de leerlo quieres descargarlo pulsa aquí. Espero que les sea útil:
Consulta: Manuel me comenta que su suegro demandó a su ex empleadora para el pago de beneficios sociales y que en su demanda ofreció como medio probatorio el testimonio de un trabajador de la empresa, pero que la ex empleadora ha tachado al testigo por enemistad declarada porque tiene pendiente con éste otro proceso laboral. Manuel pregunta si ¿puede un trabajador que ha demandado a su empleadora ser citado como testigo contra ésta en otro proceso laboral en el que no es parte?.
Respuesta: La Ley Procesal del Trabajo establece en su Artículo 33º que pueden prestar declaración como testigos las personas que tengan relación laboral con el empleador que es parte en el proceso. Si ello es así, con mayor razón puede declarar como testigo quien ya no mantiene vínculo laboral con el demandado. Consecuentemente, en el proceso laboral puede ser citado como testigo quien tenga o haya tenido la condición de trabajador de la empleadora demandada, y que en virtud de dicho vínculo laboral haya conocido hechos que son materia de controversia.
En ese sentido, debemos analizar si el hecho de que el testigo propuesto por el demandante se encuentre en litigio judicial con la empleadora demandada constituye causal para ser tachado.
El Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al proceso laboral, señala en sus Artículos 303º y 307º inciso 1 que se puede tachar a un testigo si éste es “enemigo declarado de cualquiera de las partes, demostrado por hechos inequívocos”.
Según la consulta, la demandada ha tachado al testigo propuesto por el demandante señalando que se trata de un enemigo manifiesto porque le interpuso una demanda laboral.
En principio, si el testigo propuesto ha sido trabajador de la empleadora demandada está legalmente calificado para ser citado como testigo, conforme al Artículo 33º de la Ley Procesal del Trabajo, salvo que se demuestre que es enemigo declarado de la empresa demostrado por hechos concretos y que no admiten equivocación.
¿El hecho de que el testigo es parte demandante en otro proceso contra la empleadora demandada es un hecho inequívoco que acredita una enemistad manifiesta?. Para ello debemos tener en cuenta lo siguiente:
- La existencia de un proceso laboral entre la demandada y el trabajador citado como testigo no significa que exista enemistad entre ambos porque los procesos judiciales se dan entre dos o más personas para que sus controversias respecto a determinadas materias sean dilucidadas por un árbitro imparcial que es el juzgador; de modo que someterse al arbitrio de un juez no significa convertirse en enemigos; de lo contrario el propio demandante que ha ofrecido al testigo también sería considerado enemigo por la demandada, cuando se trata sólo de un trabajador que pretende el cumplimiento de los derechos que le otorga la ley.
- La existencia o no de un proceso laboral entre el testigo y la demandada es un hecho ajeno al proponente del testigo y absolutamente independiente de su proceso, por lo que no enerva la permisividad del Artículo 33º de la Ley Procesal del Trabajo.
- Ni la normativa procesal laboral ni la normativa procesal civil establecen como causal de tacha del testigo el hecho que éste se encuentre litigando contra la empleadora demandada, por lo que no existe sustento legal para la tacha.
- Es además discutible que una persona jurídica sienta enemistad por alguien o sea susceptible de generar enemistad en otra persona, debido a que la enemistad (al igual que la amistad) es una emoción, forma parte de la esfera emotiva del ser humano, y consecuentemente sólo puede ser aplicada en las relaciones entre personas naturales. Ello implica que una persona jurídica no puede ser amiga ni enemiga de otra persona jurídica ni de una persona natural porque carece de esfera emotiva.
- Finalmente, considerar como causal de tacha por enemistad manifiesta el ofrecimiento de un testigo que litiga contra la empleadora demandada implicaría abrir las puertas para el ejercicio irregular de la tacha por parte de ésta, debido a que dada la particular situación de subordinación del trabajador citado como testigo podría ser conminado por su empleadora a iniciar un proceso laboral para simular una situación de controversia y litigio que pueda ser luego alegada como sustento de la tacha.
En consecuencia, mi opinión es que la existencia de un proceso judicial entre el testigo y la empleadora demandada no califica como hecho inequívoco que acredite una enemistad declarada, por lo tanto no se materializa la causal de tacha que establece el Código Procesal Civil.
Consulta: Victor me escribe para contarme que ha trabajado 5 años para una empresa aparentemente seria, pero que ésta nunca le pagó las 2 horas de sobretiempo que hacía diariamente por exigencias de la misma empresa. Su empleadora argumenta que no le corresponde el pago de horas extras porque no hay constancia de que la Administración haya autorizado que las realizara. Por ello, Victor pregunta si aún puede exigir el pago respectivo.
Respuesta: El pago de horas extras es un derecho irrenunciable de todo trabajador, y la Constitución señala que nadie está obligado a laborar sin remuneración.
Antes de proceder a establecer el plazo para exigir el pago de las horas extras, debemos señalar que la ausencia de una orden documentada de la empresa para que el trabajador labore más allá de su jornada máxima no es argumento para que aquella se niegue a reconocer el pago respectivo. Así lo señala el Artículo 9º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (aprobado por Decreto Supremo Nº 007-2002-TR) que establece en su párrafo final que "en caso de acreditarse una prestación de servicios en calidad de sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá que ésta ha sido otorgada tácitamente, por lo que procede el pago de la remuneración correspondiente por el sobretiempo trabajado".
Es decir, si existen pruebas de la prestación de servicios en horas extras y no hay constancia documentaria de que el empleador dispuso su realización se entiende que hubo autorización tácita para que el trabajador labore fuera de su jornada máxima y por ello debe ser remunerado.
Hecha esta aclaración, vayamos al plazo para demandar.
La remuneración por sobretiempo es un derecho económico laboral, y como tal su exigibilidad está sujeta a un plazo de prescripción. Este plazo es de 4 años contados a partir del cese del trabajador, según lo establece la Ley Nº 27321. De este modo, si Victor cesó el 10 de Marzo del año 2005 su plazo para demandar el pago de horas extras vencerá el 09 de Marzo del año 2009. Pero la prescripción extintiva o liberatoria es una figura compleja, que está sujeta a suspensiones e interrupciones, y que permite que aún habiéndose vencido el plazo se pueda demandar válidamente porque el derecho no ha quedado extinguido y porque el acogimiento al plazo liberador es una facultad del empleador que puede o no ser utilizada por éste. Por lo mismo siempre es posible demandar más allá de los 4 años posteriores al cese. Explicar la forma de aplicar la prescripción en el proceso laboral excede los límites de esta consulta, pero puede consultarse y/o descargar mi artículo "La prescripción extintiva y su aplicación en el ámbito laboral" que fuera publicado en Gaceta Jurídica Tomo 111, Lima: Gaceta Jurídica, Febrero 2003, páginas 19-40.
Consulta: David me comenta que su tía ha sido demandada en un proceso civil y que al leer el expediente ha encontrado una constancia de notificación de una resolución contraria a sus intereses que supuestamente ha sido dejada por debajo de la puerta, pero que eso es falso porque nunca le dejaron nada, inclusive la constancia solo indica el supuesto día en que se habría notificado mas no así la hora. En ese sentido, pregunta qué puede hacer su tía para que le notifiquen la resolución y pueda hacer valer su derecho.
Respuesta: La notificación de una resolución es un acto de suma importancia dentro de un proceso porque gracias a ella las partes pueden tomar conocimiento de las decisiones del juez e interponer el medio impugnatorio que corresponda, si fuere el caso. Por lo tanto, la notificación está estrechamente ligada con el derecho al debido proceso.
En ese sentido, el Artículo 155º del Código Procesal Civil establece que “el acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. (…) // Las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código, salvo los casos expresamente exceptuados”. Es decir, que mediante la notificación las partes toman conocimiento de las decisiones judiciales y podrán ejercitar su derecho de impugnación si fuere el caso, siendo que para que una notificación sea válida y produzca efectos debe hacerse conforme al procedimiento regulado por el Código Procesal Civil.
¿Cuál es el procedimiento para la notificación de una resolución judicial?. Según el Código Procesal Civil, es el siguiente:
- “La cédula será entregada por el órgano de auxilio judicial o por el encargado de la oficina respectiva, según el caso, en el domicilio real o legal, o el procesal señalado en autos, de lo que se dejará constancia con el nombre, firma e identificación del receptor” (Artículo 158º).
- “El funcionario o empleado encargado de practicarla entrega al interesado copia de la cédula, haciendo constar, con su firma, el día y hora del acto. El original se agrega al expediente con nota de lo actuado, lugar, día y hora del acto, suscrita por el notificador y el interesado, salvo que éste se negare o no pudiere firmar, de lo cual se dejará constancia” (Artículo 160º).
- “Si el notificador no encontrara a la persona a quien va a notificar la resolución que admite la demanda, le dejará aviso para que espere el día indicado en éste con el objeto de notificarlo. Si tampoco se le hallara en la nueva fecha, se entregará la cédula a la persona capaz que se encuentre en la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, procediendo en la forma dispuesta en el Artículo 160. Si no pudiera entregarla, la adherirá en la puerta de acceso correspondiente a los lugares citados o la dejará debajo de la puerta, según sea el caso” (Artículo 161º).
Aplicando dicha normativa, se puede señalar que para que una notificación sea válida y tenga efectos legales debe ser efectuada en el domicilio procesal del destinatario del siguiente modo:
- El notifcador entregará la cédula directamente a la persona interesada, quien firmará el cargo de recepción, y si no quiere hacerlo el notificador dejará constancia de ello, en ambos casos debe constar el día y hora del acto.
- Si la persona interesada no se encuentra presente, el notificador dejará un aviso indicando la fecha y hora en que regresará para la notificación.
- En esa nueva fecha y hora el notificador hará entrega de la cédula a la persona que se encuentre presente en el domicilio, aunque no sea la parte interesada, dejando constancia del día y hora del acto.
- Si en la nueva fecha y hora no se encuentra ninguna persona presente, el notificador pegará la cédula de notificación en la entrada de acceso al domicilio o la dejará por debajo de la puerta, haciendo constar el día y hora del acto.
Queda claro entonces que el Código Procesal Civil no permite que el notificador entregue la cédula a una persona que no sea el interesado o que la deje por debajo de la puerta, si es que previamente no ha dejado indicado que vino a notificar, que no encontró a la persona interesada y que por eso regresará en una nueva fecha y hora que debe ser expresamente señalado por él para que lo esperen. Y tampoco permite que los cargos de notificación omitan indicar el día y la hora del acto.
En el caso que nos comenta David la notificación de la resolución sería ineficaz porque la sonstancia no consigna la hora en que se produjo el acto procesal y por cuanto no se ha seguido el procedimiento preestablecido en la ley según el cual sólo se puede notificar por debajo de la puerta en una segunda visita siempre y cuando en la primera se haya dejado una esquela indicando la fecha y hora en que el notificador regresará a diligenciar la cédula.
Bajo dicho contexto, es aplicable el Artículo 171º del Código Procesal Civil según el cual es nulo el acto procesal que carezca de los requisitos para la obtención de su finalidad, y precisamente según el Artículo 158º del citado Código adjetivo no surte efecto la notificación realizada sin seguir el procedimiento preestablecido.
Consecuentemente, la tía de David tiene la posibilidad de deducir la nulidad de la notificacíón mediante un escrito autorizado por su abogado, y si es declarada fundada el juez del proceso ordenará que se la vuelva a notificar.
Leo en la página a6 del diario El Comercio de hoy que el presidente Alan García ha ratificado un memorando de entendimiento suscrito con Chile para que se reconozcan los derechos laborales fundamentales de los trabajadores que migran de un país a otro. El diario señala lo siguiente:
Una nota de prensa de Palacio de Gobierno dio cuenta que García suscribió el decreto supremo que ratifica el Memorándum de Entendimiento sobre Cooperación Laboral y Migratoria con Chile un día después de la entrada en vigencia de un acuerdo de libre comercio entre ambos países.
Se precisa que los derechos de los trabajadores migratorios del Perú y de Chile se aplicarán “independientemente de su situación irregular”. Además, se protegerán derechos laborales fundamentales como el de asociación, a organizarse y a negociar colectivamente, entre otros"
Vayamos por partes.
Salvo la plana gerencial de las corporaciones chilenas que hacen negocios en territorio peruano, no creo que haya un movimiento migratorio ni siquiera mínimo de Chile hacia nuestro país, excepto que pensemos que el actual panorama económico mundial está haciendo prever a las autoridades chilenas un escenario en el que sus ciudadanos desempleados en el futuro inmediato tendrán que migrar a teritorio peruano debido a su cacareado crecimiento económico que según nuestro gobernante de turno no va a sufrir mella a pesar de la crisis mundial.
Siendo realistas, el memorando de entendimiento apunta a paliar la situación de los ciudadanos peruanos que laboran en Chile como inmigrantes ilegales, y como se sabe son miles.
La pregunta se cae de madura. Si los trabajadores peruanos que laboran en territorio peruano no tienen protección del Estado peruano para el ejercicio de sus derechos asociativos y colectivos, ¿porqué tendría que otorgarles Chile esa misma protección cuando prestan servicios ilegalmente en su teritorio?.
Aún más. Si el Estado peruano se muestra indolente e ineficaz para defender los derechos coletivos de los trabajadores peruanos, ¿tendrá capacidad para proteger los derechos asociativos de los trabajadores chilenos que alguna vez crean encontrar en el Perú un paraíso laboral?.
¿Y cómo piensa el gobierno peruano proteger los derechos laborales de los trabajadores informales chilenos, incluyendo los derechos colectivos, si la legislación laboral peruana está pensada sólo para los trabajadores formales e incluso se exige que para conformar un sindicato la empresa cuente con un mínimos de 20 trabajadores en sus planillas?.
Sinceramente, el Memorando de Entendimiento es un saludo a la bandera que servirá para satisfacer el ego de algunos funcionarios y mejorar sus hojas de vida, empezando por el de la máxima autoridad de la nación. Es previsible que no tendrá ningún efecto práctico en nuestros connacionales que se esfuerzan en territorio chileno para obtener ingresos que puedan sostener a sus familias aquí en nuestro país, ni tampoco en algún despìstado ciudadano chileno que se arriesgue a trabajar en el Perú, dado que ambos países (más Perú que Chile) deben empezar por poner orden en casa y lamentablemente sus políticas laborales con sus propios ciudadanos no son su mejor carta de presentación.
Consulta: Jeanina me pregunta a través del correo electrónico si puede pedir judicialmente su reposición porque fue despedida en el año 2000 cuando tenía un mes y medio de embarazo, precisando que nunca comunicó por escrito dicho hecho a su empleadora.
Respuesta: El despido que tenga como causa el embarazo de la trabajadora es nulo y acarrea la reposición laboral.
Pero la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo Nº 003-97-TR) establece en su Artículo 29º que para que ello proceda la trabajadora debe comunicar su estado de gestación a la empleadora antes del despido por cualquier medio documental.
Y la misma norma señala en su Artículo 36º que el plazo para demandar la nulidad del despido es 30 días, a cuyo término caduca (es decir: se extingue el derecho y la acción para su ejercicio).
En el caso de Jeanina se advierte que no comunicó a la empleadora su estado de gestación, por lo cual no puede presumirse que la causa de su despido fue su embarazo. Pero además, han transcurrido más de 8 años (que representan más de 2,920 días) por lo que cualquier eventual derecho ha caducado.
Consejo: Si te enteras que estás embarazada comunícalo de inmediato a tu empleador por escrito para que en caso de un eventual despido opere la presunción de que se debió a tu estado de gestación. Y ten presente el plazo legal para demandar la reposición, porque es un plazo de caducidad a cuyo término se extingue tu derecho.
Hola. Soy Robert del Aguila Vela, laboralista graduado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, autor de diversos artículos doctrinales y textos de consulta que se publican habitualmente en las principales revistas especializadas del país (por ejemplo: Gaceta Juridica, Dálogo con la Jurisprudencia, etc.) y Director del portal LaboraPerú.com.
Luego de crear este blog con la dirección http://blog.pucp.edu.pe/robertdelaguila se me ocurrió llamarlo Justicia Terrenal, pero lamentablemente ya no puedo cambiar dicha dirección; de modo que el nombre del blog será Justicia Terrenal pero se ingresará a través de la dirección ya indicada.
¿Porqué ese nombrecito? se preguntarán algunos.
Por la sencilla razón de que se encuentra enraizada en la mentalidad de muchos que como los seres humanos somos injustos sólo cabe encontrar justicia en Dios.
Así, se justifica la probreza diciendo que algún día los pobres serán los primeros en el reino del Señor, malutilizando las palabras de Cristo para mantener un status quo que afrenta el principio elemental de la equidad.
Y específicamente en el plano de la justicia, suele uno consolarse asumiendo que quien le hizo víctima de un delito o de un acto de injusticia, algún día será juzgado y castigado por el Señor.
Es decir, la última esperanza de los seres humanos es obtener Justicia Divina, dado que la justicia del hombre no sólo es imperfecta sino además parcializada.
Lamentablemente esa percepción deriva de una realidad inocultable: la justicia humana es ejercida por seres de carne y hueso, que tienen las mismas miserias y condicionamientos que aquellos a quienes van a servir de árbitros definitivos, y eso muchas veces ocasiona decisiones ajenas a la justicia y a la equidad.
Es por eso que los juristas, especialmente los de las nuevas generaciones, tenemos la obligación moral y profesional de reformar la creación del derecho y la administración de justicia, buscando que la Justicia Terrenal sea igual de perfecta que aquella Justicia Divina que soñamos, para que los afectados por una acción injusta sean resarcidos en esta vida por acción de juzgadores probos y con la ayuda de abogados preparados y con principios.
Por eso, en este blog brindaré comentarios jurídicos, modelos de escritos, respuestas a consultas, notas a leýes y sentencias, enlaces a libros y artículos de derecho, etc., con el objetivo de colaborar en la obtención de una correcta y oportuna Justicia Terrenal.
Gracias por tu visita. Y no olvides revisar también los contenidos de LaboraPerú.com, el primer portal jurídico sobre temas laborales del Perú.
