REFORMA A LA LEY DE MEDIACIÓN PREVIA OBLIGATORIA
MODIFICADA POR LEY8482 Y DTO 276/12
PUBLICADA:B.O. 13/03/12
El PE se opuso a través del Veto Parcial previsto por el Artículo 71 de la Constitución de la Provincia, al Proyecto de Ley sancionado por la H. Legislatura de la Provincia, en Sesión de fecha 17 de febrero de 2012, por el que se modifica la Ley N° 7844 (Mediación Obligatoria),suprimiendo expresiones en las modificaciones introducidas a la misma. Por lo que la ley quedó redactada de la forma que se indica a continuación:
LEY 8482:
Artículo 1°.- Modificase la Ley N° 7844 (Mediación Obligatoria), en la forma que a continuación se indica:
En el Art. 3°, incorporar como inc. 13, el siguiente:
"13. Prescripciones adquisitivas."
A partir del del lunes 26/03 los letrados deberán iniciar el juicio de prescripción adquisitiva por via judicial.
- En el Art. 8°, sustituir por el siguiente:
"El reclamante formalizará su pretensión mediante un formulario que se presentará por cuadruplicado ante Mesa de Entradas del Poder Judicial, que realizará el sorteo del Juzgado que intervendrá en el proceso, si la Mediación fracasase.
El mediador será designado por sorteo de la lista de mediadores inscriptos en el Libro de Mediadores, el que se realizará cuando el legajo ingrese por Mesa de Entradas del Centro de Mediación Judicial.
El mediador será notificado a través del Centro de Mediación, y dispondrá de 3 (tres) días para aceptar o rechazar el cargo. En este último caso, se procederá al sorteo de un nuevo mediador."
Solo por sorteo se designa mediador.
- Sustituir el Art. 9°, por el siguiente:
"Art. 9°.- Con el formulario deberá acompañarse Tasa de Justicia, cuyo monto será fijado por vía reglamentaria. Los abogados intervinientes, deberán acompañar Bonos Profesionales, correspondientes al Colegio de Abogados, previsto en el Art. 60 inc. 5 de la Ley N° 5233 y a la Caja de Previsión y Seguridad Social para Abogados y Procuradores de Tucumán previsto en el Art. 26 inc. a) de la Ley N° 6059, y el aporte de Ley N° 6059, Art. 27 y concordantes.Lo abonado por tales conceptos, se considerará válido para el caso de existir una etapa judicial posterior."
Los abogados deberán acompañar con el formulario de mediación:
1.- tasa (que se fijara por via reglamentaria
2.- bonos profesionales y aportes ley 6059
Lo abonado tiene validez para el caso que se continue con el juicio.
- Sustituir el Art. 10, por el siguiente:
"Art. 10.- El Mediador, en el plazo de cinco (5) días hábiles, a contar desde la fecha de aceptación de su designación, deberá comunicar fehacientemente al Centro de Mediación, el lugar y la fecha de la primera audiencia, que deberá fijar dentro del plazo de quince (15) días hábiles a contar desde la aceptación de la designación.Esta primera audiencia deberá notificarse a las partes con cinco (5) días de antelación.
El Centro de Mediación efectuará las notificaciones que deberán contener:1. Nombre y domicilio del destinatario;2. Fecha de la iniciación del proceso;3. Día, hora y lugar de celebración de la audiencia;4. Nombre del Mediador;5. Copia del reclamo en la forma y condición que la reglamentación establezca;y,6. El apercibimiento de la sanción en caso de incomparecencia."
ya no es necesario la firma del mediador en las cédulas y cartas documentos, por lo que la confección y firma de las mismas es exclusiva del centro de mediación, y el diligenciamiento de los letrados.
- En el Art. 13, agregar al final del segundo párrafo, lo siguiente:
"Debiendo ser depositadas en la cuenta respectiva, dentro de los diez (10) días de notificada la Resolución de la Dirección del Centro de Mediación Judicial que así lo disponga y que constituirá título suficiente, para su ejecución por el Ministerio Público Fiscal, en caso de corresponder."
- Sustituir el Art. 16, por el siguiente:
"Art. 16.- Si se produjese el acuerdo deberá labrarse acta en la que deberá constar el reclamo, los términos del acuerdo, honorarios del Mediador, del Comediador si lo hubiere, y los honorarios acordados con los abogados intervinientes.Dicha acta será rubricada por el Mediador, las partes y los letrados intervinientes.El convenio será título suficiente para su ejecución forzada, no siendo necesaria su homologación judicial, exceptuándose aquellos acuerdos que involucren menores e incapaces.Se firmarán tantos ejemplares como participantes en el proceso hubiere.Al solo efecto del cálculo de los aportes correspondientes a la Ley N° 6059, se tomará como base para la regulación de los mismos, el valor de un honorario mínimo, los que deberán estar efectivamente pagados al momento de la suscripción del convenio."
A partir de ahora se deben incluir en el caso de acuerdo el monto de los honorarios de los letrados intervinientes como así también abonar el aporte minimo de la ley 6059 aun sin haber percibido los honorarios, (o sea el 10%$150)
- Sustituir el Art. 17, por el siguiente:
"Art. 17.- El Mediador, dentro de los tres (3) días de logrado el acuerdo, deberá remitir al Centro de Mediación Judicial, los ejemplares necesarios del acta, con todas las formalidades previstas en el artículo anterior.El Centro de Mediación, en un plazo que no exceda los cinco (5) días remitirá un ejemplar al Juez designado conforme el Art. 8°, otro a la Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de Tucumán y reservará otro para protocolo."
se agrega una copia mas del acuerdo para ser remitida a la caja de prevision y seg de abogados.
- Sustituir el Art. 26, por el siguiente:
"Art 26.- Fíjase como honorario mínimo del Mediador, una suma fija equivalente al valor sugerido para una (1) consulta escrita por el Colegio de Abogados de Tucumán y del Sur, y como honorario mínimo del Comediador una suma fija equivalente al cincuenta y cinco por ciento (55%) del valor de la retribución prevista para el Mediador. Dicha suma será abonada en iguales proporciones por las partes, salvo pacto en contrario.En los supuestos en que el procedimiento de mediación finalizare con el acuerdo previsto en el Art. 16, los honorarios se determinarán conforme a la siguiente escala:1) En los acuerdos en los que no haya monto o que involucren montos hasta la suma de Pesos Diez Mil ($10.000,00), serán equivalentes al valor de un (1) honorario mínimo de Mediador. 2) En los acuerdos que involucren montos superiores a Pesos Diez Mil ($10.000,00) y hasta Pesos Cincuenta Mil ($50.000,00), serán equivalentes al valor de uno y medio (1 y 1/2) honorario mínimo de Mediador.3) En los acuerdos que involucren montos superiores a Pesos Cincuenta Mil ($50.000,00) y hasta Pesos Cien Mil ($100.000,00), serán equivalentes al valor de dos y medio (2 y 1/2) honorarios mínimo de Mediador.4) En los acuerdos que involucren montos superiores a Pesos Cien Mil ($100.000,00) y hasta Pesos Quinientos Mil ($500.000,00), serán equivalentes al valor de tres (3) honorarios mínimo de Mediador.5) En los acuerdos que involucren montos superiores a Pesos Quinientos Mil ($500.000,00), serán equivalentes al valor de cinco (5) honorarios mínimo de Mediador.Los honorarios del Mediador serán abonados por las partes en la proporción que pactaran y si no se consignare la proporción, serán soportados por ellas en partes iguales.En los supuestos en que el procedimiento de mediación finalizare con el acuerdo previsto en el Art. 16, los honorarios del Comediador consistirán en una suma fija, equivalente al cincuenta y cinco por ciento (55%) de los honorarios que le correspondieren al Mediador conforme la escala prevista. Y serán abonados por las partes en la proporción que pactaran y, si no se consignare la proporción, serán soportados por ellas en partes iguales.Una vez realizada la primera audiencia de Mediación, si ésta se cerrara por incomparecencia o desistimiento de alguna de las partes, los honorarios que se devengan equivalen a una consulta escrita del Colegio de Abogados de Tucumán y del Sur, y deberán ser soportados por quien dio lugar a tales supuestos.Si la mediación fracasare, las partes, deberán abonar el importe correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de una consulta escrita del Colegio de Abogados de Tucumán y del Sur. Dicha suma será abonada en iguales proporciones por las partes salvo pacto en contrario."
Los honorarios de los mediadores los abonan las partes de la siguiente manera:
1.- si hay acuerdo conforme a la escala fijada en la ley 50% cada parte salvo pacto en contrario
2.-si no hay acuerdo se abonara 50% de una consulta escrita fijada por el colegio de abogados, la que será abonada en partes iguales salvo pacto en contrario.
- Agrégase como Art. 26 bis, el siguiente:
"Art. 26 bis.- Los honorarios de los Mediadores y Comediadores serán abonados por el Poder Judicial de la Provincia y solventados por el Fondo de Financiamiento en los siguientes casos:
1. Si la Mediación se cerrara por causas no imputables al Mediador, habiendo cumplido éste con todas las obligaciones a su cargo y antes de la realización de la primera audiencia, deberá devolver el legajo comunicando al Centro de Mediación la situación. En tal caso se abonará en concepto de honorarios el equivalente al veinte por ciento (20%) de un honorario mínimo.2. Si la Mediación se cerrara por causa de fallecimiento de una de las partes, y habiéndose llevado a cabo como mínimo una (1) audiencia, se abonará en concepto de honorarios, un monto equivalente al valor de un honorario mínimo.3. En el supuesto en que una o más partes actuaran con asistencia letrada del Ministerio Público.4. Cuando las partes actuaran a través del consultorio jurídico gratuito del Colegio de Abogados de Tucumán o del Sur; o a través de la práctica tribunalicia de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.N.T., o de la U.N.S.T.A., y siempre y cuando acrediten litigar mediante el beneficio que otorga la Ley N° 6314."
Se exceptua a las partes de pagar los honorarios de los mediadores en los sgtes casos:
1.-si se cierra por causas no imputables al mediador
2.- en caso de fallecimiento de alguna de las partes
3.- en el caso de que alguna de las partes actuara con asistencia letrada del Ministerio público, el consultorio juridíco gratuito del colegio de abogados, práctica tribunalicia de la UNT y UNSTA y cuando se tramite el beneficio de litigar sin gastos.
- En el Art. 28, reemplazar el inc. 1, por el siguiente:
"1. El pago de los honorarios que se les debiera abonar a los mediadores, en los casos previstos en el Art. 26 bis."
Art. 2°.- Incorporar como disposiciones transitorias de la Ley N° 7844, las siguientes:
"Disposición Transitoria:
"Art. 31.- Honorarios: En los casos que a la entrada en vigencia de la presente ley se encontraren en cualquier etapa del proceso de mediación, los honorarios de los mediadores serán abonados por el Poder Judicial, conforme a la siguiente escala:
1. Con acuerdo de partes, el 100% (cien por ciento) del valor sugerido para una consulta escrita por el Colegio de Abogados de Tucumán y del Sur; en los supuestos contemplados en el Art 26 inc.1).En caso de fracasar la Mediación; también se abonará el 100% (cien por ciento) de una consulta escrita del Colegio de Abogados, y siempre que se tratare de los supuestos contemplados en el Art 26 inc. 1).2. Si la Mediación se cerrara por causas no imputables al Mediador, antes de realizada la primera audiencia, se abonará el 20% (veinte por ciento) del valor sugerido para una consulta escrita por el Colegio de Abogados de Tucumán y del Sur, 3. A los Comediadores les corresponderá el 55% (cincuenta y cinco por ciento) del valor sugerido como honorario para mediadores."
Se establece la irretroactividad para los casos en trámite.
"Art. 32.- Supletoriamente se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Tucumán."
Art. 3°.- Agregar como Art. 33, el siguiente:
"Art. 33.- Comuníquese."
Art. 4°.- Comuníquese.
Dada en la Sala de Sesiones de la Honorable Legislatura de la Provincia de Tucumán, a los diecisiete días del mes de febrero del año dos mil doce. Armando Roque Cortalezzi, Vicepresidente 1° a/c de la Presidencia H. Legislatura de Tucumán. Juan Antonio Ruiz Olivares, Secretario H. Legislatura de Tucumán.
REGISTRADA BAJO EL N° 8.482.-
SENTENCIA ARGENTINA QUE DECLARA QUE EL ABORTO DE UN EMBARAZO CAUSADO POR VIOLACION NO ES PENADO
Buenos Aires, 13 de marzo de 2012
Vistos los autos: “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”,
Considerando:
1º) Que A.F., en representación de A.G., su hija de 15 años de edad, el 14 de enero de 2010, solicitó a la justicia penal de la Provincia del Chubut —ante cuyos estrados se instruía una causa contra O.C., esposo de aquélla, por la violación de A. G.— que se dispusiera la interrupción del embarazo de la niña adolescente mencionada, con base en lo previsto en el artículo 86, incisos 1º y 2º, del Código Penal. En esa oportunidad, señaló que el 3 de diciembre de 2009 había denunciado la violación ante el Ministerio Fiscal de la Provincia del Chubut y que, el 23 del mismo mes y año, un certificado médico dio cuenta de que A.G. cursaba la octava semana de gestación (fs. 17/18 y constancias obrantes a fs. 1/1 vta. y 11).
El juez penal sostuvo que carecía de facultades para adoptar medidas como la solicitada durante la etapa de la investigación, por lo que ordenó el pase de las actuaciones a la fiscalía. Esta última declaró que ese fuero no era competente para resolver el pedido (fs. 85 de la causa penal).
La madre de A.G. inició entonces la medida autosatisfactiva que originó la presente causa (fs. 17/18) y, con fecha 22 de enero de 2010, reeditó ante la justicia de familia sus solicitudes anteriores, vinculadas con la interrupción del embarazo de su hija. Tales peticiones fueron rechazadas tanto en la primera instancia (fs. 153/169) como en la cámara (fs. 350/379 vta.), no obstante los informes que se habían ordenado y que, en lo principal, reflejaban que A.G., “presentaba síntomas depresivos… (e) ideas suicidas persistentes” y que “el embarazo e[ra] vivido como un evento extraño, invasivo… [E]n su mundo interno e[ra] imposible, incompatible e intolerable calificar como hijo a quien sería hijo del padre de sus hermanos, hijo del marido de la madre…” por lo que se estimó que “la continuidad de este embarazo contra la voluntad de [la niña] implica[ba] grave riesgo para su integridad psicofísica, incluido riesgo de vida” (conf. E.T.I., Equipo Técnico Interdisciplinario, fs. 27 vta).
2º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, con fecha 8 de marzo de 2010, revocó la decisión de la instancia anterior admitiendo la solicitud de la señora A.F. En la sentencia, dictada por distintos fundamentos de sus miembros, hubo acuerdo en que:
a) el caso encuadraba en el supuesto de “aborto no punible” previsto en el inciso 2º, primera parte del artículo 86 del Código Penal;
b) que esta hipótesis de interrupción del embarazo era compatible con el plexo constitucional y convencional y c) que, pese a la innecesaridad de la autorización judicial de esta práctica, se la otorgaba a fin de concluir la controversia planteada en el caso. La intervención médica abortiva así habilitada se produjo finalmente el 11 de marzo de 2010 en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew (fs. 648).
3º) Que aquella decisión fue recurrida por medio de un recurso extraordinario interpuesto, en representación del nasciturus, por el Asesor General Subrogante de la Provincia del Chubut en su carácter de Tutor Ad-Litem y Asesor de Familia e F. 259. XLVI. Incapaces, que fue concedido a fs. 673/676, no obstante haberse llevado a cabo ya la mencionada práctica médica, con fundamento en la gravedad institucional que presentaba el caso. En su presentación, el recurrente se agravió por entender que, con la interpretación que del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal efectuó el a quo, al no haberse restringido la procedencia de esta autorización al caso de la víctima violada idiota o demente, se desconoció el plexo constitucional-convencional según el cual el Estado Argentino protege la vida a partir de la concepción (Constitución Nacional, artículo 75, inciso 23: “Corresponde al Congreso: … Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental…”; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 1º: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 3º: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”, y artículo 4º: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”; Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 3º: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”, y artículo 6º: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 6º: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”; Convención -4- sobre los Derechos del Niño, Preámbulo: “El niño… necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”, artículo 1º: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”, y artículo 6º: “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”).
4º) Que, radicada la causa ante esta instancia, se le confirió traslado a la señora Defensora General de la Nación, quien asumió la representación de la niña A.G. y expresó que correspondía confirmar la sentencia apelada (fs. 980/1010) al tiempo que entendía que todos los casos de embarazo forzado —víctimas de violaciones— debían ser considerados como abortos no punibles, más precisamente, como casos particulares de la hipótesis general de peligro para la salud de la gestante (artículo 86, inciso 1º, del Código Penal). Asimismo, se le confirió traslado a la Defensora Pública de Menores e Incapaces, quien asumió la representación del nasciturus y se expidió requiriendo que se revocara la sentencia recurrida (fs. 683/694).
En ambas presentaciones se peticionó que este Tribunal declarara la admisibilidad del recurso bajo examen, como así lo hicieron los diversos amicus curiae que se presentaron solicitando la confirmación o la revocación de la sentencia. Oportunamente, se dispuso remitir la causa al señor Procurador Fiscal, quien sostuvo que la cuestión debía declararse abstracta (fs. 1021/1022).
5º) Que así las cosas, esta Corte considera que para el ejercicio de su jurisdicción no resultan obstáculo la cir-F. 259. XLVI. cunstancia de que los agravios aludidos carezcan de actualidad por haberse llevado a cabo la práctica abortiva a la menor A.G. en el Centro Materno Infantil de Trelew.
En efecto, como lo ha subrayado el Tribunal en distintos precedentes, dada la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones como la de autos, es harto difícil que, en la práctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales que éstas conllevan sin haberse vuelto abstractas. De ahí que, para remediar esta situación frustratoria del rol que debe poseer todo Tribunal al que se le ha encomendado la función de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su
revisión por circunstancias análogas a las antes mencionadas (confr. Fallos: 310:819, considerandos 6º y 7º del voto de la mayoría y de la disidencia, y sus citas; 324:5, 4061). Pues, como se pusiera de resalto en el ya conocido precedente de la Suprema Corte de los Estados Unidos “Roe v. Wade” (410 U.S. 113-
1973), las cuestiones relacionadas con el embarazo –o su eventual interrupción- jamás llegan al máximo tribunal en término para dictar útilmente sentencia, debido a que su tránsito por las instancias anteriores insume más tiempo que el que lleva el decurso natural de ese proceso. En consecuencia, se torna necesario decidir las cuestiones propuestas aun sin utilidad para el caso en que recaiga el pronunciamiento, con la finalidad de que el criterio del Tribunal sea expresado y conocido para la solución de casos análogos que puedan presentarse en el futuro.
6º) Que los agravios del apelante suscitan una cuestión federal apta para su examen en esta instancia recursiva, toda vez que se plantea que el tribunal superior de la causa comprometió preceptos reconocidos por la Constitución Nacional y por tratados internacionales de igual jerarquía al interpretar
el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal (artículo 14, inciso 3º, ley 48). Asimismo, el tratamiento del tema resulta pertinente por esta vía puesto que la omisión de su consideración puede comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurídico supranacional, tanto más si se tiene en cuenta que varios organismos internacionales se han pronunciado censurando, en casos análogos, la interpretación restrictiva del acceso al aborto no punible por parte de otras instancias judiciales (cfr. Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos y Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño, Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010 y CRC/C/ARG/CO/3-4, del 21/06/2010, respectivamente).
7º) Que dada, por una parte, la esencia de los agravios traídos a discusión, la cual radica en última instancia en la interpretación de normativa constitucional y convencional y visto el carácter federal que reviste el planteo, esta Corte considera oportuno y necesario responder a aquéllos desde una construcción argumental que permita armonizar la totalidad del plexo normativo invocado como vulnerado, a la luz de los pronunciamientos de distintos organismos internacionales, cuya jurisdicción el Estado Argentino ha aceptado a través de la suscripción de los tratados, pactos y convenciones que desde 1994 integran el ordenamiento jurídico constitucional como ley suprema de la Nación (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional), F. 259. XLVI. y cuyos dictámenes generan, ante un incumplimiento expreso, responsabilidades de índole internacional. En este orden de ideas, este Tribunal se ve obligado a tener que establecer la inteligencia de las previsiones cuyo desconocimiento denuncia el recurrente, así como también determinar la aplicación de otras normas y principios de igual jerarquía en clave de necesarias pautas interpretativas, dejando a salvo que, no por ello, esta Corte se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que tan sólo, le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 331:735 y sus citas).
8º) Que al efectuar esa tarea de armonización que involucra normativa del más alto rango con otra de derecho común —artículo 86, inciso 2º, del Código Penal—, a través de un análisis global del plexo normativo fundamental involucrado y por aplicación de los principios hermenéuticos de interpretación
sentados por esta Corte desde antiguo, se entiende que corresponde realizar una interpretación amplia de dicho precepto legal. Desde tal perspectiva y a la luz del principio de reserva constitucional (artículo 19 in fine de la Constitución Nacional), ha de concluirse en que la realización del aborto no punible allí previsto no está supeditada a la cumplimentación de ningún trámite judicial.
9º) Que a partir de lo señalado en los considerandos precedentes corresponde, en primer término, señalar que del artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional resulta im--8- posible extraer base alguna para sustentar la tesis que postula el recurrente.
En primer lugar, porque es necesario advertir que este apartado se inserta en una cláusula en cuyo articulado la Constitución le atribuye al Poder Legislativo tanto la facultad de promover, mediante acciones positivas, el ejercicio y goce de los derechos fundamentales, particularmente respecto de los sectores tradicionalmente postergados (Fallos: 329:3089, considerando 17) como la de dictar un régimen de seguridad social que proteja a la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
De este modo, la referencia específica al marco normativo de protección social al niño, desde el embarazo, integra un supuesto concreto del mandato constituyente para que se establezcan,
en general, políticas públicas promotoras de los derechos humanos. Por ello, en atención tanto al objetivo que anima esta previsión como a los propios términos de su enunciado, de los que
surge que la competencia atribuida a este poder en la materia lo
fue a los efectos de dictar un marco normativo específico de seguridad social y no uno punitivo, resulta claro que, de esta
norma, nada se puede derivar para definir, en el sentido que se
propugna, la cuestión relativa a los abortos no punibles en general, y al practicado respecto del que es consecuencia de una
violación, en particular.
Lo dicho cobra aun mayor fuerza si se tiene en cuenta
que, si bien en la Convención Constituyente de 1994, en su última sesión, se generó un amplio debate sobre el derecho a la vida, lo cierto es que en ninguna oportunidad quedó plasmada una
voluntad que pretendiera ni definir la cuestión relativa al F. 259. XLVI.
F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.
-9-
aborto ni limitar el alcance del artículo 86, inciso 2º, del
Código Penal al supuesto de la víctima violada idiota o demente
(ver al respecto, Convención Nacional Constituyente 1994, 34ª
Reunión, 3ª Sesión Ordinaria [continuación], 19 de agosto de
1994, 2.- Armonización de los artículos 67 y 86 de la Constitución Nacional, Tomo VI, Centro de Estudios Jurídicos y Sociales,
Ministerio de Justicia de la Nación, República Argentina, págs.
6145/6198).
Por lo tanto, no puede afirmarse válidamente que haya
sido voluntad del constituyente limitar de modo alguno el alcance del supuesto de aborto no punible previsto en la mencionada
norma al caso de la víctima de violación que fuera incapaz mental.
10) Que de las previsiones establecidas en el artículo 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre como del artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se deriva algún mandato por el que corresponda interpretar, de modo restrictivo, el alcance del artículo 86
inciso 2º, del Código Penal. Ello por cuanto las normas pertinentes de estos instrumentos fueron expresamente delimitadas en
su formulación para que de ellas no se derivara la invalidez de
un supuesto de aborto como el de autos (ver al respecto, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 23/81, “Baby
Boy”, y la discusión en torno a la redacción de los mencionados
artículos).
Por su parte, de la previsión contemplada en el artí-
culo 3º de la Convención Americana, en cuanto estipula el dere--10-
cho de toda persona al reconocimiento de su personalidad jurídica, tampoco se puede derivar base alguna para sustentar la tesis
postulada por la parte. Esto en tanto la interpretación del alcance que corresponda darle a dicho precepto, con relación a las
obligaciones del Estado en lo que hace a la protección normativa
del nasciturus como sujeto de derecho, no puede ser realizada en
forma aislada del artículo 4º y darle un alcance de tal amplitud
que implique desconocer que, conforme se explicara precedentemente, la Convención no quiso establecer una protección absoluta
del derecho a la vida de éste.
11) Que tampoco el agravio incoado por el recurrente
puede encontrar sustento en las disposiciones de los artículos
3º y 6º de la Declaración Universal de Derechos Humanos que consagran, respectivamente, el derecho a la vida y el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica.
Esto en atención a que, a fin de asegurar una coherencia en la interpretación de ese instrumento, dichas previsiones deben ser analizadas en conjunto con lo dispuesto en el
artículo 1º (“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”). Así,
atento los claros términos en que está formulado este enunciado,
resulta imposible concluir en la aplicabilidad de las normas invocadas para fundar la tesis restrictiva del supuesto de aborto
no punible previsto en el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal. F. 259. XLVI.
F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.
-11-
12) Que la tesis del recurrente tampoco encuentra cabida en el deber que emana del artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Para ello, resulta necesario tener en consideración
que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha manifestado su posición general relativa a que debe permitirse el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violación. A su vez, al examinar la situación particular de nuestro
país, ha expresado su preocupación por la interpretación restrictiva del artículo 86 del Código Penal (cfr. Observaciones
Finales del Comité de Derechos Humanos: Perú, 15/11/2000,
CCPR/CO/70/PER; Observaciones Finales del Comité de Derechos
Humanos: Irlanda, 24/07/2000, A/55/40; Observaciones finales del
Comité de Derechos Humanos: Gambia, 12/08/2004, CCPR/CO/75/GMB;
Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina,
CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010, antes citadas).
Por lo tanto, resulta claro que, no es posible derivar de este tratado un mandato para interpretar restrictivamente
la norma, sino que, inversamente, en atención a lo expuesto, se
arriba a la conclusión contraria.
13) Que con relación a las disposiciones pertinentes
de la Convención sobre los Derechos del Niño, tampoco es posible
sostener que la interpretación del artículo 86, inciso 2º, del
Código Penal adoptada por el a quo colisione con éstas.
En efecto, de los antecedentes que precedieron a la
sanción de esta Convención, se observa que, al redactarse su -12-
Preámbulo, expresamente se rechazó que éste fijara un alcance
determinado de cualquiera de sus disposiciones (ver al respecto,
Consejo Económico y Social, Cuestión de una Convención sobre los
Derechos del Niño, Informe del Grupo de Trabajo acerca de un
proyecto de Convención sobre los Derechos del Niño;
E/CN4/1989/48, 2 de marzo de 1989).
Asimismo, de la lectura de aquellos antecedentes, se
puede concluir que, ante una variedad de alternativas propuestas, se decidió expresamente por la formulación actual del
artículo 1º, de la que tampoco se puede derivar la tesis que
sostiene la parte. Esto queda corroborado por la circunstancia
que el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que los Estados Partes —que no admiten el aborto para el caso de embarazos
que son la consecuencia de una violación— deben reformar sus
normas legales incorporando tal supuesto y, respecto de nuestro
país que sí lo prevé, ha manifestado su preocupación por la interpretación restrictiva del artículo 86 del Código Penal (cfr.
Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Palau. 21/02/2001. CRC/C/15/Add.149; Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño: Chad. 24/08/1999. CRC/C/15/
Add.107; Observaciones Finales del Comité de los Derechos del
Niño: Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3-4, antes citadas).
Por otra parte, el artículo 2º de la ley 23.849, en
cuanto estipula que el artículo 1º de la Convención “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano
desde el momento de la concepción”, no constituye una reserva
que, en los términos del artículo 2º de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, altere el alcance con que la F. 259. XLVI.
F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.
-13-
Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del
artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. Esto porque, como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado Argentino efectuó una reserva con relación a la aplicación
del artículo 21 de la Convención, respecto del artículo 1º se
limitó a plasmar una declaración interpretativa (ver al respecto, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1999, Volumen II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices aprobadas
por la Comisión en su período de sesiones Nº 51 —1.2; 1.3—).
14) Que sentado que de las normas constitucionales y
convencionales invocadas por el recurrente no se deriva mandato
alguno que imponga interpretar en forma restrictiva el artículo
86, inciso 2º, del Código Penal, en cuanto regula los supuestos
de abortos no punibles practicados respecto de los embarazos que
son consecuencia de una violación, se considera necesario remarcar que existen otras cláusulas de igual jerarquía así como
principios básicos de hermenéutica establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal que obligan a interpretar dicha norma
con el alcance amplio que de ésta efectuara el a quo.
15) Que en este orden de ideas, es necesario puntualizar que los principios de igualdad y de prohibición de toda
discriminación, que son ejes fundamentales del orden jurídico
constitucional argentino e internacional y que en este caso poseen, además, una aplicación específica respecto de toda mujer
víctima de violencia sexual, conducen a adoptar la interpretación amplia de esta norma (Constitución Nacional, artículo 16;
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, -14-
artículo 2º; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 2º y 7º; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 2.1 y 26; Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales, artículos 2° y 3°, y Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículos 1.1 y 24; además de
los tratados destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer, especialmente artículos 2º,
3º y 5º a 16, y Convención sobre los Derechos del Niño, artículo
2°; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, artículos 4.f y 6.a).
En efecto, reducir por vía de interpretación la autorización de la interrupción de los embarazos sólo a los supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una
incapaz mental implicaría establecer una distinción irrazonable
de trato respecto de toda otra víctima de análogo delito que se
encuentre en igual situación y que, por no responder a ningún
criterio válido de diferenciación, no puede ser admitida (Fallos: 332:433 y sus citas).
Máxime cuando, en la definición del alcance de la
norma, está involucrado el adecuado cumplimiento del deber estatal de protección de toda víctima de esta clase de hechos en
cuanto obliga a brindarle atención médica integral, tanto de
emergencia como de forma continuada (ver al respecto, Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Fernández Ortega vs. México”,
sentencia del 30 de agosto de 2010, apartados 124 y 194). F. 259. XLVI.
F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.
-15-
En esta comprensión corresponde recordar lo dicho
oportunamente por esta Corte (Fallos: 331:211, considerando 6°)
al afirmar que “la debilidad jurídica estructural que sufren las
personas con padecimientos mentales —de por sí vulnerable a los
abusos—, crea verdaderos ‘grupos de riesgo’ en cuanto al pleno y
libre goce de los derechos fundamentales”, lo que genera la necesidad de establecer una protección normativa eficaz. Sin embargo, ello no puede llevar a aceptar una interpretación restringida de la norma en trato ya que esta delimitación de su alcance, no respondería al válido objetivo de proteger los derechos de las víctimas de violencia sexual, cuya vulnerabilidad se
agrava por la circunstancia de poseer una discapacidad mental,
sino a un prejuicio que las denigra en cuanto sujetos plenos de
derechos.
16) Que por lo demás, de la dignidad de las personas,
reconocida en varias normas convencionales (artículo 11 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 1º, Declaración Universal de los Derechos Humanos; y Preámbulos del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), se desprende el principio que las consagra como un fin en sí mismas y
proscribe que sean tratadas utilitariamente. Este principio de
inviolabilidad de las personas impone rechazar la exégesis restrictiva de la norma según la cual ésta sólo contempla, como un
supuesto de aborto no punible, al practicado respecto de un embarazo que es la consecuencia de una violación a una incapaz
mental. En efecto, la pretensión de exigir, a toda otra víctima
de un delito sexual, llevar a término un embarazo, que es la -16-
consecuencia de un ataque contra sus derechos más fundamentales,
resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al postulado, derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las
personas que realicen, en beneficio de otras o de un bien colectivo, sacrificios de envergadura imposible de conmensurar (cfr.
Nino, Carlos Santiago, Ética y Derechos Humanos, Editorial
Paidós, Buenos Aires, 1984, págs. 109 y ss.; La legítima defensa, Fundamentación y régimen jurídico, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1982, págs. 59, 63 y ss.).
17) Que a su vez, los principios de estricta legalidad y pro homine obligan a adoptar la interpretación amplia de
este supuesto normativo que establece la no punibilidad del
aborto practicado respecto de un embarazo que sea la consecuencia de una violación. Ello así, por cuanto la decisión relativa
al alcance de este precepto se encuentra limitada de antemano
por estos principios que obligan, respectivamente, a “priorizar
una exégesis [que esté]… en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico y… [a] privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal” (Fallos: 331:858, considerando 6° y 329:2265). Por
ello, debe adoptarse la interpretación según la cual no resulta
punible la interrupción del embarazo proveniente de toda clase
de violación porque una exégesis en sentido contrario -que reduzca la no punibilidad de esta práctica al caso de una incapaz
mental- amplía sustancialmente el alcance del castigo penal y
niega, a toda otra víctima de una violación que se encuentre en
esa situación, el derecho a acceder a esta práctica. F. 259. XLVI.
F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.
-17-
18) Que no obstante mediar en el particular todas las
razones de la máxima jerarquía normativa expuestas en los considerandos precedentes, por las que debe entenderse que el supuesto de aborto no punible contemplado en el artículo 86, inciso
2º, del Código Penal comprende a aquel que se practique respecto
de todo embarazo que sea consecuencia de una violación, con independencia de la capacidad mental de su víctima, esta Corte Suprema considera oportuno y necesario ampliar los términos de este pronunciamiento. Ello es así ya que media, en la materia, un
importante grado de desinformación que ha llevado a los profesionales de la salud a condicionar la realización de esta
práctica al dictado de una autorización judicial y es este proceder el que ha obstaculizado la implementación de los casos de
abortos no punibles legislados en nuestro país desde la década
de 1920.
En esta inteligencia, este Tribunal quiere dejar expresamente aclarado que su intervención lo es a los efectos de
esclarecer la confusión reinante en lo que respecta a los abortos no punibles y a fin de evitar frustraciones de derecho por
parte de quienes peticionen acceder a ellos, de modo tal que se
configuren supuestos de responsabilidad internacional.
Para ello resulta conveniente transcribir el artículo
86 del Código Penal en cuanto establece que “el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º) Si se ha hecho con el fin de evitar un
peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no
puede ser evitado por otros medios; 2º) Si el embarazo proviene -18-
de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su
representante legal deberá ser requerido para el aborto”.
Así, de una aplicación, al particular, de las pautas
interpretativas fijadas por esta Corte en cuanto a que “la primera fuente de exégesis de la ley es su letra” (Fallos:
304:1820; 314:1849) y que “no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos” (Fallos:
313:1149), se impone concluir que, aun mediando la más mínima y
sistemática exégesis practicada sobre dicho precepto, no es punible toda interrupción de un embarazo que sea consecuencia de
una violación con independencia de la capacidad mental de su
víctima.
A esta conclusión se llega a partir de un doble orden
de razones. En primer lugar, porque de la mera lectura del
artículo 86, inciso 2º, del Código Penal se evidencia que el legislador, al utilizar una conjunción disyuntiva al referirse a
“…(s)i el embarazo proviene de una violación o de un atentado al
pudor cometido sobre una mujer idiota o demente” (énfasis agregado), previó dos supuestos diferentes para el caso de embarazos
provenientes de un delito de esta naturaleza.
Por su parte, un examen conjunto y sistemático de los
diferentes apartados previstos en esta norma también conduce a
adoptar su interpretación amplia. En efecto, este precepto comienza su redacción estableciendo, como premisa general, que por
su técnica de redacción constituye un requisito común para los F. 259. XLVI.
F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.
-19-
dos supuestos que detalla seguidamente, que no serán punibles
los abortos allí previstos que fueran practicados por un médico
diplomado con el consentimiento de la mujer encinta. Es precisamente porque este extremo no es aplicable respecto de la mujer
incapaz, que, como excepción a dicho requisito general, en la
última parte del segundo supuesto previsto, se tuvo que establecer en forma expresa que “en este caso” —referencia que sólo
puede aludir al caso del atentado al pudor y que obliga a distinguirlo, desde la sola semántica, del de violación— “el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para
el aborto”. Por ello, debe descartarse la tesis restrictiva en
tanto otorga una indebida preeminencia a una de las partes de la
norma dejando inoperante sus demás previsiones.
Pero además, a esta conclusión también se arriba analizando esta norma de modo conjunto con las disposiciones relativas a los hechos ilícitos que pueden causar embarazos no consentidos por las niñas, adolescentes o mujeres que son sus
víctimas.
En efecto, el mencionado artículo 86, inciso 2º, del
Código Penal, en concordancia con el sistema de los abusos
sexuales (regulados a partir del artículo 119 del mismo cuerpo
legal), diferencia dos grupos de causas de embarazos: la violación propiamente dicha y el atentado al pudor sobre una mujer
“idiota o demente”. Como la ley está haciendo referencia a causas de embarazos, el “atentado al pudor” no puede ser sino un
acceso carnal o alguna otra situación atentatoria contra la
sexualidad de la víctima que produzca un embarazo. Puesto que -20-
todo acceso carnal sobre una mujer con deficiencias mentales es
considerado ya una forma de violación (la impropia), no es posible sostener que cuando al principio dice "violación" también se
refiera al mismo tipo de víctima. Es evidente que por exclusión,
“violación” se refiere al acceso carnal violento o coactivo sobre mujeres no “idiotas ni dementes”. Lo mismo ocurre con las
menores de trece años, cuya mención no es necesaria porque la
ley descarta la validez de su consentimiento, y declara que
cualquier acceso carnal con ellas es ya una violación (impropia).
Por ello, este análisis sistemático del artículo 86,
inciso 2º, del Código Penal en conjunto con las disposiciones
que tipifican los supuestos de violencia sexual que, de provocar
un embarazo, dan lugar a su aplicación, corrobora que cualquier
víctima de éstos que se encuentre en tal circunstancia puede
realizarse un aborto no punible y que, en el caso de las deficientes mentales e incapaces, que no pueden consentir el acto,
se requiere de sus representantes legales. Esto se confirma teniendo en cuenta, además, que, al formularse esta norma refiriéndose a la violación y al atentado al pudor, se tradujo
–inadecuadamente, atento que esta última figura por definición
no implica acceso carnal- la correlativa previsión del Anteproyecto del código suizo de 1916, que constituye su fuente y que
estipulaba como aborto no punible al practicado respecto de un
embarazo que provenía de dos supuestos diferentes: la violación
o el acceso carnal producido respecto de una incapaz mental que
era denominado “profanación”. F. 259. XLVI.
F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.
-21-
19) Que luego de haber sentado en los considerandos
precedentes que el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal debe
interpretarse con un alcance amplio, corresponde detenerse en lo
acontecido en el presente caso con la joven A.G., quien debió
transitar un largo derrotero judicial para poder asegurar su derecho a obtener la interrupción de un embarazo que fue consecuencia de una violación.
La judicialización de esta cuestión, que por su
reiteración constituye una verdadera práctica institucional,
además de ser innecesaria e ilegal, es cuestionable porque obliga a la víctima del delito a exponer públicamente su vida privada, y es también contraproducente porque la demora que apareja
en su realización pone en riesgo tanto el derecho a la salud de
la solicitante como su derecho al acceso a la interrupción del
embarazo en condiciones seguras.
Llegado este punto, el Tribunal considera ineludible
destacar que, a pesar de que el Código Penal argentino regula
desde hace noventa años diferentes supuestos específicos de despenalización del aborto, como el traído a discusión ante este
Tribunal (artículo 86, inciso 2º), se sigue manteniendo una
práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de
aquellos preceptos, exigiendo allí donde la ley nada reclama,
requisitos tales como la solicitud de una autorización para
practicar la interrupción del embarazo producto de una violación
lo que, como en el caso, termina adquiriendo características in--22-
tolerables a la luz de garantías y principios constitucionales y
convencionales que son ley suprema de la Nación.
20) Que es debido a ello que este Tribunal se ve forzado a tener que recordar, tanto a profesionales de la salud como a los distintos operadores de los diferentes poderes judiciales nacionales o provinciales, que por imperio del artículo 19
in fine de la Constitución Nacional, que consagra el principio
de reserva como complemento de la legalidad penal, ha quedado
expresamente dicho por voluntad del constituyente que “ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
21) Que teniendo a la luz aquella manda constitucional es que debe interpretarse la letra del artículo 86, inciso
2º, del Código Penal y por dicha razón, se debe concluir que
quien se encuentre en las condiciones allí descriptas, no puede
ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para
interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como
tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la
interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido,
está permitido y no resulta punible.
22) Que, en atención a lo expresado en los considerandos precedentes, este Tribunal se ve en la necesidad de advertir por una parte, a los profesionales de la salud, la imposibilidad de eludir sus responsabilidades profesionales una vez
enfrentados ante la situación fáctica contemplada en la norma
referida. Por la otra, recuerda a los diferentes operadores de
los distintos poderes judiciales del país que, según surge del F. 259. XLVI.
F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.
-23-
texto del artículo 86 del Código Penal, lo que previó el legislador es que, si concurren las circunstancias que permiten la
interrupción del embarazo, es la embarazada que solicita la
práctica, junto con el profesional de la salud, quien debe decidir llevarla a cabo y no un magistrado a pedido del médico.
23) Que hacer lo contrario, significaría que un poder
del Estado, como lo es el judicial, cuya primordial función es
velar por la plena vigencia de las garantías constitucionales y
convencionales, intervenga interponiendo un vallado extra y entorpeciendo una concreta situación de emergencia sanitaria, pues
cualquier magistrado llamado a comprobar la concurrencia de una
causal de no punibilidad supeditaría el ejercicio de un derecho
expresamente reconocido por el legislador en el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, a un trámite burocrático, innecesario
y carente de sentido.
24) Que asimismo, respetar lo preceptuado por el
artículo 19 in fine de la Constitución Nacional significa, en
línea con lo referido en el considerando precedente, que el
aborto no punible es aquel practicado por “un médico con el consentimiento de la mujer encinta” (artículo 86 del Código Penal)
circunstancia ésta que debe aventar todo tipo de intento de exigir más de un profesional de la salud para que intervenga en la
situación concreta pues, una exigencia tal, constituiría un impedimento de acceso incompatible con los derechos en juego en
este permiso que el legislador ha querido otorgar.
Por otra parte, las prácticas de solicitud de consultas y la obtención de dictámenes conspiran indebidamente contra -24-
los derechos de quien ha sido víctima de una violación, lo que
se traduce en procesos burocráticos dilatorios de la interrupción legal del embarazo que llevan ínsita la potencialidad de
una prohibición implícita –y por tanto contra legem– del aborto
autorizado por el legislador penal. Asimismo, se debe señalar
que esta práctica irregular no sólo contraviene las obligaciones
que la mencionada Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en su artículo
7º, pone en cabeza del Estado respecto de toda víctima de violencia, sino que, además, puede ser considerada, en sí misma, un
acto de violencia institucional en los términos de los artículos
3º y 6º de la ley 26.485 que establece el Régimen de Protección
Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones
interpersonales.
Por ello, los términos del presente fallo respecto de
los alcances que corresponde asignar al artículo 86, inciso 2º,
del Código Penal, así como la autoridad suprema del pronunciamiento, que se deriva del carácter de intérprete último de la
Constitución Nacional y de las leyes, que posee el Tribunal (Fallos: 324:3025; 332:616), resultan suficientes para despejar
cualquier duda que pudieran albergar esos profesionales de la
salud respecto de la no punibilidad de los abortos que se practiquen sobre quienes invocan ser víctimas de violación.
En consecuencia, y descartada la posibilidad de una
persecución penal para quienes realicen las prácticas médicas en
supuestos como los examinados en autos, la insistencia en conductas como la señalada no puede sino ser considerada como una F. 259. XLVI.
F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.
-25-
barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder
sus autores por las consecuencias penales y de otra índole que
pudiera traer aparejado su obrar.
25) Que cuando el legislador ha despenalizado y en
esa medida autorizado la práctica de un aborto, es el Estado,
como garante de la administración de la salud pública, el que
tiene la obligación, siempre que concurran las circunstancias
que habilitan un aborto no punible, de poner a disposición, de
quien solicita la práctica, las condiciones médicas e higiénicas
necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y
segura. Rápida, por cuanto debe tenerse en cuenta que en este
tipo de intervenciones médicas cualquier demora puede epilogar
en serios riesgos para la vida o la salud de la embarazada. Accesible y segura pues, aun cuando legal en tanto despenalizado,
no deben existir obstáculos médico–burocráticos o judiciales para acceder a la mencionada prestación que pongan en riesgo la
salud o la propia vida de quien la reclama (ver al respecto, Sesión Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
desarrollada en junio de 1999).
26) Que a partir de lo expresado en los considerandos
precedentes, este Tribunal entiende oportuno recordar que distintos órganos de aplicación de los tratados de derechos humanos
se han pronunciado censurando al Estado Argentino por no garantizar el acceso oportuno a la práctica de los abortos no punibles como una cuestión de salud pública y sin injerencia del Poder Judicial (Comité de Derechos Humanos, CCPR/C/101/D/1608/ -26-
2007, del 29/03/11; Observaciones Finales del Comité de Derechos
del Niño; Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3-4).
27) Que finalmente, el respeto a lo establecido en el
artículo 19 in fine de la Constitución Nacional se traduce en
que el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal no exige ni la
denuncia ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación.
Esta situación de ausencia de reglas específicas para
acceder al aborto permitido en caso de violación supone tan sólo
como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración
jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal.
En efecto, tal como lo ha señalado la Organización
Mundial de la Salud, la exigencia de que las víctimas de violación, para calificar para el aborto, tengan que elevar cargos
contra su agresor, obtener informaciones policiales, requerir
autorización de un tribunal o satisfacer cualquier otro requisito que no sea médicamente necesario, puede transformarse en una
barrera que desaliente a quienes tienen expectativas legítimas
de buscar servicios sin riesgos y en forma temprana. Estos requisitos, diseñados para identificar casos fabricados, retrasan
el cuidado necesario y aumenta la probabilidad de abortos no seguros o, incluso, pueden llevar a la negativa de la práctica F. 259. XLVI.
F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.
-27-
porque el embarazo está muy avanzado (ver al respecto, “Aborto
sin riesgos. Guía Técnica y de Políticas para Sistemas de Salud”, OMS, 2003).
28) Que si bien este Tribunal advierte la posibilidad
de configuración de “casos fabricados”, considera que el riesgo
derivado del irregular obrar de determinados individuos, —que a
estas alturas sólo aparece como hipotético y podría resultar,
eventualmente, un ilícito penal—, no puede ser nunca razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o
que se constituyan en riesgos para su salud.
29) Que, en razón de ello, corresponde exhortar a las
autoridades nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a
los efectos de remover todas las barreras administrativas o
fácticas al acceso a los servicios médicos. En particular, deberán: contemplar pautas que garanticen la información y la confidencialidad a la solicitante; evitar procedimientos administrativos o períodos de espera que retrasen innecesariamente la
atención y disminuyan la seguridad de las prácticas; eliminar
requisitos que no estén médicamente indicados; y articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia
para la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que
pudieran existir, entre el profesional interviniente y la paciente, respecto de la procedencia de la práctica médica requerida. Por otra parte, deberá disponerse un adecuado sistema que -28-
permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de
conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras
que comprometan la atención de la requirente del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en
el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las
actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de
forma tal que toda institución que atienda a las situaciones
aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que
la ley le confiere a las víctimas de violencia sexual.
30) Que por último, en virtud de la gravedad y trascendencia social que reviste la temática abordada en el caso,
esta Corte no puede dejar de señalar la necesidad de que tanto
en el ámbito nacional como en los provinciales se extremen los
recaudos a los efectos de brindar a las víctimas de violencia
sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada
para resguardar su salud e integridad física, psíquica, sexual y
reproductiva. En ese contexto, deberá asegurarse, en un ambiente
cómodo y seguro que brinde privacidad, confianza y evite reiteraciones innecesarias de la vivencia traumática, la prestación
de tratamientos médicos preventivos para reducir riesgos especí-
ficos derivados de las violaciones; la obtención y conservación
de pruebas vinculadas con el delito; la asistencia psicológica
inmediata y prolongada de la víctima, así como el asesoramiento
legal del caso.
31) Que, por estas mismas razones, se considera indispensable que los distintos niveles de gobierno de todas las
jurisdicciones implementen campañas de información pública, con F. 259. XLVI.
F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.
-29-
especial foco en los sectores vulnerables, que hagan conocer los
derechos que asisten a las víctimas de violación. Asimismo deberá capacitarse a las autoridades sanitarias, policiales, educativas y de cualquier otra índole para que, en caso de tomar
conocimiento de situaciones de abuso sexual brinden a las víctimas la orientación e información necesaria que les permita acceder, en forma oportuna y adecuada, a las prestaciones médicas
garantizadas por el marco normativo examinado en la presente
causa.
Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, corresponde:
1) Declarar procedente el recurso extraordinario y, por los
fundamentos aquí expuestos, confirmar la sentencia apelada.
2) Exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más
alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para
la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual.
3) Exhortar al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a
-//- -30-
-//-abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente.
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E.
RAÚL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).
ES COPIA
VO-//- F. 259. XLVI.
F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.
-31-
-//-TO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1º) En las presentes actuaciones, el 22 de enero de
2010, A.L.F., en representación de su hija A.G., de quince años
de edad, interpuso una “medida auto–satisfactiva” a fin de obtener autorización judicial para que en el Hospital Zonal de la
ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, se interrumpa el embarazo que la niña cursaba en la octava semana de gestación.
Fundó su pretensión en los incisos primero y segundo
del artículo 86 del Código Penal, y en tal sentido afirmó que un
mes antes había denunciado ante el Ministerio Público Fiscal de
esa jurisdicción la violación que había sufrido la menor por
parte de su esposo, O. N. (padrastro de la niña), en el mes de
noviembre de 2009, siendo el embarazo producto de ese hecho.
Explicó que ante la formación del sumario en la jurisdicción criminal —en el que se constituyó como parte querellante— se había presentado ante el juez de la causa requiriendo
la autorización para la interrupción del embarazo, pero dicho
magistrado sostuvo que carecía de “facultades para adoptar medidas como la solicitada durante la etapa de investigación”, ordenando el paso de las actuaciones al Ministerio Público Fiscal,
que se expidió por la incompetencia del fuero penal para resolver el pedido (cfr. fs. 17/18 vta.).
2º) El día siguiente de la presentación que inicia
este expediente, el juzgado de familia dispuso una serie de me--32-
didas procesales, ordenando, entre ellas, dar intervención al
“equipo técnico interdisciplinario” a fin de que entreviste a la
menor para determinar, entre otros puntos, “las consecuencias
y/o impacto psicológico en la menor de edad en caso de ser sometida a la intervención solicitada (aborto terapéutico)”; y librar oficio al Hospital Regional a fin de que “por intermedio
del Comité de Bioética evalúe la situación planteada de A[.]
G[.] y dictamine sobre lo peticionado” (cfr. fs. 19/20).
Posteriormente, como medida para mejor proveer, se
dispuso librar oficio al director del mencionado hospital para
que informe al juzgado “si de acuerdo a los Protocolos, el aborto a una menor de edad (15 años), víctima de una violación (art.
86 del Cód. Penal) puede practicarse en condiciones lícitas y en
tal caso realicen las evaluaciones interdisciplinarias a través
de los Comités Interdisciplinarios, que se prevén para estos casos” (cfr. fs. 28).
Esta última medida debió ser reiterada en dos oportunidades por la jueza actuante; la primera porque el director del
nosocomio respondió que “previo al análisis ético-médico de un
período de interrupción de embarazo, debe determinarse si la
persona presenta alguna de las características excepcionados
[sic] por el código penal, ya que dicho encuadre no resulta ser
una materia opinable por parte del comité” (cfr. fs. 40), y la
segunda, en razón de que el jefe del departamento de tocoginecología de esa institución objetó a lo requerido que “este comité
solamente asesora, no dictamina y en cuanto al motivo por el
cual se solicita realizar un aborto en la paciente en cuestión,
‘violación’ es un elemento que supongo le consta a la justicia, F. 259. XLVI.
F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.
-33-
y como tal el único que podría dictaminar es el juez” (cfr. fs.
80).
3º) Luego de producidas las medidas ordenadas, el 16
de febrero de 2010 esa instancia resolvió rechazar la solicitud
para la interrupción del embarazo de la niña. Apelada esa resolución por la actora y por la propia menor A. G., el 25 de febrero de ese mismo año la Cámara de Apelaciones confirmó la decisión denegatoria.
Entre los argumentos expuestos por los magistrados
que concurrieron a formar la mayoría del tribunal (pues una de
sus integrantes votó en disidencia) se expresó que este caso pone a los jueces en situación de decidir entre “dar razón al privilegio de la vida de una menor sobre la otra (nasciturus) que
no [ha] tenido oportunidad de optar por ser o no ser”, y que enfrentados a ese conflicto “nos encontramos obligados a preservar
el derecho a la vida y consecuentemente a la personalidad del
nasciturus desde el momento de la concepción, invocando como
última ratio, frente a toda situación de duda la aplicación del
principio ‘in dubio pro vida’” (cfr. fs. 372).
También se dijo, repitiendo consideraciones expresadas por la jueza de primera instancia, que la discusión entre la
interpretación amplia o restrictiva del artículo 86 del Código
Penal no define en profundidad la amplitud de la decisión, pues
en base a las normas del derecho constitucional que consagran el
derecho a la vida y a la salud de todo ser humano desde la concepción en el seno materno, resulta indiferente la interpretación de aquélla norma que se adopte. -34-
4º) Contra esa sentencia interpusieron sendos recursos de casación la niña y su madre, los que fueron concedidos
por la cámara de apelaciones y luego declarados formalmente admisibles por el tribunal superior de justicia local. Con fecha 8
de marzo de 2010, ese tribunal resolvió —en lo que aquí
interesa— dejar sin efecto la sentencia recurrida, declarando
que el caso encuadra en el supuesto de aborto no punible previsto por el inciso segundo, primera parte, del artículo 86 del
Código Penal.
Para así decidir, el a quo inició el tratamiento del
caso afirmando que obligar a la actora a obtener un permiso judicial en un supuesto como el de autos resulta una exigencia
adicional, que a la mujer se le presenta como una carga y una
vulneración a su derecho de acceder al aborto en los casos autorizados por la ley. Expresó que el propio legislador no ha dejado en manos de los jueces la tarea de preferir la vida de una u
otra persona, porque precisamente consagró el resultado de la
ponderación entre el derecho a la vida del nasciturus y el derecho de la mujer víctima de una violación.
Sobre el particular, asumió que la aplicación de los
dos incisos del artículo 86 del Código Penal no requiere de autorización judicial, quedando la responsabilidad de decidir si
se dan los supuestos fácticos descriptos por la norma en los
médicos que atiendan a la paciente, ya sea en el sector privado
o en el público de la salud, aplicando los principios y reglas
del buen arte de curar. F. 259. XLVI.
F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.
-35-
Continuó luego el tribunal afirmando que la norma del
artículo 86 del Código Penal aplicable al caso no se contrapone
al bloque constitucional integrado por la Constitución Nacional
y los tratados internacionales incorporados a ella, en tanto resulta consistente con la prohibición de desprotección legal arbitraria respecto al derecho a la vida del niño por nacer desde
su concepción. Ello es así, se dijo, pues la norma parte de la
base de considerar al aborto como una conducta prohibida, aunque
con las excepciones consagradas por el artículo en examen, las
que, a su vez, comprometen otros derechos fundamentales de rango
análogo. De esta manera, la decisión legislativa por la no punibilidad de supuestos como el presente no puede calificarse de
irracional ni de arbitraria, en razón de que aparece fundada en
una causa grave y excepcional sujeta al margen de valoración del
legislador y compatible con la protección constitucional.
Pasando a la exégesis en particular del inciso segundo del artículo 86 del Código Penal, sostuvo el tribunal que
además de encontrar en el propio texto de la norma razones que
apoyan la que ha sido denominada la “tesis amplia” —pues reconoce en ella dos supuestos de aborto no punibles—, es el principio
de legalidad el que exige interpretar los supuestos de no punibilidad previstos en el mentado artículo con la mayor amplitud
posible.
Finalmente, resta destacar que el tribunal consideró,
en cuanto a la acreditación de la existencia de la violación,
que la urgencia que demanda la resolución a tomar no admite esperar a la conclusión de dicho trámite, en el sentido de exigir -36-
una sentencia condenatoria para habilitar el supuesto previsto
por la norma en tratamiento. Se entendió entonces que corresponde analizar la denuncia y, ante la imposibilidad de evitar todo
margen de dudas, privilegiar el relato circunstanciado de la
víctima, acompañado de los múltiples elementos que acrediten su
seriedad.
5º) Contra esa sentencia interpuso recurso extraordinario federal el tutor ad litem y Asesor de Familia e Incapaces,
en favor de la persona por nacer.
Como agravio federal, esa parte planteó la vulneración del derecho a la vida del nasciturus garantizado por la
Constitución Nacional y por tratados de derecho internacional
público.
En lo concerniente a las circunstancias fácticas del
caso, explicó que ni para las partes, ni para las tres sentencias que fueron dictadas sucesivamente en las instancias que
transitó el proceso, existe duda alguna de que el embarazo que
presenta la niña proviene de una violación. Esta aceptación general sobre la cuestión sustancial de los hechos, desde su óptica, coloca a la dilucidación del caso en el campo del puro derecho, centrada en la aplicación e interpretación de la norma del
inciso segundo del artículo 86 del Código Penal, a la luz del
resto del plexo normativo nacional y del derecho a la vida de la
persona por nacer.
Establecido el marco normativo de referencia, continuó expresando que no entiende que las autorizaciones del artí-
culo mencionado deban juzgarse inconstitucionales en general, ni F. 259. XLVI.
F., A. L. s/ medida autosatisfactiva.
-37-
que se encuentren derogadas por “incompatibilidad sobreviniente”
con normas de mayor jerarquía. Afirmó, no obstante, que la interpretación de esos permisos legales ha de ser prudentemente
restrictiva de modo de reducir a un número mínimo “y de enorme
dramatismo” los casos subsumibles en ellos.
En tal sentido, entendió que la interpretación lata
que de esa norma realiza la sentencia que impugna para declarar
su aplicación al caso y autorizar así el aborto, resulta opuesta
al derecho a la vida de toda persona conforme a la normativa
constitucional que invoca. Desde ese prisma, afirmó que esa
práctica médica tiene como fin interrumpir el embarazo dando así
fin a la vida del feto, lo que implica un atentado, intencionado
y directo, contra un ser humano cuya existencia y derechos resultan asegurados por el ordenamiento legal “desde su concepción”. A su vez, postuló una interpretación de la mentada norma
permisiva, que calificó de literal, restringiendo la autorización para la interrupción del embarazo sólo en los casos de violación de una mujer “idiota o demente”.
6º) Al analizar la admisibilidad del remedio federal
(fs. 673/676), el Superior Tribunal de Justicia de Chubut advirtió que la práctica abortiva ya se había realizado (v. fs. 674
vta.). No obstante ello, refirió –con cita de precedentes de esta Corte– que la falta de gravamen actual por la resolución del
conflicto no debía obstar a la concesión del recurso, pues sólo
así podrían las relevantes cuestiones planteadas ser tratadas en
instancia federal. A su vez, señaló que el recurso no cumplía
con el reglamento aprobado por la acordada CSJN 4/2007, aunque -38-
por motivos similares a los antes apuntados consideró que podía
hacerse aquí una excepción a tal régimen. Por tales fundamentos,
resolvió conceder el recurso extraordinario deducido.
7º) El recurso resulta formalmente admisible en cuanto se ha invocado que la interpretación dada a la ley común por
el tribunal superior de la causa conculca el reconocimiento de
un derecho constitucional y la sentencia ha sido contraria al
interés del recurrente (artículo 14, inciso 3º, de la ley 48).
8º) Tal como lo ha indicado el superior tribunal provincial, no obsta a la admisibilidad del recurso que haya tenido
lugar la intervención médica cuya autor
