Blog de GROVER CORNEJO YANCCE

(10-01-2011)
Lima, 17 de diciembre de 2010
CONSIDERANDO
Que el Pleno del Tribunal Constitucional, en ejercicio de la atribución que le
confiere el artículo 2° de la Ley N° 28301, acordó modificar el Reglamento
Normativo, aprobado mediante Resolución Administrativa N° 095-2004-P/TC, con
el propósito de hacer algunas precisiones de carácter administrativo y jurisdiccional;
Que el artículo 7° de la Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,
establece, entre las atribuciones del Presidente, adoptar las medidas para el
funcionamiento de este órgano de justicia constitucional, disposición que es
recogida también en el artículo 24°, inciso 3°, de su Reglamento Normativo, y;
Estando a lo acordado por el Pleno;
SE RESULEVE
Artículo Primero.- Modifícase el artículo 39 del Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional, aprobado mediante Resolución Administrativa N. 095-
2004-P/TC, el mismo que queda redactado de la siguiente manera:
Convocatoria
Artículo 39.- Ordinariamente, las sesiones son convocadas por el Presidente y,
extraordinariamente, cuando lo soliciten tres Magistrados con veinticuatro horas de anticipación
y con la agenda a tratar.
El Tribunal queda constituido en Pleno cuando se reúnan los Magistrados con el quórum de
ley.
Los Magistrados no pueden abandonar las sesiones del Pleno, mientras no se haya cerrado la
orden del día o mientras el Presidente no haya levantado la sesión.
El Pleno puede sesionar, extraordinaria y excepcionalmente, en días no laborables, cuando
circunstancias especiales así lo exijan, por propia decisión o por convocatoria del Presidente.
Artículo Segundo.- Incorpórase el artículo 44-A en el Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional, con el siguiente texto:
Variación del voto
Artículo 44-A.- El Magistrado que ha emitido su voto, sólo puede variarlo con conocimiento
del Pleno y previa fundamentación.
El Secretario Relator debe dar cuenta al Pleno del Tribunal Constitucional cuando se
produzcan cambios en el sentido del voto de un Magistrado, bajo responsabilidad.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
CARLOS MESÍA
Presidente

(12-01-2011)
Lima, 07 de enero de 2011
CONSIDERANDO
Que es política de los Magistrados del Tribunal Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones, revisar de manera permanente las disposiciones contenidas en el Reglamento Normativo, aprobado mediante Resolución Administrativa N° 095-2004-P/TC, con el propósito de optimizar algunos aspectos que permitan lograr un mejor funcionamiento institucional, tanto en el ámbito administrativo como en el jurisdiccional;
Que en esa medida, se hace necesario expedir el acto administrativo para formalizar la modificación del artículo 12° del referido Reglamento, relativo a las Salas que integran este órgano de justicia constitucional;
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y;
Estando a lo acordado por el Pleno;
SE RESUELVE
Artículo Único.- Modifícase el artículo 12° del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, aprobado por Resolución Administrativa N° 095-2004-P/TC, cuyo tenor queda redactado de la siguiente manera:
De la Presidencia y conformación de las Salas
Artículo 12°.- El Presidente del Tribunal preside los Plenos administrativos y jurisdiccionales, así como las Audiencias Públicas de Pleno. Las Presidencias y conformación de las Salas son acordadas por el Pleno al inicio de cada año, a propuesta del Presidente del Tribunal.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
CARLOS MESÍA
Presidente
Tribunal Constitucional
Ver Diario Oficial El Peruano

Fecha: 28/01/2011 (EP)-. Más de 200 afectados por las tramas de 'niños robados' presentaron ayer jueves en la Fiscalía General del Estado una demanda colectiva para solicitar la apertura de una investigación penal a nivel nacional sobre sus casos.

Los demandantes, ubicados en distintos puntos de la geografía nacional, han sido agrupados por la Asociación Nacional de Afectados por Adopciones Irregulares (Anadir) y están representados por el abogado Enrique Vila.

Todos ellos acudieron a la sede de la Fiscalía portando pancartas en las que denunciaban la existencia de unos 300.000 casos relativos a la sustracción de niños recién nacidos en diversas clínicas, a cuyos progenitores se les comunicaba su fallecimiento, y que eran entregados a otras familias previa falsificación de los documentos necesarios.

Los casos se produjeron, según la documentación que ha recabado la asociación, en un periodo amplísimo que se extiende desde los años cuarenta hasta los noventa.

El presidente de Anadir, Antonio Barroso, expresó en declaraciones a los medios su esperanza en que el fiscal general del Estado, Candido Conde-Pumpido, abra una investigación dado que la asociación cuenta con "muchas pruebas". "Esto ha estado ocurriendo hasta los años 90 e incluso a fecha de hoy sigue pasando", aseguró Barroso.

EN TODAS LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

El presidente de Anadir explicó que entre los culpables de los robos de bebés se encuentran "médicos, comatronas, enfermeras, curas, monjas, funcionarios del registro civil e incluso personal de los cementerios" y que las sustracciones se efectuaron "en todas las comunidades autónomas".

Indicó, además, que la asociación considera que los delitos cometidos por los implicados en las tramas no han prescrito a pesar del tiempo transcurrido dado que están relacionados con la apropiación ilegal de menores. "Se trata de secuestros que se mantienen a día de hoy", dijo.

Barroso explicó que desde Anadir consideran que los padres de adopción también fueron engañados por las tramas ya que no se les comunicaba en ningún caso que los menores fueran robados.

"Se ofrecían tres versiones, siempre las mismas, y se decía a los padres adoptivos que los bebés eran hijos de familias fallecidas en accidentes de tráfico o bien de madres drogadictas o prostitutas que no los querían", aclaró.

Fecha: 28/01/2011 (EP)-.El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) quiere participar, junto con todos los grupos políticos, en un nuevo acuerdo de Estado en materia de Justicia dirigido a lograr que, antes de que concluya la actual legislatura, el Parlamento apruebe las reformas necesarias para modernizar los órganos judiciales y agilizar los procedimientos.

Así lo ha anunciado este jueves el vicepresidente del CGPJ, Fernando de Rosa, durante una rueda de prensa en la que adelantó que una comisión de vocales del órgano de gobierno de los jueces ha comenzado ya a contactar con los diferentes grupos para lograr este objetivo.

El vocal José Manuel Gómez Benítez, presente igualmente en la comparecencia, ha señalado que han visto "una buena predisposición" de los diputados para poder adoptar este acuerdo. De momento, los contactos se han mantenido con el PSOE, el PP, PNV y CiU por parte de los vocales Margarita Robles, Manuel Almenar, José Manuel Gómez Benítez y Fernando de Rosa.

La rueda de prensa había sido convocada para dar cuenta de los informes que el CGPJ ha aprobado y que avalan el contenido de dos Anteproyectos de ley que fueron aprobados por el Consejo de Ministerios el pasado 17 de diciembre.

Se trata de la leyes de agilización procesal -cuyo objetivo es eliminar recursos superfluos- y la dirigida a regular el uso de nuevas tecnologías en la Administración de Justicia, que el CGPJ quiere que estén aprobadas antes del verano.

"Estas leyes deben ser el preámbulo de un acuerdo entre todos los grupos en los que el Consejo del Poder Judicial también quiere estar presente", ha afirmado De Rosa, tras explicar que, en un momento de crisis como el actual, debe estarse por encima del debate político y tener "predisposición al acuerdo". "Debemos estar a la altura de las expectativas de los ciudadanos", ha añadido.

QUE SE SUME EL ÁMBITO PENAL

El vocal Gómez Benítez, por su parte, ha informado de que en el Pleno de hoy se ha aprobado también un acuerdo en la que el CGPJ insta al legislador a que en este programa de reformas a realizar antes de que concluya la legislatura se incluya el ámbito penal, con el objetivo de reformar la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal en al menos dos aspectos: los recursos y el secreto de las actuaciones judiciales.

Sobre este segundo punto, el vocal ha aclarado que no se trata de afectar al derecho que ejercen los medios de comunicación, sino de "dotar de mayor transparencia a la actividad judicial" para que se visualice mejor el trabajo de los jueces. Todo ello, según ha apuntado Gómez Benítez, en equilibrio con la salvaguarda de la investigación de los sumarios y con el ejercicio del derecho de defensa.

INFORMES

En lo que respecta a los informes aprobados hoy, la portavoz del CGPJ, Gabriela Bravo, ha destacado que la Ley de medidas de agilización procesal es "trascendente para el proceso de modernización de la Justicia" y ha incorporado las propuestas que en su día aprobó el CGPJ para reducir la litigiosidad.

Sus tres objetivos, según el CGPJ, son mejorar la respuesta de los juzgados, racionalizar las materias de que conocen los órdenes civil y contencioso-administrativo y descargar de asuntos al Tribunal Supremo.

En cuanto al Anteproyecto de ley reguladora de uso de tecnologías de la información, según Bravo "constituye el cauce que permitirá la incorporación definitiva de las nuevas tecnologías en la Administración de Justicia". Se prevé la eliminación del uso del papel en los órganos judiciales en un plazo de cinco años.

ANTEPROYECTOS.

Los antreproyectos refuerzan el papel del Tribunal Supremo como garante de la igualdad y, por tanto, su papel como tribunal de unificación doctrina mediante la actualización de la cuantía mínima para recurrir en casación en los órdenes contencioso-administrativo y civil, inalterada desde los años 1998 y 2000 respectivamente, que pasa de 150.000 a 800.000 euros.

Respecto a las subastas, se elimina la posibilidad de que el acreedor se adjudique los inmuebles del deudor por cualquier precio o valor. La reforma cierra esta posibilidad y dispone claramente que en ningún caso podrá el acreedor ejecutante adjudicarse los inmuebles por una cantidad inferior al 50 por ciento del valor por el que fueron tasados. Lo mismo ocurre con los bienes muebles, cuyo límite se establece en el 30% del valor de tasación.

Además, la nueva norma obligará a los ciudadanos que comparezcan en procesos civiles y mercantiles, a comunicar sus cambios de domicilio ante el órgano judicial competente.

Entre las medidas más destacadas en el orden jurisdiccional civil, la normativa incluye la exclusión del recurso de apelación en los juicios verbales por razón de la cuantía (hasta 6.000 euros), de modo que la sentencia de primera instancia devendrá firme.

También se elimina el trámite de anuncio y preparación de recursos, de forma que los mismos se anuncian y formalizan en un solo escrito, lo que reducirá los tiempos y evitará dilaciones por exceso de trámites.

En relación con los procesos especiales para la tutela del crédito, se incorpora el renting (alquiler a largo plazo con derecho a compra) al régimen procesal especial que ya estaba previsto para la protección de contratos similares como el leasing, en cuanto a la recuperación de los bienes entregados en arrendamiento.

En el proceso monitorio (procedimiento para reclamaciones de deuda acreditadas documentalmente) se suprime el límite máximo de 250.000 euros y se equipara así al sistema monitorio europeo. De esta manera se amplía el uso de un instrumento procesal más ágil que ha demostrado su eficacia en las reclamaciones de deuda en un momento de crisis como el actual. ARANZADI.

SEGUN TRASCENDIO EL DIARIO PERU 21. LA TERCERA FISCALIA SUPERIOR PENAL, HABRIA SOLICITADO 25 AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD PARA LOS ACUSADOS DEL CASO ACCOMARCA, COMO SE RECUERDA ACCOMARCA FUE UNA MASACRE QUE SE DIO EN AYACUCHO,
MATARON VILMENTE A 72 CAMPESINOS, ENTRE ELLOS MUCHOS NIÑOS Y ANCIANOS. ENTRE OTROS DICHA PENA SERIA APLICABLE PARA TELMO HURTADO, Y OTROS 17 MILITARES.
TAMBIEN LA FISCALIA SE HA ORDENADO SE INDEMNICE CON UNA REPARACION CIVIL ASCENDENTE A LA SUMA DE S/.14,400,000. NUEVOS SOLES.

http://e.peru21.pe/102/impresa/pdf/2011/01/28/242031.pdf

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la República
Ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE MODIFICA LOS ARTÍCULOS 81º Y 84º DEL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES INCORPORANDO LA TENENCIA COMPARTIDA


Artículo 1º.- Modificación del artículo 81º del Código de los Niños y Adolescentes
Modifícase el artículo 81º del Código de los Niños y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente manera:
“Artículo 81º.- Tenencia
Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.”

Artículo 2º.- Modificación del artículo 84º del Código de los Niños y Adolescentes
Modifícase el artículo 84º del Código de los Niños y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente manera:
“Artículo 84º.- Facultad del juez
En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y
c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.”

Comunícase al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los cuatro días del mes de octubre de dos mil ocho.
JAVIER VELÁSQUEZ QUESQUÉN
Presidente del Congreso de la República
ÁLVARO GUTIÉRREZ CUEVA
Segundo Vicepresidente del Congreso
de la República

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE
LA REPÚBLICA

POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciséis días del mes de octubre del año dos mil ocho.
ALAN GARCÍA PÉREZ
Presidente Constitucional de la República
YEHUDE SIMON MUNARO
Presidente del Consejo de Ministros

De nuevo sobre el cierre de páginas web: la necesaria naturaleza cautelar de esta medida



Por D. Ignacio Colomer Hernández. Profesor titular de Derecho procesal. Universidad Pablo de Olavide Sevilla



I. Acerca de la desproporción existente entre el nuevo sistema público de protección de la propiedad intelectual y la naturaleza privada del derecho en juego
Cuando apenas se han apagado los ecos periodísticos por la no aprobación en el Congreso de la disposición final segunda de la Ley de Economía Sostenible, que contiene la conocida periodísticamente como «Ley Sinde», parece adecuado volver a retomar el tema (Actualidad Jurídica Aranzadi nº 807, 2010, «El cierre de páginas web y el papel de la jurisdicción contencioso-administrativa») y realizar algunas nuevas consideraciones jurídicas sobre la posibilidad de cierre de páginas web por parte de la Administración.
La creación de la Comisión de Propiedad Intelectual en el seno del ministerio de Cultura supone la atribución a un órgano administrativo de una competencia de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual en el seno de los servicios de la sociedad de la información. Ahora bien, esta asignación competencial no resulta homogénea con la naturaleza privada del derecho en juego, ni con las lesiones o vulneraciones que esta clase de derechos inmateriales pueden sufrir, pues la intervención pública en la tutela de un derecho de naturaleza privada tiene como consecuencia una desnaturalización de nuestro sistema de protección de los derechos, en el que, como regla general, la protección de los derechos privados es una carga y función que compete en exclusiva a los titulares de los mismos.
Y, en este sentido, cuando el Proyecto de Ley propone modificar el artículo 8 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante LSSI) para incluir un nuevo supuesto habilitante, para la interrupción de un servicio de la sociedad de la información o para la retirada de un contenido, consistente en «la salvaguarda de los derechos de la propiedad intelectual», está colocando al sistema de protección de derechos privados en un punto de inflexión. La adopción de esas medidas de interrupción del servicio o de retirada de contenidos de una página web está prevista en la actualidad como parte de un sistema de protección de derechos e intereses públicos en el artículo 8 LSSI (salvaguarda del orden público, la seguridad pública, la defensa nacional, la protección de la salud pública, el respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación, etc.), y con el Proyecto se extiende de manera extravagante a la protección de derechos de titularidad privada.
Es decir, el Proyecto, lejos de buscar la eficacia o la eficiencia en los mecanismos de tutela de los derechos privados, lo que pasaría por proponer medidas de agilización de la tutela jurisdiccional de estos derechos privados por los jueces de lo mercantil en los correspondientes procesos civiles, opta por crear un sistema de tutela para esta clase de derechos que resulta ajena a la sistemática de la protección de los derechos existente en nuestro ordenamiento.
Se produce, por tanto, una desproporción entre la naturaleza pública y exorbitante del mecanismo de tutela que se prevé, la intervención de la Administración en garantía de un particular restringiendo los derechos de un prestador de servicios de la sociedad de la información, y el objeto de esa protección, que por esencia es un derecho de naturaleza privada y dispositiva, y que, en consecuencia, debería ser tutelado por los tribunales del orden civil.

II. Sobre la necesaria naturaleza cautelar y accesoria de las medidas de interrupción del servicio o de retirada de los contenidos de las páginas web
El problema se encuentra, a mi modo de ver, en que con la redacción propuesta en el Proyecto de Ley no queda suficientemente claro el carácter accesorio que el cierre de la página web debe de tener como medida cautelar vinculada a un procedimiento de protección de la propiedad intelectual. Y es que, si acudimos a la LSSI, en concreto a su artículo 11.4, se comprueba que la interrupción del servicio o la retirada de los contenidos «se adoptarán de forma cautelar o en ejecución de las resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos administrativos legalmente establecidos o a los previstos en la legislación procesal que corresponda».
Lo que significa que en el modelo general de la LSSI, para la tutela de los intereses públicos del artículo 8 de esa propia norma, las medidas a adoptar sobre las páginas web sólo podrán acordarse como medidas de ejecución de una previa resolución administrativa o judicial, o como garantía cautelar para la efectividad de la resolución que se tome en un procedimiento administrativo o procesal.
Sin embargo, el Proyecto de Ley parece contemplar la posibilidad del cierre de las web de forma aislada de un procedimiento principal de protección de los derechos de propiedad intelectual. De hecho, el texto del Gobierno expresamente parece querer dar carácter autónomo a la adopción de esta medida cuando se prevé, en una nueva redacción del artículo 158 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, que su adopción «se entiende sin perjuicio de las acciones civiles, penales y contencioso-administrativas que, en su caso, sean procedentes».
De forma que, por tanto, la habilitación a la Administración para el cierre de las páginas web, en los términos en que se plantea ese artículo 158, parecería permitir la posibilidad de la adopción de esa medida sin que aparezca vinculada a la existencia de un procedimiento principal encaminado a la protección de la propiedad intelectual.
Sin embargo, debe señalarse con toda claridad que esa posibilidad de cierre de las web al margen de la existencia de un procedimiento principal en el que se ejercite una efectiva pretensión de tutela de la propiedad intelectual resulta extravagante y contraria con el propio sistema de la LSSI.
En otras palabras, y a pesar de la literalidad de la reforma proyectada, el cierre de las páginas web sólo puede acordarse, en cuanto restricción de derechos que supone para los prestadores de servicios de la sociedad de la información, como una medida cautelar de garantía de una pretensión de reparación o protección de un derecho de propiedad intelectual.
Y, como quiera que el procedimiento de protección de la propiedad intelectual sigue siendo el proceso civil iniciado por los particulares, parece necesario exigir que el cierre de las páginas web se causalice a la efectividad de una pretensión principal de protección de la propiedad intelectual. De lo contrario, se generaría una situación claramente lesiva para los derechos de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, que podrían ver cerradas indefinidamente sus páginas web a pesar de que el solicitante del cierre a la Administración no haya iniciado previamente, o no inicie en un plazo razonable, por ejemplo los veinte días del artículo 730.2 LECiv, un procedimiento principal para la tutela de su derecho de propiedad intelectual supuestamente vulnerado.
ARANZADI. (27.01.2011)

La Audiencia Nacional paraliza la expusión de los 16 saharahuis a los que Interior denegó la petición de asilo

Fecha: 27/01/2011 (EP)-. La Audiencia Nacional ha paralizado la orden de expulsión de los 16 saharahuis que recurrieron la inadmisión a trámite de su solicitud de asilo en España, presentada cuando llegaron a Fuerteventura en patera el pasado 5 de enero. El grupo había sido trasladado a Las Palmas para su repatriación este miércoles a Marruecos.

La providencia, dictada por la Sección VIII de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional establece una medida cautelar cuyo efecto es paralizar la expulsión de los 16 recurrentes hasta que se resuelva su recurso contra la inadmisión a trámite de la petición de asilo, según informaron en fuentes jurídicas.

"Comuníquese a la Administración a los efectos de que suspenda de inmediato cualquier actividad material de ejecución de expulsión del interesado en el presente procedimiento hasta tanto se proceda a la resolución por el Tribunal de la medida cautelar solicitada en el procedimiento", reza el documento.

Las mismas fuentes han aclarado que la Sala va a examinar caso por caso lo ocurrido con la presentación de los recursos. Según la Comisión Española de Ayuda al Refugiado, el pasado viernes se produjo un defecto de forma al recurrir a la Audiencia, porque la ONG no encontró procurador que llevase el caso y tuvo que solicitar justicia gratuita, lo que demoró el proceso. El Tribunal analizará si este defecto fue fraudulento para evitar la expulsión.

Con todo, la Audiencia Nacional ya emitió una provindencia el pasado 21 de enero para explicar a la Administración que el recurso estaba aún bajo estudio porque se había producido el citado defecto de forma y que, por tanto, los solicitantes de asilo no podían ser expulsados.

En aquel documento, enviado por fax a la Administración, la Sala comunicaba que se había solicitado "la adopción de medida cautelar de suspensión de la ejecución de las resoluciones impugnadas" y alegaba que según la Ley de Asilo, "en los supuestos en los que se solicite la adopción de las medidas a las que se refiere el apartado segundo del artículo 29 la persona solicitante de asilo permanecerá en las dependencias habilitadas a tal efecto".

Según las fuentes jurídicas, con esa providencia la Administración ya debía haber entendido que no se podía expulsar aún a los saharauis. Sin embargo, al trascender que el grupo era trasladado a Las Palmas para proceder a su repatriación, la Audiencia ha emitido una segunda providencia recordando que la expulsión debe quedar paralizada.

ZAPATERO: "SER SAHARAHUI NO ES SUFICIENTE"

Por otro lado, el presidente del Gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero, se ha pronunciado sobre este asunto en el Pleno del Congreso de este miércoles, en respuesta a la petición del PNV para que el Ejecutivo retrasara la expulsión de estos inmigrantes y ha dicho que ser saharahui "no es condición suficiente para ser calificado como asilado político".

Zapatero ha explicado que se han admitido a trámite cinco de las solicitudes presentadas, y se han denegado otras 17 porque no concurrían los requisitos para obtener asilo. Así, ha dicho que las admitidas a trámite continúan con el procedimiento ordinario, mientras que el resto de casos, los solicitantes han hecho uso su derecho a recurrir. "La resolución final corresponderá a los jueces", ha apostillado.

EL PAÍS 26/01/2011

Vota Resultado 341 votos Comentarios - 236 . .A su ritmo, que es lento, pero poco a poco la Justicia va reaccionando frente a las prácticas supuestamente abusivas de los bancos en sus créditos e hipotecas que han sido denunciadas reiteradamente por las asociaciones e consumidores. Si hace unos meses fue la llamada cláusula suelo la que recibió el rechazo de los tribunales, ahora ha sido la Audiencia Provincial de Navarra quien ha dictado la primera sentencia que avala que devolver el piso al banco liquida el crédito.

Un sistema hipotecario blindado
Devolver el piso y saldar la hipoteca
Un juez anula los 'suelos' de las hipotecas "por abusivos"
Hipotecas, ¿y ahora qué?
La concesión de hipotecas frena su caída en noviembre
La noticia en otros webs
•webs en español
•en otros idiomas
La decisión del tribunal autonómico, sin embargo, no genera jurisprudencia, ya que para ello deberían darse dos sentencias del Supremo en el mismo sentido. Según la sentencia, que ha publicado hoy El Periódico, el juez da la razón a un cliente del BBVA que llevó ante la Justicia al banco porque, una vez que le fue embargada la vivienda por falta de pago y la entidad se hizo con ella en subasta, se le seguía exigiendo el pago de parte de la hipoteca.

El argumento de BBVA, que es el mismo que sigue el conjunto del sector en este tipo de casos, es que, tal y como establece la ley, el valor del inmueble no cubre el total del crédito concedido. A diferencia de lo que ocurre en varios estados de EE UU, donde al devolver la vivienda la hipoteca queda cancelada, lo que se conoce como cláusula sonajero (jingle-mail) por aquello de dejar las llaves de la casa sobre el mostrador del banco en cuestión, en España el ordenamiento jurídico impide limitar la responsabilidad hipotecaria a la garantía del crédito -es decir, al inmueble en cuestión- a no ser que sea a través de un acuerdo previo a la firma del préstamo entre las dos partes.

Valor suficiente


Sin embargo, según la sentencia, en este caso "el valor de la finca, no obstante el resultado de la subasta, es suficiente para cubrir el principal de la deuda reclamada". En concreto, el banco argüía que la hipoteca se concedió por 75.900 euros y, en el momento en el que la vivienda fue adquirida por la entidad, se había reducido a 42.895 euros. "Lo cierto es que el banco se adjudica una finca que él mismo valoraba en una cantidad superior", justifica, por su parte, el juez. La sentencia de la Audiencia navarra ratifica una anterior en primera instancia. BBVA, por su parte, ha anunciado que recurrirá ante el Supremo.

El persistente aumento del paro a lo largo de la crisis ha llevado a muchas familias hipotecadas a no poder hacer frente a las cuotas de sus hipotecas. Por este motivo, el número de ejecuciones hipotecarias se ha acelerado con fuerza en 2010. Si en 2009 se embargaron 93.319 viviendas e inmuebles en manos de empresas por morosidad, en el primer semestre del pasado ejercicio ya alcanzaban las 51.975. Aunque hay que recordar que una petición de ejecución puede suponer la subasta de varios inmuebles. El total de ejecuciones del primer semestre de 2010 es similar al de todo el año 2008 y representaría un 23% de las compraventas del primer semestre de 2010 si cada ejecución fuera un inmueble. Para el conjunto del año, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) prevé 118.000 operaciones de este tipo.

Por este motivo, hace unos días, el Congreso de los Diputados, a iniciativa de CIU, planteó que se estudiara la posibilidad de establecer un "pacto en las escrituras de constitución de hipotecas por el cual la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados, no alcanzando a los demás bienes del patrimonio del deudor", o lo que es lo mismo, que una hipoteca quede completamente cancelada con la entrega de la vivienda, sin que puedan solicitarse cantidades adicionales, tal y como ha reconocido la Audiencia de Navarra.

Raquel Quílez | Madrid. Elmundo
Actualizado jueves 27/01/2011 05:11 horasDisminuye el tamaño del textoAumenta el tamaño del textoDesde hace unos meses, el goteo de llamadas ha sido incesante. Casi cada día, varias personas contactan con Anadir -Asociación Nacional de Afectados por Adopciones Ilegales- con la sospecha de ser uno de los afectados por las tramas de 'niños robados' que operaban en clínicas de toda España en los años del Franquismo y la democracia incipiente. [ASÍ FUNCIONABAN LAS TRAMAS] Muchos temen que sus hijos, dados por muertos al nacer, estén en realidad vivos y en otras familias. Otros se saben en el hogar equivocado porque sus padres han confesado que les compraron.

"Pedimos que el Fiscal General del Estado investigue o derive cada caso a las fiscalías territoriales. Que se determine si hubo delito y se envíe a los jueces"Así, caso a caso, 261 personas se han sumado ya a esta asociación en busca de respuestas. Juntos, y capitaneados por el abogado Enrique Vila, han preparado una denuncia conjunta que presentarán esta misma mañana ante la Fiscalía General del Estado para que investigue lo ocurrido.

"Nuestro objetivo es que el Fiscal General del Estado investigue, o bien que derive cada caso a las fiscalías territoriales. Pedimos que se abra una investigación penal que determine si hubo delito. Y si fue así, que se envíe a los jueces. Después, la labor biólogica de buscar a los familiares es ya un trabajo personal", explica Enrique Vila. Hay precedentes: ya se están estudiando casos en Cádiz, Algeciras, Málaga y Huelva. [CONSULTE LOS PASOS A SEGUIR]

Niños 'secuestrados' a sus familias
Las historias de estas personas hablan de menores 'robados' a los padres naturales -en el hospital les decían que había muerto- y entregados, previo pago, a otras familias. En la mayoría de los casos aparecen además partidas de nacimiento falsificadas para ocultar el delito, partos certificados en falso por diversas matronas, religiosos captando familias... Según los estudios de Enrique Vila, cientos de personas podrían estar implicadas.

"En cuanto se ha publicitado el derecho de estas personas a investigar, han salido nuevos afectados. Las estimaciones de 300.000 afectados podrían ser cortas"Los representados por Anadir provienen de todo el país. A Antonio Barroso y Miguel Morro sus propios padres les confesaron que les habían comprado. Paloma Mosset sospecha, en cambio, que su hija no murió al nacer como le dijeron.

Un aluvión de casos
Vila lleva más de 10 años investigando este tipo de casos. Comenzó representando a adoptados en busca de sus orígenes y así descubrió que muchos figuran como hijos naturales en su partida de nacimiento, a pesar de que no lo son. Asegura que entre un 10 y un 15% de sus representados está en esa situación, por lo que, extrapolando a los 2.000.000 de adoptados nacionales, entre 200.000 y 300.00 serían ilegales. "El boom de casos que han salido a luz en estos meses me hacen pensar que he podido quedarme corto en esta estimación. En cuanto se ha publicitado el derecho de estas personas a investigar, han ido saliendo más afectados", matiza Vila.

De acuerdo con sus informes, los casos más numerosos se habrían dado en los años 60 y 70, aunque en los últimos meses se ha ampliado el abanico temporal: desde la Guerra Civil hasta los 90, incluso algunos más recientes. "Los casos más famosos son los de San Ramón y O'Donnell en Madrid; Zamacola, en Cádiz; La Cigüeña, en Valencia la Maternidad de Barcelona, pero son muchos más en hospitales de toda España", dice Vila. Cientos de esos afectados reclaman ahora justicia.

Fecha: 25/01/2011 (EFE).- La Comisión Europea (CE) aseguró hoy que abrirá un procedimiento de infracción contra Hungría por su polémica ley de medios si Budapest no despeja las dudas de Bruselas sobre la proporcionalidad de la medida, que podría dificultar la libertad de prensa.

"Si nuestras preocupaciones se confirman o no son disipadas por las autoridades húngaras, un procedimiento de infracción sería una posibilidad", señaló en rueda de prensa el portavoz de la comisaria de Agenda Digital, Neelie Kroes.

Kroes envió el viernes una carta en nombre de la Unión Europea (UE) a Hungría en la que solicita que aclare ciertos aspectos de su ley de medios ante la duda de si es compatible con la legislación comunitaria.

Las dudas de Bruselas giran principalmente en torno a la obligación de registro para todo tipo de editores de contenidos y las multas a los medios que no ofrezcan una información equilibrada.

La CE entiende que si Hungría no fija límites a estos aspectos de la ley, la medida sería desproporcionada y constituiría una restricción del derecho fundamental a la libertad de expresión e información, recordó el portavoz.

"Debemos ver primero cuál es la reacción de Hungría antes de hablar de procedimiento de infracción", añadió.

La ley húngara también incluye un consejo de medios capaz de multar y censurar las informaciones publicadas en cualquier soporte, pero Bruselas recuerda que la directiva europea en vigor fue aprobada finalmente sin ninguna mención en este sentido a petición de los estados miembros.

El portavoz de Kroes, Jonathan Todd, aclaró también que las preocupaciones de Bruselas sobre la ley húngara no se limita a los medios audiovisuales, sino también a la prensa escrita y a otros servicios de información, incluidos los "blogs".

El Gobierno húngaro, por su parte, indicó el pasado viernes que responderá lo antes posible a la carta de la CE y mandará la traducción al inglés de la práctica legal húngara, para que se entienda qué es lo que significa en Hungría informar equilibradamente.

Asimismo, Budapest afirmó que responderá a los demás aspectos técnicos sobre los que la Comisión manifiesta reservas y que modificará la ley si así lo exige Bruselas.

Fecha: 25/01/2011 (EFE).- La Comisión Europea (CE) aseguró hoy que abrirá un procedimiento de infracción contra Hungría por su polémica ley de medios si Budapest no despeja las dudas de Bruselas sobre la proporcionalidad de la medida, que podría dificultar la libertad de prensa.

"Si nuestras preocupaciones se confirman o no son disipadas por las autoridades húngaras, un procedimiento de infracción sería una posibilidad", señaló en rueda de prensa el portavoz de la comisaria de Agenda Digital, Neelie Kroes.

Kroes envió el viernes una carta en nombre de la Unión Europea (UE) a Hungría en la que solicita que aclare ciertos aspectos de su ley de medios ante la duda de si es compatible con la legislación comunitaria.

Las dudas de Bruselas giran principalmente en torno a la obligación de registro para todo tipo de editores de contenidos y las multas a los medios que no ofrezcan una información equilibrada.

La CE entiende que si Hungría no fija límites a estos aspectos de la ley, la medida sería desproporcionada y constituiría una restricción del derecho fundamental a la libertad de expresión e información, recordó el portavoz.

"Debemos ver primero cuál es la reacción de Hungría antes de hablar de procedimiento de infracción", añadió.

La ley húngara también incluye un consejo de medios capaz de multar y censurar las informaciones publicadas en cualquier soporte, pero Bruselas recuerda que la directiva europea en vigor fue aprobada finalmente sin ninguna mención en este sentido a petición de los estados miembros.

El portavoz de Kroes, Jonathan Todd, aclaró también que las preocupaciones de Bruselas sobre la ley húngara no se limita a los medios audiovisuales, sino también a la prensa escrita y a otros servicios de información, incluidos los "blogs".

El Gobierno húngaro, por su parte, indicó el pasado viernes que responderá lo antes posible a la carta de la CE y mandará la traducción al inglés de la práctica legal húngara, para que se entienda qué es lo que significa en Hungría informar equilibradamente.

Asimismo, Budapest afirmó que responderá a los demás aspectos técnicos sobre los que la Comisión manifiesta reservas y que modificará la ley si así lo exige Bruselas.

Presidente del PJ pide aprobar cinco proyectos de ley para mejorar servicio de justicia
Durante reunión con titular del Parlamento
ANDINA:


Presidente del Poder Judicial, César San Martín, declara a la prensa luego de suscribir convenio interinstitucional con Servir. Foto: ANDINA/César García.


Lima, ene. 25 (ANDINA). El presidente del Poder Judicial, César San Martín Castro, solicitó al Congreso de la República el debate y la aprobación de cinco proyectos de ley, algunos presentados hace varios años, que permitirán mejorar el servicio de impartir justicia en beneficio de la ciudadanía.
La máxima autoridad judicial detalló cada una de las iniciativas legislativas planteadas.

La primera establece la obligatoriedad de las notificaciones electrónicas, que permitirán agilizar los procesos judiciales; la segunda busca compatibilizar las normas sobre corrupción a lo que establece la Convención contra la Corrupción, así como fijar criterios acerca de los delitos de “bagatela” cometidos contra el patrimonio del Estado.

Un tercer proyecto, ya aprobado por la Sala Plena de la Corte Suprema, explicó, plantea que la labor de los miembros del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (CEPJ) y de los Consejos Ejecutivos Distritales, sea a dedicación exclusiva.

Precisó que, si bien el CEPJ es el órgano máximo de gobierno institucional, sus integrantes intervienen en el ámbito jurisdiccional para dirimir las discordias (cuando el voto discordante de los miembros de una Sala impide resolver un proceso); es decir, actúan en los casos complejos.

“Esta dualidad no ayuda ni en lo jurisdiccional ni en lo gubernamental o administrativo.”

El cuarto proyecto de ley propone que los centros juveniles de rehabilitación, que actualmente dependen del Poder Judicial, pasen al ámbito de competencia del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (Mimdes).

La quinta iniciativa plantea modificar el monto de los bonos por función jurisdiccional que establece la Ley de Presupuesto Público para 2011, a fin de mejorar las remuneraciones de los servidores judiciales.

Fue durante una reunión de trabajo en Palacio de Justicia con el titular del Parlamento, César Zumaeta; y los voceros de las bancadas del PAP, Mauricio Mulder; de Unidad Nacional, Juan Carlos Eguren; y del Partido Nacionalista, Daniel Abugattás.

San Martín se comprometió a acudir a la sede del Congreso las veces que sea convocado, en el marco de la política de colaboración mutua que debe existir entre ambos poderes del Estado.


Iniciativas de la CAN

Por otro lado, San Martín Castro también recordó a los representantes del Parlamento que la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN), ente que integra el Poder Judicial, presentó el año pasado tres iniciativas para luchar contra ese flagelo.

Indicó que un proyecto busca modificar la Ley de Gestión de Intereses (ley de lobbies), otro modificar la Ley de Contrataciones del Estado, y un tercero que obliga a las instituciones del Estado a contar con un Libro de Reclamaciones.

Al hacer uso de la palabra, César Zumaeta, manifestó que existe el interés del Congreso de fortalecer la legislación en materia de justicia, principalmente en lo referido a las notificaciones electrónicas y la lucha contra la corrupción, y se comprometió a dar el trámite correspondiente a los citados proyectos.

Daniel Abugattás y Mauricio Mulder coincidieron en proponer se convoque a una sesión extraordinaria de la Comisión Permanente para tratar estos temas, con la participación de San Martín, quien reiteró su disposición a acudir a la sede del Legislativo las veces que sea necesario.

Por su parte, el parlamentario Juan Carlos Eguren consideró prioritario y oportuno el debate y la aprobación de las iniciativas, sobre todo las referidas a la lucha contra la corrupción, en el seno de la Comisión Permanente, incluso con la exoneración del trámite de comisiones.


(FIN) NDP/LIT

GRM

Fecha: 25/01/2011 (EFE).- La Audiencia Provincial de Murcia ha condenado a la empresa Iberdrola a indemnizar con 1.145 euros a un consumidor que sufrió la rotura de los electrodoméstico de su vivienda como consecuencia de una subida de tensión.

La sentencia, a la que ha tenido acceso Efe, estima el recurso presentado por la aseguradora de la vivienda contra la decisión del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cartagena, que en mayo de 2009 desestimó la demanda que presentó contra la empresa suministradora de la electricidad.

La Audiencia indica que el proceso judicial ha permitido comprobar que "las averías sufridas por los aparatos eléctricos de la vivienda, ubicada en La Manga del Mar Menor, tuvieron como causa una subida de tensión".

La Sala condena a la empresa demandada a pagar 1.145 euros, a los que habrá que añadir los intereses legales y las costas del primer juicio. EFE

Fecha: 25/01/2011 (EFE).- La Audiencia Provincial de Murcia ha condenado a la empresa Iberdrola a indemnizar con 1.145 euros a un consumidor que sufrió la rotura de los electrodoméstico de su vivienda como consecuencia de una subida de tensión.

La sentencia, a la que ha tenido acceso Efe, estima el recurso presentado por la aseguradora de la vivienda contra la decisión del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cartagena, que en mayo de 2009 desestimó la demanda que presentó contra la empresa suministradora de la electricidad.

La Audiencia indica que el proceso judicial ha permitido comprobar que "las averías sufridas por los aparatos eléctricos de la vivienda, ubicada en La Manga del Mar Menor, tuvieron como causa una subida de tensión".

La Sala condena a la empresa demandada a pagar 1.145 euros, a los que habrá que añadir los intereses legales y las costas del primer juicio. EFE

Fachada del Palacio de Justicia. Foto: ANDINA/Archivo.


Lima, dic. 16 (ANDINA). Los jueces supremos integrantes de las salas civiles Permanente y Transitoria dejaron al voto un recurso de casación, que luego de su resolución fijará jurisprudencia vinculante respecto a los casos del pago de una indemnización derivada de una separación de hecho como causal de divorcio.
Los magistrados analizaron en audiencia pública, realizada en Palacio de Justicia, el Recurso de Casación 4664-2010 procedente de la Sala Civil de Juliaca (Puno), presentado por el demandante René Huasipato Anco.

El abogado del demandante, Holger Diógenes López Yábar, luego de exponer detalles de la relación entre su patrocinado y su cónyuge, Catalina Ortiz, pidió a los jueces declarar fundada la casación a favor de su defendido.

Explicó que su defendido René Huasipato no incumplió el deber de fidelidad, y que fue éste quien sufrió realmente el abandono moral y material de su esposa. Añadió que ambos han vivido separados muchos años realizando actividades independientes.

López Yábar, no obstante, expresó que su cliente ofrece pagar una indemnización de 4,000 nuevos soles, pero no los 150 mil que pide su cónyuge. La defensa legal de la otra parte no se presentó a la audiencia.

Durante la audiencia intervinieron dos abogados especialistas en calidad de “amigos del tribunal”, Alex Plácido Vilcachahua y Leysser León, quienes ilustraron a los magistrados acerca de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera sobre este tema.

El presidente de la Sala Civil Transitoria, Víctor Ticona Postigo, argumentó que los fines del pleno casatorio son: la interpretación y aplicación del derecho objetivo, y la uniformización de la jurisprudencia a través de la Corte Suprema.

La conducción del debate estuvo a cargo del presidente de la Sala Civil Permanente, Luis Felipe Almenara Bryson. La decisión será conocida en los próximos días.


(FIN) NDP/JCC/RES



GRM

Fachada del Palacio de Justicia. Foto: ANDINA/Archivo.


Lima, dic. 16 (ANDINA). Los jueces supremos integrantes de las salas civiles Permanente y Transitoria dejaron al voto un recurso de casación, que luego de su resolución fijará jurisprudencia vinculante respecto a los casos del pago de una indemnización derivada de una separación de hecho como causal de divorcio.
Los magistrados analizaron en audiencia pública, realizada en Palacio de Justicia, el Recurso de Casación 4664-2010 procedente de la Sala Civil de Juliaca (Puno), presentado por el demandante René Huasipato Anco.

El abogado del demandante, Holger Diógenes López Yábar, luego de exponer detalles de la relación entre su patrocinado y su cónyuge, Catalina Ortiz, pidió a los jueces declarar fundada la casación a favor de su defendido.

Explicó que su defendido René Huasipato no incumplió el deber de fidelidad, y que fue éste quien sufrió realmente el abandono moral y material de su esposa. Añadió que ambos han vivido separados muchos años realizando actividades independientes.

López Yábar, no obstante, expresó que su cliente ofrece pagar una indemnización de 4,000 nuevos soles, pero no los 150 mil que pide su cónyuge. La defensa legal de la otra parte no se presentó a la audiencia.

Durante la audiencia intervinieron dos abogados especialistas en calidad de “amigos del tribunal”, Alex Plácido Vilcachahua y Leysser León, quienes ilustraron a los magistrados acerca de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera sobre este tema.

El presidente de la Sala Civil Transitoria, Víctor Ticona Postigo, argumentó que los fines del pleno casatorio son: la interpretación y aplicación del derecho objetivo, y la uniformización de la jurisprudencia a través de la Corte Suprema.

La conducción del debate estuvo a cargo del presidente de la Sala Civil Permanente, Luis Felipe Almenara Bryson. La decisión será conocida en los próximos días.


(FIN) NDP/JCC/RES



GRM

EXP. N.° 01674-2010-PHC/TC

LIMA

LUIS MARTIN CASTRO ORTEGA A

FAVOR DE LUIS HUMBERTO MEJIA

MUÑOZ





SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL




En Lima, a los 6 días del mes de enero de 2011, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia



ASUNTO



Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Martín Castro Ortega en favor de don Luis Humberto Mejía Muñoz contra la sentencia expedida por la Sala Especializada para Procesos con Reos en Cárcel de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 484, su fecha 17 de febrero de 2010, que declaró infundada la demanda respecto del auto apertorio e improcedente respecto de la violación al debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva respecto al mandato de detención.





ANTECEDENTES



Con fecha 20 de octubre de 2008, don Luis Martín Castro Ortega interpone demanda de amparo en favor de don Luis Humberto Mejía Muñoz y la dirige contra los vocales integrantes de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, señores Huailla Guillén, Rojas Ruiz de Castilla y Arce Ávila, a efectos de que se ordene el cese inmediato de la persecución múltiple de la que dice ser objeto por parte de las diferentes autoridades judiciales tanto del fuero penal militar como del fuero penal común. Sostiene que se ha vulnerado el principio ne bis in ídem procesal y material, sus derechos al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.



Refiere que en cumplimiento del Convenio N.º 107-99-MTC/15.17, suscrito entre la Oficina de Desarrollo Nacional (ODENA) y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construcción, el recurrente en su condición de Teniente Coronel del Ejército Peruano y Jefe del Batallón de Ingeniería N.º 02 José Olaya, con sede en la ciudad de Ayacucho, fue encomendado por su comando para la ejecución de 23 proyectos, estando bajo su responsabilidad el asfaltado de las calles de Huamanga II Etapa y el pavimentado del anillo vial de Huancavelica. Pese a que dichas obras fueron ejecutadas, concluidas y entregadas, a consecuencia de un informe realizado por la Inspectoría General del Ejército Peruano, se le imputa el no haber cumplido con el pago de las obras que se le encargaron, existiendo algunas personas a las que se les debe dinero, no obstante haber cumplido con la ejecución de las obras. Con fecha 28 de mayo de 2001, el Fiscal Penal Militar de Lima formaliza en su contra acción penal por los delitos de Fraude, contra el Honor, Decoro y Deberes Militares, por lo que el Juez Penal Militar de Turno Permanente de la II Zona Judicial del Ejército abre instrucción por los citados delitos y dispone una investigación, en la que se evacua un informe pericial, luego de lo cual el referido juzgado resuelve no haber mérito para juzgamiento, decisión que es aprobada por la Sala de Guerra Permanente de la II Zona Judicial del Ejército, por haber sido elevada en consulta. Agrega que en su contra se interpusieron denuncias penales y una demanda de obligación de dar suma de dinero por los mismos hechos que fueron investigados en la justicia militar, tales como la denuncia interpuesta por doña Zoila Victoria de la Torre Saavedra, propietaria del grifo Batman, ante la Cuarta Fiscalía Provincial Penal de Huamanga, por el delito de Estafa (Denuncia N.º 289-2001), que fue archivada definitivamente, decisión contra la que no interpuso recurso de queja. De igual modo, don Guillermo Ruíz Romaní propietario de la Constructora Ruiz S.A.C., formuló denuncia ante la Décima Sexta Fiscalía, (Denuncia N.º 935-2001), que también fue archivada definitivamente, decisión contra la que no interpuso recurso de queja. Doña Cecilia Quispichico Callañaupa, propietaria de la ferretería Enver, interpuso demanda de obligación de dar suma de dinero ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Huamanga (Expediente 563-2001), que fue declarada improcedente, decisión contra la que no interpuso recurso impugnatorio. Recuerda que, el 6 de febrero de 2003, el Fiscal Provincial de Huamanga formaliza denuncia penal en su contra por los mismos hechos que fueron materia del proceso penal militar, en base al citado Informe de Inspectoría, por lo que el Juez del Tercer Juzgado Penal de Huamanga abre proceso penal en su contra por el delito de peculado, sin especificar en la resolución correspondiente el subtipo penal del acotado delito, contraviniendo el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, promoviendo un nuevo proceso penal idéntico al que fue investigado en el fuero castrense.



Realizada la investigación sumaria, el recurrente se ratifica en los términos de la demanda. A su turno, los magistrados emplazados sostienen que las resoluciones han sido expedidas dentro de un proceso regular, por lo que no se puede discutir en un proceso constitucional asuntos resueltos dentro de un proceso penal, porque se estaría convirtiendo en otra instancia revisora. Señalan que la pretensión referida a que a través del hábeas corpus se declare nulo todo lo actuado, cuando ha tenido la ocasión de hacerlo dentro del proceso penal, atentaría contra los principios de autonomía e independencia de los magistrados de la justicia ordinaria y que los cargos en su contra son infundados.





El Tercer Juzgado Penal de Lima, con fecha 3 de setiembre de 2009, declara fundada en parte la demanda en el extremo referido a la violación al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, e improcedente en el extremo referido a la vulneración del ne bis in ídem, por considerar, respecto al primer extremo, que revisadas la denuncia penal así como el auto de apertura de instrucción, estas resoluciones no cumplen lo estipulado en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales; es decir, no reúnen los requisitos mínimos para garantizar una debida imputación de cargos contra el recurrente, porque en su redacción se advierte sólo una narración de los hechos que no constituyen piezas de análisis jurídico. Sin embargo, no concurre el ne bis in ídem, dado que en el caso resuelto en la vía de justicia militar, el agraviado es el Ejército Peruano, y en el proceso ordinario lo es el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Vivienda y Construcción, por lo que no se cumplen los requisitos referidos a la triple identidad.



La Sala Superior competente revoca la apelada y, reformándola, la declara infundada en el extremo relativo a la violación al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva respecto al cuestionamiento del auto de apertura de instrucción, e improcedente en el extremo relativo a la violación al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva respecto al mandato de detención, por estimar que el auto de apertura de instrucción goza de los requisitos mínimos indispensables para sustentar su tipificación penal en base a los hechos materia de juzgamiento, y que su motivación deber ser analizada teniendo en cuenta la gravedad y la complejidad del delito imputado, agregando que se ha individualizado al presunto autor del delito imputado.





FUNDAMENTOS



Petitorio



1. El recurrente solicita que se anulen todos los actuados ante el Tercer Juzgado Penal de Huamanga y la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho por ser objeto de persecución múltiple, por los mismos hechos, ante el fuero militar y el fuero penal ordinario, y que se levanten las medidas personales y patrimoniales que se han dictado.



2. En la presente demanda, se cuestiona el juzgamiento en el fuero común del recurrente. Alega el demandante que en la denuncia seguida en el fuero militar se declaró no haber mérito para su juzgamiento; que sin embargo, es objeto de persecución múltiple por parte de autoridades judiciales, por hechos similares a los que fueron investigados en el fuero privativo, con lo que se está vulnerando el principio ne bis in ídem procesal y material, así como sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, por lo que solicita el cese de dicha persecución.

Ne bis in ídem


3. El ne bis in ídem es un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cual impide –en su formulación material- que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos, así como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra la referida triple identidad entre ambos procesos (Cfr. Expediente N.º 2050-2002-HC/TC, Carlos Ramos Colque, fundamento 19).



4. Al respecto, este Tribunal Constitucional ha desarrollado este principio precisando que en aquellos casos en los que el primer proceso seguido contra el procesado sea declarado nulo, no existirá tal vulneración del derecho. En efecto, dado que la exigencia primaria y básica de la dimensión procesal del ne bis in ídem es impedir que el Estado, arbitrariamente, persiga criminalmente a una persona por más de una vez, este Tribunal considera que tal arbitrariedad no se genera en aquellos casos en los que la instauración y realización de un proceso penal se efectúa como consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso, tras constatarse que este último se realizó por una autoridad jurisdiccional que carecía de competencia ratione materiae para juzgar un delito determinado. Y es que la garantía al interés constitucionalmente protegido por este derecho no opera por el solo hecho de que se le oponga la existencia fáctica de un primer proceso, sino que es preciso que éste sea jurídicamente válido (Exp. N.º 4587-2004-PA/TC; caso Santiago Martín Rivas, fundamento 74).



5. La competencia del fuero militar, de acuerdo al artículo 173.° de la Constitución, se encuentra limitada para los delitos de función en los que incurran los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. Este Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto del concepto de delito de función señalando en la sentencia recaída en el Expediente N.º 0017-2003-AI/TC que se trata de infracciones cometidas por miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales en servicio, en las que la conducta que se imputa debe haber sido cometida con ocasión de actos de servicio. Asimismo, en la sentencia precitada se determinó la exigencia de que la infracción afecte “(...) bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan”; añadiéndose que ello implica, básicamente, la “ (...) infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a mantener o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés considerado institucionalmente valioso por la ley; además, la forma y el modo de su comisión deben ser incompatibles con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la República (deber militar)”.



6. Este Tribunal se ha pronunciado respecto del concepto de delito de función, señalando en la sentencia recaída en el Expediente N.º 0017-2003-AI/TC que se trata de infracciones cometidas por miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales en servicio, en las que la conducta que se imputa debe haber sido cometida con ocasión de actos de servicio. Sin embargo, no todo acto cometido por miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales durante el servicio configura delito de función. La sentencia precitada determinó la exigencia de que la infracción afecte “(...) bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan”.



Análisis del caso concreto



7. Según se aprecia a fojas 41, por resolución del 26 de enero de 2004 expedida por el Primer Juzgado Penal Permanente, se declaró no haber mérito para el juzgamiento contra el teniente coronel Luis Humberto Mejía Muñoz por los delitos de fraude, contra el honor, decoro y deberes militares, desobediencia y negligencia. Este auto fue aprobado por resolución del 16 de junio de 2005 (f. 56), y por resolución del 29 de diciembre de 2004 se dispuso archivar definitivamente el referido proceso (f. 61).



8. A fojas 68 obra el auto de apertura de instrucción del 20 de febrero de 2003, por el que se le abre instrucción a don Luis Humberto Mejía Muñoz por el delito contra la Administración pública en la modalidad de peculado, dictándosele mandato de detención (Expediente 2003-06-05-0501-JP-03).



9. Si bien este proceso penal trata de los mismos hechos respecto al delito de fraude que fue materia de un proceso en el fuero penal militar, el delito de fraude, conforme a lo señalado en la sentencia recaída en el Expediente N.º 0017-2003-AI/TC, no entraña infracción a un bien jurídico militar, toda vez que los hechos que sustentan dicha imputación comprenden a recursos del Estado Peruano conforme se advierte a fojas 62 y también a terceras personas proveedoras (no militares) de diversos bienes para la construcción del asfaltado en las calles de Huamanga y que, por tanto, no corresponden a la citada institución castrense, por lo que estos hechos se encontrarían tipificados en el Código Penal como delitos contra el Patrimonio y contra la Administración Pública. En tal sentido, al no configurar delito de función los hechos que se imputan al recurrente, no resultó competente el Fuero Militar para conocer el citado ilícito, porque este fuero no se encuentra facultado constitucionalmente para ejercer función jurisdiccional respecto al procesamiento de delitos comunes.



10. En cuanto a los delitos contra el honor, decoro y deberes militares, desobediencia y negligencia, estos sí afectan el servicio militar y la disciplina de los institutos armados, y se encuentran tipificados en el Código de Justicia Militar, siendo que el interés jurídicamente protegido por los ilícitos en el fuero privativo y penal ordinario es distinto.



11. En cuanto a la Denuncia N.º 935-2001, al no haber sido comprendida dentro del proceso penal que se cuestiona, carece de objeto emitir pronunciamiento al respecto, y en cuanto al proceso de obligación de dar suma de dinero (Expediente 563-2001), este fue orientado al cobro de obligaciones dinerarias, lo que es objeto absolutamente distinto al proceso penal sub exámine, por lo que no se configura la triple identidad del ne bis in ídem.



12. En consecuencia, no se aprecia afectación del ne bis in ídem, por lo que debe ser desestimada la demanda.



Motivación del auto de apertura



13. Este Tribunal ha señalado, respecto a la motivación de las resoluciones judiciales, que “[...] la obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia [de] que la acusación ha de ser cierta, [esto es,] no implícita, sino precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan” (Expediente N.º 8125-2005-HC/TC).

14. El artículo 77.º del Código de Procedimientos Penales regula la estructura del auto de apertura de instrucción, señalando que “Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden del procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción”.

15. Debe precisarse que el numeral cuestionado en la demanda corresponde al delito contra la Aministración pública-peculado, previsto y sancionado por el artículo 367.º segunda parte, del Código Penal.



16. En el caso de autos, tanto el auto de apertura de instrucción de fojas 432 como el auto ampliatorio de instrucción (f. 443) se encuentran motivados; es así que en el auto de apertura se especifica la segunda parte del artículo 367 del Código Penal que corresponde a la actuación del recurrente en la comisión del delito de peculado; además el primer considerando de la cuestionada y el segundo considerando contienen la descripción de la conducta ilícita que se le atribuye, por lo que para este Tribunal el recurrente no puede alegar el desconocimiento de los cargos que se le imputaron en su contra. Por lo tanto, respecto a este extremo, es de aplicación el artículo 2.º, a contrario sensu, del Código Procesal Constitucional.



Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú





HA RESUELTO



Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus respecto a la vulneración del principio ne bis in ídem y de los derechos a la motivación de resoluciones, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.



Publíquese y notifíquese.



SS.



BEAUMONT CALLIRGOS

ÁLVAREZ MIRANDA

URVIOLA HANI

EXP. N.° 02147-2010-PHC/TC

LIMA NORTE

NANCY AURORA

LINARES ARI


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 10 días del mes de enero de 2011, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Nancy Aurora Linares Ari contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal de Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, de fojas 502, de fecha 11 de enero de 2010, en el extremo que desestimó la demanda de autos.



ANTECEDENTES



Con fecha 28 de marzo de 2007, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Independencia a efectos de que se disponga el retiro de las rejas metálicas instaladas por la Junta Vecinal Villa Alta y los pobladores del Comité 11, puesto que se está afectando su derecho a la libertad de tránsito.



Refiere que la Municipalidad emplazada, por Resolución N° 022-2006-GGU-MDI, de fecha 10 de marzo de 2006, autorizó, por el periodo de un año, la instalación de una reja metálica ubicada en la intersección de la Av. 2 de marzo con Jr. Villa Alta. Señala que no obstante dicha disposición y ante la conducta concesiva por la Municipalidad a la fecha han instalado tres rejas, lo que viene causando grave perjuicio a las personas que vienen transitando por el Jr. Villalta. Finalmente, respecto a la reja metálica que cuenta con la autorización indica que el plazo establecido en la Resolución Municipal citada ha vencido, por lo que debe disponerse el retiro de las tres rejas metálicas por no contar con la autorización del ente competente.



Tramitado el proceso de amparo, por Resolución N° 29, de fecha 20 de junio de 2008, emitida por el Sexto Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, se declara la improcedencia de la demanda en atención a que por su naturaleza de pretensión no puede ser tramitada en el proceso de amparo sino en el de hábeas corpus, y se remita los actuados al juzgado penal competente. Por Resolución de fecha 18 de agosto de 2008, se dispone la admisión a trámite de la demanda de hábeas corpus teniendo como demandados a la Junta Vecinal Villa Alta y los pobladores del Comité 11 y a la Municipalidad de Independencia.

Realizada la investigación sumaria, la demandante señala que las rejas instaladas afectan su derecho al libre tránsito, porque en algunas oportunidades están abiertas y en otras cerradas; es decir, que no existe horario establecido. Agrega que los emplazados han utilizado un espacio como cochera frente a la casa donde vive. Por otro lado, los emplazados, integrantes del Comité 11, señalaron que efectivamente se ha realizado la instalación de tres rejas metálicas con autorización de la Municipalidad emplazada y que éstas no obstaculizan el libre tránsito. Asimismo, manifiestan que la reja que se encuentra ubicada en la esquina de Jr. Villa Alta con la Av. Dos de marzo y del Jr. Villa Alta con el Pasaje Nueve de Octubre están abiertas las 24 horas, teniendo vigilancia permanente la primera reja, y que la reja ubicada en el límite entre el volante y El Milagro se cierra a las doce de la noche y se abre a las 5 de la mañana, siendo una vecina la encargada de tal función. La Procuradora de la Municipalidad de Independencia refiere que por Resoluciones N.os 22-2006-GGU-MDI y 091-2007-GGMDI, la Municipalidad referida autorizó la instalación de 2 rejas metálicas ubicadas en el Jr. Villa Alta, cruce con Av. Dos de Marzo y en el Jr. Villa Alta, cruce con el Pasaje 9 de Octubre del Asentamiento Humano El Volante.



El Décimo Tercer Juzgado Especializado Penal de Lima, con fecha 10 de junio de 2009 (fojas 449) declara fundada la demanda considerando que los emplazados no han cumplido las disposiciones exigidas por la Municipalidad de Independencia, dado que las rejas no cuentan con vigilancia permanente ni con las señalizaciones requeridas.



La Sala Superior revisora por Resolución de fecha 11 de enero de 2010 (fojas 502) declara fundada, en parte, la demanda en el extremo referido a la colocación del elemento de seguridad instalado al final del Jr. Villa Alta, ya que las otras 2 rejas se encuentran abiertas.



En este contexto se interpone el recurso de agravio constitucional argumentándose que la Sala revisora ha incurrido en un error puesto que las rejas ubicadas entre el Jr. Villa Alta y la Av. 2 de marzo se encuentran cerradas, sin vigilantes y con candado, afectándose así su derecho a la libertad individual. Asimismo, se arguye que la autorización municipal otorgada ya ha vencido, por lo que las rejas colocadas en las intersecciones de Jr. Villa Alta y 2 de marzo del pueblo joven El Volante, el pasaje Olaya y al final de Jr. Villa Alta deben ser retiradas.



FUNDAMENTOS



§. Petitorio



1. La demanda tiene por objeto que se disponga el retiro de las rejas metálicas instaladas en la intersección de Jr. Villa Alta y Av. 2 de Marzo, puesto que a la fecha la autorización edil ha vencido, y de las otras 2 rejas instaladas en el Jr. Villa Alta, ya que éstas no tienen autorización municipal alguna, afectándose así su derecho a la libertad de tránsito. Si bien la recurrente en su escrito de demanda no especifica con claridad la ubicación de las otras 2 rejas metálicas que presuntamente afectan su derecho a la libertad de tránsito, del Acta de Inspección Ocular que obra a fojas 383 se advierte que dichas rejas se encontrarían ubicadas entre el Jr. Villa Alta y el Pasaje José Olaya y al final de Jr. Villa Alta.



2. Asimismo, encontramos que el objeto del recurso de agravio constitucional es que este Colegiado disponga el retiro de las rejas metálicas ubicadas en el Jr. Villa Alta con la Av. Dos de Marzo, en la intersección del Pasaje José Olaya con Jr. Villalta Alta y al final de Jr. Villa Alta.



3. En segundo grado la demanda fue declarada fundada respecto al extremo referido a la instalación de las rejas ubicadas al final del Jr. Villalta, disponiendo, por ende, que el ente municipal adopte los mecanismos respectivos a efectos de que permitan el libre tránsito. En tal sentido, este Colegiado debe circunscribir su decisión a verificar si la instalación de las rejas metálicas ubicadas entre el Jr. Villa Alta y la Av. Dos de Marzo, y en la intersección del Pasaje José Olaya con el Jr. Villalta Alta, afectan el derecho a la libertad de tránsito de la recurrente.



§. Hábeas corpus de naturaleza restringida



4. En el caso de autos se cuestionan directamente restricciones a la libertad de tránsito o de locomoción presuntamente producidas por haberse instalado en una vía de uso público un sistema de control mediante rejas. Se trata, por consiguiente, no de un supuesto de detención arbitraria frente al que normalmente procede un hábeas corpus de tipo reparador, sino de un caso en el que se denuncia una restricción a la libertad individual distinta a los supuestos de detenciones arbitrarias o indebidas; se configura, por tanto, el supuesto del denominado hábeas corpus de tipo restringido.



§. Los alcances genéricos de la libertad de tránsito o derecho de locomoción



5. El artículo 2º, inciso 11), de la Constitución regula el derecho fundamental a la libertad de tránsito. Esta facultad comporta el ejercicio del atributo ius movendi et ambulandi. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en función de las propias necesidades y aspiraciones personales a lo largo y ancho del territorio, así como la de ingresar o salir de él, cuando así se desee. Se trata, en suma, de un imprescindible derecho individual y de un elemento conformante de la libertad individual. Más aún, deviene en una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona, toda vez que se presenta como el derecho que tiene ésta para poder ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional. Sin embargo, este derecho, como todos los demás, no es absoluto, sino que tiene que ejercerse según las condiciones de cada titular del mismo de acuerdo con las limitaciones que la propia Constitución y la ley establecen (Exp. N.º 2876-2005-HC/TC, caso Nilsen Mallqui Laurence).



§. Las vías de tránsito público y el establecimiento de rejas como medida de seguridad vecinal (Exp. N.º 3482-2005-HC/TC, caso Luis Augusto Brain Delgado y otros)



6. Siendo las vías de tránsito público libres en su alcance y utilidad, pueden sin embargo, en determinadas circunstancias, ser objeto de regulaciones y aun de restricciones. Cuando éstas provienen directamente del Estado, se presumen acordes con las facultades que el propio ordenamiento jurídico reconoce en determinados ámbitos (como ocurre, por ejemplo, con las funciones de control de tránsito efectuadas por los gobiernos municipales); cuando provienen de particulares, existe la necesidad de determinar si existe alguna justificación sustentada en la presencia o ausencia de determinados bienes jurídicos.



7. Justamente en la existencia o reconocimiento del bien jurídico Seguridad Ciudadana se encuentra lo que, tal vez, constituya la más frecuente de las formas a través de las cuales se ven restringidas las vías de tránsito público. Tras la consabida necesidad de garantizar que la colectividad no se vea perjudicada en sus derechos más elementales frente al entorno de inseguridad recurrente en los últimos tiempos, se ha vuelto una práctica reiterada el que los vecinos o las organizaciones que los representan opten por colocar rejas o mecanismos de seguridad en las vías de tránsito público. Aunque queda claro que no se trata de todas las vías (no podría implementarse en avenidas de tránsito fluido, por ejemplo) y que sólo se limita a determinados perímetros (no puede tratarse de zonas en las que el comercio es frecuente), es un hecho incuestionable que la colocación de los citados mecanismos obliga a evaluar si el establecimiento de todos ellos responde a las mismas justificaciones y si puede exhibir toda clase de características.



8. Este Colegiado ha tenido la oportunidad de precisar que la instalación de rejas como medida de seguridad vecinal no es, per se, inconstitucional, si se parte de la necesidad de compatibilizar o encontrar un marco de coexistencia entre la libertad de tránsito como derecho y la seguridad ciudadana como bien jurídico. Lo inconstitucional sería, en todo caso, que el mecanismo implementado o la forma de utilizarlo resultara irrazonable, desproporcionado o simplemente lesivo de cualquiera de los derechos constitucionales que reconoce el ordenamiento. Como lo ha sostenido la Defensoría del Pueblo en el Informe Defensorial N.° 81 sobre Libertad de tránsito y seguridad ciudadana. Los enrejados en las vías públicas de Lima Metropolitana, emitido en el mes de enero de 2004, pp. 42, “No se puede admitir un cierre absoluto de una vía pública, ya que ello afectaría el contenido esencial del derecho al libre tránsito. Consecuentemente, se debe garantizar que los enrejados no sean un obstáculo para el ejercicio del derecho al libre tránsito, sino sólo una limitación razonable y proporcional. Ello quiere decir que dicha medida tiene que estar justificada por los hechos que le han dado origen, el crecimiento de la delincuencia; por la necesidad de salvaguardar un interés público superior, la protección del bien jurídico seguridad ciudadana; y debe ser proporcionada a los fines que se procuran alcanzar con ella”.



§. Análisis de la controversia



9. La demandante, cuestiona la instalación de rejas metálicas en vías de uso público, señalando que no cuentan con la autorización del ente competente y obstaculiza el libre tránsito.



10. A fojas 124 se encuentra la Resolución N° 022-2006-GGU-MDI, de fecha 10 de marzo de 2006, por la que la Municipalidad Distrital de Independencia autorizó, por el periodo de un año, la instalación de implementos de seguridad – Rejas Batientes ubicado en el Jr. Villa Alta en uno de los extremos que dan a la Av. Dos de marzo del Asentamiento Humano El Volante, de acuerdo a las características técnicas expresados en los planos presentados. Asimismo a fojas 144 obra la Resolución Gerencial N° 94-2007-GGU/MDI, de fecha 3 de setiembre de 2007, por la que se declara procedente la solicitud de los emplazados, autorizando la instalación de implementos de seguridad (rejas batientes) ubicados en el Jr. Villa Alta cruce con la AV. Dos de Marzo y el otro ubicado en el Jr. Villa Alta cruce con Pasaje 9 de octubre del Asentamiento Humano El Volante. En tal sentido se aprecia que el ente edil ha autorizado la instalación de rejas metálicas en las intersecciones señaladas.



11. Por lo tanto, respecto a la reja ubicada en la intersección del Jr. Villa Alta con la Av. Dos de Marzo, a fojas 241 obra el Informe N° 081-2007-ASFH-DOPP/GGU/MDI, de fecha 15 de marzo de 2007, que indica que “Se ha verificado que las rejas existentes cuentan con la señalización vertical, no existe caseta de guardianía” (énfasis agregado). A fojas 283 obra el Informe N° 154-2007-CAVG-DSCPMDC/ODC/MDI, en el que se especifica dentro de sus recomendaciones que “Los directivos de comité, deberán asegurar de manera permanente la presencia de vigilantes de seguridad en las horas que permanezca cerrada las rejas para facilitar el ingreso de las unidades de emergencia en los casos que se explicaron en el iten anterior.” (énfasis agregado). A fojas 447 se observa el Acta de la Inspección Ocular realizada por disposición de la Juez de la investigación sumaria, en la que se indica que existen 3 rejas metálicas, la primera al final del Jr. Villa Alta, la que no cuenta con vigilancia, por lo que dificulta el acceso a los peatones; la segunda, ubicada en la intersección del Jr. José Olaya con Jr. Villalta, que se encuentra abierta, y la tercera, ubicada entre la Av. Dos de Marzo y el inicio del Jr. Villa Alta, que se encuentra abierta y carece de vigilancia.



12. En tal sentido, tenemos que el ente edil competente ha autorizado la instalación de las rejas metálicas en el Jr. Villa Alta cruce con la Av. Dos de marzo, habiendo exigido todos los requisitos necesarios a fin de garantizar el derecho al libre tránsito, debiendo, por ende, realizar una labor de supervisión a fin de verificar que las medidas exigidas al momento del otorgamiento de la autorización se mantengan. Por ello deberá disponer que se adopten todas las medidas destinadas a que el derecho al libre tránsito no se vea afectado. Cabe tenerse presente, además, que el ente edil es el competente y el obligado a realizar dicha verificación, por lo que debe realizar el seguimiento correspondiente a efectos de que no se obstaculice y/o limite el libre tránsito, e informar a este Colegiado de las medidas adoptadas. Por ello respecto a este extremo la demanda debe ser desestimada.



13. Respecto de la instalación de las rejas ubicadas entre el Jr. Villa Alta y el Pasaje José Olaya, sólo encontramos autorización de parte del ente edil para la instalación de las rejas entre el Jr. Villa Alta y el Pasaje 9 de Octubre, y no para la intersección mencionada. Por ello no teniendo elementos suficientes que nos indiquen que estamos ante dos denominaciones distintas pero referidas a un mismo lugar, corresponde estimar la demanda respecto a la instalación de las rejas ubicadas entre el Jr. Villa Alta y el Pasaje José Olaya, puesto que dicha instalación no cuenta con la autorización respectiva del ente edil competente. Además, tampoco se evidencia de los actuados que la instalación de dichas rejas se haya dado para la defensa de otro bien jurídico de relevancia constitucional. En tal sentido, al haberse acreditado la afectación del derecho de la recurrente a la libertad de tránsito de la recurrente debe estimarse este extremo de la demanda.



14. No obstante lo expresado, corresponde señalar que este Colegiado en dos oportunidades, para mejor resolver, ha solicitado información a la Municipalidad de Distrital de Independencia a efectos de que remita la información correspondiente a efectos de detallar la ubicación de las rejas autorizadas y las denominaciones alternativas de las calles (si las tuviesen), no habiendo recibido dicha información hasta la fecha, lo que demuestra la falta de colaboración del ente edil que ha retardado indebidamente el presente proceso de hábeas corpus. En tal sentido conforme a lo expresado este Colegiado considera necesario llamar severamente la atención de manera que no vuelva a incurrir en la misma conducta.



Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú



HA RESUELTO



1. Declarar FUNDADO en parte el recurso de agravio constitucional respecto a la instalación de la reja metálica instalada entre el Jr. Villa Alta y el Pasaje José Olaya, al haberse acreditado la vulneración del derecho de la recurrente al libre tránsito.



2. Declarar INFUNDADO el recurso de agravio constitucional interpuesto respecto a la instalación de las rejas metálicas en el Jr. Villa Alta, cruce con la Av. Dos de Marzo, correspondiéndole, claro está, a la Municipalidad Distrital de Independencia tomar las medidas necesarias conforme a lo señalado en el fundamento 11 de la presente sentencia, debiendo informar a este Tribunal.



Publíquese y notifíquese.



SS.



MESÍA RAMÍREZ

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

EXP. N.° 03987-2010-PHC/TC

LIMA

ALFREDO ALEXANDER

SÁNCHEZ MIRANDA

Y OTROS









SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL



En Lima, a los 2 días del mes de diciembre de 2010, el Tribunal Constitucional, en sesión de el Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular, adjunto, de los magistrados Eto Cruz y Álvarez Miranda



ASUNTO



Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador a cargo de la defensa jurídica del Ministerio Público contra la sentencia expedida por la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 877, su fecha 29 de enero de 2010, que declaró fundada la demanda de autos.



ANTECEDENTES



Con fecha 26 de noviembre de 2009, don Alfredo Llalico Núñez interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Alfredo Alexander Sánchez Miranda, don Orlando Sánchez Miranda, don José Ricardo Sánchez Miranda y doña Silvia Isabel Sánchez Miranda. Alega que en la investigación preliminar N.º 33-2007, que se les sigue a los favorecidos ante la Primera Fiscalía Provincial Especializada en Criminalidad Organizada de Lima ha habido sucesivas ampliaciones de plazos de investigación desde que fuera abierta en enero de 2008, lo que revelaría un actuar negligente por parte de la Fiscalía, así como vulneratorio del derecho al plazo razonable. Alega además que no se ha especificado el delito fuente de lavado de activos por el que se les investiga. En este sentido aduce que lo que se sanciona en el delito de lavado de activos no es cualquier acción de “adquirir, utilizar, custodiar, recibir, etc.”, sino que tales actos de transferencia, ocultamiento y conversión provienen de una actividad delictiva previa, y que al no haberse especificado la conducta delictiva previa se estaría violando el principio de legalidad penal, por cuanto la referencia legal a un delito previo constituiría un elemento normativo del tipo penal. Asimismo, alega vulneración del derecho de defensa y la sustenta en que no se habría informado de manera clara el hecho imputado o los indicios preliminares que los vinculen con los hechos atribuidos.

Realizada la investigación sumaria se tomó la declaración del Fiscal de la Primera Fiscalía Provincial Especializada en Criminalidad Organizada, don Jorge Chávez Cotrina, quien refirió, en cuanto a la alegada violación al plazo razonable de la investigación, que se debe tomar en cuenta la complejidad de la investigación, en la que se viene investigando a más de 100 empresas y más de 70 personas, lo que implica llevar a cabo un análisis contable de todos los investigados y en la medida de lo posible confrontar con información proporcionada por bancos, SUNAT, SUNAD, Registros Públicos, así como emitir cartas rogatorias a otros países para tomar la declaración de varios investigados y testigos. Además señala que en varias ocasiones los abogados de los investigados han concurrido a su despacho para solicitarle que amplíe el plazo de la investigación. En cuanto a la alegada violación del derecho de defensa que refiere que a todos los investigados se les ha notificado cada una de las resoluciones y el delito que se les imputa es el de lavado de activos; agregando que no es posible determinar las modalidades en el inicio de la investigación sino al final de la misma.

Con fecha 30 de diciembre de 2009 el Primer Juzgado Penal de Lima declaró infundada la demanda por considerar que no se ha vulnerado el derecho al plazo razonable en virtud de la complejidad del caso, el cual se funda en la gran cantidad de investigados, lo que justifica las sucesivas ampliaciones de investigación y que no se ha vulnerado el derecho de defensa en tanto que los beneficiarios fueron notificados de las resoluciones y tuvieron libre acceso a los actuados.

La Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declaró fundada la demanda y ordenó el archivo definitivo de la investigación fiscal.


FUNDAMENTOS



1. El objeto de la demanda de hábeas corpus es que se disponga el cese de la Investigación Preliminar N.º 33-2007 a cargo del fiscal emplazado, seguida en contra de los favorecidos por el delito de lavado de activos. Se aduce que la misma resulta indebida en términos constitucionales por haberse vulnerado los derechos a un plazo razonable, de legalidad penal y de defensa.



2. Al respecto, este Tribunal considera preciso destacar que la presente demanda guarda gran similitud con la que dio origen a la sentencia recaída en el expediente Nº 3245-2010-HC (Jesús Belisario Esteves Ostolaza y Santos Orlando Sánchez Paredes). En ella, al igual que en el presente caso se cuestionaba la Investigación Preliminar Nº 033-2007 considerando que habían sido vulnerados el derecho al plazo razonable y el principio de legalidad penal, siendo la única diferencia –aparte del hecho de que se trata de otros favorecidos– que en el presente caso se invoca el derecho de defensa. Sin embargo, se advierte que en la vista de la causa el abogado de la parte demandante pretendió confundir a este colegiado afirmando de modo temerario que esta demanda de hábeas corpus “[…] difiere notoria y radicalmente del caso anterior […]”. Sobre el particular, este Tribunal considera necesario recalcar que constituye un deber de las partes actuar con probidad, evitando conductas temerarias que pueden ser pasibles de sanción, conforme al artículo 49º del Reglamento Normativo de este Tribunal Constitucional.



Plazo razonable de la investigación preliminar



3. En cuanto a la alegada violación del derecho al plazo razonable en la investigación preliminar, cabe señalar que este derecho constituye una manifestación del derecho al debido proceso, y alude a un lapso de tiempo suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y la emisión de la decisión respectiva. Si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para que ello ocurra debe existir una causa probable y la búsqueda de la comisión de un ilícito penal en un plazo que sea razonable.

4. Asimismo, este Tribunal Constitucional ha señalado que el plazo legal para la investigación preparatoria previsto en el Código Procesal Penal muchas veces puede ser insuficiente:


“[…] se advierte que el plazo de investigación preparatoria previsto en el artículo 342.2 del Nuevo Código Procesal Penal de 2004, no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuación del Ministerio Público, pues es de conocimiento público que existen investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto exceden los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo.

Por esta razón, este Tribunal estima que el plazo previsto en el artículo referido debe ser modificado con la finalidad de que no queden impunes los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, pues vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenar la conclusión de la investigación preparatoria. De ahí que, se le exhorte al Congreso de la República a que modifique el plazo del artículo mencionado (investigación preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la capacidad de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la afectación del derecho al plazo razonable” (Exp. Nº 2748-2010-PHC/TC, fundamento 10).



5. Y es que si bien el derecho a un plazo razonable alude frecuentemente a evitar dilaciones indebidas, esta manifestación del debido proceso también está dirigida a evitar plazos excesivamente breves que no permitan sustanciar debidamente la causa. Así, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 1° del Decreto Ley N.º 25708 por establecer un plazo excesivamente breve para el procesamiento por delito de traición a la patria (Exp. Nº 0010-2002-AI).



6. De otro lado, al margen de la inconstitucionalidad en abstracto que puede implicar determinada regulación del proceso penal o investigación fiscal, este Tribunal, para evaluar en concreto una presunta violación del plazo razonable, sea del proceso penal, de la prisión preventiva o de la investigación fiscal, ha señalado que esto no puede hacerse solo a partir del transcurso del tiempo, sino más bien atendiendo a las circunstancias del caso, básicamente la complejidad del asunto y la actividad procesal de las partes.



7. Sobre el particular, este Tribunal en la Sentencia recaída en el Exp. Nº 5228-2006-PHC/TC, Gleiser Katz, ha precisado con carácter de doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar del C.P.Const) que para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar, se debe acudir cuando menos a dos criterios: Uno subjetivo, que está referido a la actuación del investigado y a la actuación del fiscal, y otro objetivo, que está referido a la naturaleza de los hechos objeto de investigación.



8. Dentro del criterio subjetivo, en lo que respecta a la actuación del investigado, es de señalar que la actitud obstruccionista de éste puede manifestarse del modo siguiente: 1) en la no concurrencia, injustificada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigación; 2) en el ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar información que sea relevante para el desarrollo de la investigación; 3) en la recurrencia, de mala fe, a determinados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional, y 4) en general, en todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación conduzcan a la formalización de la denuncia penal.



9. En cuanto a la actividad del fiscal, los criterios a considerar son la capacidad de dirección de la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales que la Constitución le reconoce. Si bien se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación del Ministerio Público, ésta es una presunción iuris tantum, en la medida en que ella puede ser desvirtuada. Ahora bien, para la determinación de si en una investigación prejurisdiccional hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de la investigación deberá considerarse la realización o no de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para el esclarecimiento de los hechos y la formalización de la denuncia respectiva u otra decisión que corresponda.



10. Dentro del criterio objetivo cabe comprender la naturaleza de los hechos objeto de investigación; es decir, la complejidad del objeto a investigar.



11. En cuanto al caso de autos, cabe señalar que este Tribunal ya se ha pronunciado sobre un caso similar en el que se alegaba violación del plazo razonable en la misma investigación fiscal, y en el que este colegiado determinó que dicha investigación no resultaba violatoria del derecho al plazo razonable (Exp. Nº 3245-2010-PHC/TC).



12. En efecto, y al igual que en el caso ya resuelto por este Tribunal, de autos no se advierte una conducta negligente por parte del fiscal. Asimismo, en cuanto a la complejidad de esta investigación, este Tribunal Constitucional se pronunció advirtiendo la complejidad del asunto, por cuanto se abrió investigación a fin de investigar en un principio a 64 personas naturales y a 118 empresas, lo que resulta corroborado de la disposición de fecha 14 de enero de 2008, que corre a fojas 54 de autos, que ordena la apertura de investigación, situación que se agrava aún más conforme fue avanzando la investigación y se advierte de la disposición ampliatoria de fecha 9 de abril de 2008, a fojas 62, que daba cuenta de 222 investigados, entre personas naturales y personas jurídicas. A su vez, resulta oportuno destacar que este Tribunal en la referida sentencia advirtió que en diciembre de 2009, habiendo transcurrido casi dos años de investigación, los abogados de los investigados y la propia Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior relativos al Tráfico Ilícito de Drogas solicitaron que se amplíe el plazo de investigación para poder aportar mayores elementos probatorios, lo que corrobora la complejidad del asunto, en el que la actividad de obtención de medios probatorios, a juicio de las partes, no podía todavía concluir abruptamente (Exp. N.º 3245-2010-HC, fundamento Nº 22), lo que confirma la complejidad del asunto.



13. En este sentido, y ratificando lo expuesto en la sentencia recaída en el Expediente N°3245-2010-HC, la Investigación fiscal signada con el N° 33-2007, seguida entre enero de 2008 y mayo de 2010 no ha resultado violatoria del derecho al plazo razonable.



Principio de legalidad penal



14. El recurrente alega que la investigación no explicita adecuadamente el delito fuente del lavado de activos, lo que, según alega, resultaría violatorio del principio de legalidad penal. Al respecto, en cuanto al principio de legalidad penal, cabe señalar que el artículo 2.º, inciso 24, literal "d", de la Constitución Política del Perú, establece que: “Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”.



15. Con tal tenor se consagra el principio de legalidad penal, el que no sólo se configura como principio propiamente dicho, sino también como derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo y el Poder Judicial al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica [Cfr. STC Exp. N.° 2758-2004-HC/TC].



16. En el presente caso, si bien se invoca el principio de legalidad penal, no se alega que se les estuviera investigando a los favorecidos por la comisión de una infracción penal no prevista en la ley penal vigente, ni que la subsunción hecha por el juez exceda excesivamente los marcos legales previstos, sino más bien que no se ha especificado el delito previo al lavado de activos que se habría cometido, lo que no resulta violatorio del contenido de este derecho fundamental. Es por ello que este extremo de la demanda debe ser desestimado.



17. No obstante la desestimatoria de este extremo, cabe precisar que a fojas 54 y siguientes de autos obra la disposición fiscal de fecha 14 de enero de 2008, mediante la cual se da inicio a la investigación preliminar, donde se señala expresamente que se trata de una investigación por el delito de lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas.



Derecho de defensa



18. En cuanto a la alegada violación del derecho de defensa, consistente en no haber explicitado los hechos imputados, cabe señalar que este Tribunal ya se ha pronunciado en otras oportunidades sobre la relación entre derecho de defensa y el conocimiento de los cargos imputados. Así, por ejemplo, para el caso del auto de apertura de instrucción (Cfr. Exp. N° 8125-2005-PHC/TC). Del mismo modo, para el caso de una sentencia, se exige una adecuada motivación de los hechos, lo que permitirá, entre otras cosas, hacer un efectivo uso de los recursos. Sin embargo, queda claro que el grado de explicitación de los hechos que se exige a una sentencia no es el mismo que se le exige a un auto de apertura de instrucción. Lo mismo ocurre con la apertura de investigación preliminar respecto del auto de apertura de instrucción (acto procesal para el que la ley exige individualización del procesado e indicios mínimos de su presunta responsabilidad). Sin embargo, una exigencia ineludible de la apertura de investigación consistirá en un sustento fáctico del hecho imputado, es decir, señalar el hecho que motiva la apertura de investigación. Al respecto, la disposición que abre investigación, a fojas 56 y siguientes, señala que:



“[…] como resultado del análisis preliminar efectuado por la unidad policial se ha logrado identificar a los integrantes de la familia Sánchez Paredes y su vinculación con diversas personas jurídicas a nivel nacional, las cuales se han ido constituyendo desde la década del 80 hasta la actualidad, habiendo financiado diversos negocios tales como minas, granjas, inversiones en bienes raíces, empresas de transporte, negocios de reparación de vehículos, venta de maquinaria pesada, (…) para ello (…) involucraron a sus familiares y entrono amical más cercano en la constitución, aumento de capital, adquisición de bienes, apertura de cuentas bancarias, transferencias de dinero y otros en el desarrollo de la actividad económica de diferentes empresas a nivel nacional e internacional y lograra con ello legalizar ingentes cantidades de dinero producto del Tráfico Ilícito de Drogas.(…)



(…) siendo que en el presente caso los investigados han creado una pluralidad de personas jurídicas de las que resulta necesario establecer la licitud de su origen así como el origen del patrimonio de los investigados, la correspondencia de los capitales involucrados con la actividades lícitas desarrolladas, la identificación de las empresas nacionales y off shore constituidas en Panamá (…) toda vez que resulta factible que la organización Sánchez Paredes esté utilizando estos medios para blanquear el dinero obtenido en ilícitas actividades”.



19. Como es de verse, el acto concreto señalado en la disposición que abre investigación preliminar es la creación de diversas personas jurídicas que habrían sido utilizadas para dar apariencia de legalidad al dinero obtenido con el tráfico ilícito de drogas. En este sentido, este extremo de la demanda debe ser desestimado.



Efectos de la presente desestimatoria



20. La desestimatoria del presente caso implica la revocación de la sentencia expedida en segunda instancia que declaró fundada la demanda, así como lo dispuesto en dicha sentencia en el sentido de decretar el archivo definitivo de lo actuado. Al respecto, ya en Resolución expedida por el Pleno de este Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N° 3689-2008-PHC/TC (fundamento 10) se estableció que la reparación de la violación al plazo razonable del proceso no puede ni debe significar el archivo definitivo del proceso penal como si de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, equivalente a una decisión de absolución emitida por el juez ordinario, sino que más bien, actuando dentro del marco constitucional y democrático del proceso penal, lo que corresponde es la reparación in natura por parte de los órganos jurisdiccionales, que consiste en emitir en el plazo más breve posible el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto, lo que ha sido reiterado por este Colegiado para los casos de plazo razonable en investigación preliminar en la Sentencia recaída en el Expediente N° 2748-2010-PHC/TC (fundamento 12) y en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 3245-2010-PHC/TC, referida a la misma investigación preliminar que se cuestiona en el caso de autos.



21. Por tanto, habiéndose dispuesto en la sentencia recurrida el archivo de la investigación, su revocatoria supondrá dejar sin efecto tal archivamiento.



22. Finalmente, cabe señalar que con fecha 22 de noviembre de 2010 la parte demandante ha presentado un escrito a este Tribunal por el que adjunta copia de la disposición fiscal que declara consentida la disposición de fecha 19 de marzo de 2010, que resolvió archivar la investigación respecto de varias personas naturales y empresas investigadas. Sobre el particular, este colegiado advierte que la aludida disposición fiscal, que obra en el cuadernillo de este Tribunal Constitucional, dispone el archivamiento de la investigación respecto de varios de investigados pero de ninguno de los beneficiarios del hábeas corpus. Más bien el archivamiento que revoca la presente sentencia se ha producido en virtud de la resolución de segunda instancia, del 29 de enero de 2010, de modo tal que la presente desestimatoria no contraviene el criterio del Ministerio Público, sino que, revocando la resolución recurrida, dispone la anulación del archivamiento de la investigación.



Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú



HA RESUELTO



1. Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus.



2. Declarar la nulidad de la resolución recurrida y de todo lo que de ella se deriva, quedando sin efecto el archivamiento de la investigación dispuesto en la resolución recurrida.



Publíquese y notifíquese.





SS.



MESÍA RAMÍREZ

BEAUMONT CALLIRGOS

VERGARA GOTELLI

URVIOLA HANI





























































































EXP. N.° 03987-2010-PHC/TC

LIMA

ALFREDO ALEXANDER

SÁNCHEZ MIRANDA

Y OTROS





VOTO DE LOS MAGISTRADOS ETO CRUZ

Y ÁLVAREZ MIRANDA





Sustentamos el presente voto en las consideraciones que a continuación expresamos:



ASUNTO



Recuso de agravio constitucional interpuesto por el Procurador a cargo de la defensa de los asuntos judiciales del Ministerio Público contra la sentencia expedida por la Cuarta Sala Penal para procesos con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas 877, su fecha 29 de enero de 2010, que declaró fundada la demanda de autos.



ANTECEDENTES



De los hechos en los que se funda la demanda



Con fecha 26 de noviembre de 2009, don Alfredo Llalico Núñez interpone demanda de hábeas corpus a favor de Alfredo Alexander Sánchez Miranda, don Orlando Sánchez Miranda, don José Ricardo Sánchez Miranda y doña Silvia Isabel Sánchez Miranda, la misma que dirige contra el titular de la Primera Fiscalía Provincial de Criminalidad Organizada de Lima, don Jorge Chávez Cotrina, alegando que en la investigación preliminar signada con el número 33-2007, seguida ante el despacho del representante del Ministerio Público demandado se han afectado una serie de derechos constitucionales.

De lo expresado por el recurrente en su escrito de demanda se puede concluir que el acto lesivo estaría constituido por la afectación de tres derechos constitucionales: a) Afectación del plazo razonable de la investigación fiscal, en la medida en que el representante del Ministerio Público que tenía a su cargo la conducción de la investigación ha ampliado en reiteradas ocasiones el plazo de la investigación, demostrando con esta conducta un actuar negligente en el ejercicio de sus funciones, lo cual se traduce en una afectación de los derechos constitucionales de los favorecidos; b) Afectación al derecho a ser informado de la imputación de manera concreta y detallada este agravio se sustenta en el hecho de que los favorecidos han sido incorporados a la investigación fiscal sin que se les precise de modo claro y expreso el hecho que se les imputa como presuntamente delictivo; y c) Afectación del principio de legalidad en tanto y en cuanto la imputación por el delito de lavado de activos tiene como fuente la imputación por el delito de tráfico ilícito de drogas que se le hiciera en el año 1987 al hermano de su padre, año en el que los favorecidos eran menores de edad



De la investigación sumaria



Realizada la investigación sumaria se tomó la declaración del representante del Ministerio Público demandado, quien refirió en cuanto a la alegada afectación del plazo razonable de la investigación que se debe tomar en cuenta la complejidad de la investigación, en la que se viene investigando a más de 70 personas naturales y más de 100 personas jurídicas, lo que implica llevar un análisis contable de todos los investigados y en la medida de lo posible confrontar la información proporcionada por bancos, SUNAT, SUNAD, Registros Públicos, así como emitir cartas rogatorias a otros países para tomar la declaración de varios investigados y testigos; argumenta adicionalmente que en varias ocasiones la propia defensa de los investigados han concurrido a su despacho para solicitarle que amplíe el plazo de la investigación. Por otro lado, en cuanto a la violación del derecho de defensa refiere a que a todos los investigados se les ha notificado cada una de las resoluciones en las que se les ha precisado que el delito que se les imputa es el de lavado de activos; agregando que no es posible determinar las modalidades en el inicio de la investigación.



Resolución de primera instancia



Con fecha 30 de diciembre de 2009 el Primer Juzgado Penal de Lima declaró infundada la demanda por considerar que no se ha vulnerado el derecho al plazo razonable en virtud de la complejidad del caso el cual tiene una gran cantidad de investigados, por lo que las sucesivas ampliaciones encuentran plena justificación; en cuanto al derecho de defensa señala que no existe afectación del citado derecho en la medida en que los beneficiarios fueron notificados con las resoluciones y tuvieron libre acceso a los actuados de la investigación.



Resolución de segunda instancia



La Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declaró fundada la demanda y ordenó el archivo definitivo de la investigación fiscal.



FUNDAMENTOS



Precisión del petitorio formulado en la demanda



1. El objeto de la demanda tiene por objeto que se disponga el cese de la investigación preliminar signada con el número 33-2007 a cargo del fiscal emplazado, seguida en contra de los favorecidos por el delito de lavados de activos.



De la procedencia del hábeas corpus contra las acciones del Ministerio Publico



2. El Tribunal Constitucional ha reconocido al hábeas corpus como instrumento nom plus ultra para la tutela del derecho a la libertad y los derechos conexos que le son consustanciales a la libertad, el cual procede ante la violación o amenaza de violación de estos derechos. Así se desprende de lo establecido en el artículo 200º inciso 1) de la Constitución cuando señala que la: “…Acción de Hábeas Corpus procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos…”. Siguiendo dicha orientación nuestro Código Procesal Constitucional en su artículo 2º también ha señalado que: “…los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización…”.



3. Partiendo de dichas premisas normativas el Tribunal Constitucional ha señalado en un sin número de pronunciamientos que las acciones desplegadas por los representantes del Ministerio Público no inciden en la esfera de la libertad individual de las personas por ser sus acciones sólo de tipo postulatorio, consecuentemente las demandas de hábeas corpus planteadas contra estos funcionarios eran declaradas improcedentes por no constituir ni siquiera amenaza para la libertad individual. (RTC 1653-2010-PHC/TC, 0090-2010-PHC/TC, 3669-2007-PHC/TC, 5308-2007-PHC/TC). Criterio que en los últimos tiempos se está morigerando, orientándose actualmente a aceptar algunos hábeas corpus a partir del análisis del caso concreto y luego de la acreditación de la violación de los derechos fundamentales.



4. Teniendo en cuenta ello, este Colegiado dentro del rol de perfeccionamiento de su jurisprudencia orientado a los fines de los procesos constitucionales, considera necesario efectuar una reafirmación de su reciente línea jurisprudencial respecto a la procedencia de hábeas corpus interpuesto contra representantes del Ministerio Público. Dicha acentuación tendrá como fundamento el redimensionamiento del concepto de libertad individual como objeto de protección del hábeas corpus, que ha de ser entendido ya no como un instituto restringido únicamente a la tutela de la libertad física o corpórea (aspecto material de la libertad), sino más bien como un instrumento que ha de tutelar a la libertad en su ámbito subjetivo o espiritual.



5. Lo anterior cobra mayor vigencia si tenemos en cuenta que ha sido el propio Tribunal Constitucional el que ha precisado que la: “…Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51º), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38º y 45º). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución)…” (STC 0030-2005-PI/TC).



6. Ello lleva a este Colegiado a afirmar que toda interpretación efectuada al contenido normativo de la Constitución, ha de estar orientado a optimizar la tutela de los derechos fundamentales, lo cual sólo podrá alcanzarse con el empleo de aquellos principios que le son consustanciales a la disciplina constitucional, esto es los principios de interpretación constitucional de entre los cuales habremos de destacar el de unidad de la Constitución y el de concordancia práctica.



7. Partiendo de dicha premisa, el propio Tribunal Constitucional ya ha realizado una referencia con detalle en la STC N.º 3509-2009-PHC/TC (fundamentos jurídicos 2 y 3 respecto a la evolución del concepto de hábeas corpus) en concordancia con lo señalado en la STC N.º 1286-2008-PHC/TC en cuyo fundamento jurídico 1 dejando en claro que: “… la libertad personal, su evolución positiva, jurisprudencial, dogmática y doctrinaria ha determinado que su propósito garantista trasciende el objetivo tradicional para convertirse en una verdadera vía de protección de lo que podría denominarse la esfera subjetiva de la libertad de la persona humana, correspondiente no sólo al equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio…”.



8. Si a lo anteriormente enunciado le añadimos la descripción de las tipologías de hábeas corpus contenidas en las disposiciones normativas del Código Procesal Constitucional, más el reconocimiento jurisprudencial que de estas ha efectuado el Tribunal Constitucional, debemos concluir que contra la actividad fiscal es posible interponer hábeas corpus de tipo restringido y preventivo. Esto es el previsto en el articulo 25º inciso 13) del citado artículo, en el que se hace alusión al hábeas corpus restringido que procede cuando la libertad es “objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio” (STC N.º 06167-2005-PHC/TC), y el preventivo contenido en el artículo 2º del Código Procesal Constitucional. Dicha afirmación cobra mayor trascendencia si tenemos en cuenta que en gran parte de nuestro territorio se viene aplicando el Nuevo Código Procesal Penal, modelo en el cual el rol desplegado por los representantes del Ministerio Público cobra mayor connotación pues son los que tienen a su cargo la investigación preparatoria.



9. Pero lo hasta aquí expuesto no significa de ningún modo que el Tribunal Constitucional concluya que toda actividad desplegada por los representantes del Ministerio Público dentro del rol constitucionalmente asignado a estos supongan per se la afectación de la esfera subjetiva de la libertad personal y se las catalogue de ilegítimas, sino que tal afectación a la libertad personal habrá de ser confirmada y corroborada con elementos objetivos que permitan al operador jurisdiccional suponer, con cierto grado de probabilidad, que la supuesta afectación del citado derecho es tal. Una vez verificado ello, recién quedará habilitado a efectuar un análisis del fondo de la controversia planteada.

10. Por estos argumentos y teniendo en cuenta que: “… la investigación que el Ministerio Público realice puede concluir en la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podría servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instrucción penal, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia que esté orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y aún encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algún derecho conexo…” (STC N.ºs 2725-2008-PHC/TC, 01887-2010-PHC/TC).



El control constitucional de la actividad fiscal.



11. El Tribunal Constitucional ha reconocido la importancia del Ministerio Público dentro del sistema de justicia de nuestro país. Y no podía ser de otro modo en la medida en que esta institución autónoma del Estado goza de reconocimiento constitucional y su actividad la despliega conforme al mandato constitucional contenido en el artículo 159º de la norma normarum peruana. En tal perspectiva le está asignado al Ministerio Público, entre otras funciones, la de promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho (inciso 1); asimismo se le ha atribuido la misión de ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte (inciso 5 del citado artículo).



12. Queda claro entonces que al Ministerio Público, en tanto órgano constitucionalmente constituido, le es exigible que el desarrollo de sus actividades las despliegue dentro de los mandatos normativos contenidos en la propia Constitución. Siendo justamente ello lo que le permite a este Colegiado ejercer un control estrictamente constitucional, más no funcional, de su actividad, habiendo en su momento señalado que la actividad del Ministerio Público se encuentra ordenada por el principio de interdicción de la arbitrariedad que se alza como un límite a la facultad discrecional que la propia Constitución le ha otorgado a esta institución del Estado.



13. Lo anteriormente expuesto cobra mayor preponderancia si tenemos en cuenta la clave normativa en la que ha sido redactado el artículo 200º inciso 1) de la Constitución Política del Estado que señala que el proceso constitucional de hábeas corpus procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual y sus derechos conexos. Es decir la legitimidad para obrar pasiva en este proceso no efectúa exclusión alguna, pudiendo ser comprendidos, como de hecho ha sucedido en más de una oportunidad, los propios representantes del Ministerio Público.



14. Ello significa que el debido proceso en sede de la investigación preliminar puede ser también afectado por los representantes del Ministerio Público, en la medida en que la garantía de este derecho fundamental (entiéndase debido proceso) no ha de ser solamente entendida como una propia o exclusiva de los trámites jurisdiccionales, sino también frente a aquellos supuestos cuasi jurisdiccionales o pre-jurisdiccionales, es decir, en aquellos casos cuya dirección compete al Ministerio Público, con la finalidad de evitar cualquier supuesto de arbitrariedad y amenaza frente a la libertad individual (STC N.ºs 1268-2001-PHC/TC, 1268-2001-PHC/TC, 1762-2007-PHC/TC).



15. Así lo ha entendido también la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Tribunal Constitucional vs. Perú cuando ha dejado sentando su criterio en el parágrafo 71 de dicha sentencia al considerar que: “De conformidad con la separación de los poderes públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al poder judicial, otros órganos o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo tipo. Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho de TODA PERSONA A SER OÍDA por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta corte considera que cualquier órgano del estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana”.



16. La misma doctrina ha sido ratificada por la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el caso Ivcher Bronstein vs. Perú de fecha 6 de febrero de 2001 en cuyo considerando 105 se expresó que: “En este sentido, pese a que el artículo 8.1 de la convención alude al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, dicho artículo es igualmente aplicable a las situaciones en que alguna autoridad pública, no judicial, dicte resoluciones que afecten la determinación de tales derechos”.



17. El propio Tribunal Constitucional peruano en diversas sentencias también ha reconocido la posibilidad de control constitucional de los actos del Ministerio Público; tal como ocurre en las STC N.s 6167-2005-PHC/TC, 6204-2006-PHC/TC, 5228-2006-PHC/TC, 01887-2010-PHC/TC, entre otras sentencias. Por todos los argumentos hasta aquí expuestos queda evidenciada la legitimidad con la que cuenta este Colegiado para efectuar un análisis del fondo de la controversia constitucional planteada.



Sobre el plazo razonable de la investigación preliminar



18. El transcurso del tiempo es inexorable, no podemos hacer nada para detenerlo, por más que lo que pretendamos preservar sean sólo buenos momentos y así garantizar la felicidad eterna de la humanidad. Conscientes de esta realidad, los encargados de elaborar todos aquellos instrumentos internacionales o domésticos en los que haya que enunciar un mínimo de derechos considerados fundamentales de las personas, han previsto la garantía del plazo razonable en la actividad de los estamentos encargados de ejercitar el ius puniendi estatal.



19. Así la Convención Americana de Derechos Humanos ha previsto en su artículo 7° inciso 5) que toda persona tendrá derecho a ser juzgada por la autoridad competente dentro de un plazo razonable; por su parte el artículo 9° inciso 3) y artículo 14° inciso 3) parágrafo c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señalan que toda persona tiene derecho a ser puesta a disposición de la autoridad judicial dentro del más breve término y que se dilucide su situación jurídica dentro de plazo razonable.



20. Por su parte nuestra Constitución Política si bien no ha previsto de modo expreso y enunciativo la existencia de este derecho, podemos afirmar que el mismo se encuentra dentro del contenido implícito del derecho al debido proceso. Es así que el derecho al plazo razonable ha de ser entendido como aquel lapso de tiempo suficiente para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y la emisión de la resolución respectiva.



21. Ello, permite afirmar que dicho derecho principalmente busca evitar las dilaciones indebidas, pero también debemos reconocer que dicho derecho fundamental también tiende a controlar aquellos plazos legales excesivamente breves que no permiten sustanciar de modo debido las causas, sean cual fuere la esfera que se tramiten. Un ejemplo claro de ello está constituido por la declaración de inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley N.° 25708 por haber establecido un tiempo excesivamente breve para el procesamiento por la comisión del delito de traición a la patria (STC N.º 0010-2002-AI/TC).



22. Lo hasta aquí expuesto nos lleva a concluir que la determinación del plazo razonable, no ha de hacerse en abstracto, es decir observando únicamente el transcurso del tiempo per se, sea del proceso o de la investigación fiscal, sino que la determinación del plazo habrá de establecerse a partir de las circunstancias que rodean el caso concreto a examinar, en especial los parámetros que se vienen manejando en la jurisprudencia nacional como internacional, esto es la complejidad del asunto y la actividad de las partes.



23. Sobre el particular, éste Tribunal en la STC N.º 5228-2006-PHC/TC ha precisado que para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar, se debe acudir a dos criterios: uno subjetivo que está representado por la actuación del investigado y el despliegue de las funciones del representante del Ministerio Público encargado de la investigación; y otro de carácter objetivo representado por la naturaleza de los hechos objeto de investigación.



24. Entrando de lleno al caso propuesto con la presente demanda, debemos señalar que no se advierte una conducta negligente en el actuar del representante del Ministerio Público respecto al tiempo de la investigación fiscal, del mismo modo con la ubérrima documentación obrante en autos se puede determinar con grado de certeza que la investigación llevada a cabo por el demandado fue una investigación compleja pues se abrió investigación a fin de investigar en un principio a 64 personas naturales y 118 personas jurídicas, situación que se acentúa con la disposición ampliatoria de fecha 9 de abril de 2008 en la que se hace alusión a un total de 222 investigados entre personas naturales y jurídicas. Asimismo es oportuno resaltar aquí que en el año de diciembre de 2009 habiendo transcurrido casi dos años de investigación la misma defensa de los favorecidos con el presente hábeas corpus, recurrieron al Fiscal demandado para solicitarle la ampliación de la investigación a fin de poder aportar mayores elementos probatorios, lo que no hace más que confirmar la complejidad del asunto.



25. A mayor abundamiento es necesario precisar que éste Colegiado ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la no violación o afectación del derecho al plazo razonable en esta investigación preliminar al emitir la STC N.º 3245-2010-PHC/TC. Este y los demás argumentos esgrimidos en el presente acápite de la sentencia permiten afirmar que la demanda en el extremo bajo análisis debe ser desestimada, por no haberse acreditado la afectación del citado derecho fundamental.

Sobre el derecho a ser informado de la imputación de manera detallada y específica.



26. El derecho a ser informado de la imputación y de manera general el derecho de defensa es uno de los principales derechos fundamentales con los que cuenta una persona, por ello no ha de llamar la atención que goce de reconocimiento expreso en cuerpos normativos tanto internacionales como nacionales. Así la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8º ha precisado que: “… toda persona tiene derecho a las siguientes garantías mínimas... a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior…”. Igual ocurre con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 9° inciso 2) y el artículo 14°, 3), a) prescribe: “2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella” y “ 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella”.



27. Por su parte nuestra Constitución Política en su artículo 139° inciso 14) ha señalado que: “… Son principios y derechos de la función jurisdiccional… El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso…”. Del propio tenor de la norma constitucional antes glosada podemos concluir que está referida no a la defensa en sentido general o semántico, es decir como la posibilidad de oponerse al peligro de un daño, o más específicamente, al rechazo a una agresión; sino a la defensa que puede ser ejercida dentro de un proceso en general, sea este judicial, administrativo o pre-jurisdiccional.



28. Siendo este un derecho fundamental, su desarrollo ha merecido no pocos pronunciamientos de parte del Tribunal Constitucional, que ha precisado que el contenido esencial del derecho a la defensa: “…protege el derecho a no quedar en estado de indefensión en cualquier etapa del proceso judicial…” (STC N.º 0090-2004-AA). Es justamente la determinación del contenido esencial del derecho de defensa lo que impone a todas aquellas personas, que tengan dentro de sus competencias la posibilidad de llevar a cabo procedimientos de tipo sancionador, el deber especial de maximizar sus esfuerzos en post de garantizar la absoluta vigencia del citado derecho.



29. La norma internacional a la que se ha hecho referencia en el considerando 26 de la presente sentencia, nos permite afirmar que el derecho de defensa está constituido por un conjunto de derechos que determinan su contenido, como por ejemplo: i) el derecho a no autoincriminarse; ii) El derecho a contar con un abogado defensor; iii) el derecho de que a todo ciudadano se le informe de los cargos que pesan en su contra; iv) el tiempo para preparar y organizar la defensa; v) El derecho a una defensa eficaz .



30. De entre ellos habremos de destacar, por obvias razones, el derecho a ser informado de modo detallado y taxativo de la imputación. Así, la imputación se entiende en sentido material o amplio como: “la atribución, más o menos fundada, que se le hace a una persona de un acto presuntamente punible sin que haya de seguirse necesariamente acusación contra ella como su consecuencia” (Véase: Montón Redondo, Alberto; Derecho Jurisdiccional. Proceso Penal; Valencia; Tirant lo Blanch; 1998 p. 211). Por su parte el derecho a ser informado de la imputación tiene su fundamento y su razón de ser en la vigencia del principio acusatorio (STC N.º 2005-2006-PHC/TC) y en el principio de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos (STC N.º 6167-2005-PHC/TC). El principio acusatorio permite garantizar el derecho de defensa ya que sólo cuando existe un cargo concreto y específico la persona podrá defenderse y, por su parte, el principio de proscripción de arbitrariedad de los poderes públicos exige que las autoridades públicas no realicen actividades o investigación arbitrarias o despóticas.



31. La trascendencia constitucional del derecho a ser informado de la imputación reside en que su configuración y existencia posibilita el ejercicio real y efectivo del derecho de defensa, entendido como el derecho a contradecir los cargos, ofrecer pruebas de descargo y de alegar lo que se crea conveniente en defensa de sus intereses. Si no existe imputación o si existiendo no se le informa a la persona acerca del cargo (hecho, calificación jurídica y evidencia) que pesa en su contra, simplemente el ejercicio de derecho de defensa será estéril y su valor ridículo desde la perspectiva legal y constitucional, pues no se sabrá nunca a ciencia cierta acerca del contenido, núcleo o límites de lo que la persona deberá conocer para luego refutar.



32. En pocas palabras: solo conociendo la imputación la persona podrá defenderse con alguna posibilidad de éxito; no puede haber defensa de algo que no se conoce. Ello nos lleva a afirmar que de nada valdría tener un abogado defensor debidamente apersonado, que tenga acceso al expediente o a la carpeta fiscal o de que se reciban los escritos, si es que el ciudadano y su defensa no conocen los hechos que legitiman la investigación en su contra.



33. Al respecto, los Tratados de Derechos Humanos suscritos por el Perú y la propia Constitución Política no solo reconocen la vigencia del derecho a ser informado de la imputación, sino que se imponen ciertos requisitos y exigencias elementales que deben cumplirse por los órganos de persecución del Estado y por la administración de justicia como son: i) El deber de que la información de la imputación sea previa (artículo 8°, 2), b) de la Convención Americana de Derechos Humanos), sin demora (artículo 14°, 3), a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y de forma inmediata (artículo 139° inciso 14), de la Constitución Política del Estado); ii) El deber de que la información de la imputación sea detallada (artículo 8°, 2), b) de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 14°, 3), a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) acerca de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella (artículo 14°, 3), a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); iii) Incluso, la Constitución peruana en su artículo 139° inciso 14) impone un requisito formal adicional, el cual es que la información de la imputación sea escrita.



34. Es oportuno aquí resaltar que de la propia normatividad infraconstitucional puede inferirse sin mayor discusión la vigencia del derecho de defensa y en concreto el derecho a ser informado de la imputación. En efecto, la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo N.° 052) consagra en el artículo 10° que: “Tan luego como el Fiscal Provincial en lo penal sea informado de la detención policial de persona imputada de la comisión de delito se pondrá en comunicación, por sí o por medio de su Adjunto o de su auxiliar debidamente autorizado, con el detenido, para el efecto de asegurar el derecho de defensa de éste y los demás, según le reconocen la Constitución y las leyes”; lo que en buena cuenta supone informarle al ciudadano de la imputación que pesa en su contra ya que de otra manera no se entiende como se puede ejercer su derecho de defensa.



35. Esta descripción constitucional y legal del derecho de defensa, han permitido sostener a este Colegiado que: “Se debe señalar que, a pesar del tenor de esta norma constitucional, de la que pareciera desprenderse que el derecho del imputado se limita al momento de su propia detención, lo cierto es que esta toma de conocimiento, constituye la primera exigencia del respeto a la garantía constitucional de la defensa que acompaña a lo largo del proceso en todas las resoluciones del mismo” (STC N.º 8125-2005-PHC/TC).



36. Lo hasta aquí expuesto permite a este Tribunal concluir que el Fiscal Provincial cuando investiga y en general el Ministerio Público cuando dirige su actividad contra una persona considerada sospechosa, tiene el deber de relatar e informar de modo claro y expreso las circunstancias de modo, lugar y tiempo del hecho considerado como delictivo; cumpliendo con las exigencias fijadas en los Tratados Internacionales y en la propia Constitución de nuestro país, de que la información de la imputación debe ser previa, sin demora, de forma inmediata y de manera detallada.



37. La doctrina procesal peruana ha reconocido que el derecho a ser informado de la imputación es un derecho que debe ejercerse lo más temprano posible para garantizar de manera efectiva el derecho de defensa (San Martín Castro, César; Correlación y Desvinculación en el Proceso penal. A propósito del Nuevo artículo 285 – A CPP; en Derecho Procesal. III Congreso Internacional; Fondo Editorial de la Universidad de Lima; 2005; p. 185).



38. En resumen el derecho a ser informado de la imputación tiene tres elementos configuradores: i) La existencia de un hecho concreto y específico o la apariencia verosímil del mismo (STC N.º 8125-2005-PHC/TC); ii) La calificación jurídica (STC N.º 06079-2008-PHC/TC); iii) La existencia de evidencia o de medios de convicción (STC N.ºs 5325-2006-PHC/TC; 9544-2006-PHC/TC).



39. Pero el derecho a ser informado de la imputación no constituye una novedad jurisprudencial, en la medida en que ha sido objeto de tratamiento y desarrollo por parte de los diversos Tribunales del Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos. Así la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fermín Ramírez vs Guatemala, ha señalado que: “… la descripción material de la conducta imputada contiene los datos fácticos que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado… de allí que el imputado tenga derecho a conocer a través de una descripción clara, detallada y precisa de los hechos que se le imputan…”.



40. Pero los pronunciamientos de la Corte Interamericana no han quedado allí, sino que más recientemente es posible encontrar un pronunciamiento en el que se ha desarrollado el derecho bajo análisis. Así, en el caso Tibi vs Ecuador ha señalado, que: “… el derecho a ser informado “sin demora” de la acusación exige que la información se proporcione de la manera pormenorizada… este derecho debe surgir cuando, en el curso de una investigación, una autoridad del ministerio público decida adoptar medidas procesales contra una persona sospechosa de haber cometido un delito… Las exigencias concretas del apartado a) del párrafo 3 pueden satisfacerse formulando la acusación ya sea verbalmente o por escrito, siempre que en la información se indique tanto la ley como los supuestos hechos en que se basa…”.



41. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado, respecto del tema que nos ocupa, en el caso Pellisier y Sassi vs Francia que: “…El artículo 6.3.a) de la Convención [Europea] reconoce al imputado el derecho a ser informado… de la causa de la acusación, es decir, de los actos que supuestamente ha cometido y sobre los que se basa la acusación…”, continúa el Tribunal Europeo afirmando que: “… La Corte considera que, en cuestiones penales, el precepto concerniente a una información completa y detallada de los cargos formulados contra el imputado y, consecuentemente, a la calificación legal que el tribunal pueda adoptar al respecto, constituye un prerrequisito esencial para asegurar que los procedimientos sean justos…”.



42. Con todas estas precisiones, tanto normativas como jurisprudenciales, queda claro que el inicio de toda investigación, sea cual fuere su carácter, ha de tener como presupuesto la existencia de un suceso material verificable en el tiempo y en el espacio; es decir, el inicio de una investigación contra una persona tendrá validez constitucional únicamente si es posible individualizar su conducta y verificar que la misma tenga contenido penalmente relevante; lo contrario sería aceptar la preponderancia de la presunción de culpabilidad sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia.



43. Llevada dicha exigencia al caso de autos, se puede concluir que la resolución fiscal de inicio de la investigación, en contra de los favorecidos, no precisa el cargo concreto y específico referido al delito de lavado de activos, es decir no se les señala de modo concreto y circunstanciado el suceso fáctico o evento material que permita sostener la imputación; esto es, no se les ha señalado cuál es la transacción comercial y/o financiera de apariencia delictiva que se les imputa, situación que termina por contaminar el normal ejercicio del derecho de defensa y en concreto el derecho a ser informado de la imputación. En dicha resolución solo se alude a un evento criminal ocurrido el 11 de Diciembre de 1987 (delito precedente) en donde en México resultó muerto un pariente de los favorecidos, pero no se precisa cuál o cuáles son los actos concretos y precisos que bajo la modalidad de conversión, transferencia u ocultamiento habrían realizado cada uno de los favorecidos; deslegitimando con ello, desde la perspectiva constitucional, la investigación preliminar.



44. Es más, del estudio de las documentales incorporadas al proceso por la propia defensa del demandado, se concluye que ni siquiera en el transcurso de la investigación preliminar, la misma que ha durado aproximadamente dos años, el representante del Ministerio Público ha cumplido con precisar el o los hechos materia de incriminación; circunstancia que ha sido corroborada por el propio Procurador del Ministerio Público, el mismo que al ser requerido por los magistrados de este Colegiado durante la vista de la causa, a fin de que precise si el Fiscal demandado ha señalado y comunicado de modo expreso y taxativo el hecho que permite incluir a los favorecidos en la investigación preliminar, éste optó por guardar silencio.



45. Evidentemente, el fiscal no debe investigar al azar, para ver que se encuentra, sino se debe partir de una hipótesis basada en hechos específicos para determinar su verosimilitud o no a la largo de la investigación.



46. En un Estado Constitucional no se debe tolerar pesquisas e indagaciones (fiscales o policiales) indeterminadas o sin hechos precisos. Como ha señalado este Tribunal Constitucional en la STC N.º 5228-2006-PHC/TC: “[….] el contenido principal de la presunción de inocencia comprende la interdicción constitucional de la sospecha permanente. De ahí que resulte irrazonable el hecho que una persona esté sometida a un estado permanente de investigación fiscal o judicial. Ello es así en la medida que si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la concurrencia de dos elementos esenciales: 1) que exista una causa probable y 2) una búsqueda razonable de la comisión de un ilícito penal”.



47. Todo lo expuesto en el presente acápite permite a este Colegiado concluir que este extremo de la demanda debe ser estimado por haberse corroborado la vulneración del derecho de defensa, específicamente el derecho a ser informado de la imputación de manera detallada y precisa.

Sobre el principio de legalidad



48. No obstante lo afirmado por la defensa de los favorecidos, en la medida que conforme ha sido desarrollado infra, de lo actuado no se aprecia una imputación constitucionalmente válida, no resulta pertinente que este Tribunal evalúe la alegada vulneración a lo informado por el principio de legalidad, máxime cuando los favorecidos ni si quiera han sido denunciados penalmente.

Efectos de la presente sentencia



49. En primer lugar, resulta necesario señalar que la investigación fiscal N.° 33-2007-1ra FECCOR por lavado de activos determinó la formalización de denuncia y la posterior apertura de proceso penal contra 7 personas naturales, sin embargo, los favorecidos Orlando, José Silvia y Alfredo Sánchez Miranda no fueron comprendidos ni en la formalización de denuncia ni en el auto de apertura de instrucción.



50. Por ello este Colegiado considera que de presentarse en el íter del proceso penal seguido en el Segundo Juzgado Supraprovincial de la Corte Superior de Justicia de Lima algún indicio de participación de los favorecidos en los hechos materia de incriminación, éste deberá poner en conocimiento del representante del Ministerio Público para que proceda: a) ampliar su denuncia; o, de ser el caso b) formalizar denuncia penal contra ellos, siempre que se les comunique qué indicios revelan la comisión de un acto delictivo.



51. Sin perjuicio de ello, queda abierta la posibilidad de que motu proprio el Ministerio Público pueda investigar y denunciar penalmente, de encontrar indicios de la comisión de cualquier delito de acuerdo a sus atribuciones siempre y cuando ésta se realice en un plazo razonable (que deberá ser evaluado conforme a los lineamientos jurisprudenciales desarrollados por este Colegiado) y respetando los derechos fundamentales de los involucrados, como el derecho a la presunción de inocencia, entr

EXP. N.° 03660-2010-PHC/TC

LIMA

JOSE ENRIQUE CROUSILLAT

LOPEZ TORRES


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 25 días del mes de enero de 2011, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Mesía Ramírez, Álvarez Miranda, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Eto Cruz, y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega.

ASUNTO

Recurso “extraordinario de nulidad” entendido como de agravio constitucional interpuesto por don Martín Fritz Meyer Velásquez a favor de don José Enrique Crousillat López Torres contra la sentencia expedida por la Cuarta Sala Penal para Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 1162, su fecha 5 de agosto de 2010, que declaró infundada la demanda de autos.



ANTECEDENTES



Con fecha 16 de marzo de 2010, don Jorge Antonio Castro Castro interpone demanda de hábeas corpus a favor de don José Enrique Crousillat López Torres. Refiere que mediante Resolución Suprema Nº 285-2009-JUS se le otorgó indulto al favorecido, lo que, conforme a nuestra Constitución, ostenta la calidad de cosa juzgada. Refiere que luego de ser indultado, cuando se encontraba gozando de libertad, la Segunda Fiscalía Provincial Penal Especial anticorrupción, con fecha 29 de diciembre de 2009 abrió una investigación preliminar en su contra aduciendo que se habría cometido delito de cohecho por haber pagado una suma de dinero a un custodio de la PNP que tenía a su cargo la vigilancia policial de dicha persona cuando se encontraba internado en la Clínica El Golf, y se abrió instrucción con fecha 12 de marzo de 2010 (Exp. N.º 09-2010 que actualmente gira en el 2º Juzgado penal Especial de Lima), lo que ha motivado que se dicte mandato de detención y se ordenen la captura del favorecido.



Alega que la Resolución Suprema Nº 056-2010-JUS, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 14 de marzo de 2010, mediante la cual se deja sin efecto la Resolución Suprema Nº 285-2009-JUS que le concedió indulto al favorecido produce una amenaza inminente en contra de su libertad, por cuanto podría ser detenido y volver a prisión. Refiere que la resolución se sustenta en que el juez habría ordenado su ubicación y captura y en que el favorecido ha hecho sucesivas apariciones públicas mostrándose en un aparente buen estado de salud, lo que desvirtúa la causa que dio origen al indulto. Respecto de lo primero señala que atenta contra la presunción de inocencia y en cuanto a lo segundo, que no se ha tenido a mano ninguna prueba que determine su estado de salud. Agrega que conforme al artículo 139 de la Constitución, el indulto tiene la calidad de cosa juzgada, por lo que no puede ser revocado salvo ciertos procedimientos como la cosa juzgada fraudulenta o la nulidad manifiesta debidamente comprobada al interior del Procedimiento Administrativo del indulto, lo que no ha ocurrido.



Asimismo, mediante escrito de fecha 17 de marzo de 2010 el accionante señala que habiendo tomado conocimiento de que el Juez del Segundo Juzgado Penal Especial de Lima, en virtud de la anulación del indulto ha ordenado la ubicación y captura del favorecido, amplía la demanda contra el referido juez.



Realizada la investigación sumaria, se tomó la manifestación del abogado demandante, Jorge Antonio Castro Castro, a fojas 60, quien refirió que para el otorgamiento del indulto ha seguido un procedimiento administrativo que duró aproximadamente dos años y medio, que la Comisión de Indultos y Gracias presidenciales del Ministerio de Justicia emitió informe favorable y luego ingresó al Despacho Presidencial, donde fue aprobado por el Presidente de la República, lo que constituye cosa juzgada. Considera, por tanto, que al anular el indulto se está reviviendo un proceso fenecido.



Por su parte, a fojas 191, don César Augusto Vásquez Arana, Titular del Segundo Juzgado Penal Especial de Lima, refiere que ha intervenido como juez en la causa Nº 19-2010 que se le sigue a José Enrique Crousillat López Torres por delito de corrupción de funcionarios habiendo dictado el auto de apertura de instrucción con fecha 12 de marzo de 2010 y ha dictado mandato de detención, contra lo que la defensa del favorecido ha interpuesto recurso de apelación, el mismo que ha sido concedido y se encuentra pendiente de resolverse. Refiere también que no debe confundirse el proceso en el que se emitió mandato de detención cuestionado en la ampliatoria de la demanda de hábeas corpus (abierto con fecha 12 de marzo de 2010) con el proceso Nº 8262-2000 en ejecución de sentencia, en el que en virtud del indulto concedido con fecha 30 de diciembre de 2009 se dispuso las medidas pertinentes a favor del indultado, pero que en aplicación de la resolución Nº 056-2010-JUS y al no haberse puesto a derecho el referido sentenciado, con fecha 15 de marzo de 2010 se dispuso su ubicación y captura, resolución que ha sido impugnada por la defensa del favorecido.



Con fecha 24 de junio de 2010, el Quincuagésimo Juzgado Penal de Lima declaró infundada la demanda de hábeas corpus por considerar que si bien el Presidente de la República al emitir el indulto ejercía una facultad que le otorga la Constitución, también cumplía con un mandato constitucional al revocarlo por cuanto al haberse observado que las autoridades encargadas de tramitar el pedido de indulto habrían ocultado información sobre el real estado de salud del reo José Enrique Crousillat, el indulto adolecía de vicios, por lo que procedía su anulación.



La Cuarta Sala Penal para Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la sentencia impugnada por considerar que si bien la Constiución establece que el indulto produce los efectos de la cosa juzgada no es en esencia producto de un proceso judical sino de un procedimiento administrativo y como tal puede ser anulado conforme a las causales previstas en el artículo 202 de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.



FUNDAMENTOS



Delimitación del petitorio



1. La presente demanda de hábeas corpus tiene por objeto cuestionar la Resolución Suprema Nº 056-2010-JUS que deja sin efecto la Resolución Suprema Nº 285-2009-JUS que concedía indulto al favorecido. Sin embargo, la demanda también hace referencia a dos resoluciones jurisdiccionales en las que se ordena su captura. Una de ellas, que dimana del proceso penal abierto con fecha 12 de marzo de 2010 por la presunta comisión de delito de peculado (Exp. Nº 19-2010) y la otra, derivada del proceso Nº 8262-2000 en ejecución de sentencia, en el que se ordena la ubicación y captura como consecuencia de la resolución suprema que deja sin efecto el indulto. En este sentido, siendo el objeto de la demanda enervar los efectos de la Resolución Suprema Nº 056-2010-JUS que deja sin efecto el indulto, la resolución judicial que correspondería ser revisada en el presente proceso es la que dimana del proceso Nº 8262-2000 en ejecución de sentencia, que dimana de la propia resolución suprema cuestionada. Sin embargo, es de público conocimiento que luego de interpuesta la demanda el favorecido ha sido detenido y en tal sentido la orden de captura cuestionada en la ampliación de demanda ya surtió sus efectos. Actualmente la privación de libertad que pesa sobre el favorecido dimana directamente de la pena privativa de libertad impuesta que fue objeto de indulto cuya anulación se cuestiona.



2. De otro lado, este Tribunal advierte que en tanto el hábeas corpus es un proceso destinado a la protección de la libertad individual y derechos conexos, (artículo 200,1 de la Constitución), en puridad la demanda no se dirige únicamente a enervar los efectos de la resolución suprema que se cuestiona sino, naturalmente, a que se disponga la libertad del favorecido, esto es, que recobre sus efectos el indulto concedido. Es por ello que la presente sentencia no solo versa sobre la resolución suprema cuestionada sino también en determinar si en el caso, cabe disponer que el indulto concedido recobre sus efectos.



El indulto como facultad presidencial reconocida en la Constitución



3. El indulto es una facultad del Presidente de la República reconocida en el artículo 118,21 de la Constitución Política, a través de la cual, tal como lo prevé el artículo 89º del Código Penal, se suprime la pena impuesta a un condenado. Se trata, además, de una facultad presidencial revestida del máximo grado de discrecionalidad; lo que no significa que se trate de una potestad que pueda ser ejercida sin control jurisdiccional y con la más absoluta arbitrariedad.



4. Además, nuestra Constitución (artículo 139,13) prevé que el indulto adquiere los efectos de la cosa juzgada. Al respecto, constituye una garantía expresamente prevista en nuestro ordenamiento jurídico la prohibición de dejar sin efecto resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada, así como la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada (artículo 139, incisos 2 y 13 de la Constitución).



5. Conforme a reiterada jurisprudencia constitucional, la cosa juzgada tiene una doble dimensión (formal y material). Mediante el contenido formal se consagra el derecho “…a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque éstos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla” mientras que el contenido material alude a que “…el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”. (Exp. Nº 4587-2004-AA, fund 38). De este modo, el efecto de cosa juzgada del indulto de un lado proscribe articular medios impugnatorios tendientes a revisar lo ya decidido a favor de un condenado, y de otro lado, imposibilita una posterior persecución penal basada en los mismos hechos cuya consecuencia penal fue dejada sin efecto por el indulto. Es decir, el indulto no solo elimina la pena sino también la posibilidad de volver a perseguir penalmente a la persona por los mismos hechos.



6. En suma, queda claro para este Tribunal Constitucional que el indulto es una potestad constitucionalmente instituida que permite al Presidente de la República intervenir a favor de un condenado y adquiere carácter definitivo. Así pues, la posterior revocatoria de lo ya concedido no resulta prima facie constitucionalmente admisible. La garantía de la cosa juzgada y su inmutabilidad contradicen esta posibilidad.



7. Sin embargo, no debe olvidarse que incluso la garantía de la inmutabilidad de la cosa juzgada puede ceder ante supuestos graves de error. Así, por ejemplo, el ordenamiento procesal de la justica ordinaria reconoce el recurso de revisión en el ámbito penal, o la cosa juzgada fraudulenta en el ámbito civil. Ello se funda en lo ya señalado por este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el goce de un derecho presupone que éste haya sido obtenido conforme a ley, pues el error no puede generar derechos (Exp. N.º 8468-2006-AA, fund 7, 03397-2006-PA/TC, fund 7; 2500-2003-AA/TC fund 5; entre otras). A su vez, las resoluciones que ponen fin a un proceso judicial, que tienen la virtualidad de producir efectos de cosa juzgada pueden ser cuestionadas a través de procesos constitucionales (amparo o hábeas corpus contra resolución judicial). De este modo, es posible afirmar que la calidad de cosa juzgada que ostenta una resolución está supeditada a que no atente contra derechos fundamentales u otros principios o valores de la Constitución. En este orden de ideas, el ejercicio de la potestad discrecional del indulto está sujeta al marco constitucional y, como tal, debe respetar sus límites. Así, cabe recordar que para el caso de la gracia presidencial este Tribunal Constitucional ha establecido límites de índole constitucional (Cfr. Exp. Nº 4053-2007-PHC/TC).



8. Asimismo, la inmutabilidad de otras instituciones a las que la propia Constitución les ha otorgado efectos de cosa juzgada (amnistías, sobreseimientos definitivos) está supeditada a la conformidad de su concesión con todo el marco constitucional. Así, para el caso de la amnistía este Tribunal precisó que ésta no puede fundarse en un motivo incompatible con la Constitución (Exp. Nº 679-2005-PA/TC). Así también, en cuanto a la prescripción de la acción penal, este Tribunal Constitucional precisó para los casos de graves violaciones a los derechos humanos que no puede contabilizarse el plazo en el que el Estado haya sido renuente a investigarlas (Exp. Nº 218-2009-PHC/TC). Tampoco el sobreseimiento definitivo puede generar cosa juzgada e impedir nueva persecución penal en caso de que éste haya sido dictado por un órgano jurisdiccional manifiestamente incompetente (Exp. Nº 4587-2004-PA/TC).



9. Ello no es sino consecuencia de la irradiación de la Constitución y su fuerza normativa en todo el ordenamiento jurídico. De este modo, para que un acto del poder público sea constitucionalmente válido no solo debe haber sido emitido conforme a las competencias propias sino ser respetuoso de los derechos fundamentales, principios y valores constitucionales. Así, por ejemplo, resulta exigible un estándar mínimo de motivación que garantice que éste no se haya llevado a cabo con arbitrariedad. Ello implica que si bien el indulto genera efectos de cosa juzgada, lo cual conlleva la imposibilidad de ser revocado en instancias administrativas o por el propio Presidente de la República, cabe un control jurisdiccional excepcional a efectos de determinar la constitucionalidad del acto.



10. En suma, la decisión de indultar a un condenado genera cosa juzgada y como tal es inimpugnable y por tanto, irrevocable administrativamente, e impide la posterior persecución penal por los mismos hechos. Sin embargo, ello no obsta que pueda ser objeto excepcionalmente de anulación en sede jurisdiccional. Naturalmente dicho control no versa sobre la conveniencia o no del indulto, pues ello resulta una materia reservada a la propia discrecionalidad del Presidente de la República, sino sobre su constitucionalidad.



Objeto de control en el presente hábeas corpus



11. Así las cosas, encontrándonos en el marco de la jurisdicción constitucional, si bien la demanda ha sido dirigida únicamente contra la Resolución Suprema Nº 056-2010-JUS que deja “sin efecto” el indulto concedido, la controversia no solo debe girar en torno a la validez constitucional del acto cuestionado, sino también de sus efectos. Esto es, abarca incluso determinar si el indulto debe recobrar vigencia, incluso ante la eventualidad de que pueda haber sido concedido sobre la base de un grave vicio de invalidez. Ello es consecuencia del carácter objetivo de los derechos fundamentales y de los procesos constitucionales. En efecto, como antes lo ha señalado este Colegiado, los derechos fundamentales no sólo tienen una dimensión subjetiva [esto es, no valen sólo como derechos subjetivos], sino también una dimensión objetiva, puesto que constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta el ordenamiento constitucional (cf. STC N.os 0976-2001-AA/TC, 0964-2002-AA/TC, 0858-2003-AA/TC, 4080-2004-AA, entre otras).



12. Por ello, teniendo en cuenta las dimensiones «subjetiva» y «objetiva» de los derechos fundamentales, los procesos constitucionales no sólo protegen los derechos entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, asegurando su contenido y removiendo aquellos obstáculos que interfieran en su plena efectividad, sino también atendiendo a su dimensión de valores materiales del ordenamiento jurídico (Exp. Nº 4232-2004-AA). Es por ello que los procesos constitucionales (incluyendo aquellos orientados a la tutela de derechos fundamentales) gozan de una dimensión objetiva orientada a preservar el orden constitucional como una suma de valores institucionales. En consecuencia, en todos los procesos constitucionales subyace siempre una defensa del orden público constitucional. (Exp. Nº 005-2005-CC).



13. En este sentido, debe tenerse presente que no solo gozan de cobertura constitucional las garantías penales que asisten al imputado como principios limitadores de la Potestad Punitiva del Estado, sino también las funciones preventivo generales, que se derivan del deber estatal de “(...)proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia(...)” (artículo 44º de la Constitución) y el derecho fundamental a la seguridad personal (inciso 24 del artículo 2º de la Constitución) en su dimensión objetiva. (Cfr. Exp. N.º 0019-2005-PI/TC fund 38-40; exp. Nº 4053-2007-PHC/TC, funnd 17). En atención a ello, podemos afirmar que una medida dictada en el marco de la persecución penal estatal será inconstitucional no sólo si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas, sino también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho. Tal como lo señaló este Tribunal Constitucional:

“...ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer “a toda costa” la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material.

(...)

En consecuencia, toda ley dictada como parte de la política criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho” (Exp. N.º 0019-2005-PI/TC).

En este orden de ideas, en el presente caso no solo cabe un control formal de la Resolución Suprema Nº 056-2010-JUS, sino que atendiendo a que una anulación de la misma podría dejar subsistente el indulto concedido, cabe efectuar un control de la resolución suprema que concedió el indulto.
Análisis del caso concreto



Conforme a lo expresado supra, el efecto de cosa juzgada del indulto no permite una revocación del mismo por parte de Presidente de la República. Sin embargo, como quiera que el anular la resolución suprema Nº 056-2010-JUS que dejaba sin efecto el indulto hará que éste recobre su vigencia, este Colegiado en virtud del carácter objetivo de los procesos constitucionales analizará también el indulto concedido a fin de determinar si es posible que la presente sentencia disponga que el mismo recobre vigencia.


Al respecto, la Resolución Suprema cuestionada dispuso dejar sin efecto el indulto concedido a José Enrique Crousillat sobre la base de -entre otras consideraciones- que los datos sobre el estado de salud del favorecido no se corresponderían con la realidad:


“Que (…) el Juez del Segundo Juzgado Penal Especial de Lima ha ordenado su ubicación y detención para su procesamiento (…) por considerar que existirían indicios de inexactitud en la información relativa al estado de salud del ex recluso Crousillat López Torres”.



Al respecto, este colegiado advierte que conforme consta de autos, el Informe en mayoría de la Comisión de Indultos del Ministerio de Justicia (a fojas 232 y siguientes) que recomendaba la concesión del indulto basaba su recomendación en el presunto estado de salud del favorecido, tomando como base los informas médicos obrantes en el expediente de indulto. Sin embargo, de un estudio de autos se advierte que a pesar de que las recomendaciones de los miembros de la Junta Médica Penitenciaria del 19 de junio de 2009 (a fojas 318 de autos), obrante en el expediente de indulto, consistieron únicamente en que “El paciente por los diagnósticos antes descritos requiere evaluación continua de las siguientes especialidades: cardiología, neurología, hematología y endocrinología” y que “Dichos controles deben darse en un establecimiento de salud que brinde dichas especialidades”, el referido informe afirmó sin ninguna base fáctica que “…los diferentes exámenes, informes y protocolos médicos han demostrado que mantener recluido en el Centro Penitenciario al solicitante pone en muy grave riesgo su vida, quien cuenta con 76 años de edad” (subrayado nuestro), lo que evidentemente no se condice con las conclusiones a las que había llegado la Junta Médica Penitenciaria.


Dicha distorsión de la real situación médica del favorecido fue recogida incluso en la resolución que concedió el indulto:


“Que en razón de su avanzada edad, por las dolencias que lo aquejan y el continuo riesgo que ve expuesta su vida, el solicitante cumple los requisitos establecidos en los literales b) y d) del artículo 22 de la Resolución Ministerial N° 193-2007-JUS, para la concesión del indulto por razones humanitarias” (resaltado nuestro).



El error en que se incurrió, provocado por el informe elevado por la Comisión de indultos del Ministerio de Justicia, que incluso ha llevado a la apertura de proceso penal contra uno de sus miembros, justifica la anulación del indulto, pues como ya lo ha señalado este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el goce de un derecho presupone que éste haya sido obtenido conforme a ley, pues el error jurídicamente grave no puede generar derechos (Exp. N.º 8468-2006-AA, fund 7, 03397-2006-PA/TC, fund 7; 2500-2003-AA/TC fund 5; entre otras).


En este sentido, este Colegiado advierte que siendo la razón por la que se decidió conceder el indulto al favorecido el grave estado de salud en el que presuntamente se encontraba, y, como ha quedado demostrado, el error en que incurrió era de tal magnitud que se encontraba justificada en el caso la anulación del indulto, la demanda no puede ser estimatoria. Y es que si, como se ha expresado líneas arriba, el error no puede generar derecho, un indulto concedido bajo un error tan grave sobre el estado de salud torna en puramente aparente la motivación en la que se sustenta el mismo. Por tanto, la presente sentencia no solo declara que la resolución suprema cuestionada fue emitida por una autoridad incompetente, sino que el indulto es nulo, por las razones expuestas. En este sentido, la presente es en puridad una sentencia desestimatoria.


Finalmente, no obstante que la presente sentencia es desestimatoria, este Tribunal Constitucional considera necesario reiterar que, dado que la facultad presidencial de indulto genera efectos de cosa juzgada, su revocación por el propio Presidente del República resultaba jurídicamente inviable, sin perjuicio de que aquél pueda ser controlado jurisdiccionalmente. De ahí que el indulto precise siempre de un estándar mínimo de motivación que posibilite un control constitucional.


Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,



HA RESUELTO



Declarar la nulidad del indulto concedido a José Enrique Crousillat López Torres mediante Resolución Suprema Nº 285-2009-JUS, de conformidad con lo expresado en los fundamentos 15 a 20 de la presente sentencia.
Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus.


Publíquese y notifíquese.





SS.

MESÍA RAMÍREZ

ÁLVAREZ MIRANDA

VERGARA GOTELLI

BEAUMONT CALLIRGOS

ETO CRUZ

URVIOLA HANI









































































EXP. N.° 03660-2010-PHC/TC

LIMA

JOSE ENRIQUE CROUSILLAT

LOPEZ TORRES





FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI



Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:



1. El recurrente, José Antonio Castro Castro, en representación del señor José Enrique Crousillat López Torres, presenta la demanda de hábeas corpus con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución Nº 056-2010-JUS, que dejó sin efecto la Resolución Nº 285-2009-JUS, que concedía el indulto al favorecido, bajo el argumento de que dicho indulto tiene la calidad de cosa juzgada, amenazando así su libertad individual.



2. En el presente caso el cuestionamiento del presente hábeas corpus se encuentra circunscrito a evaluar si la anulación del indulto otorgado por el Presidente de la República ha sido correcta o no.



3. El indulto –conocido como el perdón– es una de las causas de la extinción de la responsabilidad penal que implica el perdón de la pena. El indulto no implica la eximencia de la responsabilidad, puesto que el indultado sigue siendo culpable, sólo se perdona el cumplimiento de la pena. Es así que dicha figura es concebida como la renuncia del poder punitivo del Estado en base a razones de equidad, humanitarias, oportunidad, etc. Se evidencia entonces que para el otorgamiento de este beneficio se pone más énfasis en la calidad del infractor penal que en el delito.



4. Nuestra legislación en el artículo 110º de la Constitución Política del Perú, señala que “El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación.” Asimismo el artículo 119º.21 de la misma Carta contempla que al Presidente le corresponde “Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria.”



5. Se observa así de lo expuesto que el Presidente de la República en ejercicio es el que tiene la facultad exclusiva y excluyente de otorgar indultos y conmutar penas. El artículo 139º de la Constitución Política del Perú en su inciso 13 señala que “La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.” (resaltado agregado); es decir la Carta Constitucional ha buscado proteger dicha decisión discrecional e irrevocable, por su naturaleza. Estas características responden principalmente a la calidad que ostenta la persona que otorga el indulto.



6. No obstante ello, en el Perú, el otorgamiento del indulto se encuentra sujeto al cumplimiento de determinados requisitos que implican su evaluación concienzuda por el órgano administrativo competente quien llevará los actuados al Presidente de la República en ejercicio para la decisión final. Por ende considero yo que un eventual error o el ingreso de documentación adulterada que no corresponda a la realidad, llevaría a un mandatario a una decisión errada o viciada, lo que válidamente podría acarrear la nulidad de dicho acto jurídico por el mismo Presidente en ejercicio cuando que otorgó dicho beneficio sin advertir que su decisión se sustento en documentación adulterada, lo que vició su voluntad. Con todo esto queremos decir que resulta necesario, en este caso, hacer la distinción entre lo revocatoria y nulidad, pues si bien es cierto la institución del indulto resulta constitucionalmente irrevocable y sus consecuencias por tanto hacen cosa juzgada, no podemos hablar sino de nulidad del acto jurídico cuando éste ha sido realizado por el Presidente de la República en ejercicio bajo el engaño de la corrupción.



7. La doctrina general del proceso hoy día señala que no hay cosa juzgada con actos jurídicos nulos. La nulidad por ello está considerada como una institución superior a la misma cosa juzgada y que incluso llega al proceso civil cuando por ejemplo, tratándose del Proceso Civil Peruano, el artículo 178° de dicho cuerpo legal establece la figura de la “cosa juzgada fraudulenta”.



8. Claro está considerando pertinente que dicha decisión puede ser pasible de un control jurisdiccional por parte del Tribunal Constitucional a efectos de descartar cualquier viso de arbitrariedad en esta decisión que implica la nulidad de determinado acto jurídico.



9. Hablando de la nulidad del acto jurídico podríamos recordar que el artículo 219°, inciso 4, concordante con el artículo 5° del Título Preliminar del Código Civil establece como causal para dicha sanción la ilicitud del acto jurídico. Significa entonces que tanto civil como procesalmente no podemos convenir como un acto consecuente al engaño a través de los consejos de una comisión otorgada al Presidente de la República para conceder el indulto que ciertamente resulta irrevocable. Empero la cuestión está en todo caso en cuanto a la persona ejecutora del referido acto que para todo resulta irrevocable.



10. Para esto tenemos que advertir que el indulto como gracia resulta una facultad que la Constitución otorga al Presidente de la República en ejercicio para ir contra la cosa juzgada, que como sabemos resulta de una sentencia penal condenatoria que ha sido expedida por el órgano competente en instancia final; pero tal facultad resulta asimismo extraordinaria, única, exclusiva del Presidente en ejercicio y si esto es así la facultad también resulta implícita para declarar la nulidad frente al engaño. Otro tema es el delito y la pena consecuente que pudieran haber cometido los que al Presidente de la República llevaron al vicio en referencia. Y esta facultad, extraordinaria, también como queda dicho no puede ser necesariamente determinada por el juez en atención a la necesidad de la sociedad de no ver en libertad a quien ha podido engañar al Presidente de la República. Siendo así entonces, la medida se justifica en cuanto en este caso el Presidente ha actuado de manera oportuna, precisamente el Código Procesal Civil en vigencia señala en el artículo 176° que el pedido de la nulidad procesal debe ser solicitada en la primera oportunidad que tiene la parte afectada.



11. Por ello este Tribunal no niega de ninguna manera, que en el caso en análisis, la posibilidad de ingresar a evaluar la validez de la decisión del Presidente de la República en ejercicio de declarar la nulidad un indulto otorgado por él mismo en atención a la falsedad de hechos producidos.



12. Siendo así concuerdo con mis colegas en cuanto señalan que la nulidad del indulto es pasible de ser evaluada posteriormente ante un órgano jurisdiccional y por tanto considero también que la nulidad del acto jurídico sancionada excepcionalmente por el Señor Presidente de la República en ejercicio debe ser confirmada ante la evidencia de su disconformidad con el dolo al que fue llevado.



13. Venido por tanto el expediente de hábeas corpus soy de opinión que debe declararse infundada la pretensión del recurrente, confirmándose así la nulidad sancionada oportunamente por el señor Presidente de la República en ejercicio.



14. Finalmente considero necesario señalar que la decisión de un mandatario de declarar la nulidad de un indulto es excepcional y por causas extraordinarias, por lo que pongo énfasis en el control posterior que deben tener los órganos jurisdiccionales de presentarse tal situación.



Mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda de hábeas corpus propuesta.





SR.



VERGARA GOTELLI

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PLENO JURISDICCIONAL

Expediente N.° 00015-2008-PI/TC


SENTENCIA DEL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


Municipalidad Provincial del Callao contra el Congreso de la República


Sentencia del 6 de enero de 2010


Síntesis:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial del Callao contra el Congreso de la República, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.º 28414, que concede la afectación en uso de un inmueble a favor del Club Departamental Tumbes.

Magistrados presentes:


VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

















































































EXP. N.° 0015-2008-PI/TC

LIMA

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL

DEL CALLAO





SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL



En Lima, a los 6 días del mes de enero de 2010, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia



ASUNTO



Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Provincial del Callao contra la Ley N.º 28414, que concede la afectación en uso de un inmueble a favor del Club Departamental Tumbes, así como contra la Ley N.º 28917, que adjudica terreno de propiedad del Estado en favor del Club Departamental Tumbes, disposiciones publicadas en el diario oficial El Peruano el 10 de diciembre de 2004 y el 7 de diciembre de 2006.



DISPOSICIONES CUESTIONADAS



- Ley N.º 28414, que establece:



Artículo 1.- Afectación en uso

Concédese la afectación en uso a favor del Club Departamental Tumbes del terreno propiedad del Estado que actualmente viene poseyendo. El Inmueble, materia de afectación, tiene un área de 526.50 metros cuadrados y está situado en la Calle Cádiz Nº 192, Manzana G, lote 4, Urbanización “Los Cerezos”, Distrito de La Perla. Provincia Constitucional del Callao.



Artículo 2.- Formalización de la afectación en uso

Autorízase a la Superintendencia de Bienes Nacionales para que, de conformidad con el Decreto Supremo Nº 154-2001-EF y sus modificatorias, proceda a formalizar la afectación en uso del inmueble submateria, bajo responsabilidad, y solicitar su inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble del Callao.



Artículo 3.- Derogatoria

Deróganse todas las normas que se opongan a la presente Ley.



Artículo 4.- Vigencia

La presente Ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano



- Ley N.º 28917, que establece:



Artículo Único.- Adjudicación de Terreno

Adjudícase en propiedad a título gratuito, el terreno afectado en uso por Ley Nº 28414 a favor del Club Departamental Tumbes, ubicado en el distrito de La Perla, Provincia Constitucional del Callao, de un área de 526.50 m2, que será destinado exclusivamente para la construcción de su local institucional, quedando la Superintendencia de Bienes Nacionales encargada de formalizar la transferencia de dominio hasta su inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble de la Provincia del Callao.





ANTECEDENTES



Argumentos de la demanda



Con fecha 6 de junio de 2008, don Félix Manuel Moreno Caballero, Alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao, debidamente representado por su apoderado don José Rivera Meléndez, solicita se declare la inconstitucionalidad de la Ley N.º 28414, mediante la cual se concede la afectación en uso de un inmueble a favor del Club Departamental Tumbes, el mismo que se encuentra ubicado en la Manzana G, Lote 4 de la Urbanización Los Cerezos, Distrito de La Perla - Callao, por considerar que vulnera los artículos 103º, 194º y 195º de la Constitución Política.



Sostiene que la cuestionada ley viola el principio de generalidad, toda vez que no resulta ser abstracta y los destinatarios de la misma no son indeterminados. Agrega que establece un régimen contrario al derecho de igualdad toda vez que favorece a una persona jurídica determinada (el Club Departamental Tumbes) en perjuicio de los habitantes de la Urbanización Los Cerezos.



Asimismo, manifiesta que también se ha vulnerado lo dispuesto en el articulo 86º del Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, aprobado por Decreto Supremo Nº 154-2001-EF, toda vez que la solicitud de afectación en uso debe ser presentada y tramitada ante la Superintendencia de Bienes Nacionales, y ser aprobada mediante resolución de superintendencia, bajo sanción de nulidad.



Refiere también que el Ministerio de Vivienda y Construcción, mediante Resolución Nº 188-89-VC-5600, de fecha 28 de junio de 1988, concedió la cesión en uso del mismo terreno al Club Departamental Tumbes para sus fines institucionales, bajo la sanción de reversión en caso de ser destinado a fines diferentes o no se hubiere ejecutado las construcciones pertinentes en el plazo de 2 años. Agrega que la Superintendencia de Bienes Nacionales mediante Resolución Nº 011-2004-SBN-GO-JAR procedió a declarar la desafectacion del terreno cedido al comprobar que se encontraba desocupado, libre de edificación, y que luego de transcurridos más de 14 años no se cumplió con la finalidad de la afectación en uso. En consecuencia señala que también se ha vulnerado el artículo 89º literal b) del mismo reglamento, que establece como uno de los efectos de la desafectacion que quien hubiera tenido calidad de afectatario no podrá solicitar nuevamente por sí mismo o mediante terceros la afectación en uso del mismo inmueble.



De otro lado, alega que la Resolución Directoral Ejecutiva Nº 305-80-NC-6155 del 17 de julio de 1980, declara que el terreno disputado perteneciente a la Asociación Pro Vivienda de Empleados Particulares del Callao, hoy Urbanización los Cerezos, constituye un terreno para el aporte de “otros fines”, que se había destinado para la construcción de su sede comunal; y porque el Reglamento Nacional de Construcciones en su Titulo II – Habilitación y Sub división de Tierra y Capítulo VI: Habilitación para uso de vivienda (Urbanizaciones), señala con relación al aporte destinado a otros fines, que será entregado al consejo distrital en cuya jurisdicción se encuentra la habilitación. Por ello, señala el recurrente, que los consejos municipales receptores debían destinar estos terrenos exclusivamente para fines de servicios públicos complementarios, pero la cuestionada Ley N.º 28414 “cede en uso el mencionado bien inmueble a favor de una institución particular, ajena a la comunidad Perleña”, afectando de este modo la autonomía de la Municipalidad Provincial del Callao.



Finalmente, con fecha 25 de junio de 2008, la municipalidad demandante amplia sus argumentos de defensa y señala que por conexidad debe examinarse la Ley N.º 28917, publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de diciembre de 2006, que adjudica el mencionado terreno de propiedad del Estado en favor del Club Departamental Tumbes.



Argumentos de la contestación de la demanda



Con fecha 17 de marzo de 2009, el apoderado del Congreso de la República, don Jorge Campana Ríos, contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada.



Refiere que sobre la cuestionada Ley N.º 28414 ha operado el supuesto de sustracción de la materia toda vez que ha sido derogada tácitamente por la también cuestionada Ley N.º 28917, que regula la misma materia en forma totalmente distinta. En consecuencia, según refiere, debe desestimarse la pretensión sobre el cuestionamiento de la Ley N.º 28414, siendo la Ley N.º 28917 la única norma que debe ser objeto de control en el presente proceso.



Sobre la Ley N.º 28917, manifiesta que constituye una norma especial emitida en razón de la naturaleza de las cosas, lo cual es acorde con el artículo 103º de la Constitución. Señala que la norma impugnada no afecta la dignidad de las personas porque su razonabilidad objetiva es fomentar y preservar las manifestaciones e identidad cultural del departamento de Tumbes, así como promover la integración del país, lo que coadyuva a la consecución del bienestar general de la población y al desarrollo integral de la nación, todo esto de conformidad con los artículos 2º inciso 19), 17º y 44º de la Constitución. Agrega además que es acorde con la política cultural constitucional del Estado, la cual está orientada a promover las diversas manifestaciones culturales y garantizar la interacción armoniosa.



Expresa que teniendo en consideración que Lima es una ciudad que cuenta con un alto aporte migratorio, el Estado tiene como política socio-cultural promover los clubes departamentales, por ello ya ha adjudicado a diversos clubes departamentales (Amazonas, San Martín, Huancavelica, Huancayo, Ica, Tacna, Puno, Pasco, La libertad y Ayacucho) terrenos para la edificación de sus sedes institucionales.



Agrega que el Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de diversas leyes especiales que fueron impugnadas por supuestamente transgredir el principio de prohibición de legislar en razón de las personas y el principio de no discriminación, más precisamente en las sentencias recaídas en los Expedientes Nº 0031-2004-AI/TC y 0018-2007-AI/TC.



Por otro lado, refiriéndose a la afectación de la autonomía municipal, señala que la recurrente no tiene derecho real alguno sobre dicho terreno, ya que según la ficha registral N.º 45057 del Registro de Propiedad Inmueble del Callao, el terreno adjudicado era de propiedad del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. Asimismo afirma que la Ley Nº 28917 es una norma con rango de ley que ha sido emitida por el Congreso de la República, de modo que prima sobre cualquier norma de inferior jerarquía como el ya derogado Reglamento Nacional de Construcciones.



FUNDAMENTOS



1. De la revisión de autos se desprende que el cuestionamiento de la municipalidad demandante gira en torno al examen de constitucionalidad del artículo único de la Ley N.º 28917, que adjudica un terreno de propiedad del Estado en favor del Club Departamental Tumbes, alegando que tal disposición vulnera el artículo 103º de la Constitución, pues establece un trato diferenciado que es contrario a la dignidad humana, así como los artículos 194º y 195º, por cuanto vulnera la autonomía municipal y determinadas competencias de los gobiernos locales. Sostiene que tal terreno lo pretendía utilizar para servicios públicos a favor de la respectiva comunidad.



2. Previamente al pronunciamiento de fondo debe precisarse que en el presente caso el Tribunal Constitucional no se pronunciará sobre la constitucionalidad de la Ley N.º 28414, toda vez que fue derogada implícitamente por la mencionada Ley N.º 28917, publicada el 7 de diciembre de 2006. En efecto, la Ley N.º 28917 establece: “Adjudícase en propiedad a título gratuito, el terreno afectado en uso por Ley Nº 28414 a favor del Club Departamental Tumbes (…)”, por lo que, como se aprecia, respecto del mismo bien inmueble se reemplaza la condición de “afectación en uso” por la de “propiedad” a favor del mencionado Club Departamental. Por tanto, habiéndose sustraído la materia respecto de la Ley N.º 28414, el examen de constitucionalidad en el presente caso se circunscribirá al artículo único de la Ley N.º 28917.



Leyes especiales y naturaleza de las cosas



3. La corporación demandante fundamenta su pretensión en la violación del artículo 103° de la Constitución, que sólo permite que puedan expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas; y que la ley que cuestiona es inconstitucional porque se trata de una norma especial que favorece a una persona jurídica determinada como es el Club Departamental Tumbes.



4. Al respecto, teniendo en cuenta que los cuestionamientos de la demandante tienen que ver con la interpretación del artículo 103º de la Constitución, y dentro de éste la expresión “naturaleza de las cosas”, verificar lo sostenido por el Tribunal Constitucional en cuanto al contenido constitucional de tal artículo. Al efecto, la sentencia recaída en el Expediente N.º 0001-2003-AI/TC (fundamento 7), el Tribunal sostuvo que el término “cosa” previsto en el primer párrafo del artículo 103° de la Constitución, no puede ser entendido en su sentido coloquial. La cosa no puede ser vista como un objeto físico, sino como todo elemento vinculado a la juridicidad: inmanente pero real; objetivo pero intrínsecamente vinculado a las relaciones interpersonales. “Cosa” es, pues, la materia del Derecho y, por tanto, puede aludir a una relación jurídica, un instituto jurídico, una institución jurídica o simplemente un derecho, un principio, un valor o un bien con relevancia jurídica” (resaltado agregado). Asimismo, en la aludida sentencia, se menciona que



(….) la materia jurídica es poseedora de un dinamismo en orden a su trascendencia. Dicho dinamismo surge desde su contenido o sustancia y se proyecta hacia su finalidad. La “naturaleza” de la “cosa” está informada tanto de su contenido como de su finalidad.

La naturaleza de la “cosa” que hace a la materia del Derecho, se encuentra inserta en una realidad social que puede tender hacia la disfuncionalidad de la cosa, esto es, a desvirtuar su finalidad. En estos casos, el orden constitucional debe permitir a la ley incidir en aquella realidad de hecho y componer la funcionalidad de la naturaleza de las cosas. Así pues, cuando el artículo 103° de la Carta Fundamental estipula que pueden expedirse leyes especiales “porque así lo exige la naturaleza de las cosas”, no hace sino reclamar la razonabilidad objetiva que debe fundamentar toda ley, incluso, desde luego, las leyes especiales. Respetando el criterio de razonabilidad legal, el Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y hacerla ingresar en una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque está llamada a recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la naturaleza de las cosas.



5. La “cosa” regulada por el artículo único de la Ley N.º 28917 es la adjudicación en propiedad, a título gratuito, de un bien inmueble de propiedad del Estado a favor del Club Departamental Tumbes, y su contenido y finalidad (su naturaleza) es fomentar y preservar las manifestaciones e identidad cultural de todas aquellas personas que han nacido en el Departamento de Tumbes, pero que residen en Lima, así como de sus descendientes.



6. De este modo, teniendo en cuenta que el artículo único cuestionado está orientado a fomentar y preservar las manifestaciones culturales de quienes han nacido en Tumbes pero viven en Lima, así como de sus descendientes, este Colegiado considera que la disposición legislativa cuestionada no ha legislado en contra de la naturaleza de las cosas sino precisamente porque ella así lo exigía.



Leyes especiales y diferencia de las personas. Igualdad material y protección del derecho fundamental a la identidad cultural



7. De otro lado, el artículo 103° de la Constitución proscribe la posibilidad de que se expidan leyes especiales “por razón de la diferencia de las personas”. El principio interpretativo constitucional de “concordancia práctica” exige analizar esta disposición a la luz del inciso 2) del artículo 2° de la propia Carta Fundamental, que establece el derecho a la igualdad ante la ley.



8. El principio de igualdad en el Estado constitucional exige del legislador una vinculación negativa o abstencionista y otra positiva o interventora. La vinculación negativa está referida a la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado respecto de la exigencia de “tratar igual a los que son iguales” y “distinto a los que son distintos”, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier índole. Sin embargo, enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales.



9. En ese sentido, cuando el artículo 103° de la Constitución prevé la imposibilidad de dictar leyes especiales “en razón de las diferencias de las personas”, abunda en la necesaria igualdad formal prevista en el inciso 2) de su artículo 2°, según la cual el legislador no puede ser generador de diferencias sociales; pero en modo alguno este artículo puede ser interpretado de forma tal que se limite el derecho y el deber del Estado de, mediante “acciones positivas” o “de discriminación inversa”, ser promotor de la igualdad sustancial entre los individuos.



10. Atendiendo a lo expuesto, es evidente que aquellas personas que han nacido y viven en las diferentes comunidades de Lima, tienen la posibilidad de compartir diferentes expresiones culturales propias de tales comunidades, lo que en definitiva contribuye a desarrollar, entre otros, su derecho a la identidad cultural y además coadyuva en la preservación de tales expresiones culturales, constituyéndose así en una ventaja respecto de aquellas personas que han nacido en distritos, provincias y departamentos distintos de Lima, quienes encontrándose en esta ciudad por distintas razones (laborales, económicas, etc.), se ven disminuidos en las posibilidades de compartir las manifestaciones culturales propias de su comunidad. Por ello, atendiendo a que todos los peruanos tenemos el derecho a la identidad cultural (artículo 2º.19, Constitución), que el Estado tiene la obligación de preservar las diversas manifestaciones culturales del país (artículo 17º, Constitución), que el Estado tiene la obligación de realizar progresivamente la igualdad material en la sociedad (artículo 2º.2 y 103º, Constitución), y que una de las características básicas que configuran un Estado Democrático y Social de Derecho es fomentar condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos (artículo 3º y 43º, Constitución), entonces es deber precisamente del Estado tomar medidas que en distintos grados tengan por finalidad remover aquellos obstáculos que no propicien las condiciones de igualdad de oportunidades, no resultando inconstitucional una medida, como es el caso de la ley cuestionada, mediante la cual una propiedad perteneciente al Estado (de 526.50 metros cuadrados) sea adjudicada en propiedad al Club Departamental Tumbes con el fin exclusivo, como la propia disposición lo establece, de que en tal inmueble se construya su local institucional.



11. Por tanto, la disposición cuestionada tampoco ha vulnerado la disposición constitucional que proscribe la posibilidad de dictar leyes especiales en razón de la diferencia de las personas, pues lejos de crear o fomentar tales diferencias, busca revertirlas.



12. Adicionalmente a lo antes expuesto conviene mencionar que la ley cuestionada no es la primera mediante la cual el Estado adjudica en propiedad, a título gratuito, un determinado bien inmueble en Lima, sino existen hasta 10 leyes que ya otorgan terrenos para la construcción de los respectivos locales institucionales de clubes departamentales. Así, se tiene la Ley N.º 24963 (Amazonas), la Ley N.º 24873 (San Martín), la Ley N.º 24621 (Huancavelica), la Ley N.º 24559 (Huancayo), la Ley N.º 24033 (Ica), la Ley N.º 16682 (Tacna), la Ley N.º 16391 (Puno), la Ley N.º 16226 (Pasco), la Ley N.º 25114 (La Libertad) y la Ley N.º 25117 (Ayacucho).



13. Asimismo, confirmando esta orientación del Estado peruano, con fecha 22 de julio de 2007 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N.º 29072, que otorga a los Clubes Departamentales, beneficiados con predios adjudicados por el Estado, un plazo único y excepcional de seis (6) años para que culminen con la edificación de sus locales institucionales; y con fecha 22 de mayo de 2009 se publicó en el diario oficial la Ley N.º 29363, de clubes departamentales, provinciales y distritales, la misma que tiene el objeto de regular el funcionamiento y otorgar normas promocionales (exoneración de impuesto predial e inafectación de impuestos) a los clubes departamentales, provinciales y distritales, así como a las asociaciones que los representen.



14. Esta última ley conceptúa los clubes departamentales, como aquellas “asociaciones integradas por ciudadanos nacidos en una misma circunscripción y por sus descendientes, con sede en localidad distinta a la circunscripción de procedencia, que, reconociendo un origen común, comparten una identidad, buscan preservar y difundir las expresiones culturales propias y contribuir al desarrollo de sus pueblos de origen”.



15. Como fines y objetivos de los clubes departamentales, provinciales y distritales, mencionados por la propia Ley N.º 29363, así como de las asociaciones que los representen –además de lo que libremente establezcan los respectivos estatutos–, destacan los siguientes:



a) Rescatar, preservar y difundir los valores de la peruanidad para contribuir a la consolidación de la identidad nacional mediante la difusión del acervo cultural, histórico, folclórico, económico, gastronómico, social, geográfico, entre otros, de su circunscripción de origen.

b) Cultivar los sentimientos de unión, solidaridad y respeto mutuo llevando a cabo actividades culturales, sociales, deportivas y recreacionales.

c) Identificar y evaluar los problemas de la jurisdicción que representan, contribuyendo a proponer soluciones, así como cooperando con las autoridades y organizaciones sociales de la jurisdicción que representan.

d) Contribuir a la integración de sus pueblos colaborando con el proceso de regionalización.

e) Promover el turismo sostenible hacia sus pueblos de origen y difundir su gastronomía tradicional.

f) Expresar y representar los intereses de los ciudadanos originarios de la jurisdicción de referencia.

g) Aquellos otros que contribuyan a sus fines y objetivos.



16. Al respecto, teniendo en cuenta que dentro de los intérpretes de la ley destaca nítidamente el Parlamento, de conformidad con el art. 102º inciso 1) de la Constitución, tal formulación legislativa de los fines y objetivos de los clubes departamentales coincide plenamente con el desarrollo de los postulados de la Norma Fundamental ya mencionados (artículos 2º.2, 2º.19, 3º, 17º, 43º y 103º). Sin embargo, es necesario precisar tres aspectos cuya atención no puede pasar desapercibida: i) que la obligación de desarrollar tales postulados de la Constitución no es sólo del Poder Legislativo sino del Estado en su conjunto, es decir, Poder Ejecutivo, Gobiernos Locales, Gobiernos Regionales, entre otros; ii) que la labor del Estado en promover la realización de la igualdad material, realizando acciones que remuevan situaciones de desigualdad y promoviendo la identidad cultural de diferentes comunidades, debe ser realizada en todos los casos observando la razonabilidad y proporcionalidad de la medida estatal a adoptarse, es decir, no puede obviarse el grado de afectación de aquellos otros bienes constitucionales que se puedan encontrar en conflicto o verse limitados en alguna medida por la medida estatal, de modo que la actuación del Estado debe encontrar el justo medio, equilibrio o la medida proporcional entre los bienes constitucionales que se encuentren comprometidos en una situación concreta; y iii) más allá de los beneficios que se pueda obtener como consecuencia de la implementación de la medida estatal, es indispensable la labor de control respecto de los fines para los que se han dictado las medidas estatales que favorecen tanto la igualdad como los derechos fundamentales. En cuanto a este último aspecto, resulta imprescindible que el propio legislador o en su caso el Poder Ejecutivo (conforme a la Segunda Disposición Final de la aludida Ley N.º 29363, que ordena al Poder Ejecutivo la emisión de normas reglamentarias), dicten normas que sirvan de modo efectivo para el control de los fines y objetivos establecidos en la Ley N.º 29363. No sólo resulta importante emitir normas jurídicas que reviertan condiciones de desigualdad, sino también, con igual importancia, que estas normas jurídicas efectivicen el control de los fines propuestos por el Estado.



Leyes especiales y autonomía municipal



17. La corporación demandante alega que la Ley N.º 28917 contraviene los artículos 195° y 196° de la Constitución, toda vez que vulnera su autonomía local, política y administrativa al haberse otorgado en propiedad un terreno destinado para servicios públicos en favor de la comunidad residente.



18. Al respecto, en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha establecido que si bien los gobiernos regionales, locales, provinciales y distritales poseen autonomía, no puede olvidarse que estos forman parte de un ordenamiento presidido por la Constitución (artículos 38º, 44º, 45º y 51º), y que el Estado peruano es “uno e indivisible” (artículo 43º, Constitución), de modo tal que el ejercicio de sus propias competencias, así como los efectos de sus decisiones deben resultar compatibles con las competencias y atribuciones asignadas a los poderes del Estado u otros órganos constitucionales.



19. Asimismo, es pertinente también mencionar que conforme al artículo 51º de la Constitución, según el cual “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”. (…), el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico se ordena conforme al principio de jerarquía normativa, de modo tal que la Constitución se constituye en la fuente de fuentes, con rango superior a la ley u otras normas de inferior jerarquía, y a su vez la ley (y las normas con rango de ley) con rango superior a los reglamentos u otras normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.



20. En el presente caso, en cuanto a la alegada vulneración de la autonomía municipal, el Tribunal Constitucional estima que la Ley N.º 28917, que adjudica una propiedad, a título gratuito a favor del Club Departamental Tumbes, no afecta las competencias y autonomía de la Municipalidad Provincial de Callao. En efecto, las competencias para “Aprobar el plan de desarrollo local concertado con la sociedad civil”, “Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad” y “Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial” (artículo 195º incisos 2, 5 y 6, Constitución), y la autonomía para ejercerlas (artículo 194º, Constitución), no se han visto desvirtuadas por la aludida ley, siendo por el contrario que ésta resulta válida en la medida que resulta conforme con los postulados de la Constitución que exigen la materialización de la igualdad (artículos 2º.2 y 103º), la protección de la identidad cultural (artículos 2º.19 y 17), y la también materialización de un Estado Democrático y Social de Derecho (artículos 3º y 43º). La disposición de un inmueble (526.50 m2) de propiedad del Estado, por parte del Poder Legislativo, para los fines constitucionales antes mencionados, no vulnera las competencias y autonomía de la municipalidad demandante.



21. Finalmente, cabe pronunciarse sobre el argumento de la municipalidad demandante según el cual tanto el artículo 86º del Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal, Decreto Supremo N.º 154-2001-EF [hoy derogado por el Decreto Supremo N.º 007-2008-VIVIENDA publicado el 15 de marzo de 2008], como otras normas reglamentarias, establecen un procedimiento administrativo ante la Superintendencia de Bienes Nacionales para la afectación en uso de bienes inmuebles, por lo que, según refiere, la Ley N.º 28917 resulta arbitraria porque fue aprobada sin tener en consideración tales normas reglamentarias.



22. Al respecto, este Colegiado estima que tal argumento resulta incorrecto, pues tales normas reglamentarias, dado su rango normativo, que es infralegal, no pueden oponerse a una norma jerárquicamente superior como es la ley (como es el caso de la Ley N.º 28917), y asumiendo que tales normas reglamentarias sólo desarrollen aquello establecido en una determinada ley, la mencionada Ley N.º 28917 constituye una ley especial, por lo que prevalece sobre cualquier otra ley general.



23. En suma, la Ley N.º 28917 no vulnera ningún principio constitucional o derecho fundamental, por lo que tanto formal como materialmente resulta conforme con la Constitución, debiendo entonces desestimarse la demanda de autos.



Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú



HA RESUELTO



Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos.



Publíquese y notifíquese.





SS.



VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

Kenya y Keiko Fujimori y el robo del oro del Paititi

Testimonio* del padre Juan Carlos Polentini, Ex Párroco de Lares-Cusco, El Paí-Titi Padre Otorongo, Editorial

Salesiana, Lima, 1999.

He meditado mucho, he pensado profundamente, he dudado cobardemente si convenía hacer público lo que ahora con toda extrañeza ustedes van a leer. Lo haré con la menor cantidad posible de palabras. He juzgado que la verdad debe estar por encima de mis meditaciones, pensares y dudas, aunque me traiga problemas por lo abominable que
ella pueda ser. Al final, tantos problemas he tenido en estos años pasados por causa del Paititi, que uno más le seguirá también dando más sabor a la vida.

El Paititi ha sido un peso al cual muchas veces he querido descargar y dejar en abandono, y muchas veces lo hice, pero era una verdad tan manoseada y vilipendiada, burlada e ignorada que me exigía hacer algo para sacarla a la luz por el bien del Perú, y desagraviarla con la seguridad que me daban tantas confidencias sinceras oídas, y cosas vistas. Lamentablemente nunca encontré apoyo ni comprensión en los organismos y
personas pertinentes al tema. Más bien encontré burlas, críticas, insultos, calumnias, juicios, codicia, intereses personales, engaños, deseos de riqueza fácil, y otra peor. Agradezco a los pocos que sí me han aceptado y colaborado.

Mi criterio personal era que algo tan serio, rico y con tanta historia desconocida debía salir a la luz desde la Presidencia del Perú. Traté de hacer gestiones en varios gobiernos, pero siempre el "no" y el papel de ridículo. Al Presidente Fujimori, al menos en cuatro ocasiones, le hice llegar documentación que sí recibió, una de ellas en propias manos en Calca en el Valle Sagrado de los Incas. Me dijo: "Padre, vamos a hacer la
expedición". Allí terminó todo. Tres años después me enteré del porqué. El, con toda prudencia consultó quién era ese cura que tanto lo importunaba con el Paititi, y la respuesta que recibió fue ésta: "Polentini y sus compinches son una colección de huaqueros". Sin comentarios. Pecado mortal por calumnia agravada. Este informe
perverso fue la causa de todo el desastre que vino después.

El año 1996 dejé el Cusco, y en Lima las "Hermanitas de los Ancianos Desamparados", y bien desamparado que yo estaba, me dieron amparo y asilo en su Hogar de Ancianos de la Avenida Brasil, donde continúo mi vejez.

El año 1998 se me presentó en este asilo un alto funcionario de Discovery Channel proponiéndome hacer el descubrimiento del Paititi con todos los detalles como ellos lo saben hacer. Por supuesto que acepté, me dejó de regalo un televisor, y fue a realizar los trámites. ¡Qué le habrán dicho en el INRENA, el INC, y demás, contra el cura Polentini que nunca más volvió!

Gracias al apoyo y animación de la señora María del Carmen Rodríguez del Solar, para el mes de junio del año 1999 pude publicar el libro Paititi (Padre Otorongo). Sólo 180 ejemplares pues nadie aceptó colaborar. Pensé que al menos con eso no se perdería la investigación realizada. Y no se perdió. Allí daba las coordenadas de la ciudad, por supuesto con un pequeño error. Ya veremos qué pasó. Alguno de esos pocos libros cayeron en manos seguramente del famoso SIN y su jefe (Vladimiro Mostesinos).

Lo que sigue a continuación no es con animación política, ni deseos de acusación ni condenación. Es algo que ha sucedido en mi vida, y que pienso debo hacerlo público por el bien del Perú, para evitar en el futuro falsas apreciaciones, para ayudar en el discernimiento de la verdad histórica, y por mi propia reputación después de
mi muerte.

Por el mes de julio o agosto del año 2000 leí en un periódico de Lima que la entonces señorita Primera Dama del Perú (Keiko Sofía Fujimori) había creado en la zona de la ciudad de Ica, y ya en la sierra, en un lugar con acceso sólo para helicópteros, una finca para cultivos sólo de exportación; y más adentro estaba instalando otras. Me llamó la atención la noticia que me pareció ridícula, y no le di importancia.

Por esas mismas fechas se perdió un helicóptero del Ejército que se dijo había caído patrullando la frontera con Ecuador, pero que fue desmentido por la guarnición militar del norte, ya que esa frontera no necesitaba ese patrullaje, y ellos no tenían helicóptero. Rápidamente los medios no hablaron más del tema.

Hacia mediados del año 2001 me llegaron comentarios del Valle de Lacco, de la comunidad de San Antonio, que durante muchos meses el año 2000 habían estado pasando a gran altura todos los días helicópteros de ida y vuelta, dos o tres por día. Que al principio les llamaba la atención, pero que después se fueron acostumbrando.
Ese Valle de Lacco era parte de mi Parroquia de Lares, y muchas veces había estado allí en San Antonio en cumplimiento de mi labor pastoral como párroco.

No recuerdo bien la fecha, pero por el año 2002 un piloto de helicópteros, no puedo dar más datos, hablando con él, me decía que en los círculos de pilotos se comentaba que en el año 2000 Fujimori con cinco helicópteros se había robado el oro del Paititi, llevándolo al Japón. Y que uno de los helicópteros se le había caído. En otra ocasión alguien me comentó que ese operativo duró nueve meses. Y en alguna otra ocasión que ese oro había salido por Ica.

El año 2003, el mes de agosto dos turistas rusos que sabían de mi libro, quisieron conocer el Mantto. Hacía ocho años que yo no iba, y los llevé. Al llegar arriba casi me desmayo, un poco por el cansancio, 76 años tenía, y por ser una subida bastante parada, pero sobre todo por lo que vi.

Fruto del libro. Me dije entonces: es cierto lo que me dijo el piloto, que "Fujimori con cinco helicópteros se robó el oro del Paititi"...y también aquí en el Mantto, "por lo que veo". Aquí está la prueba. Es cierto.

Había sido técnicamente bien huaqueado, saqueado. Y con explosivo. Una roca de unos dos metros y medio de alto por uno y medio de diámetro ya no existía. Había sido dinamitada. Donde ella había estado, aparecía como el brocal de un pozo de un metro aproximado de diámetro lleno de piedras dinamitadas. No sé la profundidad, pero
supongo que allí haya salido su buena tonelada, o más. Había una especie de vereda como de un metro de ancho y unos ocho metros de largo de roca labrada. Todo dinamitado. ¿Qué estaría ocultando?: otras cuevas o grutas en la parte posterior de ese mural.

Por lo que pude ver, de allí han salido varios metros cúbicos de oro. Recordemos que un metro cúbico de oro macizo pesa 24 toneladas.

Terminado ese pillaje, toda la roca dinamitada había sido amontonada a lo largo de la base de esa roquería donde había estado la vereda, y en la que yo aparezco en una foto anterior. Y tapada con tierra, sobre la cual champas de gramínea del lugar para que al crecer todo quedara oculto. Pero la tierra se fue escurriendo, el pasto se secó, y aparecieron las piedras. El pozo lleno de piedras también fue tapado con tierra, que se fue escurriendo. Allí habían sembrado sorgo, quedaban unas diez plantas que aparecían entre piedras. Yo estuve allí tres años después del robo.

Lo peor fue que borraron el precioso mural histórico dejado por los Incas cuando su salida al Paititi. Quedan una o dos figuritas. Ese mural era un mensaje de despedida, el último, de los Incas. Había escenas de guerra, bailes, una cadena, los cuatro cuadrados del Tahuantinsuyo, catorce Incas, un círculo de triple raya...y lo borraron todo para no dejar huellas del robo. Cualquiera que vaya ahora al Mantto, sin haberlo conocido como
era antes, dirá que allí nunca hubo algo. Lo que la naturaleza no pudo borrar ni destruir, ellos lo hicieron.

Los Incas cuando ocultaban estas cosas solían dibujar, como en un inventario, lo que allí habían colocado. ¿Y si hubieran estado allí las estatuas de oro macizo de los catorce Incas, de tamaño natural, que nunca se encontraron? ¿y la cadena de Huáscar? ¿y el disco del dios sol?...

¿Cuántas toneladas, aparte del valor históricos cultural infinitos perdidos?

Y allí, en la paccha del cerro de enfrente queda llorando a gritos la Mamá, tallada en la roca, con sus hijos, impotente y dolorida por el fracaso de su misión de custodiar el legado de los Incas. A ella no la pudieron destruir. Queda como mudo testigo.

En Choquecancha, hace ya 40 años, recogí la tradición de los ancianos de entonces que las estatuas de los Incas habían estado un tiempo en las hornasinas del muro junto a la plaza, mientras el Inca estuvo allí tres meses despachando los grupos que viajaban al Paititi, y escondían entonces tanto peso que no habrían podido cargar.
Todo esto sucedió, según comentarios escuchados de los antiguos, mientras los españoles se ausentaron del Cusco para capturar a Manco Inca en Vilcabamba. Que este Manco Inca, en acuerdo secreto con Huainaapoc (Rey joven), hijo del otro Manco Inca, "segundo de este nombre", y mayor, que había ampliado el Imperio Inca, hacía unos
veinte años, hasta el Gran Paititi donde gobernaba, en la Sierra de Parecis, Rondonia de Brasil, según las crónicas. Este Huainaapoc pudo haber sido el Inca que estuvo tres meses en Choquecancha organizando las expediciones. Era hijo de este Manco Inca gobernante del Gran Paititi, y nacido allá. Los que se fueron al Gran Paititi lo hicieron por el Collao, Tiahuanaco, Cochabamba, Pampa de Mojos, y siguiendo por el Gran Río (Río Grande en Bolivia), llegaron al Gran Paititi donde gobernaba Manco Inca (el mayor). En las márgenes de este Río Grande fueron quedando gran cantidad de estos fugitivos para cuidar que no pasen los invasores, y que luego recibieron el nombre de Guarayos, cuyos descendientes continúan viviendo en esas selvas. He conocido alguno de ellos, pues he vivido un año en Santa Cruz. Por entonces no sabía nada del Paititi. Justamente la ciudad de Santa Cruz tuvo su origen como campamento de organización para las expediciones que salían hacia la conquista del Gran Paititi. Pero nunca lo consiguieron.

¿Se podrá recuperar esa riqueza incaica?, ¿ya la habrán fundido?. Y los japoneses buenos ¿querrán cargar en el tiempo esta infamia?, ¿por qué "hijo predilecto" del Japón?

Después de estar en conocimiento personal de todo esto, tomé un buen mapa del Perú. Busqué con una regla la recta más corta para llegar desde el Paititi al mar, y esa línea pasaba por la ciudad de Ica. Entonces recordé la finca de la primera dama en las alturas de Ica, y las otras más de la última a un barco anclado en alta mar, sin testigos. El regreso con el combustible y víveres para los cargadores, que no serían peruanos fuera de los pilotos y mandos, sino de las mafias extranjeras. Si hubiera habido algún peruano engañado, seguro que ya no podría hablar.

Ubiqué en el mapa el lugar concreto de la comunidad de San Antonio de Lacco, y quedaba exactamente en el trayecto de la línea recta más corta hacia el mar. Por las cercanías de San Antonio pasaban los helicópteros.

Respecto del helicóptero caído, el último informe que recibí de fuente muy confiable, y dado desde la Comandancia del Ejército, es que había caído en Mameria, que sí está en la ruta de esa línea recta y terminando el territorio del Paititi. Muy cerca. A poco de haber levantado el vuelo. Lo amañado de ese informe es que decía que ese helicóptero iba desde a no sé qué mina de oro, llevando oro hacia Lima. Sí llevaba oro, pero no
de una mina de oro inexistente o fuera de ruta hacia un barco.

La caída de ese helicóptero es lo que puso fin al operativo de nueve meses, y luego se sucedieron los hechos del gran escape y nerviosismo conocidos por todos. Tengo conciencia de la gravedad feroz de lo que estoy haciendo público bajo mi total y única responsabilidad y consecuencias. Anunciando, no denunciando, cosa que no me compete a mí.

Son las cosas tristes y horribles sucedidas como consecuencia de la publicación de mi investigación en el libro PAÍ-TITI, Padre Otorongo, en su primera edición de sólo 180 ejemplares. Y que las he constatado personalmente, comprobado y verificado en el Mantto. En esta segunda edición no he querido cambiar, ni añadir o quitar algo de
aquella edición.

Soy testigo real real de cómo era el Mantto antes de ese infame operativo, y cómo quedó después. Y que ciertamente eso mismo, o peor, ha sucedido en el mismo Paititi. Ha sido el robo no del siglo ni del milenio. Es el robo de la creación de la humanidad.

¿Mil, dos mil, toneladas de oro labrado, artístico? ¿O más?

Nadie ha podido robar más que estos dos señores.

¿Cómo será una eternidad fritándose en un charco de oro derretido? Y con condimentos de mentiras, engaños...y cómplices.
Ojala que ahora entiendan de una vez por todas que el maravilloso Paititi existe, y que deben sacarlo a luz.
¿Será posible que los señores del INRENA, del INC, del proyecto PROM-MANU que operaban por aquellos valles, no se hayan percatado de lo que sucedía? ¿Cómplices? Seguramente que los geólogos y mineros nipones, y gobierno japonés tienen estudiados muy buenos proyectos para la explotación de esa fabulosa mina con la resurrección de
la dictadura gobernando el Perú. Debe hacerlo el mismo Perú para el Perú. No la vendan, no la rematen, no la regalen.

Estados Unidos es un rico que está sentado sobre un banco de cientos o miles de toneladas de papelitos pintados de verde; el Perú es un pobre que está sentado sobre un banco de miles o millones de toneladas de oro. El Paititi es una mina que ha enriquecido a todo el mundo, menos al Perú.

Esta mina de oro de los Incas se puede trabajar sin ningún tipo de contaminación. Lavaban el mineral sólo con las aguas del río Choritiari, en la laguna cuadrada Parrime. Muy cerca de los grandes hornos de fundición y factoría. Esa laguna Parrime se conectaba con el centro de la ciudad Paititi a través de un túnel escalonado de
más o menos un kilómetro de largo. La laguna ya no existe por causa del aluvión provocado por el derrumbe de la cascada. Era artificial. En ella se decantaba el oro que venía de la mina, y tenía para ello instalaciones de compuertas y otros. En ella quedaba lo más pesado, y lo demás en los canales que se aprecian en la foto después de la laguna. Todo esto ya no existe por el derrumbe de la cascada, sucedido entre el mes de setiembre de 1993 que el avión sacó esta foto y el año 1999 en que yo recibí noticias en que algo había sucedido con la cascada del Inca, pero quedó registrado en la foto del avión.

Sugiero mejorar la ley del Parque Nacional de Manu, para hacerla más realista, inteligente, nacionalista y más humana con los nativos y sus necesidades. Y que un grupo peruano la trabaje, despachando a sus países a todas esas empresas que están envenenando todo el Perú.

(*) Extracto del Capítulo final del libro "El Padre Otorongo", del Padre Juan Carlos Polentini, que vive en la actualidad en el Hospicio de las "Hnas. de los Ancianos Desamparados" en la Av. Brasil, de la ciudad de Lima, capital del Perú.

Terrible: Mata a su hijo de tres años durante un ritual de exorcismo

Una mujer de 31 años ha sido detenida en Indiana (Estados Unidos) después de matar a su hijo de tres años durante un ritual para extraer el demonio que creía que tenía en su interior, según informa el diario Daily Mail. Latisha Lawson estaba convencida de que sus dos hijos estaban poseídos por demonios por lo que forzó al más pequeño, Jeziah King, a beber una mezcla de aceite de oliva y vinagre. Cuando el menor escupió el líquido, la madre le tapó la boca y la nariz durante 10 minutos causándole la muerte.

http://informe21.com/actualidad/terrible-mata-su-hijo-tres-anos-ritual-exorcismo

EXP. N.° 03169-2006-PA/TC
LIMA
PABLO CAYO
MENDOZA


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 10 días del mes de octubre de 2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular de los magistrados Landa Arroyo y Álvarez Miranda, que se adjunta

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pablo Cayo Mendoza contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 327, su fecha 25 de julio de 2005, que declaró infundada la demanda de autos; y

ANTECEDENTES

Con fecha 4 de junio de 2004 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Alcalde, el Jefe de Personal y el Director de Servicios Comunales de la Municipalidad Distrital de Chorrillos solicitando que se declare inaplicable la Carta N.º 034-UPER-MDCH, de fecha 17 de mayo de 2004, mediante la cual se le comunicó la imputación de la falta grave prevista en el inciso e) del artículo 25.° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR y se le concedió el plazo de 6 días para que efectúe su descargo. Alega que con la carta cuestionada se ha afectado el principio de legalidad porque no ha cometido la falta grave imputada, pues el día 9 de mayo de 2004 no concurrió a laborar en estado de ebriedad, y sus derechos al debido proceso y a la libertad sindical debido a que el informe en que se sustenta la carta cuestionada no le ha sido puesto en su conocimiento para que pudiera ejercer su derecho de defensa y también porque la carta cuestionada es una represalia por su afiliación al Sindicato de Trabajadores Municipales de Chorrillos.

Los emplazados separadamente contestan la demanda y en forma coincidente manifiestan que el demandante fue despedido el día 4 de junio de 2004 por haber incurrido en la comisión de la falta grave prevista en el inciso e) del artículo 25.° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, toda vez que el día 9 de mayo de 2004 concurrió a laborar con síntomas de encontrarse en estado de ebriedad, lo cual quedo corroborado ante su negativa de que se le efectúe el dosaje etílico ante la Comisaría de Chorrillos de la Policía Nacional del Perú. Asimismo señalan que el despido del demandante no ha sido una represalia por su condición de afiliado al Sindicato de Trabajadores Municipales de Chorrillos.

El Quincuagésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima con fecha 30 de junio de 2004, declara infundada la demanda por considerar que la pretensión del demandante debe ser dilucidada en la vía ordinaria y no a través del proceso de amparo, pues se requiere la actuación de medios probatorios para determinar si el demandante cometió o no la falta grave que se le imputa.

La recurrida confirma la apelada por estimar que el demandante al haberse negado a pasar el dosaje etílico ante la Comisaría de Chorrillos no pudo demostrar que no haya concurrido a trabajar en estado de embriaguez, por lo que su conducta se encuentra comprendida en la falta grave prevista en el inciso e) del artículo 25.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR; y porque en autos no se encuentra probado que su despido haya sido como consecuencia de su afiliación al Sindicato de Trabajadores Municipales de Chorrillos.

FUNDAMENTOS

§ Procedencia de la demanda

1. En el presente caso, aún cuando el recurrente haya solicitado que se declare inaplicable la Carta N.º 034-UPER-MDCH del 17 de mayo de 2004, mediante la cual se le comunicó la imputación de la falta grave prevista en el inciso e) del artículo 25.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, lo cierto es que mediante la Carta N.º 039-UPER-MDCH del 2 de junio del citado año, se le comunicó su despido por haber incurrido en la falta grave prevista en el inciso e) del artículo 25.° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR, por lo que es esta última carta la que debe considerarse como el acto reclamado como lesivo a los derechos constitucionales del demandante.

2. Por ello y en atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC N.º 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente, este Tribunal considera que en el presente caso corresponde evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido fraudulento o de un despido nulo, conforme alega en su demanda.

§ Delimitación de la controversia

3. El demandante en su recurso de apelación obrante de fojas 277 a 285 alega que las cartas cuestionadas han vulnerado: a) el principio de legalidad porque considera que no ha incurrido en la infracción de los deberes esenciales del contrato, de tal manera que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral, b) su derecho al debido proceso porque no se puso en su conocimiento los Informes N.os 270-DSC-MDCH-2004 y 019-04.DLP-DSCC-MDCH, y c) su derecho a la libertad sindical porque considera que su despido se ha efectuado como represalia a su afiliación al Sindicato de Trabajadores Municipales de Chorrillos y por participar en las actividades sindicales de dicho organismo gremial.

4. Delimitado así el objeto de la demanda de amparo, nuestro enjuiciamiento debe centrarse en determinar si el demandante al haber sido despedido ha sido objeto de una conducta contraria al principio de legalidad y que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad sindical.

5. Para ello es preciso recordar que este Tribunal en la STC 0976-2001-AA/TC ha establecido que el despido nulo se produce cuando se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales; y el despido fraudulento se produce cuando se le imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o se le atribuye una falta no prevista legalmente. Ello debido a que si se prueban los hechos alegados por el demandante, la conducta de la municipalidad emplazada pueden encuadrarse dentro de cualquiera de las dos modalidades de despidos antes descritos.

§ La afectación del principio de legalidad y el derecho al debido proceso

6. A tal efecto es preciso tener presente, como ha puesto de manifiesto este Tribunal a partir de la STC 0010-2002-AI/TC, que el principio de legalidad exige que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones.

Ahora bien, en el ámbito disciplinario laboral, el principio de legalidad se manifiesta o concretiza mediante el subprincipio de tipicidad o taxatividad, que impone que las conductas prohibidas (entiéndase faltas laborales) que conllevan sanciones de índole laboral estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier trabajador de formación básica comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de imponerse alguna sanción disciplinaria prevista por la ley.

7. Al respecto debe señalarse que de la lectura de las Cartas N.º 034-UPER-MDCH y 039-UPER-MDCH se desprende que la conducta imputada al demandante como falta grave se encontraría tipificada en el inciso e) del artículo 25.° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR y en el artículo 87º del Reglamento Interno de Trabajo del Personal Obrero de la Municipalidad de Chorrillos.

En ese sentido, para determinar si la sanción impuesta ha vulnerado el principio de legalidad y en particular el subprincipio de taxatividad, corresponde a este Tribunal analizar si las antes citadas disposiciones normativas resultan genéricas, indeterminadas e imprecisas.

8. Para ello es preciso señalar que el inciso e) del artículo 25.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR considera como falta grave “La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo”.

Por su parte el artículo 87º del Reglamento Interno de Trabajo del Personal Obrero de la Municipalidad de Chorrillos, obrante de fojas 92 a 109, establece que constituyen faltas laborales, entre otras, el “presentarse a sus labores en estado de embriaguez o bajo efectos de narcóticos”.

9. Analizadas la citadas normas se debe concluir que en el presente caso no se ha vulnerado el principio de legalidad, pues la falta imputada al demandante se encuentra previamente determinada en la ley (lex scripta), la cual es anterior al hecho sancionado (lex praevia), y describe un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). Asimismo este Tribunal considera que las dos disposiciones citadas definen de manera precisa y cierta la conducta que se considera como falta laboral, razón por la que tampoco se vulnera el subprincipio de tipicidad o taxatividad.

10. Por otro lado, de la lectura del inciso e) del artículo 25.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR se desprende que esta norma, respecto al estado de embriaguez o toxicomanía en que puede incurrir el trabajador, refiere que se comete falta grave, en primer lugar, cuando el trabajador asiste a su centro de trabajo a realizar sus labores reiteradamente en estado de embriaguez o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; y en segundo lugar, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo que realiza el trabajador tal hecho revista excepcional gravedad.

11. De la Carta N.º 034-UPER-MDCH se desprende que la falta grave imputada al demandante consistiría en que el día 9 de mayo de 2004 habría asistido a su centro de trabajo a laborar con evidentes síntomas de ebriedad, lo cual a criterio de la municipalidad quedó corroborado con la negativa del trabajador a someterse al dosaje etílico ante la Comisaría de Chorrillos.

12. Sobre el particular debe tenerse presente que el demandante en su carta de descargo ha reconocido que el día 8 de mayo de 2004 ingirió bebidas alcohólicas y que el día siguiente, esto es el 9 de mayo del citado año, asistió a trabajar con aliento alcohólico, más no en estado de ebriedad. En este sentido, en su referida comunicación señala textualmente que “habiendo concurrido al sepelio de la madre de mi compadre espiritual, el día sábado 08.05.04; y bebido en forma moderada, evidentemente, al día siguiente podía sentirse el aliento alcohólico” y que el día 9 de mayo de 2004 cuando se “presentó la Sra. Janet Díaz, [él se acercó] para saludarla por el día de la madre; momento en el cual me habría sentido el aliento alcohólico”.

13. En el presente caso resulta relevante tener en cuenta que el demandante ha reconocido que se negó a someterse al dosaje etílico ante la Comisaría de Chorrillos, porque consideraba que era evidente que no se encontraba en estado de ebriedad. Por ello, en aplicación del inciso e) del artículo 25.º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR dicha negativa del demandante a someterse al dosaje etílico debe reputarse como reconocimiento del estado de ebriedad.

14. No obstante lo señalado en el fundamento anterior, este Tribunal considera que el despido del demandante viola el derecho constitucional al debido proceso sustantivo debido a que la Municipalidad emplazada al momento de imponerle la sanción lo hizo en contravención de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 83° de su propio Reglamento Interno de Trabajo, el que señala que las sanciones disciplinarias de amonestación verbal o escrita, suspensión en sus labores o despido, se aplicarán en función de la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador.

15. Por ello este Tribunal considera que la sanción impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha señalado en fundamento que precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que en ningún momento ha incurrido en algún acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la Municipalidad emplazada. Siendo así y teniéndose en cuenta que la Municipalidad, en la fundamentación de las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el demandante tenga antecedentes disciplinarios, se debe concluir que la sanción impuesta (despido) no fue la más adecuada e idónea, pues la emplazada podía haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente.

16. Por otro lado debe señalarse que la falta de entrega al demandante de los Informes N.os 270-DSC-MDCH-2004 y 019-04.DLP-DSCC-MDCH no ha afectado de modo alguno el ejercicio de sus derechos de defensa y al debido proceso, pues la información contenida en ellos se reproduce en la carta de imputación de faltas; además advertimos que su contenido es un resumen de los hechos que sucedieron el día 9 de mayo de 2004, es decir, que no contienen ningún hecho que desconozca el demandante y que por tal motivo no haya podido desvirtuar en su carta de descargo.

§ La afectación del derecho a la libertad sindical

17. En cuanto a la afectación del derecho a la libertad sindical reconocido en el artículo 28°, inciso 1) de la Constitución Política del Estado, debe señalarse que este derecho tiene como contenido la libertad de todo trabajador para afiliarse a un sindicato; así como para el desarrollo libre de su actividad, ya sea en el seno de la Administración Pública o de una empresa particular, en defensa y cautela de sus intereses, a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores.

18. Igualmente el derecho a la libertad sindical tiene como contenido el poder del trabajador para que por razones de su afiliación o actividad sindical no sufra ningún menoscabo en sus derechos fundamentales, como puede ser la diferencia de trato carente de toda justificación objetiva y razonable entre trabajadores sindicalizados y trabajadores no sindicalizados.

19. Por ello, cuando se alega que un despido encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindical, incumbe al empleador la carga de probar que su decisión obedece a causas reales y que no constituye un acto de discriminación por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, el demandante previamente debe aportar un indicio razonable que indique que su despido se origina a consecuencia de su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales.

20. En el presente caso en autos no se ha probado que el despido del demandante haya obedecido a un acto de represalia por parte del empleador como consecuencia de su afiliación y actividad sindical, por lo que no se ha configurado la alegada lesión del derecho a la libertad sindical.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda y en consecuencia NULA las Cartas N.os 030-UPER-MDCH y 034-UPER-MDCH.

2. Ordenar a la Municipalidad Distrital de Chorrillos que cumpla con reponer al recurrente en su puesto de trabajo que desempeñaba; sin perjuicio de la sanción que se estime proporcional a la infracción laboral cometida.

Publíquese y notifíquese.


SS.

MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ









































EXP. N.° 03169-2006-PA/TC
LIMA
PABLO CAYO
MENDOZA


VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS LANDA ARROYO
Y ÁLVAREZ MIRANDA

Con el debido respeto por la opinión del ponente emitimos el siguiente voto por las siguientes razones:

§ Delimitación del petitorio de la demanda
1. Del petitorio de la demanda de amparo interpuesta con fecha 4 de junio de 2004, se advierte que el demandante solicita en sede constitucional que se declare inaplicable la Carta 034-UPER-MDCH de fecha 17 de mayo de 2004, mediante la que se le comunicó la imputación de falta grave prevista en el inciso e) del artículo 25.° del Decreto Supremo 003-TR, debido a que considera que se afectó el principio de legalidad, el debido proceso y su derecho a la sindicalización.

§ Con respecto al principio de legalidad alegado por el actor

2. El recurrente alega que en la mencionada carta, se le comunica que ha incurrido en falta grave prevista en el inciso e) del artículo 25.° del Decreto Supremo 003-97-TR y en el artículo 87° del Reglamento Interno de Trabajo del Personal Obrero de la Municipalidad de Chorrillos.

Sobre el particular, manifiesta que los hechos tipificados como falta carecen de fundamento alguno constituyendo una evidente amenaza de violación a su derecho al trabajo y a no ser cesado sino por causa justa, no resultando aplicable la imputación.


3. En atención a lo señalado por el demandante, no puede alegarse la vulneración al principio de legalidad, toda vez que conforme se desprende de la Carta de preaviso de despido N.° 034-UPER-MDCH y la Carta de despido N.° 039-UPER-MDCH, la conducta imputada al demandante se encuentra tipificada tanto en el inciso e) del artículo 25° del Decreto Supremo 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, como en el artículo 87° del Reglamento Interno de Trabajo del Personal Obrero de la Municipalidad de Chorrillos. La primera de las normas referidas establece expresamente que:

Artículo 25°.-
Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves:
(...)
e) la concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestara su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo.

Igualmente, el artículo 87° del Reglamento Interno de Trabajo del Personal Obrero de la Municipalidad de Chorrillos establece:

Artículo 87°.-
Constituyen faltas laborales, entre otras cosas, que darán lugar a una sanción disciplinaria, las siguientes:
(...)
Presentarse a sus labores en estado de embriaguez o bajo efectos de narcóticos.

4. El actor, conforme a lo expresado en su carta de descargo obrante en autos a fojas 5, reconoció haber ingerido bebidas alcohólicas la noche anterior a su jornada laboral así como también reconoció que el 9 de mayo de 2004 se presentó a sus labores “con aliento alcohólico”. A pesar de que el actor no aceptó expresamente que se haya presentado a laborar el 9 de mayo de 2004 con síntomas de embriaguez, afirmó que se negó a efectuar la prueba de dosaje etílico ante la autoridad policial, lo que además se desprende del certificado de dosaje etílico obrante a fojas 233, el cual refiere expresamente:

“Observaciones: El usuario se negó al examen de dosaje etílico. A la apreciación subjetiva presenta signos de ebriedad (aliento alcohólico).

5. Por tanto, se configuró un reconocimiento del estado de embriaguez del trabajador con fecha 9 de mayo de 2004, conforme al inciso e) in fine del artículo 25° del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

6. Adicionalmente, no cabe sostener que la Municipalidad emplazada, al momento de imponer la sanción, no haya actuado bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, debido a que la conducta del actor –la negativa a someterse a una prueba de dosaje etílico, la concurrencia al centro de labores en estado de embriaguez– implica no solo el incumplimiento de obligaciones de trabajo, la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo y el quebrantamiento de la buena fe laboral, sino resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, conforme lo señala el inciso a) del artículo 25.° del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

§ Con respecto al debido proceso alegado por el actor

7. El actor alega que se ha vulnerado el debido proceso, toda vez que la Municipalidad emplazada no ha puesto en conocimiento el Informe N.° 270-DSC-MDCH-2004, de fecha 13 de mayo de 2004. Sin embargo, y tal como se observa en el informe, a fojas 209, no se ha afectado ningún derecho relacionado al derecho de defensa y al debido proceso del recurrente, debido a que los hechos relacionados con la imputación de la falta grave son los mismos que obran en la Carta de preaviso N.° 034-UPER-MDCH. Por consiguiente, el actor al presentar sus descargos de la imputación sobre falta grave ha hecho valer su derecho de defensa.

§ Con respecto a la afectación del derecho a la libertad sindical

8. La libertad sindical, está garantizada por el artículo 28º de la Constitución, que establece:

Artículo 28º.-
“El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático:

1. Garantiza la libertad sindical.
(...).

9. Asimismo se ha establecido que la libertad sindical no solo garantiza la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados, sino también reconoce una protección especial para lo dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, ostentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes, y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado (Cfr. 0206-2005-PA y 01124-2001-AA).

10. En el presente caso, el actor no es un dirigente sindical, por lo que no detenta la protección especial que alcanza a los mismos.

11. Asimismo, consideramos que la Municipalidad emplazada al imputar al actor una falta grave por presentarse a sus labores en estado de embriaguez y la consiguiente negativa de realizarse el examen de dosaje etílico, no vulnera el derecho a la libertad sindical, toda vez que la falta grave cometida por el trabajador no implica la imputación por el solo hecho de ser el trabajador afiliado o no de un sindicato. El supuesto de hecho de la conducta sancionada es considerada como causa justa de despido en cualquier relación laboral, en forma independiente del cargo que ostenten los trabajadores en un sindicato.

En consecuencia, somos de la opinión que debe declararse INFUNDADA la demanda.


SS.

LANDA ARROYO
ÁLVAREZ MIRANDA

Para aquellos quienes todavía sostienen que las creencias sobrenaturales no son dañinas, les platico que un hombre mató con un hacha a su esposa embarazada para sacarle el feto y convertirlo en amuleto de la buena suerte para que le diera suerte y ganar la lotería.
Un hombre de 38 años de edad fue arrestado un día después supuestamente que el 3 de Enero llevó a su esposa, de 24 años de edad, a un bosque en la provincia de Xieng Khuang en Laos donde la asesinó de un hachazo en la espalda con la intención de sacarle el feto de 3 meses de edad y con él producir un “señor louk”, que es un objeto místico con el que, de acuerdo a una leyenda local, puede darle a su propietario gran fortuna y poder.
El sospechoso dijo que escuchó la leyenda de que si lograba producir un “señor louk” entonces él podría pedirle a los espíritus los números ganadores de la lotería. O en su defecto, podría vender al “señor louk” en un precio extremadamente alto.

La policía no ha logrado hacer que el hombre confiese dónde está el cuerpo del feto.

http://sobrenatural.net/blog/2011/01/18/asesina-a-su-hijo-para-convertirlo-en-amuleto/

NUEVA YORK - EE.UU 21 enero 2011 - 11:01 am
Mega operativo del FBI en Nueva York, Nueva Yersey y Nueva Inglaterra
Detienen a 127 personas ligadas a la mafia italo-estadounidense
Agentes del Buró Federal de Investigaciones (FBI), de los Estados Unidos, dio un duro golpe contra la mafia en la costa este de ese país, al arrestar a 127 presuntos miembros del crimen organizado en los estados de Nueva York, Nueva Jersey y Nueva Inglaterra.

Entre los detenidos están miembros de las cinco familias de la Cosa Nostra de Nueva York –Bonanno, Colombo, Gambino, Genovese y Luchese–, de la familia DeCavalcante, en Nueva Jersey, y de la mafia de Nueva Inglaterra, informó el FBI.

Los detenidos afrontan cargos como asesinato, tráfico de drogas, juego ilegal o extorsión. La mayoría de los arrestos se dio en Nueva York.

De los 127 arrestados, 91 son sospechosos de pertenecer a siete familias de la mafia italiana, cinco de ellas residentes en Nueva York, de acuerdo con un comunicado del Ministerio de Justicia.

Un total de 500 agentes del FBI junto con otros 200 agentes de otros departamentos, como la Policía de Nueva York, participaron en el arresto masivo, informaron fuentes de la investigación.

Se trata de la operación más importante jamás realizada en un solo día, en la que han participado agentes del FBI, según destacó el Fiscal General estadounidense, Eric Holder.

http://www.inforegion.pe/portada/85046/detienen-a-127-personas-ligadas-a-la-mafia-italo-estadounidense/

EXP. N.° 06572-2006-PA/TC
PIURA
JANET ROSAS
DOMINGUEZ


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 6 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Janet Rosas Domínguez contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 95, su fecha 31 de mayo de 2006, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

La recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), solicitando el otorgamiento de una pensión de viudez. Manifiesta tener una declaración judicial de unión de hecho con don Frank Francisco Mendoza Chang y que, su menor hija, en la actualidad, viene percibiendo pensión de orfandad, en virtud de ser hija del causante.

La emplazada contesta la demanda manifestando que la declaración judicial de la unión de hecho no da derecho al otorgamiento de una pensión de viudez, ya que ésta se otorga únicamente cuando se cumplen con los requisitos expuestos en el artículo 53 del Decreto Ley 19990. Es decir, se requiere necesariamente que se acredite la celebración del matrimonio. En el presente caso, no se ha acreditado la unión conyugal, por lo tanto la demanda debe ser desestimada.

El Quinto Juzgado Especializado Civil de Piura, con fecha 30 de diciembre de 2005, declara improcedente la demanda considerando que, a través del presente proceso constitucional, no es posible otorgar derechos, sino proteger el ya reconocido.

La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS

1. En el fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha señalado que aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en la medida en que el acceso a las prestaciones pensionarias sí forma parte de él, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en que se deniegue una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplirse los requisitos legales.

§ Delimitación del petitorio y de la cuestión constitucional suscitada

2. En el presente caso, la demandante solicita que se le otorgue una pensión de viudez, conforme con el Decreto Ley N.º 19990, alegando tener una declaración judicial de unión de hecho con quien fue su conviviente don Frank Francisco Mendoza Chang, ahora fallecido.

3. El problema a dilucidar en este caso es si procede reconocer la pensión de sobrevivientes a la pareja de hecho supérstite. Ello implica determinar si es que a pesar de la omisión expresa del Decreto Ley N.° 19990, procede el reconocimiento de tal beneficio a las parejas de hecho.

4. Debe recordarse que los pronunciamientos sobre la pensión de viudez entre parejas de hecho ha merecido la atención de este Tribunal Constitucional. Si bien en un principio tal posibilidad se encontraba implícita[1], por medio de otra sentencia se rechazó tal supuesto[2], aceptándose luego tal hipótesis[3].

Así, en la sentencia del Expediente 02719-2005-PA/TC, este Colegiado desestimó la demanda interpuesta por la conviviente supérstite, que solicitaba una pensión de viudez, argumentando que el causante no había cumplido con la edad requerida para obtener una pensión de jubilación por lo que tampoco se había generado el derecho a la pensión de viudez. Por su parte, en la sentencia del Expediente 03605-2005-PA/TC se argumentó que; i) Puesto que la Norma Fundamental quiere favorecer el matrimonio, al ser este presentado como una institución constitucional, no es posible tratar igual al matrimonio y a las uniones de hecho; ii) Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a los integrantes de la unión de hecho a asumir los efectos previsionales propios del matrimonio; iii) Solo podrían generarse derechos pensionarios entre las parejas de hecho si la norma específica así lo dispone; iv) La Norma constitucional reconoce la relación concubinaria para efectos sólo de naturaleza patrimonial mas no se incluye dentro de él efectos de carácter personal, como son el derecho alimentario y el de carácter pensionario.
Por último, en la sentencia recaída en el Expediente 09708-2006-PA/TC se esgrimió que de acuerdo al artículo 5° de la Constitución así como el artículo 326 del Código Civil (CC), la unión de hecho daba lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, pero al haberse comportado los convivientes como cónyuges, al asumir finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio, la conviviente habría adquirido el derecho a la pensión de viudez. Se consideró además que las pensiones tenían la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la familia.

En vista de lo expuesto, a continuación se procederá a confirmar el criterio ya asumido por este Colegiado, argumentando de manera más profunda tal posición.

§ Tutela de la Familia en el Estado Democrático y Social de Derecho y pluralidad de estructuras familiares

5. Fue el constitucionalismo de inicios del siglo XX el que por primera vez otorgó a la familia un lugar en las normas fundamentales de los Estados. Precisamente fue la Constitución de Wiemar (1919) en donde se reconoció expresamente el rol protector del Estado para con la Familia[4]. Sin embargo, es de precisar que en aquella época se identificaba al matrimonio como único elemento creador de familia. Se trataba pues de un modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear, en donde el varón era “cabeza de familia” dedicado a cubrir los gastos familiares y la mujer realizaba necesariamente las labores del hogar. Dentro de esta tendencia de reconocimiento de protección de la familia, constituciones posteriores a la segunda guerra mundial fueron recogiendo dicha institución, conceptuándola en muchos casos de manera muy similar.

6. A nivel de la región, los constituyentes se han referido a la familia como “núcleo fundamental de la sociedad”[5], “elemento natural y fundamento de la sociedad”[6], “fundamento de la sociedad”[7], “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”[8], “base de la sociedad”[9], “célula fundamental de la sociedad”[10], por citar algunos. Por su parte, el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) conceptúa a la familia como “elemento natural y fundamental de la sociedad”, sujeta a la protección del Estado y la sociedad. Conviene tener presente también, que el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el 23 del PIDCP establecen que la familia debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

7. En el caso peruano, es la Constitución de 1933 la que por primera vez dispone, de manera expresa, la tutela de la familia. En su artículo 53 indicaba que “El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de la ley.” La Constitución de 1979, por su lado, preceptuaba la protección que el Estado le debía a la familia que era referida como una “sociedad natural y una institución fundamental de la Nación”. Mientras que la Constitución vigente, dispone la protección de la familia, reconociéndola como un instituto natural y fundamental de la sociedad. En virtud de ello, la carta fundamental consagra una serie de mandatos que buscan dotar al instituto de protección constitucional adecuada. Así se tutela la intimidad familiar (artículo 2, inciso 7) y la salud del medio familiar (artículo 7). Ello se vincula a su vez, con lo establecido en el artículo 24, que establece el derecho que tiene el trabajador de contar con ingresos que le permitan garantizar el bienestar suyo y de su familia. De igual manera tendrá que ser apreciado el artículo 13.° que impone el deber de los padres de familia de educar a sus hijos y elegir el centro de educación.

8. A pesar de esta gama de principios tendentes a la tutela integral de la familia, el texto constitucional no abona en definir el concepto. Es claro entonces, que el texto constitucional no pretendió reconocer un modelo específico de familia. Por consiguiente, el instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio, como ocurría con el Código Civil de 1936, que manifestaba tal tendencia con la inconstitucional diferenciación de hijos “legítimos” y “no legítimos”.

9. La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reconocido la amplitud del concepto de familia, además de sus diversos tipos[11]. Ello es de suma relevancia por cuanto la realidad ha venido imponiendo distintas perspectivas sobre el concepto de familia. Los cambios sociales generados a lo largo del siglo XX han puesto el concepto tradicional de familia en una situación de tensión. Y es que al ser éste un instituto ético-social, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Por lo tanto, hechos como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia, las migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho[12], las monopaternales[13] o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas[14].

10. Bajo esta perspectiva la familia no puede concebirse únicamente como una institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o de procreación únicamente. Por cierto, la familia también es la encargada de transmitir valores éticos, cívicos y culturales. En tal sentido, “su unidad hace de ella un espacio fundamental para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la transmisión de valores, conocimientos, tradiciones culturales y lugar de encuentro intra e intergeneracional”, es pues, “agente primordial del desarrollo social”.[15]

11. De lo expuesto hasta el momento se deduce que, sin importar el tipo de familia ante la que se esté, ésta será merecedora de protección frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad. No podrá argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de familias extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto familia trasciende al del matrimonio, pudiendo darse la situación de que extinguido este persista aquella. Esto no significa que el Estado no cumpla con la obligación de la Constitución en cuanto promover la familia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y seguridad de los hijos.

§ Unión more uxorio (Unión de hecho)

12. Como es conocido, tradicionalmente la unión de hecho -también denominada concubinato o unión extramatrimonial- concitaba una percepción negativa y de rechazo por parte de cierto sector de la sociedad, concibiéndola como una forma de vida inmoral, situación que no se condecía con la realidad, tradiciones y cultura de otro gran sector de la sociedad peruana. Reflejo de ello era la ausencia del reconocimiento de efectos legales a este tipo de uniones. No obstante, el incremento de las prácticas convivenciales y la mayor secularización de la sociedad y del Estado (y su legislación) fue imponiendo un contexto a partir del cual se comenzaron a plantear respuestas -primero jurisprudencialmente y luego a nivel Constitucional- a esta realidad social. Así, la Constitución de 1979 reconoce por primera vez a nivel constitucional la unión de hecho. En la constituyente, se argumentó que tal incorporación se debió al reconocimiento de una realidad social que involucraba a un gran número de peruanas y peruanos. De otro lado, se anotó que al momento de la separación de las uniones libres se presentaban situaciones inicuas. Y es que en muchas ocasiones una de las partes -en su mayoría el varón- terminaba por apoderarse de los bienes adquiridos por la pareja durante la convivencia[16]. Si bien, tal problemática ya había merecido la atención del órgano jurisdiccional, entendiendo que se estaba frente a un enriquecimiento ilícito, el constituyente de 1979 optó por reconocer ésta figura a fin de brindar una solución a tal problemática. Razones similares justificaron que el constituyente de 1993 mantuviera la unión de hecho, por lo que se recogió en la Constitución vigente sin mayores modificaciones. Con este reconocimiento constitucional se legitiman y se salvaguarda la dignidad de aquellas personas que habían optado por la convivencia. Asimismo pasan a ser considerados familia, por consiguiente merecedora de la protección del Estado.

13. Pero esta constitucionalización de la entidad, también implica el reconocer ciertos efectos jurídicos entre quienes conforman la unión de hecho. Si bien se está ante una institución que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de quienes la integran y que en puridad se caracteriza por su informalidad en cuanto a su inicio y su desarrollo, no es menos cierto que el Estado puede intervenir y regular conductas a fin de evitar situaciones no deseadas en la sociedad. Así pues, la Constitución reconoce una realidad pero al mismo tiempo, la encausa dentro de los valores constitucionales a fin de hacerla compatible con el resto del ordenamiento. En tal sentido, a fin de evitar que el aporte realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos, en desmedro del otro, la Constitución reconoció expresamente el régimen de gananciales a estas uniones, en cuanto les sea aplicable. Con esto, fenómenos como el comentado se verían refrenados, brindando una dimensión de equidad a las uniones fácticas. Pero esta no sería la única obligación que se generaría entre los convivientes, como observaremos más adelante, la propia dinámica de la convivencia encuadrada en la disposición constitucional, implica el cumplimiento de ciertas acciones, por parte de los integrantes de la unión.

14. Dicho esto, es pertinente analizar el artículo 5.° de la Carta fundamental que recoge la unión de hecho de la siguiente manera;

“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.”

15. Importante doctrina ha considerado que la unión de hecho puede distinguirse de la siguiente manera; concubinato en sentido estricto (propio o puro) y concubinato en sentido amplio (impropio o concubinato adulterino). El primero de ellos supone que los individuos que conforman las uniones de hecho no tienen impedimento alguno para contraer matrimonio. Es decir, se encuentran aptos para asumir el matrimonio. En cambio, el segundo caso abarca a aquellas parejas que no podrían contraer nupcias debido a que uno de ellos o los dos tiene ya un vínculo matrimonial con tercera persona, o se encuentran impedidos de casarse por cualquier otra causal. Estando a lo expuesto por la Constitución es claro que nos encontramos ante un concubinato en sentido estricto, puro o propio.

16. De igual forma se observa, que se trata de una unión monogámica heterosexual, con vocación de habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho. Efecto de esta situación jurídica es que, como ya se expuso, se reconozca una comunidad de bienes concubinarios, que deberá sujetarse a la regulación de la sociedad de gananciales.

17. Ahora bien, el formar un hogar de hecho comprende compartir habitación, lecho y techo. Esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo. Las implicancias de ello se verán reflejadas en el desarrollo de la convivencia, que deberá basarse en un clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto, que alguno de los convivientes estén casado o tenga otra unión de hecho.

18. La estabilidad mencionada en la Constitución debe traducirse en la permanencia, que es otro elemento esencial de la unión de hecho. Siendo ello así, la unión de hecho, debe extenderse por un período prolongado, además de ser continua e ininterrumpida. Si bien la Constitución no especifica la extensión del período, el artículo 326° del CC sí lo hace, disponiendo como tiempo mínimo 2 años de convivencia. La permanencia estable evidencia su relevancia en cuanto es solo a partir de ella que se puede brindar la seguridad necesaria para el desarrollo adecuado de la familia.

19. De otro lado, la apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria. No se concibe amparar la situación en donde uno o ambos integrantes de la unión de hecho pretenden materializarla soterradamente.

§ Hogar de hecho

20. Tales son las consecuencias de la formación de un hogar de hecho entre personas con capacidad nupcial. De ahí que se generen vínculos patrimoniales otorgados expresamente por el legislador constituyente. Así, el reconocimiento de la comunidad de bienes, implica que el patrimonio adquirido durante la unión de hecho pertenecen a los dos convivientes. Con ello se asegura que a la terminación de la relación, los bienes de tal comunidad pueda repartirse equitativamente, con lo que se erradicarían los abusos e impediría el enriquecimiento ilícito.

21. No obstante, es de resaltar que estos efectos patrimoniales surgen de la comunidad de vida que llevan los convivientes. Esta comunidad debe ser comprendida como la coincidencia de fines, objetivos, modos de apreciar el mundo y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente por lo cual, comparten su vida en un “aparente matrimonio.” De lo que se infiere que existe también ciertas obligaciones no patrimoniales. Por ejemplo, como ya se observó, la configuración constitucional de esta unión libre genera un deber de fidelidad entre quienes la conforman.

22. De igual modo, sería una interpretación bastante constreñida de la Constitución el concebir que en una unión de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria. Contémplese sino la situación en que uno de los convivientes requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Más aun, no debe dejarse de observar que frente a la terminación de la unión, por decisión unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnización o pensión alimenticia [art. 326 CC]. Es decir, frente a la dependencia económica generada, se deben plantear contextos jurídicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitución.

23. En suma, debe enfatizarse que la unión de hecho genera una dinámica a partir de la cual se originan dependencias entre los convivientes. Por ejemplo, es muy común que se de el caso en donde uno de ellos se ocupe de las labores que exige el hogar, dejando de lado el ámbito laboral, mientras que la pareja, se desarrollará en el espacio profesional, cumpliendo la tarea de brindar los medios económicos que sustenten la vida en comunidad. Esta sinergia incluye pues un deber de asistencia mutua.

§ Seguridad Social y Pensión de sobreviviente

24. El artículo 10° de la Constitución reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la Seguridad Social, para hacer frente a las contingencias que la ley precise con la finalidad de elevar su calidad de vida. Como ya lo ha expresado este Tribunal Constitucional, la Seguridad Social;

“Se concreta en un complejo normativo estructurado -por imperio del artículo 10 de la Constitución- al amparo de la ‘doctrina de la contingencia’ y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en ‘la elevación de la calidad de vida’.”

En tal sentido, debe recordarse que a diferencia de los derechos fundamentales clásicos, la Seguridad Social requiere de una configuración legal, estableciéndose ésta como la fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido. De tal forma, por medio de las disposiciones legales se establecen las condiciones para la obtención de un derecho subjetivo a una determinada prestación. Esto es la manifestación de la “libre configuración de la ley por el legislador” conforme a la cual se comprende que;


“es el legislador el llamado a definir la política social del Estado social y democrático de derecho. En tal sentido, éste goza de una amplia reserva legal como instrumento de la formación de la voluntad política en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales.”[17]

25. De otro lado, este Colegiado ya ha establecido que el único titular de la pensión es quien realiza los aportes, siendo las pensiones de sobrevivientes, el derecho del propio titular proyectado sobre la o las personas que cumplan con los requisitos para acceder a tales beneficios. De esta manera la pensión de sobreviviente;

“Debe ser concebida como una garantía para velar por el mantenimiento de una vida acorde con el principio de dignidad de aquellos que, en razón de un vínculo familiar directo, dependían económicamente de parte de dicha pensión, es decir, como una garantía derivada del reconocimiento de la familia como instituto fundamental de la sociedad (artículo 4 de la Constitución).
En consecuencia, prima facie, la posibilidad de que el monto o parte del monto de la pensión del causante se materialice en una pensión de sobrevivencia, debe encontrarse condicionada a la dependencia económica en la que se encontraba el o los sobrevivientes con relación a dicho monto”[18] (subrayado agregado).

§ Decreto Ley 19990 y unión de hecho

26. El Decreto Ley 19990 regula el Sistema Nacional de Pensiones (SNP), disponiendo los requisitos para que el titular acceda a una pensión de jubilación, de invalidez, así como los requisitos que deben cumplir los sobrevivientes a fin de acceder a una pensión de viudez, orfandad o ascendentes. Debido a que el tema se plantea respecto a la pensión de viudez y su relación la convivencia se analizará el artículo 53 del aludido decreto ley, que regula lo referente a la pensión de viudez, estableciéndose lo siguiente;

“Tiene derecho a pensión de viudez la cónyuge del asegurado o pensionista fallecido, y el cónyuge inválido o mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a cargo de ésta, siempre que el matrimonio se hubiera celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de que éste cumpla sesenta años de edad si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer, o más de dos años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio a edad mayor de las indicadas.

Se exceptúan de los requisitos relativos a la fecha de celebración del matrimonio los casos siguientes:

a) Que el fallecimiento del causante se haya producido por accidente;

b) Que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes; y

c) Que la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha de fallecimiento del asegurado.”

Como es de apreciarse, no se contempla en lo absoluto referencia alguna a la pareja conviviente. La explicación debe encontrarse en la inexistencia de la unión de hecho en la legislación nacional de aquella época. Como ya se expresó, ésta institución fue reconocida a nivel constitucional recién con la Carta Fundamental de 1979, desarrollándose legalmente en el artículo 326° del CC, casi un lustro después. Así, de una simple lectura del ordenamiento jurídico, podría concluirse que, puesto que no se contempla normativamente que las parejas de hecho sobrevivientes accedan a una pensión de viudez, la presente demanda tendría que ser desestimada. Y es que como ya se apreció, en el caso de la Seguridad Social, es el legislador ordinario quien configura legalmente los supuestos por los cuales se accedería al derecho.

27. No obstante, el defecto de tal argumentación estriba en interpretar la pretensión de la actora exclusivamente desde de la ley, cuando por el contrario, en el Estado social y democrático de Derecho, es a partir de la Constitución desde donde se interpretan las demás normas del ordenamiento jurídico. A propósito de ello, debe indicarse, como ya lo ha hecho este Tribunal en otras ocasiones, que el transito del Estado Legal de Derecho al de Estado Constitucional de Derecho supuso dejar de lado la tesis según la cual el texto fundamental era una norma carente de contenido jurídico vinculante, compuesta tan solo por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos.

“Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio político de soberanía popular- al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo.”[19]


§ Inconstitucionalidad sobreviniente y legislación preconstitucional

28. En rigor, corresponde en este extremo apreciar que los alcances de este precepto legislativo resultan ser una inconstitucionalidad sobreviniente[20], fenómeno presentado cuando una norma primigeniamente constitucional, deviene en inconstitucional porque no compatibiliza con la vigente norma constitucional. En este caso, el Decreto Ley 19990, fue desarrollado bajo el marco de la Constitución de 1933. Actualmente, sin embargo, como ya se tiene explicitado, debe interpretarse bajo los alcances de la configuración constitucional que le otorga el texto fundamental de 1993.

29. En tal sentido, es de enfatizarse que el hecho de que el Decreto Ley 19990 sea una norma preconstitucional, no significa que la Constitución vigente no sea el parámetro bajo el cual se debe aplicar tal decreto ley. Todo lo contrario, tal norma, como cualquier otra, debe ser interpretada y aplicada tomando en cuenta los derechos, principios y valores recogidos en la Carta Fundamental vigente. En consecuencia, es la norma y específicamente su artículo 53, el que tendrá que interpretarse a la luz de los valores y principios materiales del texto constitucional.

30. De esta manera, al haberse consagrado la protección de la familia como mandato constitucional, y siendo que la unión de hecho es un tipo de estructura familiar, queda por precisar las concretizaciones de esta protección y si es que en el presente caso, la norma que regula el reconocimiento de la pensión de viudez se adecua a la Carta Fundamental.

31. La finalidad de la pensión de sobrevivientes es preservar y cubrir los gastos de subsistencia compensando el faltante económico generado por la muerte del causante, y puesto que la propia convivencia genera una dinámica de interacción y dependencia entre los convivientes, la muerte de uno de ellos legitima al conviviente supérstite a solicitar pensión de viudez. Más aun cuando uno de ellos ha visto sacrificada sus perspectivas profesionales, debido a que tuvo que dedicarse al cuidado de los hijos y del hogar, perjudicando su posterior inserción -o al menos haciéndola más difícil- en el mercado laboral.

32. Pero ¿implica ello que no se estaría materializando el deber del Estado de promover el matrimonio? Tal argumentación parte de la errada premisa de que el otorgar pensión de sobreviviente a las parejas de hecho supérstite supone promover el matrimonio. Ello equivaldría a decir que desde que el Estado está obligado a promover el matrimonio, cierto número de uniones de hecho han tomado la decisión de casarse para poder acceder a la pensión de viudez. Lo cual resulta ilógico, atendiendo a la importancia institucional que el matrimonio tiene en nuestra sociedad. En tal sentido, no es coherente alegar que las personas contraigan matrimonio debido a que los convivientes no perciben pensión de sobrevivientes. Es otra la problemática y por tanto, otras las herramientas con las que el Estado promueve el matrimonio, como las que se derivarían del artículo 2.°, inciso j) de la Ley del Fortalecimiento de la Familia (Ley N.° 28542), que impulsa la unión marital de las uniones de hecho.

§ Sistema Privado de Pensiones (SPP) y pensión de viudez

33. A mayor abundancia debe observarse la desigualdad plasmada entre una misma situación jurídica y los distintos efectos que el ordenamiento propone. Como se ha observado, el SNP no reconoce efectos jurídicos, al menos expresamente, a la situación que afrontan las parejas de hecho sobrevivientes. Por el contrario, en el SPP la parejas de hecho sobrevivientes son beneficiadas con la pensión de viudez.

34. Ello ha sido recogido por el artículo 117° del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (Decreto Supremo 004-98-EF) que establece;

“Tienen derecho a la pensión de sobrevivencia los beneficiarios del afiliado que no se hubiere jubilado, siempre que su muerte no resulte consecuencia de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, actos voluntarios o del uso de sustancias alcohólicas o estupefacientes, o de preexistencias. El orden es el siguiente: El cónyuge o concubino conforme a lo establecido en el Artículo 326 del Código Civil; Los hijos que cumplan con los requisitos previstos en el inciso e) del Artículo 113 que antecede; […]”.

35. En consecuencia, a una misma situación se le da trato diferenciado, o puesto de otra forma, se hace una diferenciación entre iguales. La situación para este caso concreto es equivalente; la contingencia que implica la muerte del conviviente. Claramente, se está ante una vulneración del derecho-principio de igualdad. Esta diferenciación normativa no descansa sobre argumento objetivo y razonable que pueda justificar la diferencia de trato. La calidad y naturaleza, así como los mecanismos del SPP (forma y determinación de los aportes y del monto pensionario), en nada justifican que este reconocimiento sea legítimo y a nivel del SNP no lo sea.


36. En definitiva, el artículo 53 del Decreto Ley 19990, visto a la luz del texto fundamental, debe ser interpretado de forma tal que se considere al conviviente supérstite como beneficiario de la pensión de viudez. Ello desde luego, siempre que se acrediten los elementos fácticos y normativos que acrediten la existencia de la unión hecho por medio de documentación idónea para ello.

§ Análisis del caso concreto

37. Una vez que se ha dilucidado el problema planteado, esto es, la procedencia de la pensión de sobreviviente al conviviente, queda analizar si es que en el caso de autos la demandante cumple con los requisitos para acceder a la pensión. Sobre tales requisitos debe interpretarse que estos son los mismo que los requeridos a las viudas en el artículo 53 del Decreto Ley N.° 19990.

38. En autos (fojas 5) obra copia de la sentencia del Segundo Juzgado de Familia de Piura, que declara fundada la demanda que reconoce la unión de hecho entre doña Janet Rosas Domínguez y Frank Francisco Mendoza Chang.

39. Tomando en cuenta lo expuesto en los fundamentos precedentes, y al haberse acreditado la unión de hecho, en virtud del artículo 5 de la Constitución, del artículo 326 del Código Civil, así como del artículo 53 del Decreto Ley 19990, cuya interpretación es efectuada a la luz de la Constitución, le corresponde a la demandante la pensión de viudez.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda, ordenándose a la ONP que, de acuerdo a la interpretación del artículo 53 del Decreto Ley 19990 realizada por este Colegiado, se abone la pensión de viudez a doña Janet Rosas Domínguez.

Publíquese y notifíquese.


SS.

LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ







[1] Sentencia del Expediente 02719-2005-PA/TC.
[2] Sentencia del Expediente 03605-2005-PA/TC.
[3] Sentencia del Expediente 09708-2006-PA/TC.
[4] El artículo 119 de dicha Constitución indicaba: “El matrimonio como fundamento de la vida de la familia, de la conservación y del crecimiento de la nación se pone bajo la protección especial de la Constitución.”
[5] Artículo 42.° de la Constitución de Colombia y artículo 1 de la Constitución de Chile.
[6] Artículo 51.° de la Constitución de Costa Rica.
[7] Artículo 49.° de la Constitución de Paraguay; “La familia es el fundamento de la sociedad. Se promoverá y se garantizará su protección integral. Esta incluye a la unión estable del hombre y de la mujer, a los hijos y a la comunidad que se constituya con cualquiera de sus progenitores y sus descendientes.”
[8] Artículo 75.° de la Constitución de Venezuela.
[9] Artículo 45.° de la Constitución de Uruguay.
[10] Artículo 39.° de la Constitución de Cuba.
[11] Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos (art. 23). 27/07/90, Observación General 19. En el documento se indica; “En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros.”
[12] Así lo ha explicitado este Tribunal en la sentencia del Expediente N.° 03605-2005-AA/TC, fundamento 3, cuanto indica; “Y pese a la promoción del instituto del matrimonio, se ha llegado a constitucionalizar una situación fáctica muy concurrente en el país pues existen familias que están organizadas de hecho, sin haberse casado civilmente.”
[13] Reconocida por la Constitución Brasilera de 1988, art. 226, numeral 4, que explica: “Se considera, también, como entidad familiar la comunidad formada por cualquier de los padres y sus descendientes.” Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
[14] Ver sentencia del expediente N.° 9332-2006-AA/TC.
[15] Plan Nacional de Apoyo a la Familia 2004-2011, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 004-2005-MIMDES. p. 16.

[16] Diario de Debates de la Comisión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyente 1978-1979, Tomo I, Publicación oficial, Lima, pp. 326-340.
[17] Sentencia del Expediente 01417-2005-PA/TC, Fundamento 12.
[18] Sentencia del Expediente 0050-2004-AI/TC, Fundamento 143.
[19] Sentencia del Expediente 05854-2005-PA/TC, Fundamento 3.
[20] Como ya lo expresó este Tribunal en nuestro ordenamiento se han asumido las teorías de la continuidad y de la revisión (Sentencia del Expediente 0010-2001-AI/TC, Fundamentos 10 al 16).

Mete hachazo a mujer y suegra
Taxista se loquea y ataca a conviviente de 19 años que vive de milagro
Vive de milagro. Juana Eloísa Cruz Bustamante, de 19 años, estuvo a punto de ser la víctima de un nuevo crimen pasional, pero felizmente sobrevivió al ataque de su conviviente que con un hacha de cocina le infirió un corte en la cabeza que no revistió mayor gravedad. El agresor se dio a la fuga y se escondió en un hostal de El Agustino, donde fue detenido.
De acuerdo a información de la policía, el ataque se registró la mañana del último lunes en casa de la madre de la víctima, doña Salomé Bustamante Pacheco (47), ubicada en la manzana Q2 lote 7 de la quinta etapa del asentamiento humano José Carlos Mariátegui, en San Juan de Lurigancho.
Según la mujer, su yerno Danny Ricse Díaz (28), quien trabaja como taxista, ingresó a su casa buscando a Juana Eloísa.
"Al encontrarla en el baño empezó a golpearla y mi hija se defendió con una escoba, lo que enfureció más a Danny, quien fue a la cocina y cogió un hacha y un cuchillo", reveló la madre de la agraviada.
Agregó que su yerno interceptó finalmente a su hija en la sala, hiriéndola con el hacha. Al ver que ésta corría peligro, doña Salomé se abalanzó sobre su yerno, recibiendo un pequeño corte en el brazo.
El taxista escapó del lugar, mientras su pareja fue conducida hasta el Hospital Materno Infantil de Canto Grande, siendo atendida de emergencia.
Los médicos informaron que afortunadamente el corte que sufrió la mujer no era profundo, de lo contrario otra habría sido su suerte.

19 de Enero del 2011
Tomado de Ojo. (NO estoy de acuerdo con la prensa “Chicha” sin embargo, este tipo de noticias referidas a violencia familiar, son mas frecuentes en este tipo de periódicos, sin embargo es necesario conocer como se desarrolla la violencia familiar en el Perú.

Londres. EFE.

El fundador del portal Wikileaks, Julian Assange, en libertad condicional a raíz de su proceso de extradición a Suecia, recibió de manos de un banquero suizo dos discos compactos con los detalles de las cuentas bancarias de 2,000 personalidades ricas y famosas sospechosas de evasión fiscal.

En una rueda de prensa en Londres, el banquero Rudolf Elmer entregó los discos a Assange antes de volver a Suiza, donde será sometido a juicio acusado de robar información de un banco.

Si bien no dio nombres, Elmer afirmó que los discos compactos tienen información de unos cuarenta políticos y que los titulares de las cuentas proceden de “todas partes” del mundo.

Elmer, ex ejecutivo del Julius Baer Bank, uno de los principales bancos de Suiza, dijo que quería dar a conocer la información para educar a la sociedad.

Assange dijo que los nombres de los titulares de las cuentas bancarias serán publicados en Wikileaks en unas dos semanas, una vez verificados todos los datos, y que puede facilitar parte de los datos a la oficina contra el fraude en el Reino Unido. Está claro que Elmer es un “denunciante de buena fe”, por lo que “tengo el deber de apoyarlo en esto”, agregó Assange.

Además aseguró que su portal apenas ha divulgado un 2.3 por ciento de los 250,000 cables diplomáticos de EEUU pero que trabaja para divulgar más material.

El director de Wikileaks cumple una libertad bajo fianza y condicional a raíz de una solicitud de extradición solicitada el mes pasado por Suecia, país que lo quiere interrogar por supuestos delitos de agresión sexual cometidos el pasado agosto en ese país.

Banqueros preocupados

1Entidades financieras suizas protestaron ante las acusaciones. “El objetivo de sus acusaciones era y es desacreditar a Julius Baer y a clientes a los ojos del público”, dijo en su comunicado el banco del mismo nombre.

Un vocero de la Asociación de Banqueros Suizos precisó que su país es “un centro financiero internacional sofisticado y bien regulado con algunas de las reglas más estrictas acerca de conocer a sus clientes”.

Elmer, entre tanto, dijo que la información entregada a Wikileaks concernía a tres bancos, incluyendo a su antiguo empleador. Elmer fue despedido de Julius Baer Bank en el 2002 después de trabajar ocho años como jefe de operaciones en la institución bancaria en las Islas Caimán.


http://www.larepublica.pe/archive/all/larepublica/20110118/19/node/320015/todos/10

Medio oriente. Acusada de adulterio. Poder Judicial niega que se haya suspendido la pena de muerte a Ashtiani.

EFE. El fiscal general del Estado y portavoz del Poder Judicial iraní, Gholam Husein Mohseni Ejei, negó que haya sido suspendida la pena de muerte impuesta a Shakiné Mohammadi Ashtiani.

En declaraciones a la agencia de noticias estatal Irna, Ejei insistió en que el proceso todavía está en curso y no ha habido novedades. La televisión iraní en inglés PressTV y la agencia de noticias estudiantil Isna citaron una carta de la presidenta de la comisión de derechos humanos en el Parlamento, Zohre Elahian, a la presidenta brasileña, Dilma Rousseff, en la que de daba a entender que la condena a la horca había sido dejada en suspenso.

El dato

Caso. Ashtiani, de 43 años, fue condenada en 2006 a morir lapidada por adulterio y a la horca por su supuesta colaboración en el asesinato de su marido.

http://www.larepublica.pe/archive/all/larepublica/20110118/18/node/319989/todos/10

APRUEBAN DIRECTIVA QUE ESTABLECE “PROCEDIMIENTOS PARA LA CONCESIÓN DEL BENEFICIO DE AUXILIO JUDICIAL” Y “FORMATO DE SOLICITUD DE AUXILIO JUDICIAL”
RESOLUCION ADMINISTRATIVA Nº 182-2004-CE-PJ
Artículo Primero.- Aprobar la Directiva Nº 006-2004-CE-PJ “Procedimientos para la Concesión del Beneficio de Auxilio Judicial”, y el “Formato de Solicitud de Auxilio-Judicial”, que en anexo forman parte integrante de la presente resolución.
Artículo Segundo.- Transcribir la presente resolución a la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, Presidencias de las Cortes Superiores de Justicia de la República, Oficinas Distritales de Control de la Magistratura y Gerencia General del Poder Judicial, para su conocimiento y fines pertinentes.
Regístrese, publíquese, comuníquese y cúmplase.
SS.
HUGO SIVINA HURTADO
WÁLTER VÁSQUEZ VEJARANO
ANDRÉS ECHEVARRÍA ADRIANZÉN
JOSÉ DONAIRES CUBA
EDGARDO AMEZ HERRERA
LUIS ALBERTO MENA NÚÑEZ
DIRECTIVA Nº 006-2004-CE-PJ
DIRECTIVA DE PROCEDIMIENTOS PARA LA CONCESIÓN DEL BENEFICIO DE AUXILIO JUDICIAL
I. OBJETIVO
Regular la tramitación y concesión del beneficio de Auxilio Judicial, así como implementar sus mecanismos de control.
II. FINALIDAD
Contar con un documento técnico de gestión que viabilice la utilización del Formato a emplearse para solicitar la concesión de Auxilio Judicial.
III. ALCANCE
La presente Directiva es de obligatorio cumplimiento por los Órganos Jurisdiccionales y Administrativos del Poder Judicial.
IV. BASE LEGAL
1. Constitución Política del Perú (Principio de Gratuidad de la Administración de Justicia, Artículo 139 - Inciso 16);
2. Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General, Artículo Nº 42 - Inciso 42.1);
3. Decreto Supremo Nº 017-93-JUS (Aprueba el T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial - Artículo 24);
4. Decreto Legislativo Nº 768, (Aprueba el T.U.O. del Código Procesal Civil - Sección Tercera, Título VII, Artículos 179 al 187, modificados por Ley Nº 26846).
V. VIGENCIA
A partir del día siguiente de la publicación de la Resolución Administrativa que aprueba la presente Directiva en el Diario Oficial El Peruano.
VI. NORMAS GENERALES
1. La Gerencia General, en su condición de Órgano Ejecutivo, Técnico y Administrativo, propone al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial las normas y disposiciones tendientes a organizar y uniformizar los Servicios Judiciales en el ámbito nacional.
2. El acceso al servicio de justicia es gratuito para las personas de escasos recursos económicos, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecidas por Ley y disposiciones administrativas del Poder Judicial.
3. El Auxilio Judicial es el beneficio concedido por la Dependencia Judicial correspondiente a las personas naturales que para cubrir o garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro su subsistencia y la de quienes de ellas dependan.
4. Entiéndase por Dependencia Judicial a los órganos jurisdiccionales competentes por razón de territorio, materia, grado o cuantía, para conocer los procesos para los cuales se está requiriendo el beneficio de Auxilio Judicial.
5. El auxiliado está exonerado de todos los gastos del proceso, entendiéndose como tales los montos que el Poder Judicial deja de percibir por la concesión de dicho beneficio, es decir, los correspondientes a cédulas de notificación y aranceles judiciales.
6. El beneficio de Auxilio Judicial puede solicitarse antes o durante la tramitación del proceso, debiendo peticionarse en el primer caso, ante la Mesa de Partes del órgano correspondiente y, en el segundo caso, ante el órgano jurisdiccional que está conociendo la causa, para ello presentará la solicitud respectiva, empleando el formato de Solicitud de Auxilio Judicial, que como anexo 01 forma parte integrante de la presente Directiva.
7. Entiéndase como constancia de aprobación de la solicitud de Auxilio Judicial a la copia certificada de la resolución expedida por la Dependencia Judicial correspondiente, aprobando el petitorio efectuado por el auxiliado.
VII. NORMAS ESPECÍFICAS
1. Las personas naturales que se encuentren comprendidas dentro de los presupuestos del artículo 179 del Código Procesal Civil, pueden solicitar la concesión del beneficio de Auxilio Judicial ante la Dependencia Judicial correspondiente mediante el llenado de la solicitud (anexo 01), debiendo adjuntar al mismo los medios probatorios que acrediten su imposibilidad económica para afrontar los gastos del proceso y que se especifican en el referido documento.
2. De cumplirse estrictamente con lo dispuesto en el párrafo precedente, el Órgano Jurisdiccional, expedirá resolución concediendo el beneficio peticionado, la que será notificada al recurrente y a la Oficina de Administración Distrital de la respectiva Sede Judicial, adjuntando copias de los actuados pertinentes.
3. La Oficina de Administración Distrital mensualmente realizará un control posterior y aleatorio de las solicitudes de Auxilio Judicial concedidas en su respectiva Sede Judicial, a fin de comprobar la veracidad y vigencia de la información declarada por el solicitante.
4. Si como resultado de estas acciones se detectara la existencia de información que no corresponda a la realidad, en todo o en parte, la Administración comunicará este hecho al Magistrado que conoció la solicitud.
5. Ante el informe de la Oficina de Administración Distrital, el Magistrado, de ser el caso, declarará automáticamente finalizado el auxilio concedido y condenará a quien lo obtuvo indebidamente al pago de una multa equivalente al triple de los Aranceles y Cédulas de Notificación dejadas de pagar, sin perjuicio de remitir lo actuado al Ministerio Público a efectos de iniciar las acciones penales a que hubiere lugar.
Asimismo el Órgano Jurisdiccional correspondiente dará por finalizado el Auxilio Judicial, cuando el justificable informe sobre la modificación de la circunstancias que motivaron la concesión.
ANEXO I
FORMATO DE SOLICITUD DE AUXILIO JUDICIAL
Yo …………………………………….., identificado con Documento de Identidad Nº …………
(apellidos y nombres)
de …………. años de edad, con domicilio en ……………… ………, estado civil ….............………………,…………..........., solicito mediante el
presente documento de Declaración Jurada, se me conceda la exoneración de la presentación de Aranceles Judiciales y Cédulas de Notificación Valorada, en el proceso que …………………………………...... en el Poder Judicial.
(voy a iniciar o he iniciado señalar número de Expediente de ser el caso)
El que suscribe este documento, garantiza la validez de la información contenida en el mismo. Comprometiéndome a brindar las facilidades necesarias y presentar la documentación adicional requerida, en caso de ser visitado en mi domicilio por Verificadores Autorizados del Poder Judicial, con o sin previo aviso.
Para acreditar lo solicitado, cumplo con adjuntar los documentos en copia fedateada siguientes:
01. Documento de Identidad del solicitante.
02. Recibo de luz, agua, teléfono y cable (correspondiente al mes de la presente solicitud).
03. Recibo actual del pago de autovaluo (en caso contar con casa propia).
04. Recibo del pago de alquiler (de ser el caso).
05. Documentos que sustentan el vínculo familiar, (en caso de poner en riesgo la subsistencia de los que dependen del solicitante).
06. Boleta de Pago o Recibo de Honorarios.
07. Otro documento que acredite que los gastos del proceso ponga en peligro su subsistencia.
En caso de encontrarse información que no se ajuste a la verdad, el suscrito pagará la sanción pecuniaria equivalente a tres veces el valor de los Aranceles Judiciales y Cédulas de Notificación Valoradas que se dejaron de pagar por la referida exoneración.
-------------------------------------- --------------------------------
Firma Huella Digital
Nombre completo
Documento de Identidad

SENTENCIA DEL TC. QUE DECLARE INAPLICABLE LA RESOLUCIÓN SBS N.° 0540-99, DE FECHA QUINCE DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE, DEL DENOMINADO REGLAMENTO DE LAS COOPERATIVAS DE AHORRO Y CRÉDITO NO AUTORIZADAS A OPERAR CON RECURSOS DEL PÚBLICO


EXP. N.° 0092-2001-AA/TC

LIMA

COOPERATIVA DE AHORRO Y CRÉDITO CREDICOOP LUZ Y FUERZA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los diez días del mes de julio de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por la Cooperativa de Ahorro y Crédito Credicoop Luz y Fuerza, contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas doscientos noventa y siete, su fecha dieciséis de octubre de dos mil, que declaró infundada la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

La recurrente, con fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa, interpone acción de amparo contra de la Superintendencia de Banca y Seguros, para que se declare inaplicable a su caso la Resolución SBS N.° 0540-99, de fecha quince de junio de mil novecientos noventa y nueve, y el texto íntegro del denominado Reglamento de las Cooperativas de Ahorro y Crédito No Autorizadas a Operar con Recursos del Público, pues lesionan sus derechos constitucionales relativos a la igualdad ante la ley, a reunirse pacíficamente, a asociarse, a contratar con fines lícitos, a trabajar libremente, a participar en la vida política, económica, social y cultural de la Nación, a la iniciativa privada, a la libertad de contratar, a la propiedad, a la observancia del debido proceso y a la tutela jurisdiccional, a la pluralidad de instancia, y al derecho de defensa.

Sustenta su pretensión con los siguientes fundamentos: a) La demandante es una organización cerrada sin fines de lucro y se rige por la Ley General de Cooperativas, el Reglamento de Autocontrol Cooperativo y, en forma supletoria, por la Ley General de Sociedades en lo que le fuera aplicable, así como por la Vigésima Cuarta Disposición Final y Complementaria de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Además, es socia de la Federación Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito del Perú (FENACREP), que es una organización de derecho privado; b) la Ley N.° 25879, que disolvió y liquidó el Instituto Nacional de Cooperativas (INCOOP), dispuso que las Cooperativas de Ahorro y Crédito quedaban sujetas al control, supervisión y fiscalización de la Superintendencia de Banca y Seguros; c) la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y de Seguros, en su Vigésima Cuarta Disposición Final y Complementaria, dispone que en el caso de cooperativas como la demandante, la fiscalización, supervisión y control la realiza el Consejo de Vigilancia y su Asamblea General; mientras que la supervisión exterior la realizarán las federaciones correspondientes a sus afiliadas, reservando dicha ley, para la demandada, la potestad de regular sus operaciones; d) por eso, estiman que la dación de un reglamento viola sus derechos y libertades, y no puede ser considerado como un acto efectuado en el ejercicio regular de las funciones de la Superintendencia de Banca y Seguros.

El Procurador Público encargado de los asuntos judiciales de la Superintendencia de Banca y Seguros, solicita que la demanda sea declarada infundada o improcedente, dado que, conforme a la Vigésima Cuarta Disposición Final y Complementaria de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N.° 26702, corresponde a la demandada regular las operaciones de las cooperativas de ahorro y crédito que no operan con fondos del público, así como disponer la adopción de medidas necesarias para corregir las deficiencias patrimoniales o administrativas detectadas. De otro lado, señala que la demandante no ha probado la afectación de los derechos invocados, pues solo ha comentado los alcances de la resolución impugnada, presumiendo la eventual violación de derechos y libertades de la entidad cooperativa; y que la sola publicación de la resolución impugnada no puede implicar la vulneración de los derechos y libertades de la demandante.

El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público de Lima, mediante sentencia de fecha veinte de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, obrante a fojas ciento cincuenta y seis declaró fundada la demanda, por considerar que el legislador pretendió la supervisión de entidades como la demandada; pero, en modo alguno la regulación de su estructura y organización, lo cual resulta de exclusiva incumbencia de quienes integran la cooperativa y sus órganos respectivos, por lo que proceder de modo contrario implicaría colisionar con los derechos invocados.

La recurrida, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, dado que en ella se promueve a priori la declaración de ilegalidad de la Resolución SBS N.° 0540-99, por lo que no procede la inaplicación promovida.

FUNDAMENTOS

La demanda tiene por objeto impugnar el reglamento aprobado por la Resolución SBS N.° 540-99 por la presunta afectación de varios derechos fundamentales, señalando el recurrente que se le pretende aplicar una norma que ha sido emitida por un órgano que carece de competencia para controlarla y supervisarla, cual es la Superintendencia de Banca y Seguros.
A raíz de la disolución y liquidación del Instituto Nacional de Cooperativas, mediante el artículo 5° de la Ley N.° 25879, se estableció que las cooperativas de ahorro y crédito quedaban bajo el control, supervisión y fiscalización de la Superintendencia de Banca y Seguros, mientras que las demás, estarían sujetas al control de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores.
Conforme lo expone el artículo 87° de la Constitución, "El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía", agregando a continuación que "La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias y de seguros, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley".
En tal sentido, la facultad de controlar debe entenderse como inspeccionar, intervenir, fiscalizar, comprobar, registrar, verificar, vigilar, investigar, y cualquier otra acepción que le permita cumplir fielmente las funciones que la Constitución Política del Estado le encomiende.
Conforme a la Vigésima Cuarta Disposición Final y Complementaria de la Ley N.° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, hay que distinguir a las cooperativas de ahorro y crédito autorizadas por la Superintendencia para captar dinero de personas distintas de sus asociados (inciso 1) de aquellas no autorizadas a operar con terceros (inciso 2), correspondiendo el control de estas últimas, en primera instancia, a su consejo de vigilancia y a la asamblea general de Asociados.
Dicha disposición final, en el caso de las cooperativas no autorizadas a operar con terceros, distingue el control de las cooperativas (inciso 2) de la supervisión de las mismas (inciso 3), correspondiendo ésta última función, según la propia Ley N.° 26702, a la Federación Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito o de otras federaciones de segundo nivel reconocidas por la Superintendencia de Banca y Seguros, y a las que se afilien voluntariamente (sic).
Sin embargo, el precepto constitucional hace referencia a una competencia que es exclusiva y excluyente de la Superintendencia de Banca y Seguros, con lo que dicha facultad no puede ser delegada a cualquier otra entidad del ordenamiento jurídico, como ha ocurrido en el caso de la Federación Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito, la cual no sólo no tiene rango constitucional, sino que, además, es una persona jurídica de derecho privado.
En consecuencia, cabe amparar la pretensión de la demandante, dado que el reglamento cuya inaplicabilidad se demanda otorga facultades de control o supervisión a la Federación Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito en los incisos a) a d) del artículo 3° la Resolución SBS N.° 540-99. Igualmente, en los artículos 37° a 47°, 49° a 62°, la Tercera Disposición Final y la Primera Disposición Transitoria de la misma resolución.
En igual sentido debe procederse respecto a la prohibición contenida en el inciso b) del artículo 10° del reglamento, así como al impedimento del inciso e) del artículo 11°, pues, tratándose de cooperativas no autorizadas a operar con terceros, dichas limitaciones deben ser acordadas por los socios en los estatutos correspondientes.

Por el contrario, dado que el reglamento impugnado mantiene su vigencia por cuanto legisla sobre los requisitos necesarios para el funcionamiento de las cooperativas, debe desestimarse la impugnación del artículo 4°. Del mismo modo, cuando se regula la transparencia de las operaciones y servicios que prestan (artículo 8°) y respecto al funcionamiento de los consejos de administración y vigilancia (artículo 14°), puesto que además de las sesiones permanentes establecidas en el reglamento, los consejos mencionados pueden reunirse en las oportunidades que sus integrantes lo determinen, conforme al propio Estatuto y al reglamento impugnado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución del Estado y su Ley Orgánica,

FALLA

REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declaró infundada la demanda; y, reformándola la declara FUNDADA en parte; en consecuencia, inaplicables a la demandante los incisos a) a d) del artículo 3°; el inciso b) del artículo 10°, el inciso e) del artículo 11°, los artículos 37° a 47°; 49° a 62°, la Tercera Disposición Final, y la Primera Disposición Transitoria de la Resolución SBS N.° 0540-99, de fecha quince de junio de mil novecientos noventa y nueve, que aprueba el denominado Reglamento de las Cooperativas de Ahorro y Crédito No Autorizadas a Operar con Recursos del Público. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS

REY TERRY

REVOREDO MARSANO

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

ABSUELVEN A PROFESOR DE BAILE ACUSADO DE ABUSAR SEXUALMENTE DE DOS DE SUS ALUMNAS, DE 14 AÑOS, DADO QUE LAS RELACIONES SEXUALES FUERON "CONSENTIDAS O, CUANDO MENOS, PASIVAMENTE ACEPTADAS", POR LAS MENORES. LA DENUNCIA NO FUE REALIZADA SINO AL AÑO Y MEDIO DESPUÉS.


Número Marginal: PROV\2010\411218

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por
infracción de Ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación legal
de la acusación particular ejercida por Asunción y Esperanza , contra la sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima) de fecha 6 de
noviembre de 2009 ( PROV 2010\247479) , en causa seguida contra Bruno , por delito
continuado de agresión y/o abusos sexuales, los Excmos. Sres. componentes de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para
Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el
Ministerio Fiscal, la acusación particular Asunción y Esperanza representada por la
Procuradora Dña. Beatríz Ruano Casanova y como parte recurrida Bruno representado
por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez. Siendo Magistrado Ponente el Excmo.
Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

I. ANTECEDENTES
PRIMERO El Juzgado de Instrucción número 1 de Mataró, instruyó Sumario JI
número 5/08, contra el procesado Bruno y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia
Provincial de Barcelona (Sección Décima) Sumario de Sala nº 34/08-C que, con fecha 6
de noviembre de 2009 ( PROV 2010\247479) , dictó sentencia que contiene los
siguientes HECHOS PROBADOS:
"1º).- Se declara probado que: el procesado Bruno , mayor de edad y sin antecedentes
penales, ejercía desde el año 2004 las funciones de profesor de baile en la parroquia
Sant Josep de la ciudad de Mataró, donde había creado un grupo de baile folclórico
denominado "NAPAY AMUYKI", cuya finalidad era recaudar fondos para obras
benéficas a desarrollar en Perú. En dicho grupo de baile participaban jóvenes de
ambos sexos, cuya edad oscilaba entre los 12 y 15 años de edad. Las clases se
desarrollaban en un local ubicado en la planta baja del domicilio del acusado, sito en
la CALLE000 nº NUM000 , en horario extra escolar.
2º).- A principios del mes de febrero de 2005, las menores Esperanza y Asunción ,
quienes en dicha fecha contaban con 14 años y 8 meses de edad, asistían a los ensayos
de baile programados para representar una futura obra benéfica. Consecuencia de ello,
y tras realizar las clases junto con otros/as compañeros/as de clase, el procesado las
invitó a que acudieran al centro fuera de las horas previstas para las clases colectivas
con la excusa de perfeccionar su nivel, y así poder desarrollar el papel de
protagonistas en la obra, oferta que ambas aceptaron sin que conste si previamente
habían obtenido el permiso de sus respectivos progenitores.
3º).- En fecha no concretada del citado mes, Esperanza acudió al local de ensayo para
realizar la primera clase individual. Minutos después, el procesado le indicó que
entrase en la habitación que había al fondo del garaje y permanecía en oscuras,
explicándole que -dada la sexualidad inherente al pase de baile que debían ensayarestaría
más tranquila. Una vez en el interior, le pidió que se desnudase al tiempo que él
así lo hacía, y acto seguido ambos se tendieron sobre un colchón ubicado en el suelo.
Inducido del ánimo de mantener relaciones sexuales, el acusado se puso encima de la
menor y consumó una penetración vaginal sin que conste ejerciera violencia o
intimidación de clase alguna. Esperanza no opuso resistencia física ni verbal,
permaneciendo en actitud pasiva. Una vez el procesado hubo eyaculado (no consta
acreditado fehacientemente si utilizó o no preservativo) ambos se levantaron, vistieron,
y dieron por finalizada la sesión, procediendo la menor a marcharse a su casa. Dicha
conducta recíproca se repitió en dos ocasiones más a lo largo de los meses de marzo y
mayo de 2005, sin que en el curso de ellas se registrase incidencia alguna.
4º).- Inducido de idéntico ánimo sexual, el día 19 de febrero de 2005 el procesado pidió
a la menor Asunción que asimismo acudiera a ensayar de forma individual, bajo el
mismo pretexto de perfeccionar su nivel. Una vez en el interior del local, y tras realizar
varios pases de baile, le pidió que le besara oferta que la joven aceptó. Tras dicho
primer contacto, el procesado indicó a Asunción que se dirigiera a la habitación
ubicada al fondo y se desnudara, mientras él encendía unas velas para mitigar la
oscuridad. Una vez desnudos ambos, se tendieron en el colchón allí habilitado y
mantuvieron relaciones sexuales completas, sin que la menor ofreciera resistencia
física o verbal alguna. Una vez finalizadas, se vistieron y cada uno se fue a su
domicilio. Dichas relaciones se repitieron en un mínimo de 10 ocasiones posteriores,
aproximadamente con una periodicidad mensual, es decir, hasta que Asunción ya había
cumplido los 15 años y 10 meses de edad. Durante dicho período, ambos se
intercambiaron múltiples regalos de naturaleza personal (joyas de escaso valor, ropa
íntima, etc...), así como se enviaron cartas de amor y mensajes de móvil para concretar
la fecha y horas de encuentro. Finalmente, en el mes de junio de 2006 Asunción decidió
romper con dicha relación afectiva y explicar a sus padres lo que había sucedido,
procediendo estos a interponer la correspondiente denuncia" (sic).
SEGUNDO La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al procesado Bruno de toda
responsabilidad criminal derivada de los delitos de violación y abusos sexuales
continuados que se le han imputado en esta causa, declarando de oficio las costas
procesales devengadas.
Hasta tanto la presente resolución no adquiera firmeza, se mantiene vigente la medida
cautelar de prohibición de acercamiento del acusado a las denunciantes, adoptada
mediante auto de 8 de julio de 2006" (sic).
TERCERO Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la
acusación particular Asunción y Esperanza , que se tuvo por anunciado, remitiéndose
a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el
recurso.
CUARTO La representación legal de la acusación particular Asunción y Esperanza ,
basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
I.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim, se alega predeterminación del fallo. II .- Al
amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 181.1 y 3 del CP .
QUINTO Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito
de fecha 29 de junio de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que
adujo, interesó la admisión del segundo de los motivos y la desestimación e
impugnación del primero de ellos.
SEXTO Por Providencia de 13 de octubre de 2010 se declaró el recurso admitido,
quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por
turno correspondiera.
SÉPTIMO Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la
misma el día 4 de noviembre de 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1 .- Por la representación legal de Asunción y Esperanza , bajo la misma dirección
jurídica y en el ejercicio de la acusación particular, se interpone recurso de casación
contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2009 ( PROV 2010\247479) , dictada
por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona , que absolvió a Bruno
de los delitos contra la libertad sexual por los que venía siendo acusado.
Se formalizan dos motivos. El primero de ellos, por quebrantamiento de forma, al
amparo del art. 851 de la LECrim ( LEG 1882\16) , al consignarse como hecho probado
un concepto jurídico que por su carácter jurídico implica predeterminación del fallo. El
segundo, con cita del art. 849.1 de la LECrim , infracción de ley, aplicación indebida del
art. 181.1 y 3 del CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .
2 .- A juicio de la acusación particular, la sentencia de instancia habría incurrido en un
claro error in iudicando, en la medida en que la expresión que acoge el hecho probado,
referida a que "... inducido del ánimo de mantener relaciones sexuales, el acusado se
puso encima de la menor y consumó una penetración vaginal sin que conste ejerciera
violencia o intimidación alguna", constituye una frase que predetermina en términos
absolutorios el fallo cuestionado.
La impugnación se completa con una línea argumental que pone el acento en la
concurrencia, no ya de violencia física, pero sí de intimidación, destacando lo que, a
criterio del recurrente, serían argumentos probatorios para respaldar la condena del
acusado.
El motivo no es viable.
No existe el vicio procesal que se atribuye a la resolución cuestionada. Es cierto que la
utilización de conceptos jurídicos que, pese a ser acogidos en la descripción del tipo, se
incorporan al factum, puede provocar una grieta estructural en la lógica que ha de
presidir el razonamiento judicial. Como ya hemos sostenido en las SSTS 546/2007, 12
de junio ( RJ 2007\5657) y 795/2007, 3 de octubre ( RJ 2007\7424) , entre otras
muchas, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia
penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo
descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la
necesidad de una nítida separación en el juicio histórico y el juicio jurídico. Mediante el
primero, la sentencia ha de limitarse a precisar si esos hechos que fueron objeto de
acusación se dieron o no en el pasado; a través del segundo, el tribunal ha de precisar si
tales hechos superan o no el juicio de tipicidad. Y ese orden metodológico actúa como
presupuesto de validez del proceso de apreciación valorativa que incumbe al órgano
decisorio. Dicho en palabras de la sentencia de esa misma Sala núm. 45/2001 de 24 de
enero ( RJ 2001\488) , si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la
precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica
ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y
fácilmente arbitrario.
En el presente caso, si bien se mira, la frase sobre la que construye el recurrente su
queja, más que reflejar un hecho probado mediante la utilización de la fórmula
descriptiva empleada en el tipo, lo que expresa es la existencia de un hecho no probado,
esto es, la concurrencia de violencia o intimidación . Sea como fuere, tiene razón el
Fiscal cuando descarta el efecto anulatorio. Y no sólo porque esas expresiones formen
parte del lenguaje coloquial común, empleadas por el legislador en la descripción del
tipo y, por tanto, con idéntica significación en el ámbito social y en el jurídico, sino
porque aquella frase es perfectamente prescindible sin que se altere con ello la solidez
del factum y el razonamiento que sobre el mismo se construye en la fundamentación
jurídica de la sentencia recurrida.
Descartado el defecto de forma denunciado, igual suerte desestimatoria han de correr las
alegaciones complementarias de la acusación referidas a la existencia de intimidación.
En el fondo, el recurrente plantea a esta Sala, por la vía del motivo que ofrece el art.
851.1 de la LECrim , una revisión del desenlace valorativo de la Audiencia Provincial,
instando la condena del acusado por la existencia de razones que avalarían la
concurrencia de intimidación.
En la medida en que el recurrente desborda el cauce formal que ofrece el motivo y se
adentra en una valoración in contrario de los elementos de prueba que, a su juicio,
deberían haber llevado al órgano decisorio a proclamar la existencia de un delito contra
la libertad sexual por concurrencia de intimidación, hemos de precisar que, pese a la
flexibilidad con la que el recurrente interpreta los límites procesales de la casación por
quebrantamiento de forma, ningún parecido existe entre la posición procesal de la
Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal
Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano
decisorio. Esa limitación de nuestro ámbito cognitivo es todavía mucho más visible
cuando el vehículo formal mediante el que se pretende impugnar la corrección de la
inferencia probatoria no es otro que un motivo de significado estrictamente procesal. No
nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible,
en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante
las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido
incurrir el Tribunal a quo. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestra posición
como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la valoración probatoria que
sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial. Nuestro
espacio decisorio no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada
por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su
caso, el discurso impugnativo del recurrente.
Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (arts. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim).
3 .- El segundo de los motivos denuncia error de derecho, una equivocación en el juicio
de subsunción que habría llevado a la incorrecta inaplicación de los arts. 181.1 y 3 del
CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .
Estima la acusación particular, con elaborada cita de precedentes de esta misma Sala,
que la existencia de una situación de superioridad, adaptada en cada uno de los casos a
las singulares circunstancias personales de las dos víctimas, era evidente. El acusado se
aprovechó de "... la falta de experiencia vital que tiene una persona de 14 años frente a
otra de 36", pues "... las relaciones que el acusado mantuvo con las víctimas, tanto en
la primera ocasión especialmente, como en las posteriores, y sobre todo en relación a
Esperanza , fueron forzadas al obtener el consentimiento de las víctimas que no
oponían resistencia física a las mismas, aprovechándose de su situación de
superioridad manifiesta, tanto por su edad, como por su condición de profesor, como
por los lugares y situaciones que buscaba el acusado para favorecer estas relaciones".
El motivo -que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal- no puede ser acogido.
El art. 181.1 del CP castiga al que "... sin violencia o intimidación y sin que medie
consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de
otra persona". El apartado 2 del mismo precepto considera, en términos de presunción
iuris et de iure sobre la ofensa a la indemnidad sexual de la víctima, que son "... abusos
sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años", añadiendo el
apartado 3 del mismo precepto que la pena prevista en el primero de los apartados -
prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses- "... se impondrá
cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de
superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima".
La vía procesal seleccionada por el recurrente exige como presupuesto inderogable el
respeto al hecho probado. Pues bien, excluida la concurrencia de violencia o
intimidación en el desarrollo de los hechos y declarado como probado que las menores
tenían una edad superior a los trece años, nuestra decisión sólo puede girar en torno a la
concurrencia de prevalimiento basado en una " situación de superioridad manifiesta".
Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado la diferencia de edad entre
acusado y víctima un elemento de clara significación incriminatoria, en la medida en
que puede "... determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de
superioridad ínsito en el prevalimiento" (cfr. SSTS 935/2005, 15 de julio ( RJ
2005\5566) y 1312/2005, 7 de octubre ( RJ 2005\7529) ). Pero también lo es que la
diferencia de edad, siendo un dato de obligada ponderación en el momento de formular
el juicio de tipicidad, no puede reputarse definitiva. En palabras de la STS 379/2002, 6
de marzo ( RJ 2002\3968) , "... la diferencia de edad de los sujetos de la relación,
incluso siendo notable, no es, sin más, por sí sola asimilable a prevalimiento, sino que
es preciso atender a las restantes particularidades del contexto ".
En suma, para afirmar la existencia del delito no basta constatar una relación sexual
entre una persona adulta y un adolescente que ya ha superado el umbral de los 13 años.
El CP no criminaliza toda relación sexual con personas adolescentes, sino sólo aquellas
en las que el consentimiento otorgado por el menor de edad se encuentra viciado por la
superioridad manifiesta que concurre en la otra persona y a la que alude el art. 181.3 del
CP . Es decir, la edad de la víctima puede dar lugar a la situación de superioridad, pero
no la predetermina automáticamente .
La jurisprudencia de esta Sala ha expresado la necesidad de interpretar el art. 181.3 del
CP en términos que no rebasen el fundamento de su incriminación. Así, hemos dicho
que "... esta última modalidad típica es apreciable en muy distintas situaciones y
variadas circunstancias. Pero no significa que se encuentren dentro del ámbito de lo
típico todos los casos en que se aprecie cualquier desigualdad entre las personas, o una
falta de equilibrio o paridad de capacidades, situaciones personales o posibilidades
reales de influir, convencer o conducir el ánimo o la decisión del otro. Es necesaria una
manifiesta superioridad y un prevalimiento de ella en términos tales que resulten
incompatibles con un verdadero ejercicio de la libertad personal, entendida como
capacidad de autodeterminarse. (...) La edad de la víctima, por si sola irrelevante
cuando alcanza el límite de los trece años, en que el legislador ha querido situar la
capacidad de consentir relaciones sexuales, puede tener significación si se le unen
otros datos que en conjunto denotan el prevalimiento del tipo ( STS 35/2009, 5 de enero
( RJ 2009\1381) ).
La doctrina de la Sala viene aludiendo a una doble exigencia, referida a que la situación
de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente -«manifiesta»-, es decir,
objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y
también «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para
coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce (cfr.
SSTS 170/2000, 14 de febrero ( RJ 2000\689) , 658/2004, 24 de junio ( RJ 2004\4174) y
568/2006, 19 de mayo ( RJ 2006\3048) , entre otras).
Sobre esta doble exigencia insiste la STS 1469/2005, 24 de noviembre ( RJ 2006\184) ,
afirmando que "... se deja fuera del tipo toda conducta de esta naturaleza, realizada en
el contexto de una situación objetiva que pudiera ser definida como de superioridad, si
la misma no ha significado coerción para la libertad de determinación sexual de la
víctima o, lo que es lo mismo, si dicha situación no ha generado vicio que haya
condicionado seriamente su consentimiento. De esta forma, se excluye la aplicación
automática del tipo derivada de la mera existencia de una situación objetiva de
superioridad, lo que no deja de estar justificado en una sociedad cuyos miembros,
cualquiera que sea su sexo, han alcanzado de hecho un considerable grado de libertad
para autodeterminarse sexualmente ".
Pues bien, a partir de este cuerpo de doctrina, la Sala no puede sino compartir el criterio
de los Jueces de instancia. Entre el acusado Bruno -34 años- y Esperanza y Asunción -
ambas con 14 años y 8 meses de edad- existía una significativa diferencia de edad. Sin
embargo, no basta con verificar un abultado tramo cronológico en la edad de agresor y
víctima. Nuestro sistema jurídico sólo sienta la presunción iuris et de iure de
incapacidad para determinarse en la esfera sexual por debajo del tope biológico marcado
por la edad de 13 años (art. 181.2 CP ). Ello significa que, por encima de esa edad y
fuera de los casos abarcados por el art. 183 del CP , sólo tendrán relevancia típica
aquellas relaciones sexuales en las que el consentimiento haya sido obtenido por el
autor prevaliéndose de un contexto de hegemonía anímica, aprovechando una relación
personal o un entorno social que hagan posible ese influjo determinante del
consentimiento. El legislador, en fin, al tiempo que reconoce capacidad de decisión en
la esfera sexual a partir de los 13 años, ha querido que el ejercicio de la libertad sexual
por los adolescentes no sea el resultado de una aceptación mediatizada por la
superioridad manifiesta de la persona con la que aquéllos pueden llegar a mantener, en
un determinado momento, algún episodio de carácter sexual.
La Audiencia Provincial ha explicado en el FJ 2º de la resolución combatida las razones
por las que descarta la existencia de la superioridad manifiesta exigida por el art. 181.3
del CP. Y lo hace de forma coherente, con arreglo a una pauta técnica impecable desde
el punto de vista del juicio de subsunción.
El Tribunal a quo pondera la ausencia de prevalimiento a partir de un análisis del
verdadero vínculo de dependencia que pudo surgir entre el acusado y las recurrentes.
Estima que no concurrió ese elemento típico, dada la visible diferencia entre una
relación académica continua, de carácter cotidiano y una relación nacida de una
actividad como profesor de baile, en el marco de una ocupación realizada fuera del
horario escolar. En palabras de la Audiencia, "... el prevalimiento en este caso se
derivaría única y exclusivamente de un dato objetivo: que el acusado era profesor de
baile de las menores. Tal dato aislado resulta insuficiente para sostener la tesis
acusatoria, ya que no nos hallamos ante una relación docente contínua (como pudiera
ser el profesor del instituto) sino ante una actividad extra escolar periódica. El vínculo
de superioridad que se genera en uno y otro ámbito es muy distinto, y por tanto también
diferentes deben ser las consecuencias. La asistencia a las clases de baile eran
voluntarias, las jóvenes podían abandonar cuando quisieran dicha actividad, y nada les
impedía adoptar dicha decisión -con una simple consulta a sus respectivos padres- si
hubieran considerado molesta la actitud del acusado" .
Concluye la Audiencia con otros indicios que, a juicio de los Magistrados de instancia,
son bien expresivos de que no existió la situación de superioridad impuesta como
elemento del tipo por el art. 181.3 del CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) : "... un
primer indicio lo aporta el hecho de que entre ellos se intercambiaran múltiples
regalos, lo que en sí mismo aporta un criterio de reciprocidad igualitaria. Constan en
las piezas de convicción, folios 231 a 238, tanto la pulsera que Esperanza regaló al
acusado como la ropa interior que le regaló Asunción . Como segundo indicio,
debemos valorar también las cartas y poemas de amor que el acusado y esta última se
enviaron durante más de un año, lo que mal encaja con una relación coactiva o
viciada. Como tercer indicio, no es menos relevante que en la memoria de los teléfonos
móviles de los tres implicados figuren sus respectivos números y llamadas frecuentes
entre sí, lo que demuestra una amistad prolongada en el tiempo incompatible con la
"vis psíquica" coactiva sobre la que ambas acusaciones sostienen los cargos" .
El FJ 2º completa sus razonamientos con una referencia al posible error del acusado
sobre la verdadera edad de las denunciantes que, si bien no es ahora objeto de alegación
casacional, sí expresa el esfuerzo argumental que se aprecia en la resolución impugnada.
Allí se proclama que "... debe añadirse que ambas destinatarias de la propuesta sexual
han admitido que no recuerdan haber puesto en conocimiento del profesor acusado su
edad exacta, lo que corrobora la versión que siempre ha sostenido éste en el sentido de
que "suponía" tenían alrededor de los 16 años. Consta unida a la causa una prueba
documental fotográfica que permite aclarar esta cuestión (folios 221 y ss), pues si bien
el tribunal ha visto ahora a las presuntas perjudicadas -principio de inmediación- en el
juicio oral, no debe olvidarse que han transcurrido ya 4 años y son mayores de edad, lo
que nos impide valorar si su aspecto físico en el año 2005 permitía inducir a
error (art. 14 CP ) sobre tal dato relevante. Las citadas fotografías permiten ver a las
dos jóvenes en una fiesta celebrada en el mismo local de baile en junio de dicho año, y
el tribunal constata que perfectamente podría asignárseles una edad comprendida entre
15 y 17 años dado el desarrollo físico de su cuerpo y rostro. No puede por tanto
inferirse que él tuviera conocimiento fehaciente de que no era así. En
segundo lugar, de la prueba testifical se deduce que ambas jóvenes se dieron cuenta de
cuales eran las intenciones del acusado tan pronto vieron que en la habitación había un
colchón puesto en el suelo, y que a pesar de ello entraron voluntariamente en la misma
y se desnudaron. No solo ocurrió así en la primera relación, sino que se repitió en las
ulteriores a pesar de que Asunción y Esperanza ya habían comentado lo sucedido en la
primera, es decir, sabiendo que el profesor estaba manteniendo relaciones simultáneas
con ellas. Como tercer dato indiciario, de naturaleza exculpatoria, constatamos que
ambas admiten que nunca las amenazó con hacerles daño corporal ni expulsarlas del
grupo de baile; únicamente les dijo que si no mejoraban su nivel quizás no les podría
dar el papel de protagonistas. Es decir, nunca existió oferta condicional merecedora de
reproche penal en el sentido de que si no accedían a mantener relaciones sexuales
serían apartadas del grupo. Por último, tanto Esperanza como Teresa , amiga de
ambas y asistente a las clases, han coincidido en que a partir de mayo de 2005 y hasta
junio de 2006 Eugenia mantuvo una relación personal y continuada con el acusado,
que iba más allá de la simple amistad ".
Alude el recurrente a la mayor experiencia vital del acusado, lo que le habría situado en
una situación de superioridad a la hora de ejecutar sus propósitos. Sin embargo, esta
Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el significado jurídico de esa mayor
experiencia, incluso en un supuesto de hecho en que tal afirmación había sido
incorporada al factum determinando la condena del acusado. Dijimos entonces que "...
tampoco su mayor experiencia vital a que alude el hecho probado origina la
inferioridad de la joven: si con la referencia a la mayor experiencia alude la Sala de
instancia a la diferencia de años, es algo inherente a ésta, y nada aporta que no esté
incluido en ella. Y si se ha querido aludir a extensas o cualificadas experiencias vividas
en ese campo por el acusado, dotado por ello de superior control en las situaciones de
ese tipo con ventaja manifiesta frente a la inexperiencia de una adolescente, hubiera
sido necesario que se precisara el alcance y significado de esa mayor "experiencia
vital" a que se alude de forma tan vaga " ( STS 35/2009, 5 de enero ( RJ 2009\1381) ).
Por cuanto antecede, no existiendo una errónea inaplicación del art. 181.3 del CP ,
procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ( LEG 1882\16) ).
4 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos
establecidos en el art. 901 de la LECrim ( LEG 1882\16) , así como la pérdida del
depósito constituido.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación,
interpuesto por la representación legal de Asunción y Esperanza , contra la sentencia de
fecha 6 de noviembre de 2009 ( PROV 2010\247479) , dictada por la Sección Décima
de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida por delitos contra la
libertad sexual y condenamos a las recurrentes al pago de las costas causadas, con la
pérdida del depósito si hubiera sido constituido.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia de instancia a los efectos legales
procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de
recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres
Ibañez D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo
Zapater
PUBLICACION
.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su
fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

El Tribunal Supremo sentencia con dos años de prisión a un funcionario de la cárcel de Nanclares de Oca (Álava) (Institución similar a INPE) por pedir favores sexuales a dos internas del centro penitenciario. Adicionalmente fija en indemnizaciones de 3.000 euros


Número Marginal: PROV\2010\411239
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por
infracción de ley, interpuestos por el ABOGADO DEL ESTADO, en representación
del procesado Porfirio , y la Acusación particular Elvira , contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª, que lo condenó por delito de abuso en el
ejercicio de su función-solicitud sexual por parte de un funcionario de Instituciones
penitenciarias . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente
defendido por el Abogado del Estado y la Acusación particular recurrente representada
por la Procuradora Sra. Carmona Alonso; ha comparecido como recurrido, Juan Pedro ,
coordinador de la asociación SALHAKETA, representado por la Procuradora Sra. De
Mera González; Serafina , representada por la Procuradora Sra. Vived de la Vega, la
cual se ha adherido al recurso de la Acusación particular. Ha sido Magistrado Ponente el
Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
I. ANTECEDENTES
1 El Juzgado de Instrucción número 2 de Vitoria, instruyó Procedimiento abreviado con
el número 121/2009, contra Porfirio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia
Provincial de Álava, Sección 2ª que, con fecha 15 de Diciembre de 2009, dictó
sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Son hechos probados y así se declara los siguientes:
1.- En las Navidades del año 2004, Elvira , que era una interna o reclusa del centro
penitenciario de Nanclares de la Oca (Álava), fue llamada por Porfirio , que en el año
2004 y hasta junio de 2005 era subdirector de seguridad del citado centro
penitenciario, para que se presentara en un despacho que solía utilizar aquél en el
módulo de mujeres, sin que aquélla hubiese presentado una instancia previamente, al
objeto de mantener una entrevista o conversación con aquél.
Elvira acudió al despacho, y, en la conversación mantenida con Porfirio , éste se dirigió
a la interna con expresiones como que "cada vez que me miras a los ojos me fundo en tu
mirada"; "desde que te has arreglado la boca tienes hecha la boca para besar"; "te doy
un 71% como mujer y no por tu inteligencia" y "que si quería y no se tenía por tonta
podía tener privilegios y salir antes como había hecho con otras mujeres, entrando en su
juego".
Ante esta última manifestación Elvira le preguntó si le estaba pidiendo que se chivase
de las compañeras, contestándole Porfirio que ella sabía por donde iba. Elvira sintió
que se le estaba insinuando.
Igualmente Porfirio le pidió a Elvira que se lo pensara, que podía hacer que su
condena fuese muy dura y que tenía al director "cogido por los cojones" y que ponía a
su marido en un artículo 75 , primer grado, y podía mandarlo al Puerto de Santa
María, así como que le daba hasta el mes de febrero de 2005 para que se lo pensase.
En una fecha no determinada de febrero de 2005 Porfirio le dijo a Elvira que era tonta
"por no acceder a su juego".
El día 10 de marzo de 2005 la Asociación "Lur Gizen", que en el referido centro
penitenciario ofrece un servicio médico de tratamiento de toxicomanías y enfermedades
mentales, emitió un informe, en el que se indicaba que Elvira evolucionaba
favorablemente en el tratamiento de su toxicomanía, y que presentaba "un trastorno
ansioso-depresivo de tipo reactivo de unas semanas de evolución".
Como consecuencia de estos hechos, Elvira sufrió unos síntomas de ansiedad
moderada, soledad, aislamiento acentudado y depresión leve, si bien en estos síntomas
influían otros factores o elementos.
2.- Dña. Serafina , interna del centro penitenciario de Nanclares de la Oca, mantuvo en
el despacho que se hallaba en el módulo de mujeres numerosas entrevistas con Porfirio
en el año 2004. En las primeras conversaciones Serafina le contaba problemas
personales, sin que ocurriera nada relevante.
Posteriormente en otras reuniones, a medida que Porfirio y Serafina fueron ganando
confianza, aquél le abrazaba a ésta cuando lloraba, pensando Serafina que estos
abrazos obedecían a un intento de consolarle, porque le consideraba como un padre.
Hacia septiembre de ese año en una ocasión Porfirio le tenía arrinconada para intentar
besarla y en ese momento llegó Valle , la educadora del centro.
Más tarde, entre noviembre de 2004 y enero de 2005, siguieron manteniéndose
entrevistas en el mencionado despacho entre Serafina y Porfirio . En una entrevista
Porfirio le puso la mano en la cintura a Serafina , intentando besarla, lo que no
consiguió, porque ésta apartó la cabeza. En otra ocasión, estando sentanda Serafina en
el citado despacho, aquél le dio a ésta un masaje en los hombros para que se
tranquilizara. En otra entrevista, Porfirio le toco muy ligeramente el culo, intentando
Porfirio justificar esta actuación diciéndole a aquélla que era como un padre, pero
Serafina se dio cuenta en este momento que había algo más que una atención personal.
En otra ocasión le indicó que le quería hacer una foto y si iba con minifalda mejor. En
una de esas entrevistas Serafina le dijo a Porfirio que quería ir a recibir un tratamiento
a "Proyecto Hombre" y que esta dispuesta a hacer lo que fuera para conseguirlo y
entonces Porfirio le contestó "¿lo que sea, lo que sea?".
Como consecuencia de estos hechos, Serafina generó sentimientos de indefensión y
culpabilidad y se le incrementó la ansiedad que ya tenía por otros factores
contextuales.
3.- -En fechas no determinadas de los meses de marzo o abril del año 2004, Porfirio
llamó en varias ocasiones a Modesta (también conocida como Turquesa o Espinela ),
que cumplía condena en tales meses en el centro penitenciario de Nanclares de la Oca,
a fin de solucionar diversos aspectos relativos a la asistencia odontológica que ella
había solicitado, puesto que Porfirio era la persona encargada en el mencionado
centro de organizar la posible salida de las internas con fines médicos, en concreto
para ser tratada por un odontólogo.
En el curso de una de estas entrevistas Porfirio le preguntó a Modesta si había sido
consumidora de droga, y, ante la respuesta afirmativa de Modesta , aquél le indicó que
le extrañaba porque tenía "muy bien la boca" y que "era muy bonita". Posteriormente,
Porfirio le propuso a Modesta un "quid pro quo", a cambio de beneficios
penitenciarios, ya que tenía "al director muy bien cogido por los huevos".
Ante estas manifestaciones, Modesta sintió que Porfirio se le había insinuado, y, para
disimular y desviar la conversación, contestó que deseaba su libertad, pero no por
encima de sus compañeras. Al oír estas palabras, Porfirio comenzó a reir, diciéndole
que sabía hacerse muy bien la tonta y que sí no entraba en su juego iba a ser su mayor
enemigo.
En el mes de mayo de 2004, en un cacheo o registro practicado en la celda de Modesta
, el jefe de servicios, D. Adrián, actuando por orden de Porfirio , le requiso una
grabadora, conminándole para que dijera en el plazo de dos día qué integrante de la
Junta de Tratamiento le había proporcionado ese instrumento para grabar al acusado.
El referido jefe de servicios indicó a Modesta que, en caso contrario, ordenaría su
despido (del taller) y la conducción a otra prisión.
Después de este hecho, Porfirio llamó a Modesta a su despacho por última vez,
diciéndole que era su peor enemigo, porque no había entrado en su juego.
Como consecuencia de estos hechos Modesta presentó sintomatología ansiosodepresiva,
baja autoestima e hipervigilancia, que ya se encontraba presente desde su
ingreso en el centro penitenciario de Nanclares de la Oca, aunque la vivencia de los
hechos objeto de denuncia y sus consecuencias facilitaron la exarcebación de tal
sintomatología.
4.- En diciembre de 2004 Luisa , interna en el centro penitenciario de Nanclares de la
Oca, fue llamada por Porfirio para una entrevista con el acusado fuera del módulo de
mujeres. Durante tal entrevista Porfirio le dijo a Luisa que podía arreglarse la boca,
pues así estaría más guapa, y Porfirio se bajo la camisa o camiseta, para enseñarle la
marca de un disparo. En la misma entrevista Porfirio le propuso a Luisa que ésta le
contara cosas de las compañeras, que él le haría favores si ella se los hacía a él.
En otras entrevistas posteriores, algunas de ellas realizadas hacia las 21 horas de la
noche, Porfirio le decía que le podía hacer la vida más fácil en la institución
penitenciaria si ella hacía lo que le pedía.
Luisa percibió estas manifestaciones como una amenaza que le hacía Porfirio .
Como consecuencia de tales hechos Luisa presentó cierta sintomatología ansiosodepresiva.
2 La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1.-
Condenamos a Porfirio , como autor responsable de un delito de abuso en el ejercicio
de su función- solicitud sexual por parte de funcionario de Instituciones Penitenciarias
ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, a la pena de un año de prisión y seis años de inhabilitación absoluta.
2.-Condenamos a Porfirio a que pague a Serafina la cantidad de 3000 euros, siendo
responsable civil subsidiario de dicho pago la Administración General del Estado
(Instituciones Penitencias- Ministerio del Interior), más los intereses del artº. 576 LEC
de tal cantidad desde la fecha de esta sentencia.
3.- Absolvemos a Porfirio de los otros tres delitos de abuso en el ejercicio de su
función- solicitud sexual por parte de funcionario de Instituciones Penitenciarias por
los que estaba acusado.
4.- Porfirio pagará las costas correspondientes a un delito, concretametne las de la
Acusación Particular realizada por Serafina , declarándose de oficio los otros tres
cuartos partes de las cosas.
Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el
plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.
3 Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el
procesado y por la Acusación particular, que se tuvieron por anunciados,
remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias
para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.
4 El ABOGADO DEL ESTADO, en representación del procesado Porfirio , basa su
recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24. 2º de la Constitución
española y el artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de
inocencia.
SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación al artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y del artº. 24.
2º de la Constitución española, por inaplicación del principio in dubio pro reo.
TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , por incorrecta aplicación del artº. 443. 2º del Código Penal .
5 La representación de la Acusación particular Elvira , basa su recurso en los siguientes
MOTIVOS DE CASACION:
UNICO.- De conformidad con el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,
por infracción-inaplicación del artº. 443. 2º del Código Penal , que regula el delito de
abuso en el ejercicio de funciones por parte de funcionario de instituciones
penitenciarias: solicitud sexual a presa bajo su custodia.
6 Instruidas las partes de los recursos interpuestos, las Procuradoras Sras. De Mera
González y Vived de la Vega, el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, por escritos
de fecha 21, 23, 28 de Junio y 8 de julio de 2010, respectivamente, evacuando el trámite
que se les confirió, y por las razones que adujeron cada uno, interesaron la inadmisión
de los motivos de los distintos recursos que, subsidiariamente, impugnaron.
7 Por Providencia de 1 de Octubre de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando
conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
8 Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 28 de
Octubre de 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO La acusación particular encarnada por una de las denunciantes,
interpone un único motivo por la vía del error de derecho al no haber aplicado el
artículo 443.2 del Código Penal a los hechos con ella relacionados.
1.- El acusado, funcionario de prisiones, fue denunciado por varias internas que le
acusaban de haberles formulado solicitudes de carácter sexual. Es condenado por un
solo hecho y absuelto por otros, lo que da lugar al recurso de una acusación particular
que se considera afectada por la absolución. Discrepa de la argumentación de la Sala en
el fundamento de derecho segundo, en él expresa su conclusión sobre las dudas que
alberga respecto a si el acusado le ha formulado una petición " inequívoca" de contenido
sexual.
2.- El hecho probado que refleja la convicción de la Sala sentenciadora debe servirnos
de guía para abordar la cuestión. Después de describir la situación de la recurrente en el
Centro Penitenciario, afirma que: " Elvira acudió al despacho y en la conversación
mantenida con Porfirio éste se dirigió a la interna con expresiones como que "cada vez
que me miras a los ojos me fundo en tu mirada", "desde que te has arreglado la boca
tienes hecha la boca para besar", "te doy un 70% como mujer y no por tu
inteligencia" y "que si quería y no se tenia por tonta podía tener privilegios y salir
antes como habían hecho con otras mujeres. Entrando en su juego". La recurrente le
pregunto si le estaba pidiendo que hiciese de chivata contestándole el acusado "que
ella sabía por donde iba". Elvira sintió que se le estaba insinuando.
3.- Estos son los hechos básicos sobre los que tendremos que proyectar el contenido del
artículo 443.2º del Código Penal . También tiene especial significado los párrafos
siguientes en los que se relatan amenazas y el shock que le produjo a la recurrente esta
conducta originándole un transtorno ansioso depresivo de tipo reactivo. La sentencia
minuciosa y sistematizada va examinando las pruebas de que ha dispuesto y, al llegar al
caso de la recurrente, reconoce que hay que partir de la base de que tanto las
acusaciones como la defensa entienden que la petición es implícita, porque es nítido que
no hay una solicitud expresa. La Sala entiende que no se puede considerar que haya una
petición " inequívoca " de contenido sexual, por lo que le absuelve del delito. El
razonamiento final concluye que una insinuación puede ser una petición, pero no
necesariamente lo es.
4.- La figura delictiva cuya aplicación se pide está dentro del Título de los Delitos
contra la Administración Pública y, más concretamente, dentro del capítulo específico
de los abusos de los funcionarios públicos en el ejercicio de su función.
Específicamente, el artículo 443.2º del Código Penal castiga al funcionario de
Instituciones Penitenciarias que solicitara sexualmente a una persona sujeta a su guarda.
Los elementos del tipo penal, que es un delito especial propio, que sólo pueden cometer
los funcionarios de prisiones respecto de las personas sometidas a su guarda, está
plenamente acreditados, por lo que no procede ninguna discusión o debate sobre este
punto.
5.- La discrepancia radica en torno a si las expresiones que se dan por probadas y que,
por tanto, son inalterables, constituyen o no "una solicitud sexual" . Según el
diccionario de Diana , solicitar, entre otras acepciones, equivale a requerir o tratar de
conseguir la amistad, la compañía o la atención de una persona. Podemos afirmar que el
acusado estaba pidiendo que la recurrente aceptara favores a cambio de prestaciones
sexuales, lo que se refleja de forma explícita, contundente, inequívoca y abrumadora en
las expresiones que hemos destacado y en las actuaciones que siguieron a la negativa de
la interna.
6.- El contenido de la solicitud, que ya hemos destacado, es de naturaleza
inequívocamente sexual y como es evidente al acción típica consiste en la petición, en
este caso nada velada o equívoca de favores sexuales reforzada por el hecho de tratarse
de una interna sometida a un régimen de sujeción personal y sin posibilidad alguna de
librarse de decisiones que adoptase el funcionario. Incluso que la llegó a amenazar ante
su negativa con clasificar a su marido el primer grado y enviarlo a una prisión de alta
seguridad.
7.- Las referencias explícitas al impacto que le producían sus ojos y que tenía una boca
para besar, van seguidas de un inequívoco propósito de solicitar sus favores sexuales,
conminándola con amenazas que, si siempre son intolerables mucho más para un
funcionario de prisiones respecto de las personas de las que tiene encomendada su
custodia. El reproche penal y social deben ser incuestionables, ya que no sólo ha
perjudicado el crédito de una Institución, sino que se ha prevalido y abusado hasta
límites inaceptables cominándola con perjudicar y agravar la situación carcelaria de la
recurrente y su marido.
Por lo expuesto el motivo debe se estimado
SEGUNDO De forma novedosa, ya que nos encontramos ante un recurso de
casación, se solicita la previa declaración del acusado, antes de resolver el recurso.
1.- Es cierto que la petición no es en sí misma extravagante, ya que la justifica y
fundamenta con resoluciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, que resumiremos en una que la parte recurrente ha subrayado.
"Cuando el Tribunal de Apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de
derecho y, en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o
inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la
Apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo del acusado
que niegue haber cometido la infracción considerada punible , de modo que, en tales
casos, el nuevo examen por el Tribunal de Apelación de la declaración de culpabilidad
del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás
interesados o partes adversas" . ( Sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
de 26 de Mayo de 1988, caso Ekbaten contra Suecia y muchas otras).
2.- El letrado que redacta el recurso recuerda acertadamente que se ve obligado a
realizar esta petición, ya que no se ha cumplido lo dispuesto en la Disposición Final
Segunda de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de Diciembre , que prevé que en el plazo de
un año el Gobierno remitiría a las Cortes Generales los Proyectos de Ley procedentes
para adecuar las leyes del procedimiento a las disposiciones modificadas por esta ley,
entre ellas, el vigente artículo 73.3 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial que
establece que las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia
conocerán de los Recursos de Apelación contra las sentencias dictadas por las
Audiencias Provinciales en primera instancia.
3.- Ahora bien, admitiendo sus correctas alegaciones, no es posible legalmente, en un
Recurso de Casación, que se ha mantenido vigente en los términos en que está regulado
actualmente, practicar pruebas ni siquiera en los casos en que se trata de personas
absueltas en la instancia. El contenido del Recurso de Casación tiene por objeto revisar,
a la luz de la legalidad constitucional penal y procesal, si la sentencia se ajusta a las
previsiones legales o si han quebrantado formalidades esencias que dan lugar a la
anulación y posible repetición del juicio o, incluso, retroceder a la fase de investigación.
4.- El Recurso de casación ha tenido que ajustarse por imperativo constitucional a las
previsiones y garantías que regulan el proceso penal, entre ellas, el derecho a la tutela
judicial efectiva y a la motivación, lo que ha dado lugar que los dogmas del pasado
sobre la valoración de la prueba haya tenido que ceder paso a la obligación del Tribunal
Supremo, al conocer de los recursos de casación. Puede y debe analizar el juicio lógicovalorativo
de las pruebas disponibles sin introducir ningún otro elemento probatorio que
no esté en las actuaciones, practicadas hasta el momento de dictar sentencia.
5.- Con posterioridad a Comunicación nº 715/1996, de julio del 2000, el Comité de
Derechos Humanos de la ONU, consideró que la cuestión de la suficiencia del recurso
de casación a los fines del art. 14.5 del Pacto dependía de la amplitud que la casación
hubiera tenido en el caso concreto. Dicho Comité ha cambiado sustancialmente su
doctrina y acepta que es suficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de
recursos en los que el tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la
prueba, así como la racionalidad del Tribunal de instancia en cuanto a la valoración de
la prueba y la legalidad de la obtención y la valoración de la prueba, así como de la
concreta individualización de la pena impuesta a los efectos del artículo 14, párrafo 5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; específicamente refiriéndose al
recurso de casación español aparece este cambio de criterio en los dictámenes
siguientes: 1356/2005, de 10 de mayo de 2005; 1389/2005, de 16 de agosto de 2005;
1399/2005, de 16 de agosto de 2005; 1059/2002, de 21 de noviembre de 2005;
1156/2003, de 18 de abril de 2006; 1094/2002, de 24 de abril de 2006; 1102/2002, de 26
de abril de 2006; 1293/2004, de 9 de agosto de 2006; 1387/2005, de 11 de agosto de
2006; 1441/2005, de 14 de agosto de 2006; 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006;
1325/2004, de 13 de noviembre de 2005 y 1305/2004, de 15 de noviembre de 2006.
6.- En todo caso, el presente recurso ofrece unas características que permiten revisar la
sentencia sin alterar una sola coma de los hechos que se imputan al acusado y que su
misma defensa y la sentencia recurrida ha reconocido y declarado como ciertas, sin
matices aclaratorios. Nuestra tarea consiste en determinar, a la luz de la más estricta
legalidad, si en los hechos inamovibles se contienen los elementos objetivos y
subjetivos que justifican la aplicación del tipo penal. Ya hemos expuesto que el hecho
reconocido por el acusado, según la sentencia recurrida, tiene todos los perfiles de un
delito de abuso de funciones publicas que deteriora gravemente la credibilidad de la
Administración y de la función pública y que al mismo tiempo denotan una
personalidad en el autor que merecen un grave y severo reproche.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
TERCERO La denunciante Serafina se adhiere al recurso de casación de la anterior
recurrente y al mismo tiempo impugna el recurso formulado por el Abogado del
Estado.
1.- Hay que resaltar que precisamente esta recurrente, la que ha visto reconocidas sus
pretensiones y su denuncia, es la única que la sentencia da por probada, condenando al
acusado a la pena de un año de prisión y seis años de inhabilitación, además de
reconocerle una indemnización por daños morales de 3.000 euros, de los que responde
subsidiariamente el Estado.
2.- Por ello, nada tenemos que añadir a lo ya expuesto, teniendo por impugnado el
recurso del Abogado del Estado.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado en los términos antes dichos.
CUARTO El Abogado del Estado formaliza tres motivos que trataremos
conjuntamente.
1.- El motivo primero lo canaliza por la vía de la vulneración del derecho a la
presunción de inocencia, por estimar que se ha hecho una valoración irracional y
arbitraria del testimonio de la víctima. Podríamos mantener una tesis formalista y
reducir su capacidad de recurrir a combatir la relación jurídica que une al Estado con el
acusado y negar, a la vista de los hechos, la existencia de una responsabilidad civil
subsidiaria. No obstante, admitiremos su argumentación ya que, al no recurrir el
acusado, pudiera estimarse su pretensión, lo que liberaría al Estado de su
responsabilidad.
2.- La sentencia, como ya hemos dicho, maneja, de forma impecable, las pautas de
interpretación de la prueba en los casos de una única declaración inculpatoria de la
víctima. Repasa y analiza la posible incredulidad subjetiva, la existencia de lo que
denomina corroboraciones periféricas y la persistencia en la incriminación.
Confirmamos todos y cada uno de sus razonamientos.
3.- El motivo segundo es un complemento del anterior y abre la vía alternativa de la
aplicación del principio in dubio pro reo . La duda favorable parece totalmente
despejada a favor de la incriminación, por lo que hemos señalado anteriormente.
4.- El motivo tercero pretende que se declare incorrectamente aplicado el artículo
443.2º del Código Penal . Este artículo pena, como ya se ha dicho, la conducta del
funcionario de Instituciones Penitenciarias que solicita sexualmente a una persona que
está bajo su custodia. Nos remitimos al relato de hechos probados en los que se describe
de forma plena y, después, fundamenta la existencia de todos los elementos del tipo.
Como puede observarse, no combate la existencia de la relación jurídica del acusado
con el Estado por la existencia de un vínculo personal del autor del hecho delictivo con
la Administración del Estado, se trata de un hecho cometido en el ejercicio de sus
funciones y el daño moral se ha producido a consecuencia de los hechos que ha
cometido.
Por lo expuesto los tres motivos deben ser desestimados
III. FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER
LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal
de Elvira , y AL RECURSO ADHERIDO de Serafina , casando y anulando la sentencia
dictada el día 15 de Diciembre de 2009 por la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2
ª en la causa seguida contra Porfirio por un delito de abuso en el ejercicio de su
función-solicitud sexual por parte de un funcionario de Instituciones
penitenciarias. Declaramos de oficio las costas causadas.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL
RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en
representación de Porfirio , contra la sentencia dictada el día 15 de Diciembre de 2009
por la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2 ª en la causa seguida contra el mismo
por delito de abuso en el ejercicio de su función-solicitud sexual por parte de un
funcionario de Instituciones penitenciarias. Condenamos al recurrente al pago de
las costas causadas .
Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada
Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez
Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin
Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Vitoria-Gasteiz, con el
número 109/2008 contra Porfirio , en libertad provisional por la presente causa, en la
cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de Diciembre de 2009
, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen,
bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo
siguiente:
I. ANTECEDENTES
1 Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia
recurrida que afectan a Elvira .
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1 Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero y tercero de la sentencia
antecedente. En cuanto a la pena a imponer, no podemos superar el techo acusatorio
marcado por las acusaciones y, concretamente por la acusación particular, ya que el
Ministerio Fiscal solicitó la absolución. En atención a la naturaleza de unos hechos de
extrema gravedad que denotan una personalidad merecedora de un duro reproche penal,
accedemos a lo solicitado por la acusación particular, que había solicitado la pena de
dos años y seis meses de prisión y nueve años de inhabilitación absoluta, alegando la
concurrencia de la agravante 7ª del artículo 22 del Código Penal (prevalimiento del
carácter público del culpable), lo que no es posible, ya que dicha condición es uno de
los elementos del tipo penal aplicado, por lo que nos remitimos a la petición alternativa
de diez meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público como
funcionario por tiempo de tres años. Como puede observarse, la pena esta mal
solicitada, ya que el tipo penal (artículo 443.2º del CP ) impone la pena de uno a cuatro
años de prisión e inhabilitación de seis a doce años. Situándonos en el nivel mínimo, la
pena correcta es la de un año de prisión y seis años de inhabilitación absoluta. La
indemnización por daños morales se fija en 3000 euros.
III. FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Porfirio ,
como autor de un delito de abuso en el ejercicio de su función-solicitud sexual por
parte de funcionario de Instituciones Penitenciarias, a la pena de UN AÑO DE
PRISIÓN y SEIS AÑOS de inhabilitación absoluta, y a que pague a Elvira , en
concepto de indemnización por daños morales, la cantidad de TRES MIL EUROS
(3.000 €), siendo responsable civil subsidiario de dicho pago la Administración
General de Estado (Instituciones Penitenciarias-Ministerio del Interior), más los
intereses del artº. 576 LEC de tal cantidad desde la fecha de la sentencia de
instancia.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se
opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez
Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin
Pallin
PUBLICACIÓN
.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba audiencia pública en el
día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario
certifico.

La expresión «chorizo» referida a un político en un comunicado tras una manifestación no puede integrar el delito de calumnia ni el delito de injurias al carecer de la gravedad necesaria para tener relevancia penal.

Supuesto de hecho:
El 12 de octubre de 2006 el acusado (militante de la izquierda abertzale) participó en una manifestación convocada para reclamar el derecho a la autodeterminación del pueblo vasco. A su finalización leyó un comunicado en el que, entre otras cosas, llamó a un político «chorizo que en cuanto tuvo cargo se dio prisa por meter la mano en el cajón».
Criterio o ratio decidendi:
El Juzgado de lo Penal núm. 1 de Pamplona, absuelve al acusado de los delitos de calumnia e injurias que le son imputados al considerar que la expresión enjuiciada no debe trascender la frontera de la tutela privada (civil) del derecho al honor que tiene el querellante y que no alcanza la gravedad necesaria para que tenga relevancia penal, ni siquiera en la modalidad menos grave de una falta del artículo 620.2 del Código Penal (RCL 1995, 3170).
A la frase enjuiciada le falta el elemento relativo a la concreción de los hechos y del delito imputado necesaria para integrar el delito de calumnia. Además tiene que verse atemperada por el contexto en el que se pronunció (lectura de un comunicado político al finalizar una manifestación en la que reclamaban exigencias de aquella naturaleza) y por su carácter irónico e incluso sarcástico.
Documentos relacionados:
Aplica norma: arts. 18, 20, 205 y 208 CP (RCL 1995, 3170).
Cita resolución y aplica en el mismo sentido: STC núm. 39/2005, de 28 febrero 2005 (RTC 2005, 39).
Confronta en el mismo sentido: SAP Toledo, núm. 74/1997, de 10 noviembre 1997 (ARP 1997, 1810).
Confronta en sentido contrario: SJP Pamplona, de 3 septiembre 2001 (JUR 2001, 292762).

Inés Larráyoz Sola
Licenciada en Derecho
Legal today
3 de Enero de 2011

SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE AMPARO, LA VIA PROCESAL PARA DISCUTIR LA EXCLUSION DE CANDIDATOS ES LA VIA ORDINARIA Y NO LA ACCION DE AMPARO.


EXP. N.° 03792-2010-PA/TC
AREQUIPA
JAVIER AZÁLGARA
NEIRA


RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima (Arequipa), 18 de noviembre de 2010

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Javier Azálgara Neira contra la resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 106, su fecha 27 de julio de 2010, que, confirmando la apelada, rechazó in límine y declaró improcedente la demanda de amparo de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que con fecha 14 de enero de 2010 el recurrente interpone demanda de amparo contra los señores Jorge Luis Cáceres Arce, Decano del Colegio de Abogados de Arequipa; Rafael Cervantes Castillo, Presidente del Jurado Electoral del Colegio de Abogados de Arequipa; José Manuel Lazo Paz, Secretario del Jurado Electoral del Colegio de Abogados de Arequipa; y contra Jorge Sánchez Ramírez, Juan Salinas Valencia y Gerardo Zegarra Florez, en su condición de miembros del Jurado Electoral del Colegio de Abogados de Arequipa. En tal sentido, a fojas 38 solicita se deje sin efecto el Proceso Electoral del Colegio de Abogados de Arequipa de diciembre de 2009. Invoca la vulneración de sus derechos a participar en los asuntos públicos, a ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de petición individual y a la información pública (sic).

2. Que el Sexto Juzgado Civil de Arequipa mediante resolución de fecha 21 de enero de 2010 declaró improcedente in límine la demanda, en aplicación del artículo 5.2º del Código Procesal Constitucional.

3. Que por su parte la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa confirmó dicha decisión por el mismo fundamento.

4. Que tal y como ya ha sido establecido por este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente N.º 0206-2005-PA/TC, la vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al artículo 5.2º del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado.

5. Que sobre el particular este Colegiado ha precisado que “(...) tanto lo que estableció en su momento la Ley N.° 23506 y lo que prescribe hoy el Código Procesal Constitucional, respecto al amparo alternativo y al amparo residual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario” [Exp. N.° 4196-2004-AA/TC, F. 6].

6. Que en efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138º de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138º.

7. Que por ello solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate. En consecuencia si el demandante dispone de un proceso que tiene también la finalidad tuitiva de protección del derecho constitucional presuntamente lesionado y él es igualmente idóneo para tal fin, el demandante debe acudir a dicho proceso.

8. Que el artículo 546.6° del Código Procesal Civil dispone que se tramitan en proceso sumarísimo aquellos asuntos que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez considere atendible su empleo.

9. Que a juicio del Tribunal Constitucional el recurrente no ha justificado la necesidad de recurrir al proceso de amparo incoado como vía de tutela urgente e idónea, y por el contrario estima que los actos presuntamente lesivos pueden ser perfectamente cuestionados en la vía ordinaria a través del proceso sumarísimo antes referido. Dicho procedimiento constituye una “vía procedimental específica” para la remoción del presunto acto lesivo de los derechos constitucionales invocados en la demanda y, a la vez, resulta también una vía “igualmente satisfactoria”, respecto al “mecanismo extraordinario” del amparo, razón por la que la controversia planteada debió ser dilucidada en el referido proceso.

10. Que en consecuencia la demanda debe ser declarada improcedente en aplicación del artículo 5.2° del Código Procesal Constitucional, toda vez que el demandante dispone de un proceso cuya finalidad también es la protección de los derechos constitucionales presuntamente lesionados, que es igualmente idóneo para tal fin, y por tanto debió acudir a él.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.


SS.

VERGARA GOTELLI
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI

EXP. N.° 05922-2009-PHC/TC
LIMA
LUIS ENRIQUE
HERRERA ROMERO


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 29 días del mes de noviembre de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Enrique Herrera Romero contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Penal para procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 461, de fecha 12 de octubre de 2009, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 11 de setiembre de 2008, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra los vocales integrantes de la Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, con la finalidad de que se declare la nulidad de la resolución de fecha 15 de julio de 2008, que confirmando la apelada, declaró infundada la excepción de prescripción. Aduce que se están afectando sus derechos al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva en conexidad con el derecho a la libertad individual.

Refiere que en el proceso que se le sigue por el delito contra la fe pública dedujo la excepción de prescripción de la acción penal, la cual fue desestimada y confirmada por la resolución que cuestiona. Señala que dicha resolución no se encuentra debidamente motivada puesto que para aplicar el plazo extraordinario de prescripción se basa en el Dictamen Fiscal N.° 203-98, de fecha 17 de febrero de 1998, y que fue declarado nulo e insubsistente por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao por resolución de fecha 31 de agosto de 1998. Asimismo, expresa que viene siendo procesado por un hecho que se suscitó el 1 de marzo de 1995, y que el Ministerio Público ha formulado denuncia fiscal con fecha 22 de mayo de 2007; es decir, 12 años después, por lo que en aplicación del artículo 80.° del Código Penal, el plazo de prescripción establecido (el plazo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito de falsificación de documento, en este caso 10 años) ha transcurrido en exceso.

Realizada la investigación sumaria el recurrente se ratifica en el contenido de su demanda. Por su parte, los emplazados expresan que la resolución cuestionada ha sido emitida en el marco de un proceso regular, en el que se han respetado las garantías del debido proceso, no habiéndose afectado de manera alguna el derecho a la libertad individual.

El Vigésimo Octavo Juzgado de Lima declara infundada la demanda considerando que en el caso de autos se ha producido la interrupción del plazo de prescripción por la actuación del Ministerio Público, por lo no se configura el exceso del referido plazo.

La Sala Superior revisora confirma la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

Delimitación del Petitorio

1. El objeto de la presente demanda es que se declare la nulidad de la resolución de fecha 15 de julio de 2008, que confirmando la apelada, declaró infundada la excepción de prescripción alegada por el demandante, argumentando que era aplicable el plazo extraordinario de prescripción debido al Dictamen Fiscal de fecha 17 de febrero de 1998. Aduce el demandante que dicho dictamen fue declarado nulo e insubsistente, por lo que se están vulnerando sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva en conexidad con la libertad individual.

Prescripción de la acción penal

2. En lo que respecta a los extremos de la demanda que se refieren: a) A que el delito por el cual el actor ha sido condenado es, de acuerdo al criterio esgrimido por la Sala suprema demandada, de naturaleza permanente, a pesar de que, según la dogmática penal, tendría más bien naturaleza instantánea; b) A que la Sala suprema expidió la ejecutoria cuestionada cuando ya había vencido en exceso el plazo de prescripción de la acción penal; debe manifestarse que, conforme a lo señalado anteriormente por este Tribunal [Cfr. Exp. Nº 1805-2005-HC/TC, Máximo Humberto Cáceda Pedemonte], la prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro hómine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientación que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica.
3. Así, la ley considera varias razones que permiten extinguir la acción penal, en virtud de las cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificación o solución de conflictos sociales que tienen como base la seguridad jurídica (cosa juzgada o prescripción) o razones sociopolíticas o de Estado (amnistía).

4. En este orden de ideas resulta lesivo al derecho al plazo razonable del proceso que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando ésta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos.

5. El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y determinar la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo.

Prescripción de la acción penal y justicia constitucional

6. Conforme a lo expuesto, la prescripción de la acción penal tiene relevancia constitucional, toda vez que se encuentra vinculada al contenido del derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del derecho fundamental al debido proceso. Es por ello que muchas de las demandas de hábeas corpus, en las que se ha alegado prescripción de la acción penal, han merecido pronunciamiento de fondo por parte de este Tribunal. (Cfr. STC Exp. N.° 2506-2005-PHC/TC; Exp. N.° 4900-2006-PHC/TC; Exp. N.° 2466-2006-PHC/TC; Exp N.° 331-2007-PHC/TC).

7. Sin embargo, es preciso indicar que, no obstante la relevancia constitucional de la prescripción de la acción penal, el cálculo de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, la dilucidación de aspectos que no corresponde a la justicia constitucional. En efecto, conforme al artículo 82º del Código Penal el plazo de prescripción se cuenta desde la fecha en que se consumó el delito (para el delito instantáneo) o desde el momento en que cesó la actividad delictuosa (en los demás casos). Como es de verse, determinar la prescripción de la acción penal requerirá previamente establecer la fecha en que cesó la actividad delictiva o el momento de la consumación, lo que es competencia de la justicia ordinaria.

8. En caso de que la justicia penal determine todos los elementos que permiten el cómputo del plazo de prescripción, podrá cuestionarse ante la justicia constitucional la prosecución de un proceso penal a pesar de que haya prescrito la acción penal. En caso contrario, la pretensión deberá ser rechazada. Así, este Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N.° 5890-2006-PHC/TC, no obstante la relevancia constitucional que ostenta la prescripción de la acción penal, no pudo estimar la pretensión incoada toda vez que la justicia ordinaria no había establecido la fecha de consumación del ilícito, aspecto crucial para determinar el plazo de prescripción de la acción penal, lo cual no puede ser dilucidado por la justicia constitucional.

9. En tal sentido, siempre que la prescripción de la acción penal implique la dilucidación de aspectos que concierna evaluar a la justicia ordinaria, la demanda deberá ser rechazada.

Análisis del caso concreto

10. En el caso de autos, el recurrente expresa que los emplazados han desestimado su excepcion de prescripcion pese a que el plazo establecido por ley ha transcurrido en exceso.

11. El artículo 80.° del Código Penal señala que “La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. Asimismo, el artículo 83.° del mismo cuerpo legal dispone que “La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. (…) Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción” (énfasis nuestro).

12. Se observa de autos que el recurrente es procesado por el delito de falsificacion de documentos sancionado con pena privativa de libertad máxima de 10 años conforme lo establece el artículo 427.° del Codigo Penal.

13. El actor se encuentra procesado por haber participado en la adulteracion de una letra de cambio, título valor que fue entregado a los agraviados el 1 de marzo de 1995. Conforme se expresa en la resolución de fecha 15 de julio de 2008 (a fojas 22 de autos), que confirma la desestimatoria de la excepción de prescripción, es la referida fecha la que se debe considerar como fecha de comisión del delito. Entonces el plazo prescriptorio recién empezaría a computarse desde el 1 de marzo de 1995, fecha en la cual se entregó la letra de cambio falsificada, por lo que en consonancia con el artículo 427.° aludido, concordado con los artículos 80.° y 83.° del mismo cuerpo normativo, el plazo ordinario sería de 10 años; y el extraordinario, de 15 años. Por lo expuesto, a la fecha los plazos señalados han transcurrido en exceso, habiéndose afectado el derecho al plazo razonable del recurrente.

14. En consecuencia, al haberse acreditado la vulneración del derecho al plazo razonable del proceso en conexidad con el derecho a la libertad individual, por haber operado la prescripción de la acción penal, la Sala emplazada deberá dictar la resolución que corresponda conforme a lo expresado en la presente sentencia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus al haberse acreditado la afectación de los derechos a la libertad individual y al plazo razonable; en consecuencia dispone que la Sala emplazada emita la resolución que corresponda conforme a lo expresado en el fundamento 13 supra.

Publíquese y notifíquese.

SS.

BEAUMONT CALLIRGOS
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI

EXP. N.° 05624-2009-PHD/TC
LIMA
MARGARITA DEL CAMPO
VEGAS


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, al primer día del mes de diciembre de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Álvarez Miranda, que se agrega.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Margarita Del Campo Vegas contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 142, su fecha 28 de abril de 2009, que declaró improcedente la demanda de hábeas data de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 16 de julio de 2008 la recurrente interpone demanda de hábeas data contra los Fiscales Supremos de Control Interno del Ministerio Público y la Fiscalía de la Nación solicitando que dentro del término previsto por ley, los emplazados le entreguen la copia completa del expediente N.º 1678-2007-LIMA. Aduce haber solicitado mediante documento de fecha 2 de julio de 2008 que la Fiscalía Suprema de Control Interno le corra traslado de los descargos formulados por la doctora Ana María Aranda Rodríguez, en la queja que interpuso contra ésta. Añade que su pedido fue desestimado por resolución de fecha 4 de julio de 2008, que declara no ha lugar a lo solicitado, pronunciamiento que contraviene lo dispuesto por el artículo 1.º del Decreto Legislativo N.º 989 y vulnera su derecho de acceso a la información pública, toda vez que la información requerida no atenta contra la seguridad nacional, ni afecta la intimidad personal, ni está exceptuada por ley.

El Procurador Público encargado de los Asuntos Judiciales del Ministerio Público, contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, aduciendo que nunca se restringió los derechos fundamentales de la demandante y que ésta tuvo acceso al expediente en ejercicio de su derecho de acceso a la información, ello no obstante el carácter reservado de la investigación.

El Primer Juzgado Civil de Lima, con fecha 24 de abril de 2009, declaró fundada la demanda de amparo por considerar que no existe afectación de derechos constitucionales, toda vez que la recurrente carece de la calidad de causahabiente y por lo tanto no ostenta el derecho de ser atendida como tal.

A su turno, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada declaró improcedente la demanda por considerar que la recurrente antes de interponer el proceso de amparo debió agotar la vía previa, conforme lo prescribe el inciso 4) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional.

FUNDAMENTOS

1. El proceso tiene por objeto que los funcionarios públicos emplazados entreguen a la recurrente la copia completa de los actuados en la Investigación N.º 1678-2007-LIMA, en la queja que ésta formuló contra la Vocal Superior Ana María Aranda Rodríguez. A su juicio, la desestimación de su solicitud vulnera su derecho a la información pública.

Aspectos de forma

Causales de improcedencia: El agotamiento de la vía previa en los procesos
de hábeas data

2. De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia y habida cuenta del temperamento desestimatorio asumido por la Sala, este Colegiado considera pertinente pronunciarse sobre tal extremo, toda vez que la citada resolución revoca la apelada y reformándola declara improcedente la demanda por considerar que la recurrente no había cumplido con la exigencia de agotar la vía administrativa prevista por el inciso 4) del artículo 5º del Código Procesal Constitucional.

3. Empero este Colegiado no comparte el criterio señalado, puesto que como señala expresamente el artículo 62º del Código acotado, al establecer los requisitos especiales que debe contener la demanda de hábeas data, (…) no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir (sic).

Por consiguiente, la presente demanda reúne los requisitos de procedibilidad requeridos por el Código Procesal Constitucional para su tramitación, pues para ello no es exigible que la recurrente agote la vía administrativa.

Aspectos de fondo

Ámbito de protección y dimensión del derecho de acceso a la información pública

4. El derecho fundamental de acceso a la información pública se encuentra reconocido en el inciso 5) del artículo 2º de la Constitución de 1993, y es enunciado como la facultad de “(…) solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional”.

También está reconocido en el artículo 13º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude Reyes vs. Chile, del 19 de setiembre del 2006, fundamento 77.

5. Conforme a la doctrina del Tribunal, específicamente la enunciada en los fundamentos 4 y 5 de la sentencia recaída en el expediente N.º 02579-2003-HD/TC “(…) el derecho de acceso a la información pública se encuentra estrechamente vinculado a uno de los contenidos protegidos por la libertad de información. Y al igual de lo que sucede con esta última, debe indicarse que el derecho de acceso a la información pública tiene una doble dimensión. Por un lado, se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, en su dimensión individual, el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, por mencionar alguna.

En tanto que desde su dimensión colectiva el derecho de acceso a la información pública garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática”.

6. Así, desde este punto de vista, la información sobre la manera como se maneja la res pública termina convirtiéndose en un auténtico bien público o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no sólo con el fin de posibilitar la plena eficacia de los principios de publicidad y transparencia de la Administración Pública, en los que se funda el régimen republicano, sino también como un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad; y también, desde luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conductas de otros particulares o, lo que es más grave en una sociedad como la que nos toca vivir, su misma subordinación. En consecuencia, la obligación de entrega de las copias solicitadas le corresponde a la Fiscalía de la Nación como representante del Ministerio Público.

Análisis del caso materia de controversia constitucional

7. Como se ha señalado precedentemente el objeto del presente proceso es que los Representantes del Ministerio Publico emplazados entreguen a la recurrente copia completa de los actuados en la Investigación N.º 1678-2007-LIMA, en la queja que ésta presentó contra la Vocal Superior Ana María Aranda Rodríguez.

8. Sobre el particular de autos se advierte que en la referencia N.º 1678-2700- LIMA, con fecha 2 de julio de 2008, la recurrente solicitó que se le corra traslado con los descargos efectuados por la magistrado Aranda Rodríguez (ff. 3), petición que fue denegada argumentándose que conforme al Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno “(…) sólo se expedirá, a las partes, copia certificada de la resolución que ponga fin al procedimiento en la instancia respectiva por mandato expreso del Jefe de la Oficina Central o desconcentrada que corresponda, previo pago de la tasa correspondiente…” (sic).

9. Tal desestimación lesiona los derechos fundamentales de la recurrente puesto que limita su facultad de acceder a la información que se procesa en el expediente generado a consecuencia de la queja que ella misma formuló; por tanto, ostenta evidente y genuino interés para obrar. Es más la información solicitada, esto es los descargos efectuados por la magistrada quejada, es legítima y está referida a la función jurisdiccional de la quejada; consecuentemente la información requerida no versa ni sobre su intimidad personal, ni sobre seguridad nacional, previstas por la Norma Constitucional como límite al ejercicio del derecho de acceso a la información pública.

Más aún, las razones invocadas para denegar la expedición de las copias solicitadas evidencian no sólo la carencia de transparencia y arbitrariedad de la Fiscalía Suprema de Control Interno Órgano del Ministerio Publico, sino que prevé nuevos supuestos de excepción ajenos a los establecidos por la Constitución, tratándose de un expediente administrativo del que debe dar cuenta la Fiscalía de la Nación como estamento máximo de gobierno del Ministerio Público.

10. En consecuencia, al haberse acreditado la afectación del derecho constitucional invocado por la recurrente, la demanda debe ser estimada en este extremo.

11. Finalmente debe subrayarse que la recurrente cursó solicitud únicamente a la Fiscalía Suprema de Control Interno y aunque su pedido de información se circunscribió específicamente a los descargos efectuados por la magistrado quejada sin formular la solicitud a la Fiscalía de la Nación ni mucho menos requirió la copia completa de los actuados en la Investigación N.º 1678-2007-LIMA, por razones de jerarquía debe ser ésta el ente obligado como jefe del gobierno del Ministerio Público.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas data interpuesta por doña Margarita Del Campo Vegas contra la Fiscalía de la Nación referida a la expedición de copias certificadas del descargo formulado por la magistrado Aranda Rodríguez.

2. ORDENAR que se entregue a la recurrente, previo pago del costo que suponga el pedido, copias certificadas del descargo efectuado por la magistrada Superior de Lima, doctora Aranda Rodríguez, en la Investigación N.º 1678-2007-LIMA.

3. PREVENIR a los Fiscales integrantes de la Fiscalía Suprema de Control Interno del Ministerio Público para que eviten volver a incurrir en las acciones u omisiones ilegítimas que originaron el presente proceso, de conformidad con lo expuesto en el fundamento 9.

Publíquese y notifíquese.


SS.

MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
URVIOLA HANI







































EXP. N.° 05624-2009-PHD/TC
LIMA
MARGARITA DEL CAMPO
VEGAS


VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

Con el debido respeto por la opinión vertida por el resto de mis colegas magistrados, emito el siguiente voto singular, por cuanto no concuerdo con los argumentos ni con el fallo de la Sentencia de la mayoría.
§ Marco Normativo del Habeas Data relacionado al Acceso a la Información Pública.-

Según el numeral 3 del artículo 200° de nuestra Constitución, el hábeas data procede, entre otros supuestos, cuando se vulnere lo previsto en el numeral 5 del artículo 2° de la Norma Fundamental, el mismo que estipula que, entre otras cosas, toda persona tiene derecho a “(…) solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.”

En esa línea, el numeral 1 del artículo 61º del Código Procesal Constitucional prescribe que toda persona puede acudir a dicho proceso para “(a)cceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.”

Asimismo, considero que debe tenerse presente que como parte del bloque de constitucionalidad del mencionado numeral 5 del artículo 2° de nuestra Carta Magna, se encuentra la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la misma que establece expresamente en su artículo 2° que “(p)ara efectos de la presente Ley, se entiende por entidades de la Administración Pública a las señaladas en el Artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General”. Por ello, resulta necesario acudir a esta última para poder descubrir qué entidades pueden ser consideradas como públicas, y por lo tanto, sujetas a la respuesta de la información que se requiera.

De acuerdo con el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, para los fines de dicha ley, y en virtud a la remisión exigida, también para la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y por ende, para el numeral 5 del artículo 2º de la Constitución, se entenderá por ‘entidad’ o ‘entidades’ de la Administración Pública, entre otros al Ministerio Público (inciso 6 del citado artículo del Título Preliminar).

Adicionalmente, debe tenerse presente que conforme al artículo 10º de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública se entiende por información pública a “cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales” (resaltado nuestro).

Sobre el particular, considero oportuno traer a colación lo resuelto en la STC Nº 2579-2003-HD/TC, en el sentido que “(l)o realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como «información pública», no es su financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo, claro está, que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva» (resaltado nuestro).

Ahora bien, una vez delimitado el marco normativo que corresponde analizar, en primer lugar, si la información solicitada constituye:


Ø “Información pública”, en cuyo caso la demandante no tiene por qué expresar o fundamentar para qué requiere tal información. De ahí que, a no ser que exista alguna restricción constitucionalmente válida que justifique que dicha información no le sea proporcionada, su solicitud debe ser atendida.

Ø En caso contrario, y en estricta aplicación del “principio de máxima divulgación”, que tal como ha sido desarrollado por el Corte Interamericana de Derechos Humanos, “establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones.”, (“Caso Claude Reyes y otros vs. Chile”, entre otros), aún cuando dicha información no califique pública, ésta deberá ser brindada a quien la solicite, siempre que justifique las razones por las cuáles su pedido deba ser atendido. Y es que, tal como ha sido desarrollado en la STC Nº 2579-2003-HD/TC, “la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción”.


De ahí que, si luego de ponderarse los bienes constitucionales comprometidos, la entidad que posee dicha información entiende que lo solicitado no resulta atendible por menoscabar ilegítimamente cualquier otro bien jurídico, debió motivarlo adecuadamente.


§ Análisis del caso en concreto

8. En primer lugar cabe advertir que, así el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, incluya al Ministerio Público como parte de la Administración Pública, no puede entenderse que, en todas sus actuaciones, el citado poder del Estado ejerce “funciones administrativas”.

En efecto, si bien el Ministerio Público tiene como función propia ejercer la “titularidad de la acción”, no cabe duda que, a través de la Junta de Fiscales Supremos, Superiores, y Provinciales, el Instituto de Medicina Legal, y Registro Nacional de Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de Libertad Efectiva (RENADESPPLE), realizan una innegable “función administrativa” conforme a lo indicado en su propia Ley Orgánica y demás normas.

9. En ese orden de ideas, estimo que la información solicitada no es de carácter administrativo, pues conforme se desprende del tenor de la documentación obrante en autos, lo requerido constituyen piezas procedimentales de carácter prejurisdiccional obtenidas en el marco de la investigación preliminar abierta con ocasión de la denuncia penal presentada por la recurrente contra la Juez Superior Aranda Rodríguez, por la presunta comisión de los delitos de “abuso de autoridad”, “retardo en la administración de justicia”, “omisión de denuncia” y “prevaricato”, conforme se advierte de la Resolución de fecha 9 de julio de 2008 obrante a fojas 31, que desestimó dichas imputaciones aunque remitió los actuados ante la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) a fin de que se evalúe la eventual comisión de infracción administrativa alguna, la que fue impugnada (a fojas 37 obra el recurso respectivo y a fojas 40 corre en autos el concesorio de apelación).

10. Al respecto, conviene precisar que según el numeral 4 del artículo 66º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, “(d)ecidir el ejercicio de la acción penal contra los jueces de segunda y primera instancia por delitos cometidos en su actuación judicial cuando media denuncia o queja del Ministro de Justicia, de una Junta de Fiscales o del agraviado. Si la denuncia la formulase el Presidente de la Corte Suprema, la acción será ejercitada sin más trámites. En estos casos, el Fiscal de la Nación instruirá al Fiscal que corresponda para que la ejercite. Si, en su caso, los actos u omisiones denunciados sólo dieren lugar a la aplicación de medidas disciplinarias, remitirá lo actuado al Presidente de la Corte Suprema de Justicia”, es una atribución del Fiscal de la Nación.

En esa línea, el artículo 58º del Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno del Ministerio Público, dispone que “(c)orresponde al Fiscal Supremo de Control Interno y a los Fiscales Superiores Jefes de las Oficinas Desconcentradas de Control Interno, de oficio o por denuncia de parte, la investigación de los delitos cometidos en el ejercicio de la función por los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, con excepción de los magistrados supremos y actuarán haciendo uso de las atribuciones y facultades que les confieren la Ley Orgánica del Ministerio Público, el Código Penal y el Código Procesal Penal”.

11. Por consiguiente, si bien la información solicitada no reviste el carácter de “información pública” en los términos de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, ello no importa, tal como ha sido indicado supra, per se, la negación de lo pedido. En tal sentido, corresponde analizar la naturaleza de lo solicitado, y si la demandante se encuentra legitimada para requerir dicha información.

12. Conforme ha sido señalado por la demandada en la Resolución de fecha 1º de octubre de 2008, lo solicitado resulta improcedente por cuanto de acuerdo con lo previsto en el artículo IV del Título Preliminar del Reglamento de Organización y Funciones de la Fiscalía Suprema de Control Interno del Ministerio Público, la investigación es de carácter reservado. Empero, a fin de salvaguardar el derecho al debido proceso de la demandante, se dejó abierta la posibilidad de que acceda al expediente para su estudio y revisión en las instalaciones de la Oficina Central de Control Interno en el horario establecido a fin de que elabore las estrategias procesales que estime pertinente.

Es más, incluso la propia demandada refiere, aunque sin presentar el medio probatorio correspondiente, que la recurrente se apersonó a revisar el expediente.

13. Por tal motivo, entiendo que dicha restricción resulta constitucionalmente válida más aún cuando, en atención a las singularidades del delito investigado, existe un procedimiento distinto de cualquier otro, no sólo por la naturaleza del bien jurídico tutelado (la correcta e imparcial administración de justicia) sino por la condición del sujeto activo (magistrada que ostenta el grado de Juez Superior).

14. Dicha restricción, que en mi opinión resulta de leve intensidad debido a que el contenido mismo de tales actuados no le ha sido negado a la recurrente (únicamente se le ha negado entregarle copias de los mismos); resulta proporcional a la consecución de los objetivos que se persiguen, esto es, ejercitar la acción penal contra Magistrados, en este caso, del Poder Judicial que presuntamente incurren en delitos durante el ejercicio de sus atribuciones y competencias de carácter jurisdiccional, a fin de que sean procesados, y si es que se comprueba la comisión de tales delitos, sentenciarlos como corresponde luego de un proceso penal en el cual se respeten plenamente sus derechos fundamentales, y finalmente, se les destituya.

15. Por ello, mientras siga en trámite la denuncia penal formulada, no se puede entregar copias de dicha documentación. Tal limitación, a mi juicio, resulta constitucionalmente irreprochable, más aún si tiene en cuenta que mientras dura dicho procedimiento, la citada magistrada continúa desempeñándose en la Corte Superior de Justicia de Lima por cuanto goza de la presunción de inocencia y no han sido suspendida en sus funciones, por lo que en salvaguarda de la investidura que ostenta, la pretensión de la recurrente debe ser desestimada.

§ Conclusión

Por tales consideraciones, mi voto es porque se declare INFUNDADA la presente demanda.


Sr.

ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 02892-2010-PHC/TC
LIMA
L.F.H.


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 6 días del mes de diciembre de 2010, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Nora Rosario Heredia Muñoz a favor de su menor hijo, identificado con iniciales L.F.H., contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 481, su fecha 7 de junio de 2010, que declaró infundada la demanda de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 24 de abril de 2010 la recurrente interpone demanda de hábeas corpus a favor de su menor hijo de iniciales L.F.H., y la dirige contra don Mariano Fiorentino Flagielo, padre del menor, por haber incumplido el acuerdo mutuo de transacción extrajudicial celebrado el 5 de noviembre de 2005, que indicaba que la tenencia y custodia de menor estaría a su favor. Alega vulneración de los derechos constitucionales de su menor hijo a la libertad individual, a la integridad personal, a tener una familia y a no ser separado de ella, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral, a la educación y al libre desarrollo de su personalidad.

Refiere la recurrente que durante los días 6 y 10 de abril, cuando se encontraba en un evento en México, en razón de un premio ganado por su trabajo y habiendo dejado provisonalmente la custodia de su menor hijo a su padre, se presentó el emplazado ante la división de personas desaparecidas de la DININCRI interponiendo una denuncia por “secuestro”, con la finalidad de ubicar a su hijo. Señala que el día 10 de abril de 2010, en horas de la mañana, en las inmediaciones del parque de diversiones “Cooney Park” en San Miguel, efectivos policiales de la “División de Personas Desaparecidas”, que no se identificaron, sometiendo violentamente a su padre y le sustrajeron al menor. Alega que a pesar de que supuestamente se había interpuesto una denuncia, su padre ni ella nunca fueron citados por la Policía, y que ello tuvo como único propósito sustraer al menor, desconociéndose el acuerdo sobre tenencia vigente. Añade que el demandante mantiene cautivo e incomunicado a su menor hijo, quien ha dejado de asistir al Colegio Trilce, donde se encuentra matriculado; solicita por ello que se disponga que se le entregue al menor afectado.

Realizada la investigación sumaria, se efectuó una constatación en el domicilio del accionado, donde la persona entrevistada refirió que el favorecido se encuentra con su padre pero no está en dicho momento en el inmueble. Por su parte, el accionado, a fojas 220, reconoció que se encuentra con su hijo desde el 10 de abril de 2010, luego de la denuncia que interpuso porque su hijo no estaba en poder de su madre, a favor de quien se había dado la tenencia, sino en poder de su abuelo materno.

Con fecha 5 de mayo de 2010 el Decimocuarto Juzgado Penal de Lima declaró fundada la demanda de hábeas corpus y ordenó que el menor sea entregado de manera inmediata a su madre.

La Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, por considerar que el hábeas corpus no es la vía idónea para ordenar la restitución de tenencia del menor y que no existe en autos prueba alguna sobre que la integridad del menor se encuentre en peligro.

FUNDAMENTOS

1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene al emplazado, padre del menor favorecido, que proceda a entregar a su menor hijo, identificado con iniciales L.F.H., a su madre, quien actualmente ostenta la tenencia del menor.

Tenencia de menor y justicia constitucional

2. De manera previa a la dilucidación de la controversia, resulta necesario emitir pronunciamiento acerca de la posibilidad de conocer a través del hábeas corpus demandas relacionadas con la tenencia de menores por parte de sus padres.

3. Al respecto, en primer lugar resulta necesario destacar que la dilucidación de temas relativos a la tenencia son prima facie competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Ello a su vez resulta conforme con el criterio ya asentado en la jurisprudencia de este Tribunal en relación con hábeas corpus contra resolución judicial, en el sentido de que no es posible acudir a esta vía con la finalidad de que la justicia constitucional determine la responsabilidad penal; del mismo modo, no es posible acudir al hábeas corpus para que –so pretexto de una indebida retención del menor- este Tribunal termine decidiendo a quién le corresponde la tenencia. Sobre la base de ello es que este Tribunal ha declarado la improcedencia de varias demandas de hábeas corpus, por cuanto se advirtió que lo que subyacía era discusiones sobre la tenencia (Cfr. Exps. Nºs 862-2010-HC, fundamento 3, 400-2010-HC, fundamento 3, entre otros).

4. Sin embargo, ello no implica que toda demanda de hábeas corpus relacionada con la tenencia carezca per se de relevancia constitucional. Así, este Tribunal en otras ocasiones ha declarado fundadas demandas en las que se ha impedido el contacto de los hijos con uno de los padres porque ello vulneraba el derecho de crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral, reconocido en el principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño (Exp. Nº 1817-2009-HC). De modo análogo, este Tribunal Constitucional ha emitido sentencias de fondo en casos de retención indebida de ancianos por parte de familiares (Cfr. Exps. N.ºs 5003-2009-HC/TC, 1317-2008-PHC/TC, 4169-2009-HC). Ahora bien, no se trata que el hábeas corpus se convierta en un instrumento ordinario de ejecución de sentencias en materia de tenencia, sino que en determinados casos la negativa de uno de los padres de dejar ver a sus hijos constituye un acto violatorio de los derechos a tener una familia, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material e incluso a la integridad personal y otros derechos fundamentales.

El derecho a tener una familia y a no ser separado de ella

5. Este Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el derecho del niño a tener una familia como un derecho constitucional implícito que encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar consagrados en los artículos 1º y 2º, inciso 1) de la Constitución. Se trata de un derecho reconocido implícitamente en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual “el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, así como en su artículo 9.1, que establece que “los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos”, derecho reconocido también expresa en el artículo 8º del Código de los Niños y Adolescentes, que señala que “el niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia”.

6. Asimismo, este Colegiado ha reconocido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye una manifestación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, y que aun cuando los padres estén separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y que la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera generar un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud. En este sentido, el niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan razones determinantes en función del interés superior de aquél, entorpece su crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como generar la violación de su derecho a tener una familia. (Cfr. Exp. N.º 1817-2009-HC, fundamentos 14-157).

El derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material

7. Asimismo el Tribunal Constitucional, sobre la base del derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, reconocido en el Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, que establece que el “niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material”, ha entendido que el Estado, la sociedad y la comunidad asumen la obligación de cuidar, asistir y proteger al niño para procurar que tenga un nivel de vida adecuado y digno para su desarrollo físico, psíquico, afectivo, intelectual, ético, espiritual y social.

8. Así, la eficacia de este derecho pone de relieve la importancia de las relaciones parentales, toda vez que los padres son los primeros en dar protección y amor a sus hijos, así como en satisfacer sus derechos. Sin embargo, ello no puede impedirle ni restringirle su derecho a mantener de modo regular relaciones personales y contacto directo con el padre separado. En este sentido, el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados Partes tiene el deber de respetar “el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Al respecto es necesario precisar que el deber de respeto referido no sólo debe ser cumplido por el Estado, sino también por la familia, la sociedad y la comunidad. (Cfr. Exp. N.º 1817-2009-HC, fundamentos 18-20).

Sobre la pretendida sustracción de materia

9. Se aprecia del cuadernillo del Tribunal Constitucional que con fecha 25 de noviembre de 2010 la parte demandada ha presentado un escrito solicitando se declare la sustracción de la materia, por cuanto el favorecido ya estaría bajo la custodia de su madre; a tal efecto presenta copias de un acta de entrega del menor en cuestión realizada el 29 de mayo de 2010 ante la Delegación Policial de Huachipa en cumplimiento de la sentencia de hábeas corpus que declaró fundada la demanda. Se observa entonces que si bien obra en el expediente el acto de entrega del menor, dicha diligencia se realizó como consecuencia de la sentencia estimatoria de primera instancia, emitida en el presente proceso de hábeas corpus, pronunciamiento que ha sido revocado por la Sala superior, habiendo por ello la recurrente interpuesto el recurso de agravio constitucional. Por ende de ninguna manera puede señalarse la existencia de sustracción de la materia, puesto que la sentencia estimatoria (por la que se dispuso la entrega del menor) fue revocada, siendo precisamente la razón por la cual la recurrente viene a esta sede a cuestionar dicha decisión, de modo que este Colegiado está habilitado para emitir un pronunciamiento de fondo.

Análisis del caso concreto

10. Tal como se señaló supra, la presente sentencia no tiene por objeto dilucidar a cuál de los dos padres le corresponde la tenencia del menor, ni evaluar, sobre la base de las normas que rigen el derecho de familia, la pertinencia de haberse dejado al menor al cuidado del abuelo materno. Antes bien, de lo que se trata es de dilucidar si el emplazado ha atentado contra los derechos del favorecido.

11. En el presente caso, tal como consta de autos, se advierte que el menor fue sustraído a través de un operativo policial irregular, en el que bajo el pretexto de un supuesto secuestro, cuando el menor se encontraba bajo la custodia de su abuelo materno, fue sustraído de modo traumático. Asimismo, conforme consta en la propia declaración del emplazado, luego de producido el hecho siguió reteniéndolo, imposibilitándole que mantenga contacto con su madre, lo que, conforme a anteriores pronunciamientos de este Tribunal constitucional, vulnera el derecho del niño a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material (cfr. exp. Nº 1817-2009-HC, funds 18-20). Al respecto, si el padre tiene razones para cuestionar la tenencia a favor de la madre, debió de acudir a las vías legales en lugar de sustraer al menor de modo traumático e impedir el contacto con su madre.

12. Es por ello que este Tribunal Constitucional considera que la demanda debe ser estimada, debiéndose proceder a la entrega del menor a su madre.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda.

2. Ordenar a don Mariano Fiorentino Flagielo que entregue, de manera inmediata, al menor identificado con las siglas L.F.H. a doña Nora Rosario Heredia Muñoz, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas previstas en el artículo 22.º del Código de Procesal Constitucional y de ser denunciado por el delito de resistencia a la autoridad.

Publíquese y notifíquese.


SS.

VERGARA GOTELLI
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI


El Derecho Constitucional de tener una familia y no se separado de ella en una nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional

EXP. N.° 02892-2010-PHC/TC
LIMA
L.F.H.


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 6 días del mes de diciembre de 2010, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Nora Rosario Heredia Muñoz a favor de su menor hijo, identificado con iniciales L.F.H., contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 481, su fecha 7 de junio de 2010, que declaró infundada la demanda de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 24 de abril de 2010 la recurrente interpone demanda de hábeas corpus a favor de su menor hijo de iniciales L.F.H., y la dirige contra don Mariano Fiorentino Flagielo, padre del menor, por haber incumplido el acuerdo mutuo de transacción extrajudicial celebrado el 5 de noviembre de 2005, que indicaba que la tenencia y custodia de menor estaría a su favor. Alega vulneración de los derechos constitucionales de su menor hijo a la libertad individual, a la integridad personal, a tener una familia y a no ser separado de ella, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral, a la educación y al libre desarrollo de su personalidad.

Refiere la recurrente que durante los días 6 y 10 de abril, cuando se encontraba en un evento en México, en razón de un premio ganado por su trabajo y habiendo dejado provisonalmente la custodia de su menor hijo a su padre, se presentó el emplazado ante la división de personas desaparecidas de la DININCRI interponiendo una denuncia por “secuestro”, con la finalidad de ubicar a su hijo. Señala que el día 10 de abril de 2010, en horas de la mañana, en las inmediaciones del parque de diversiones “Cooney Park” en San Miguel, efectivos policiales de la “División de Personas Desaparecidas”, que no se identificaron, sometiendo violentamente a su padre y le sustrajeron al menor. Alega que a pesar de que supuestamente se había interpuesto una denuncia, su padre ni ella nunca fueron citados por la Policía, y que ello tuvo como único propósito sustraer al menor, desconociéndose el acuerdo sobre tenencia vigente. Añade que el demandante mantiene cautivo e incomunicado a su menor hijo, quien ha dejado de asistir al Colegio Trilce, donde se encuentra matriculado; solicita por ello que se disponga que se le entregue al menor afectado.

Realizada la investigación sumaria, se efectuó una constatación en el domicilio del accionado, donde la persona entrevistada refirió que el favorecido se encuentra con su padre pero no está en dicho momento en el inmueble. Por su parte, el accionado, a fojas 220, reconoció que se encuentra con su hijo desde el 10 de abril de 2010, luego de la denuncia que interpuso porque su hijo no estaba en poder de su madre, a favor de quien se había dado la tenencia, sino en poder de su abuelo materno.

Con fecha 5 de mayo de 2010 el Decimocuarto Juzgado Penal de Lima declaró fundada la demanda de hábeas corpus y ordenó que el menor sea entregado de manera inmediata a su madre.

La Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, por considerar que el hábeas corpus no es la vía idónea para ordenar la restitución de tenencia del menor y que no existe en autos prueba alguna sobre que la integridad del menor se encuentre en peligro.

FUNDAMENTOS

1. La presente demanda tiene por objeto que se ordene al emplazado, padre del menor favorecido, que proceda a entregar a su menor hijo, identificado con iniciales L.F.H., a su madre, quien actualmente ostenta la tenencia del menor.

Tenencia de menor y justicia constitucional

2. De manera previa a la dilucidación de la controversia, resulta necesario emitir pronunciamiento acerca de la posibilidad de conocer a través del hábeas corpus demandas relacionadas con la tenencia de menores por parte de sus padres.

3. Al respecto, en primer lugar resulta necesario destacar que la dilucidación de temas relativos a la tenencia son prima facie competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Ello a su vez resulta conforme con el criterio ya asentado en la jurisprudencia de este Tribunal en relación con hábeas corpus contra resolución judicial, en el sentido de que no es posible acudir a esta vía con la finalidad de que la justicia constitucional determine la responsabilidad penal; del mismo modo, no es posible acudir al hábeas corpus para que –so pretexto de una indebida retención del menor- este Tribunal termine decidiendo a quién le corresponde la tenencia. Sobre la base de ello es que este Tribunal ha declarado la improcedencia de varias demandas de hábeas corpus, por cuanto se advirtió que lo que subyacía era discusiones sobre la tenencia (Cfr. Exps. Nºs 862-2010-HC, fundamento 3, 400-2010-HC, fundamento 3, entre otros).

4. Sin embargo, ello no implica que toda demanda de hábeas corpus relacionada con la tenencia carezca per se de relevancia constitucional. Así, este Tribunal en otras ocasiones ha declarado fundadas demandas en las que se ha impedido el contacto de los hijos con uno de los padres porque ello vulneraba el derecho de crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral, reconocido en el principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño (Exp. Nº 1817-2009-HC). De modo análogo, este Tribunal Constitucional ha emitido sentencias de fondo en casos de retención indebida de ancianos por parte de familiares (Cfr. Exps. N.ºs 5003-2009-HC/TC, 1317-2008-PHC/TC, 4169-2009-HC). Ahora bien, no se trata que el hábeas corpus se convierta en un instrumento ordinario de ejecución de sentencias en materia de tenencia, sino que en determinados casos la negativa de uno de los padres de dejar ver a sus hijos constituye un acto violatorio de los derechos a tener una familia, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material e incluso a la integridad personal y otros derechos fundamentales.

El derecho a tener una familia y a no ser separado de ella

5. Este Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el derecho del niño a tener una familia como un derecho constitucional implícito que encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar consagrados en los artículos 1º y 2º, inciso 1) de la Constitución. Se trata de un derecho reconocido implícitamente en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual “el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, así como en su artículo 9.1, que establece que “los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos”, derecho reconocido también expresa en el artículo 8º del Código de los Niños y Adolescentes, que señala que “el niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia”.

6. Asimismo, este Colegiado ha reconocido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye una manifestación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, y que aun cuando los padres estén separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y que la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera generar un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud. En este sentido, el niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan razones determinantes en función del interés superior de aquél, entorpece su crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como generar la violación de su derecho a tener una familia. (Cfr. Exp. N.º 1817-2009-HC, fundamentos 14-157).

El derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material

7. Asimismo el Tribunal Constitucional, sobre la base del derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, reconocido en el Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, que establece que el “niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material”, ha entendido que el Estado, la sociedad y la comunidad asumen la obligación de cuidar, asistir y proteger al niño para procurar que tenga un nivel de vida adecuado y digno para su desarrollo físico, psíquico, afectivo, intelectual, ético, espiritual y social.

8. Así, la eficacia de este derecho pone de relieve la importancia de las relaciones parentales, toda vez que los padres son los primeros en dar protección y amor a sus hijos, así como en satisfacer sus derechos. Sin embargo, ello no puede impedirle ni restringirle su derecho a mantener de modo regular relaciones personales y contacto directo con el padre separado. En este sentido, el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados Partes tiene el deber de respetar “el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Al respecto es necesario precisar que el deber de respeto referido no sólo debe ser cumplido por el Estado, sino también por la familia, la sociedad y la comunidad. (Cfr. Exp. N.º 1817-2009-HC, fundamentos 18-20).

Sobre la pretendida sustracción de materia

9. Se aprecia del cuadernillo del Tribunal Constitucional que con fecha 25 de noviembre de 2010 la parte demandada ha presentado un escrito solicitando se declare la sustracción de la materia, por cuanto el favorecido ya estaría bajo la custodia de su madre; a tal efecto presenta copias de un acta de entrega del menor en cuestión realizada el 29 de mayo de 2010 ante la Delegación Policial de Huachipa en cumplimiento de la sentencia de hábeas corpus que declaró fundada la demanda. Se observa entonces que si bien obra en el expediente el acto de entrega del menor, dicha diligencia se realizó como consecuencia de la sentencia estimatoria de primera instancia, emitida en el presente proceso de hábeas corpus, pronunciamiento que ha sido revocado por la Sala superior, habiendo por ello la recurrente interpuesto el recurso de agravio constitucional. Por ende de ninguna manera puede señalarse la existencia de sustracción de la materia, puesto que la sentencia estimatoria (por la que se dispuso la entrega del menor) fue revocada, siendo precisamente la razón por la cual la recurrente viene a esta sede a cuestionar dicha decisión, de modo que este Colegiado está habilitado para emitir un pronunciamiento de fondo.

Análisis del caso concreto

10. Tal como se señaló supra, la presente sentencia no tiene por objeto dilucidar a cuál de los dos padres le corresponde la tenencia del menor, ni evaluar, sobre la base de las normas que rigen el derecho de familia, la pertinencia de haberse dejado al menor al cuidado del abuelo materno. Antes bien, de lo que se trata es de dilucidar si el emplazado ha atentado contra los derechos del favorecido.

11. En el presente caso, tal como consta de autos, se advierte que el menor fue sustraído a través de un operativo policial irregular, en el que bajo el pretexto de un supuesto secuestro, cuando el menor se encontraba bajo la custodia de su abuelo materno, fue sustraído de modo traumático. Asimismo, conforme consta en la propia declaración del emplazado, luego de producido el hecho siguió reteniéndolo, imposibilitándole que mantenga contacto con su madre, lo que, conforme a anteriores pronunciamientos de este Tribunal constitucional, vulnera el derecho del niño a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material (cfr. exp. Nº 1817-2009-HC, funds 18-20). Al respecto, si el padre tiene razones para cuestionar la tenencia a favor de la madre, debió de acudir a las vías legales en lugar de sustraer al menor de modo traumático e impedir el contacto con su madre.

12. Es por ello que este Tribunal Constitucional considera que la demanda debe ser estimada, debiéndose proceder a la entrega del menor a su madre.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda.

2. Ordenar a don Mariano Fiorentino Flagielo que entregue, de manera inmediata, al menor identificado con las siglas L.F.H. a doña Nora Rosario Heredia Muñoz, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas previstas en el artículo 22.º del Código de Procesal Constitucional y de ser denunciado por el delito de resistencia a la autoridad.

Publíquese y notifíquese.


SS.

VERGARA GOTELLI
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI

LEY Nº 27337
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la República ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE APRUEBA EL NUEVO CODIGO DE
LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
Artículo Único.- Objeto de la Ley
Apruébase el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, con el siguiente texto:
CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
TITULO PRELIMINAR
LIBRO PRIMERO : Derechos y libertades
LIBRO SEGUNDO : Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y al Adolescente
LIBRO TERCERO : Instituciones familiares
LIBRO CUARTO : Administración de justicia especializada en el niño y el adolescente
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
DISPOSICIONES FINALES
TITULO PRELIMINAR
Artículo I.- Definición.- Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años
de edad.
El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario.
Concordancias:
D.U. DD.HH: Art. 6º
Conv.D.N.: Art. 1º
C.C: Arts. 1º, 42º
C.P.: Art. 20º inc. 2)
C.P.C: Arts. 57º, 58º
Artículo II.- Sujeto de derechos.- El niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica. Deben cumplir las obligaciones consagradas en esta norma.
Concordancias:
C.C : Arts. 1º, 3º, 4º, 5º
C.P.C: Arts. 1º, 2º, 57º, 58º
Artículo III.- Igualdad de oportunidades.- Para la interpretación y aplicación de este Código se deberá considerar la igualdad de oportunidades y la no discriminación a que tiene derecho todo niño y adolescente sin distinción de sexo.
Concordancias:
D.U. DD.HH: Art. 6º
Conv.D.N.: Art. 28º
C.N.A.: Art. 23º
C.C: 3º, 4º, 5º
Artículo IV.- Capacidad.- Además de los derechos inherentes a la persona humana, el niño y el adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo.
Tienen capacidad especial para la realización de los actos civiles autorizados por este Código y
demás leyes.
La Ley establece las circunstancias en que el ejercicio de esos actos requiere de un régimen de
asistencia y determina responsabilidades.
En caso de infracción a la ley penal, el niño será sujeto de medidas de protección y el
adolescente de medidas socio-educativas.
Concordancias:
D.U. DD.HH: Art. 6º
C.N.A.: Arts. II, IX, 99º, 102º, 107º, 183º, 184º, 185º, 186º
C.C: Arts. 1º, Arts. 3º, 4º, 5º 45º
C.P.C.: Arts. 1º, 2º, 57º, 58º
Artículo V.- Ámbito de aplicación general.- El presente Código se aplicará a todos los niños y adolescentes del territorio peruano, sin ninguna distinción por motivo de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política, nacionalidad, origen social, posición económica, etnia,
impedimento físico o mental, o cualquier otra condición, sea propia o de sus padres o
responsables.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 2º
C.C: 3º, 5º
C.P.C: Arts. 1º, 2º, 57º, 58º
Artículo VI.- Extensión del ámbito de aplicación.- El presente Código reconoce que la
obligación de atención al niño y al adolescente se extiende a la madre y a la familia del mismo.
Artículo VII.- Fuentes.- En la interpretación y aplicación del presente Código se tendrá en
cuenta los principios y las disposiciones de la Constitución Política del Perú, la Convención
sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios internacionales ratificados por el Perú.
En todo lo relacionado con los niños y adolescentes, las instituciones familiares se rigen por lo
dispuesto en el presente Código y el Código Civil en lo que les fuere aplicable.
Las normas del Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil y Código Procesal Penal se
aplicarán cuando corresponda en forma supletoria al presente Código. Cuando se trate de niños o adolescentes pertenecientes a grupos étnicos o comunidades nativas o indígenas, se
observará, además de este Código y la legislación vigente, sus costumbres, siempre y cuando
no sean contrarias a las normas de orden público.
Concordancias:
Conv. D.N.: Arts. 1º al 8º
C.N.A.: Art. X
C.C: Arts. VIII, 1º al 5º
C.P.C: Arts. III, 1º, 2º, 57º, 58º
Artículo VIII.- Obligatoriedad de la ejecución.- Es deber del Estado, la familia, las instituciones públicas y privadas y las organizaciones de base, promover la correcta aplicación de los principios, derechos y normas establecidos en el presente Código y en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Concordancias:
C.N.A.: Art. II, IX
C.C.: Art. VII
Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente.- En toda medida concerniente al
niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás
instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés
Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
Concordancias:
Conv. D.N.: Art. 3º
C.C: Art. 1º
Artículo X.- Proceso como problema humano.- El Estado garantiza un sistema de
administración de justicia especializada para los niños y adolescentes. Los casos sujetos a
resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán
tratados como problemas humanos.
Concordancias:
C.N.A.: Art. VII
C.P.C.: Arts. III
T.U.O. L.O.P.J: Art. 6º, 7º
C.N.A.:Art. 4º
LIBRO PRIMERO
DERECHOS Y LIBERTADES
CAPITULO I
DERECHOS CIVILES
Artículo 1º.- A la vida e integridad.- El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el
momento de la concepción.
El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o
manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental.
Concordancias:
D.U. DD.HH: Art. 6º
Conv.D.N.: Art. 6º
C.C: Arts. 1º, 5º
C.P.C: Arts. 57º y 58º
Artículo 2º.- A su atención por el Estado desde su concepción.- Es responsabilidad del
Estado promover el establecimiento de condiciones adecuadas para la atención de la madre
durante las etapas del embarazo, el parto y la fase postnatal. El Estado otorgará atención
especializada a la adolescente madre y promoverá la lactancia materna y el establecimiento de
centros de cuidado diurno. La sociedad coadyuvará a hacer efectivas tales garantías.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 2º
C.C: Art. 1º
Artículo 3º.- A vivir en un ambiente sano.- El niño y el adolescente tienen derecho a vivir en
un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 3º
C.N.A.: Arts. 144º inc. e), 160º inc. f)
Artículo 4º.- A su integridad personal.- El niño y el adolescente tienen derecho a que se
respete su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. No podrán ser
sometidos a tortura, ni a trato cruel o degradante.
Se consideran formas extremas que afectan su integridad personal, el trabajo forzado y la
explotación económica, así como el reclutamiento forzado, la prostitución, la trata, la venta y el
tráfico de niños y adolescentes y todas las demás formas de explotación.
Concordancias:
Conv. D.N.: Arts. 3º, 7º, 19º, 34º, 35º, 36º, 37º inc. a)
C.C: Arts. 1º, 5º
C.P.: Arts. 153º, 181º inc. 1)
Artículo 5º.- A la libertad.- El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad. Ningún niño o
adolescente será detenido o privado de su libertad. Se excluyen los casos de detención por
mandato judicial o de flagrante infracción a la ley penal.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 37º inc. b)
C.N.A.: Arts. 185º, 200º
C.C.: Art. 5º
Artículo 6º.- A la identidad.- El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que
incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible,
a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de
su personalidad.
Es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes,
sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad
con el Código Penal.
En caso de que se produjera dicha alteración, sustitución o privación, el Estado restablecerá la
verdadera identidad mediante los mecanismos más idóneos.
Cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como víctimas, autores, partícipes o
testigos de una infracción, falta o delito, no se publicará su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación.
Concordancias:
Conv.D.N.: Arts.7º, 8º
C.C.: Arts. 19º al 32º, 418º
Artículo 7º.- A la inscripción.- Los niños son inscritos en el Registro del Estado Civil
correspondiente por su padre, madre o el responsable de su cuidado, inmediatamente después
de su nacimiento. De no hacerlo en el plazo de treinta días, se procederá conforme con lo
prescrito en el Título VI de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
En el certificado de nacimiento vivo constará la identificación dactilar de la madre y la
identificación pelmatoscópica del recién nacido, además de los datos que corresponde a la
naturaleza del documento.
La dependencia a cargo del registro extenderá, bajo responsabilidad y en forma gratuita, la
primera constancia de nacimiento dentro de un plazo que no excederá las veinticuatro horas
desde el momento de su inscripción. (1)
(1) Artículo aclarado por el Art. 1° de la R. M. Nº 389-2004/MINSA, publicada el 23/04/2004.
Nota: La presente norma, precisa que la expedición del Certificado
del Nacido Vivo es gratuita en todos los establecimientos de salud
del país, públicos y privados, así como los que sean expedidos
por los profesionales o personal de salud que haya brindado la
atención.
Concordancias:
C.C.: Arts. 23º, 25º
Ley Nº 26497: Arts. 2º, 40º al 58º
Artículo 8º.- A vivir en una familia.- El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y
desarrollarse en el seno de su familia.
El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente
familiar adecuado.
El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias
especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos.
Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado
desarrollo integral.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 9º
C.N.A.: Arts. 74º, 75º, 77º, 98º, 104º, 115º, 235º, 252º
C.C.: Arts. 235º, 418º, 423º inc. 1), 2)
Artículo 9º.- A la libertad de opinión.- El niño y el adolescente que estuvieren en condiciones
de formarse sus propios juicios tendrán derecho a expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que les afecten y por los medios que elijan, incluida la objeción de conciencia, y a que
se tenga en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 12º
C.N.A.: Arts. 85º, 99º, 101º, 107º, 114º, 227º
Artículo 10º.- A la libertad de expresión.- El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad
de expresión en sus distintas manifestaciones.
El ejercicio de este derecho estará sujeto a las restricciones determinadas por ley.
Concordancias:
Conv.D.N.: Arts. 4º, 13º, 14º
C.C: Arts. 14º al 17º
Artículo 11º.- A la libertad de pensamiento, conciencia y religión.- El niño y el adolescente
tienen derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.
Se respetará el derecho de los padres, o de sus responsables, de guiar al niño y al adolescente
en el ejercicio de este derecho de acuerdo a su edad y madurez.
Concordancias:
Conv.D.N.: Arts. 4º, 13º, 14º
C.C: Arts. 14º al 17º
Artículo 12º.- Al libre tránsito.- El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad de tránsito, con las restricciones y autorizaciones que se señalan en el Libro Tercero de este Código.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 111º, 112º, 115º
Artículo 13º.- A asociarse.- El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad de asociarse
con fines lícitos y a reunirse pacíficamente.
Sólo los adolescentes podrán constituir personas jurídicas de carácter asociativo sin fines de
lucro. Los niños podrán adherirse a dichas asociaciones.
La capacidad civil especial de los adolescentes que integran estas personas jurídicas sólo les
permite la realización de actos vinculados estrictamente a los fines de las mismas, siempre que
no importen disposición patrimonial.
Estas asociaciones son reconocidas por los Gobiernos Locales y pueden inscribirse en los
Registros Públicos por el solo mérito de la Resolución Municipal de reconocimiento.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 15º
C.N.A.: Arts. IV, 66º
C.C : Arts. 15º, 80º
CAPITULO II
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Artículo 14º.- A la educación, cultura, deporte y recreación.- El niño y el adolescente tienen
derecho a la educación. El Estado asegura la gratuidad pública de la enseñanza para quienes
tienen limitaciones económicas. Ningún niño o adolescente debe ser discriminado en un centro
educativo, por su condición de discapacidad ni por causa del estado civil de sus padres. La niña o la adolescente, embarazada o madre, no debe ser impedida de iniciar o proseguir sus
estudios.
La autoridad educativa adoptará las medidas del caso para evitar cualquier forma de
discriminación.
Concordancias:
Conv.D.N.: Arts.5º, 28º
Artículo 15º.- A la educación básica.- El Estado garantiza que la educación básica comprenda:
a) El desarrollo de la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño y del
adolescente, hasta su máximo potencial;
b) El respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales;
c) La promoción y difusión de los derechos de los niños y adolescentes;
d) El respeto a los padres, a la propia identidad cultural, al idioma, a los valores nacionales y los valores de los pueblos y culturas distintas de las propias;
e) La preparación para una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de solidaridad,
comprensión, paz, tolerancia, igualdad entre los sexos, amistad entre los pueblos y grupos
étnicos, nacionales y religiosos;
f) La formación en espíritu democrático y en el ejercicio responsable de los derechos y
obligaciones;
g) La orientación sexual y la planificación familiar;
h) El desarrollo de un pensamiento autónomo, crítico y creativo;
i) La capacitación del niño y el adolescente para el trabajo productivo y para el manejo de
conocimientos técnicos y científicos; y,
j) El respeto al ambiente natural.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 29º 1: a, b, c, d, e, 42
C.N.A.: Arts. 24º inc. a), b), j), f)
L.G.E.: Arts. 14º al 19º
Artículo 16º.- A ser respetados por sus educadores.- El niño y el adolescente tienen derecho a ser respetados por sus educadores y a cuestionar sus criterios valorativos, pudiendo recurrir a instancias superiores si fuera necesario.
Concordancias:
Ley N° 24029: Art. 13º inc. a)
Artículo 17º.- A ser matriculado en el sistema regular de enseñanza.- Los padres o
responsables tienen la obligación de matricular a sus hijos o a quienes tengan bajo su cuidado
en el sistema regular de enseñanza.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 20º
C.N.A.: Arts. 74º inc. b), c), 98º
C.C.: Arts. 235º, 423º inc. 2)
Artículo 18º.- A la protección por los Directores de los centros educativos.- Los Directores
de los centros educativos comunicarán a la autoridad competente los casos de:
a) Maltrato físico, psicológico, de acoso, abuso y violencia sexual en agravio de los alumnos;
b) Reiterada repitencia y deserción escolar;
c) Reiteradas faltas injustificadas;
d) Consumo de sustancias tóxicas;
e) Desamparo y otros casos que impliquen violación de los derechos del niño y adolescente;
f) Rendimiento escolar de niños y adolescentes trabajadores; y,
g) Otros hechos lesivos.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 29º inc. g), 45º inc. h)
Artículo 19º.- Modalidades y horarios para el trabajo.- El Estado garantiza modalidades y
horarios escolares especiales que permitan a los niños y adolescentes que trabajan asistir
regularmente a sus centros de estudio.
Los Directores de los centros educativos pondrán atención para que el trabajo no afecte su
asistencia y su rendimiento escolar e informarán periódicamente a la autoridad competente
acerca del nivel de rendimiento de los estudiantes trabajadores.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 32º inc. 2. lit. b)
C.N.A.: Arts. 22º, 40º
Artículo 20º.- A participar en programas culturales deportivos y recreativos.- El Estado
estimulará y facilitará la aplicación de recursos y espacios físicos para la ejecución de programas culturales, deportivos y de recreación dirigidos a niños y adolescentes. Los municipios canalizarán los recursos y ejecutarán programas con la colaboración y concurso de la sociedad civil y de las organizaciones sociales.
Concordancia:
Conv.D.N.: Art. 31º
Artículo 21º.- A la atención integral de salud.- El niño y el adolescente tienen derecho a la
atención integral de su salud, mediante la ejecución de políticas que permitan su desarrollo físico e intelectual en condiciones adecuadas.
Cuando se encuentren enfermos, con limitaciones físicas o mentales, impedidos, o cuando se
trate de dependientes de sustancias tóxicas, recibirán tratamiento y rehabilitación que permita su participación en la comunidad de acuerdo a sus capacidades.
Corresponde al Estado, con la colaboración y el concurso de la sociedad civil, desarrollar los
programas necesarios para reducir la mortalidad y prevenir las enfermedades; educar a la familia en las prácticas de higiene y saneamiento; y combat ir la malnutrición, otorgando prioridad en estos programas al niño y al adolescente en circunstancias especialmente difíciles y a la adolescente-madre durante los períodos de gestación y lactancia.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 29º
Artículo 22º.- Derecho a trabajar del adolescente.- El adolescente que trabaja será protegido
en forma especial por el Estado. El Estado reconoce el derecho de los adolescentes a trabajar,
con las restricciones que impone este Código, siempre y cuando no exista explotación
económica y su actividad laboral no importe riesgo o peligro, afecte su proceso educativo o sea
nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 32º
C.N.A.: Arts. 19º, 48º al 68º
CAPITULO III
DERECHOS DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES DISCAPACITADOS
Artículo 23º.- Derechos de los niños y adolescentes discapacitados.- Además de los
derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño y en este Código, los
niños y adolescentes discapacitados gozan y ejercen los derechos inherentes a su propia
condición.
El Estado, preferentemente a través de los Ministerios comprendidos en el Consejo Nacional de
la Persona con Discapacidad, y la sociedad asegurarán la igualdad de oportunidades para
acceder a condiciones adecuadas a su situación con material y servicios adaptados, como salud educación, deporte, cultura y capacitación laboral. Asimismo, se asegura el pleno desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna, facilitando su participación activa, igualdad y oportunidades en la comunidad.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 36º
Conv.D.N.: Arts. 24º, 25º, 26º
CAPITULO IV
DEBERES DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
Artículo 24º.- Deberes.- Son deberes de los niños y adolescentes:
a) Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que sus
órdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes;
b) Estudiar satisfactoriamente;
c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y
ancianidad;
d) Prestar su colaboración en el hogar, de acuerdo a su edad;
e) Respetar la propiedad pública y privada;
f) Conservar el medio ambiente;
g) Cuidar su salud personal;
h) No consumir sustancias psicotrópicas;
i) Respetar las ideas y los derechos de los demás, así como las creencias religiosas distintas de las suyas; y,
j) Respetar a la Patria, sus leyes, símbolos y héroes.
Concordancias:
Conv.D.N.: Normas Generales
C.N.A.: Art. 15º inc. d), e), h)
C.C.: Art. 454º
CAPITULO V
GARANTIAS
Artículo 25º.- Ejercicio de los derechos y libertades.- El Estado garantiza el ejercicio de los
derechos y libertades del niño y del adolescente consagrados en la ley, mediante la política, las
medidas y las acciones permanentes y sostenidas contempladas en el presente Código.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 4º
C.N.A.: Art. 28º
C.C.: Art. 3º
L.O.M.P.: Art. 1º
Artículo 26º.- Difusión de los derechos contenidos en este Código.- El Ministerio de
Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH) promoverá, en los medios de
comunicación masivos, espacios destinados a la difusión de los derechos del niño y el
adolescente. Para estos fines, podrá suscribir convenios de cooperación.
Concordancias:
Conv.D.N.: Arts. 17º, 42º
D.Leg Nº 866: Art.2º
D.S Nº 001-97-PROMUDEH: Art. 3º
LIBRO SEGUNDO
SISTEMA NACIONAL DE ATENCION INTEGRAL AL NIÑO Y AL ADOLESCENTE
CAPITULO I
SISTEMA NACIONAL Y ENTE RECTOR
Artículo 27º.- Definición.- El Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y al Adolescente es el conjunto de órganos, entidades y servicios públicos y privados que formulan, coordinan,
supervisan, evalúan y ejecutan los programas y acciones desarrollados para la protección y
promoción de los derechos de los niños y adolescentes. El sistema funciona a través de un
conjunto articulado de acciones interinstitucionales desarrolladas por instituciones públicas y
privadas.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 4º
D.Leg Nº 866: Art. 3º
D.S Nº 01-97-PROMUDEH: Art.4º
Artículo 28º.- Dirección del Sistema y Ente Rector.- El Ministerio de Promoción de la Mujer y
del Desarrollo Humano (PROMUDEH) dirige el sistema como Ente Rector. La ejecución de
planes y programas, la aplicación de medidas de atención que coordina, así como la
investigación tutelar y las medidas de protección, se ubican en el ámbito administrativo. El
PROMUDEH tiene como jefe del sistema a un técnico especializado en niños y adolescentes.
Concordancias:
D.Leg N° 866: Art. 9º
D.S N° 01-97-PROMUDEH: Arts. 14º, 15º
Artículo 29º.- Funciones
El Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES) como ente rector del Sistema:
a) Formula, aprueba y coordina la ejecución de las políticas orientadas a la atención integral de
niños y adolescentes;
b) Dicta normas técnicas y administrativas de carácter nacional y general sobre la atención del
niño y adolescente;
c) Abre investigaciones tutelares a niños y adolescentes en situación de abandono y aplica las
medidas correspondientes;
d) Dirige y coordina la Política Nacional de Adopciones a través de la Secretaría Nacional de
Adopciones y las sedes desconcentradas a nivel regional;
e) Lleva los registros de los organismos privados y comunales dedicados a la niñez y la
adolescencia;
f) Regula el funcionamiento de los organismos públicos, privados y comunales que ejecutan
programas y acciones dirigidos al niño y adolescente, así como supervisa y evalúa el
cumplimiento de sus fines;
g) Vela por el cumplimiento de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos del
Niño, en el presente Código y en la legislación nacional;
h) Canaliza a las autoridades competentes los hechos que conozca de los que se desprenda la
presunción de un delito o falta cometidos en agravio de niños y adolescentes; e,
i) Todas las demás que le corresponde de acuerdo a ley. (2)
(2) Artículo modificado por el Art. 1 de la Ley Nº 28330, publicada el 14/08/2004
Artículo 30º.- Acciones interinstitucionales.- El PROMUDEH articulará y orientará las
acciones interinstitucionales del Sistema Nacional de Atención Integral que se ejecutan a través
de los diversos organismos públicos y privados.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 70º, 119º
D.Leg N° 866: Art. 5º
Artículo 31º.- Descentralización.- Los gobiernos regionales y locales establecerán, dentro de
sus respectivas jurisdicciones, entidades técnicas semejantes al Ente Rector del sistema, las
que tendrán a su cargo la normatividad, los registros, la supervisión y la evaluación de las
acciones que desarrollan las instancias ejecutivas. El PROMUDEH coordinará con dichas
entidades técnicas regionales y locales el cumplimiento de sus funciones.
CAPITULO II
POLITICA Y PROGRAMAS DE ATENCION INTEGRAL
AL NIÑO Y EL ADOLESCENTE
Artículo 32º.- Política.- La política de promoción, protección y atención al niño y al adolescente
es el conjunto de orientaciones y directrices de carácter público, dictadas por el PROMUDEH,
cuyo objetivo superior es garantizar sus derechos consagrados en la normatividad.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 27º
C.N.A.: Arts. VIII, 25º, 27º
Artículo 33º.- Desarrollo de programas.- La política de atención al niño y al adolescente estará orientada a desarrollar:
a) Programas de prevención que garanticen condiciones de vida adecuadas;
b) Programas de promoción que motiven su participación y la de su familia y que permitan
desarrollar sus potencialidades;
c) Programas de protección que aseguren la atención oportuna cuando enfrentan situaciones de riesgo;
d) Programas de asistencia para atender sus necesidades cuando se encuentren en
circunstancias especialmente difíciles;
e) Programas de rehabilitación que permitan su recuperación física y mental y que ofrezcan
atención especializada.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 27º
Artículo 34º.- Condiciones para el desarrollo de planes y programas.- Los planes,
programas y acciones se desarrollarán teniendo en cuenta la situación social y cultural del niño y del adolescente, en concordancia con la política nacional dictada por el PROMUDEH.
Concordancias:
C.N.A: Art. 33º
D.Leg Nº 866: Art. 2º
Artículo 35º.- Programas especiales.- El PROMUDEH desarrollará programas especiales para los niños y adolescentes que presenten características peculiares propias de su persona o
derivadas de una circunstancia social.
Concordancias:
D.Leg Nº 866: Art. 3º inc. c)
Artículo 36º.- Programas para niños y adolescentes discapacitados.- El niño y el
adolescente discapacitados, temporal o definitivamente, tienen derecho a recibir atención
asistida y permanente, bajo responsabilidad del Sector Salud. Tienen derecho a una educación
especializada y a la capacitación laboral bajo responsabilidad de los Sectores Educación y
Trabajo.
El discapacitado abandonado tiene derecho a una atención asistida permanente bajo
responsabilidad del PROMUDEH.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 23º inc. 2), 3)
D.Leg N° 866: Art. 3º inc. b)
Artículo 37º.- Programas para niños y adolescentes adictos a sustancias psicotrópicas.- El niño y el adolescente adictos a sustancias psicotrópicas que producen dependencia recibirán
tratamiento especializado del Sector Salud.
El PROMUDEH promueve y coordina los programas de prevención, tratamiento y rehabilitación
de estos niños y adolescentes entre los sectores público y privado.
Concordancias:
Conv.D.N.: Arts. 24º, 33º
Artículo 38º.- Programas para niños y adolescentes maltratados o víctimas de violencia
sexual.- El niño o el adolescente víctimas de maltrato físico, psicológico o de violencia sexual
merecen que se les brinde atención integral mediante programas que promuevan su recuperación física y psicológica. El servicio está a cargo del Sector Salud. Estos programas
deberán incluir a la familia.
El Estado garantiza el respeto de los derechos de la víctima en todos los procedimientos policiales y judiciales. El PROMUDEH promueve y establece programas preventivos de protección y atención, públicos y privados, tendentes a prevenir, atender y reducir los efectos de la violencia dirigida contra el niño o el adolescente.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 19º inc. 1), 34º
Artículo 39º.- Programas para niños y adolescentes víctimas de la violencia armada o
desplazados.- El niño y el adolescente víctimas de la violencia armada y/o desplazados de su
lugar de origen serán atendidos mediante programas nacionales de asistencia especializada. El
PROMUDEH convocará para la ejecución de estos programas a organismos públicos y privados, tanto nacionales como internacionales, competentes en la materia.
Concordancias:
Conv.D.N.: Arts. 19º inc. 1), 37º
Artículo 40º.- Programas para niños y adolescentes que trabajan y viven en la calle
Los niños y adolescentes que trabajan participarán en programas dirigidos a asegurar su
proceso educativo y su desarrollo físico y psicológico.
Los niños y adolescentes que viven en la calle tienen derecho a participar en programas de
atención integral dirigidos a erradicar la mendicidad y asegurar su proceso educativo, su
desarrollo físico y psicológico.
El Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, en coordinación con los Gobiernos Regionales y
Locales, tendrá a su cargo la promoción y ejecución de estos programas, los cuales se
desarrollan mediante un proceso formativo que incluye el fortalecimiento de sus vínculos con la
familia, la escuela y la comunidad. (3)
(3) Artículo modificado por la 1ra. Disp. Final de la Ley Nº 28190, publicada el 18/03/2004.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 32º
C.N.A.: Arts. 22º, 48º al 68º
Artículo 41º.- Programas para niños y adolescentes que carecen de familia o se
encuentran en extrema pobreza.- El niño y el adolescente beneficiarios de programas, cuando carezcan de familia o se encuentren en situación de extrema pobreza, serán integrados a los programas asistenciales de los organismos públicos o privados.
Concordancias:
C.N.A.: Arts.33º, 34º
CAPITULO III
DEFENSORIA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
Artículo 42º.- Definición.- La Defensoría del Niño y del Adolescente es un servicio del Sistema
de Atención Integral que funciona en los gobiernos locales, en las instituciones públicas y
privadas y en organizaciones de la sociedad civil, cuya finalidad es promover y proteger los
derechos que la legislación reconoce a los niños y adolescentes. Este servicio es de carácter
gratuito.
Artículo 43º- Instancia administrativa.- Esta Defensoría actuará en las instancias
administrativas de las instituciones públicas y privadas de atención a los niños y adolescentes.
Artículo 44º.- Integrantes.- La Defensoría estará integrada por profesionales de diversas
disciplinas de reconocida solvencia moral, con el apoyo de personas capacitadas para
desempeñar las funciones propias del servicio, quienes actuarán como Promotores-Defensores.
Las Defensorías que no cuenten con profesionales podrán estar integradas por personas de la
comunidad debidamente capacitadas y acreditadas para el ejercicio de su función.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 45º
Artículo 45º.- Funciones específicas.- Son funciones de la Defensoría:
a) Conocer la situación de los niños y adolescentes que se encuentran en instituciones públicas
o privadas;
b) Intervenir cuando se encuentren amenazados o vulnerados sus derechos para hacer
prevalecer el principio del interés superior;
c) Promover el fortalecimiento de los lazos familiares. Para ello puede efectuar conciliaciones
extrajudiciales entre cónyuges, padres y familiares, sobre alimentos, tenencia y régimen de
visitas, siempre que no existan procesos judiciales sobre estas materias;
d) Conocer de la colocación familiar;
e) Fomentar el reconocimiento voluntario de la filiación;
f) Coordinar programas de atención en beneficio de los niños y adolescentes que trabajan;
g) Brindar orientación multidisciplinaria a la familia para prevenir situaciones críticas, siempre
que no exista procesos judiciales previos; y,
h) Denunciar ante las autoridades competentes las faltas y delitos cometidos en agravio de los
niños y adolescentes.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 44º, 79º
Artículo 46º.- Organización e inscripción.- Las instituciones públicas y privadas de atención a los niños y adolescentes organizarán la Defensoría de acuerdo a los servicios que prestan y
solicitarán su inscripción ante el PROMUDEH.
Artículo 47º.- Régimen laboral.- La organización y funcionamiento de la Defensoría, así como
el régimen laboral de los defensores, estarán sujetos a lo dispuesto por el sector público o
privado que rija en la institución en que preste el servicio.
CAPITULO IV
REGIMEN PARA EL ADOLESCENTE TRABAJADOR
Artículo 48º.- Ámbito de aplicación.- Los adolescentes que trabajan en forma dependiente o
por cuenta ajena están amparados por el presente Código. Se incluye a los que realizan el
trabajo a domicilio y a los que trabajan por cuenta propia o en forma independiente, así como a
los que realizan trabajo doméstico y trabajo familiar no remunerado.
Excluye de su ámbito de aplicación el trabajo de los aprendices y practicantes, el que se rige por sus propias leyes.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 32º
C.N.A.: Arts. 19º, 22º
Artículo 49º.- Instituciones encargadas de la protección del adolescente trabajador.- La
protección al adolescente trabajador corresponde al PROMUDEH en forma coordinada y
complementaria con los Sectores Trabajo, Salud y Educación, así como con los Gobiernos
Regionales y Municipales.
El PROMUDEH dicta la política de atención para los adolescentes que trabajan.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 22º, 28º
Artículo 50º.- Autorización e inscripción del adolescente trabajador.- Los adolescentes
requieren autorización para trabajar, salvo en el caso del trabajador familiar no remunerado.
El responsable de la familia, en el caso del trabajador familiar no remunerado, inscribirá al
adolescente trabajador en el registro municipal correspondiente.
En el registro se consignarán los datos señalados en el Artículo 53º de este Código.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 53º, 57º, 63º
Artículo 51º.- Edades requeridas para trabajar en determinadas actividades
Las edades mínimas requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las siguientes:
1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relación de dependencia:
a) Quince años para labores agrícolas no industriales;
b) Dieciséis años para labores industriales, comerciales o mineras; y,
c) Diecisiete años para labores de pesca industrial.
2. Para el caso de las demás modalidades de trabajo la edad mínima es de catorce años. Por
excepción se concederá autorización a partir de los doce años, siempre que las labores a
realizar no perjudiquen su salud o desarrollo, ni interfieran o limiten su asistencia a los centros
educativos y permitan su participación en programas de orientación o formación profesional.
Se presume que los adolescentes están autorizados por su padres o responsables para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mismos. (4)
(4) Artículo modificado por el Art. Único de la Ley Nº 27571, publicada el 05/12/2001
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 32º inc. 2:a)
C.N.A.: Art. 50º
Artículo 52º.- Competencia para autorizar el trabajo de adolescentes.- Tienen competencia
para inscribir, autorizar y supervisar el trabajo de los adolescentes que cuenten con las edades
señaladas en el artículo precedente:
a) El Sector Trabajo, para trabajos por cuenta ajena o que se presten en relación de
dependencia; y,
b) Los municipios distritales y provinciales dentro de sus jurisdicciones, para trabajadores
domésticos, por cuenta propia o que se realicen en forma independiente y dentro de su
jurisdicción.
En todas las modalidades de trabajo, la inscripción tendrá carácter gratuito.
Concordancias:
C.N.A.:Art. 54º
Artículo 53º.- Registro y datos que se deben consignar.- Las instituciones responsables de
autorizar el trabajo de los adolescentes llevarán un registro especial en el que se hará constar lo siguiente:
a) Nombre completo del adolescente;
b) Nombre de sus padres, tutores o responsables;
c) Fecha de nacimiento;
d) Dirección y lugar de residencia;
e) Labor que desempeña;
f) Remuneración;
g) Horario de trabajo;
h) Escuela a la que asiste y horario de estudios; e,
i) Número de certificado médico.
Artículo 54º.- Autorización.- Son requisitos para otorgar autorización para el trabajo de
adolescentes:
a) Que el trabajo no perturbe la asistencia regular a la escuela;
b) Que el certificado médico acredite la capacidad física, mental y emocional del adolescente
para realizar las labores. Este certificado será expedido gratuitamente por los servicios médicos
del Sector Salud o de la Seguridad Social; y,
c) Que ningún adolescente sea admitido al trabajo sin la debida autorización.
Artículo 55º.- Examen médico.- Los adolescentes trabajadores son sometidos periódicamente
a exámenes médicos. Para los trabajadores independientes y domésticos los exámenes serán
gratuitos y estarán a cargo del Sector Salud.
Artículo 56º.- Jornada de trabajo.- El trabajo del adolescente entre los doce y catorce años no
excederá de cuatro horas diarias ni de veinticuatro horas semanales. El trabajo del adolescente, entre los quince y diecisiete años no excederá de seis horas diarias ni de treinta y seis horas semanales.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 32º inc. b)
Artículo 57º.- Trabajo nocturno.- Se entiende por trabajo nocturno el que se realiza entre las
19.00 y las 07.00 horas. El Juez podrá autorizar excepcionalmente el trabajo nocturno de
adolescentes a partir de los quince hasta que cumplan los dieciocho años, siempre que éste no
exceda de cuatro horas diarias. Fuera de esta autorización queda prohibido el trabajo nocturno
de los adolescentes.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 32º inc. 2:b)
Artículo 58º.- Trabajos prohibidos.- Se prohíbe el trabajo de los adolescentes en subsuelo, en labores que conlleven la manipulación de pesos excesivos o de sustancias tóxicas y en
actividades en las que su seguridad o la de otras personas esté bajo su responsabilidad.
El PROMUDEH, en coordinación con el Sector Trabajo y consulta con los gremios laborales y
empresariales, establecerá periódicamente una relación de trabajos y actividades peligrosas o
nocivas para la salud física o moral de los adolescentes en las que no deberá ocupárseles.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 57º, 70º
Artículo 59º.- Remuneración.- El adolescente trabajador no percibirá una remuneración inferior a la de los demás trabajadores de su misma categoría en trabajos similares.
Artículo 60º.- Libreta del adolescente trabajador.- Los adolescentes que trabajan deberán
estar provistos de una libreta otorgada por quien confirió la autorización para el trabajo. En ésta
constará los datos señalados en el Artículo 53º de este Código.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 53º
Artículo 61º.- Facilidades y beneficios para los adolescentes que trabajan.- Los
empleadores que contraten adolescentes están obligados a concederles facilidades que hagan
compatibles su trabajo con la asistencia regular a la escuela.
El derecho a vacaciones remuneradas pagadas se concederá en los meses de vacaciones
escolares.
Artículo 62º.- Registro de los establecimientos que contratan adolescentes.- Los
establecimientos que contraten adolescentes para trabajar deben llevar un registro que contenga los datos señalados en el Artículo 53º de este Código.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 53º
Artículo 63º.- Trabajo doméstico o trabajo familiar no remunerado.- Los adolescentes que
trabajan en el servicio doméstico o que desempeñan trabajo familiar no remunerado tienen
derecho a un descanso de doce horas diarias continuas. Los empleadores, patronos, padres o
parientes están en la obligación de proporcionarles todas las facilidades para garantizar su
asistencia regular a la escuela.
Compete al Juez especializado conocer el cumplimiento de las disposiciones referidas al trabajo de adolescentes que se realiza en domicilios.
Artículo 64º.- Seguridad social.- Los adolescentes que trabajan bajo cualquiera de las
modalidades amparadas por esta Ley tienen derecho a la seguridad social obligatoria, por lo
menos en el régimen de prestaciones de salud. Es obligación de los empleadores, en el caso del trabajador por cuenta ajena y del trabajador doméstico, y del jefe de familia, en el caso del
trabajador familiar no remunerado, cumplir con estas disposiciones.
Los adolescentes trabajadores independientes podrán acogerse a este beneficio abonando sólo el 10% de la cuota correspondiente al trabajador de una relación de trabajo dependiente.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 26º
C.N.A: Art.22º
Artículo 65º.- Capacidad.- Los adolescentes trabajadores podrán reclamar, sin necesidad de
apoderado y ante la autoridad competente, el cumplimiento de todas las normas jurídicas
relacionadas con su actividad económica.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. IV, 13º, 22º
C.C.: Arts. 3º, 4º, 12º
C.P.C: Arts. 57º y 58º
TUO L.F.E: Art. 35º
Artículo 66º.- Ejercicio de derechos laborales colectivos.- Los adolescentes pueden ejercer
derechos laborales de carácter colectivo, pudiendo formar parte o constituir sindicatos por
unidad productiva, rama, oficio o zona de trabajo. Estos pueden afiliarse a organizaciones de
grado superior.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 13º, 22º
Artículo 67º.- Programas de empleo municipal.- Los programas de capacitación para el
empleo fomentados por los municipios, en cumplimiento de la Ley Orgánica de Municipalidades, tienen como sus principales beneficiarios a los adolescentes registrados en el respectivo municipio.
Artículo 68º.- Programas de capacitación.- El Sector Trabajo y los municipios crearán
programas especiales de capacitación para el trabajo y de orientación vocacional para los
adolescentes trabajadores.

CAPITULO V
CONTRAVENCIONES Y SANCIONES
Artículo 69º.- Definición.- Contravenciones son todas aquellas acciones u omisiones que
atentan contra el ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes señalados en la ley.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. II, III, 137º inc. e)
Artículo 70º.- Competencia y responsabilidad administrativa.- Es competencia y
responsabilidad del PROMUDEH, de la Defensoría del Niño y Adolescente y de los Gobiernos
Locales, vigilar el cumplimiento y aplicar las sanciones administrativas de su competencia
cuando se encuentren amenazados o vulnerados los derechos de los niños y adolescentes.
Los funcionarios responsables serán pasibles de multas y quedarán obligados al pago de daños y perjuicios por incumplimiento de estas disposiciones, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 28º, 42º, 136º
L.O.M.P: Arts. 1º, 3º, 5º, 11º, 14º
Artículo 71º.- Intervención del Ministerio Público.- El Ministerio Público, a través del Fiscal
Especializado y del Fiscal de Prevención del Delito, vigilará el cumplimiento de esta Ley.
Concordancias:
L.O.M.P: Arts. 1º, 3º, 6º, 9º, 11º, 14º
Artículo 72º.- Intervención jurisdiccional.- Los Jueces especializados están facultados para
aplicar las sanciones judiciales correspondientes, con intervención del representante del
Ministerio Público.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 137º inc. e)
Artículo 73º.- Rol de los gobiernos regionales y locales.- Los Gobiernos Regionales y
Locales dictarán las normas complementarias que esta Ley requiere, estableciendo
disposiciones y sanciones administrativas adecuadas a las peculiaridades y especificidades de
los niños y adolescentes de su región o localidad.
LIBRO TERCERO
INSTITUCIONES FAMILIARES
TITULO I
LA FAMILIA Y LOS ADULTOS RESPONSABLES DE
LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES
CAPITULO I
PATRIA POTESTAD
Artículo 74º.- Deberes y derechos de los padres.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad:
a) Velar por su desarrollo integral;
b) Proveer su sostenimiento y educación;
c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes;
d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastare
podrán recurrir a la autoridad competente;
e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos;
f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil;
g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención;
h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y,
i) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el Artículo 1004º del Código Civil.
Concordancias:
C.N.A.: Art.9º
C.C: Arts. 235º, 418º, 423º, 424º
Artículo 75º.- Suspensión de la Patria Potestad.- La Patria Potestad se suspende en los
siguientes casos:
a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;
c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos física o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimentos;
g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con
los Artículos 282º y 340º de Código Civil.
Concordancias:
C.C.: Arts. 49º, 340º, 422º, 463º, 466º, 470º
Artículo 76º.- Vigencia de la Patria Potestad.- .- En los casos de separación convencional y
divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad.
Concordancia:
C.C.: Arts. 340º, 345º, 355º
Artículo 77º.- Extinción o pérdida de la Patria Potestad.- La Patria Potestad se extingue o
pierde:
a) Por muerte de los padres o del hijo;
b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad;
c) Por declaración judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos;
e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del Artículo 75º; y,
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artículo 46º del Código Civil. (5)
(5) Artículo sustituido por el Art. único de la Ley Nº 27473 publicada el 06/06/2001.
Concordancia:
Conv.D.N.: Arts. 1º, 9º
C.N.A.: Arts. 75º inc. c), d), e) y f), 248 inc. b) al i), 249º
C.C. : Arts. 46º, 418º, 422º, 461º, 462º, 470º
L. N° 27473: Art. Único.
Artículo 78º.- Restitución de la Patria Potestad.- Los padres a quienes se ha suspendido el
ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva.
El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en
razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 75º, 160º
C.C: Arts. 340º, 471º
Artículo 79º.- Petición de suspensión o pérdida de la Patria Potestad.- Los padres,
ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona que tenga legítimo interés pueden
pedir la suspensión o la pérdida de la Patria Potestad.
Concordancia:
C.N.A.: Art. 80º
Artículo 80º.- Facultad del Juez.- El Juez especializado en cualquier estado de la causa,
pondrá al niño o adolescente en poder de algún miembro de la familia o persona distinta que
reúna las condiciones de idoneidad, si fuera necesario, con conocimiento del Ministerio Público.
El Juez fijará en la sentencia la pensión de alimentos con que debe acudir el obligado.
Cuando el niño o el adolescente tienen bienes propios, el Juez procederá según las normas
contenidas en el Código Civil.
Concordancias:
C.C.: Arts. 340º, 426º
CAPITULO II
TENENCIA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
Artículo 81º.- Tenencia.- Cuando los padres estén separados de hecho, la Tenencia de los
niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el
parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo, o si éste resulta perjudicial para los
hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 160º inc. b)
C.C.: Arts. 340º
Artículo 82º.- Variación de la Tenencia.- Si resulta necesaria la variación de la Tenencia, el
Juez ordenará, con la asesoría del equipo multidisciplinario, que ésta se efectúe en forma
progresiva de manera que no le produzca daño o transtorno.
Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el Juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato.
Concordancias:
C.C.: Arts. 340º, 422º
Artículo 83º.- Petición.- El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su
hijo o desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondrá su demanda
acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas
pertinentes.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 150º, 153º
C.C.: Arts. VI, 418º, 419º, 421º
C.P.: Art. 147º
C.P.C.: Art. IV
Artículo 84º.- Facultad del Juez.- En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez
resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre; y,
c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un Régimen de Visitas.
Concordancias:
C.C.: Arts. 340º, 419º, 420º, 421º
Artículo 85º.- Opinión.- El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en
cuenta la del adolescente.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. IV, 9º
Conv.D.N.: Art. 12º inc. 2)
Artículo 86º.- Modificación de resoluciones.- La resolución sobre Tenencia puede ser
modificada por circunstancias debidamente comprobadas. La solicitud deberá tramitarse como
una nueva acción.
Esta acción podrá interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la resolución
originaria, salvo que esté en peligro la integridad del niño o del adolescente.
Concordancias:
C.C.: Arts. 410º, 420º, 421º
C.P.C.: Arts. 406º, 407º
Artículo 87º.- Tenencia provisional.- Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere
menor de tres años y estuviere en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en el
plazo de veinticuatro horas.
En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo
Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.
Esta acción sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia.
No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de proceso.
Concordancias:
C.C.: Arts. 422º, 470º
L.O.M.P: Art. 96º inc. 2)
CAPITULO III
REGIMEN DE VISITAS
Artículo 88º.- Las visitas.- Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la
imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los padres hubiera
fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrán
solicitar el Régimen de Visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho
padre.
El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas
adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de
acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 9º inc. 3)
C.C.: Arts. 287º, 422º, 423º inc. 1)
Artículo 89º.- Régimen de Visitas.- El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de
ejercer el derecho de visitar a su hijo podrá interponer la demanda correspondiente
acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento.
Si el caso lo requiere podrá solicitar un régimen provisional.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 161º
C.C.: Arts. VI, 422º, 470º
Artículo 90º.- Extensión del Régimen de Visitas.- El Régimen de Visitas decretado por el Juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad, así como a terceros no parientes cuando el Interés Superior del Niño o del Adolescente así lo justifique.
Concordancias:
C.C.: Art. 236º
Artículo 91º.- Incumplimiento del Régimen de Visitas.- El incumplimiento del Régimen de
Visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la Tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el Juez que conoció del primer proceso.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 181º
CAPITULO IV
ALIMENTOS
Artículo 92º.- Definición.- Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación,
vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del adolescente. También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción
hasta la etapa de postparto.
Concordancias:
C.C.: Arts. 414º, 472º
Artículo 93º.- Obligados a prestar alimentos.- Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de los padres o desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de prelación siguiente:
1. Los hermanos mayores de edad;
2. Los abuelos;
3. Los parientes colaterales hasta el tercer grado; y,
4. Otros responsables del niño o del adolescente.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 74º inc. a), b), 98º
C.C.: Arts. 235º, 423º inc. 1), 474º, 475º, 478º
Artículo 94º.- Subsistencia de la obligación alimentaria.- La obligación alimentaria de los
padres continúa en caso de suspensión o pérdida de la Patria Potestad.
Concordancias:
C.C.: Art. 470º
Artículo 95º.- Conciliación y prorrateo.- La obligación alimentaria puede ser prorrateada entre los obligados si es que, a criterio del Juez, aquéllos se hallan materialmente impedidos de
cumplir dicha obligación en forma individual.
En este caso, los obligados pueden acordar el prorrateo mediante conciliación convocada por el responsable. Esta será puesta en conocimiento del Juez para su aprobación.
La acción de prorrateo también puede ser iniciada por los acreedores alimentarios, en caso de
que el pago de la pensión alimentaria resulte inejecutable.
Concordancias:
C.C.: Art. 477º
C.P.C.: Arts. 570º, 571º
Artículo 96º.- Competencia.- El Juez de Paz Letrado es competente para conocer la demanda
en los procesos de fijación, aumento, reducción, extinción o prorrateo de alimentos, sin perjuicio de la cuantía de la pensión, la edad o la prueba sobre el vínculo familiar, salvo que la pretensión alimentaria se proponga accesoriamente a otras pretensiones.
Será también competente el Juez de Paz, a elección del demandante, respecto de demandas en donde el entroncamiento esté acreditado de manera indubitable. Es competente para conocer estos procesos en segundo grado el Juez de Familia, en los casos que hayan sido de
conocimiento del Juez de Paz Letrado y este último en los casos que hayan sido conocidos por
el Juez de Paz. (6)
(6) Artículo modificado por el Art. 3º de la Ley Nº 28439, publicada el 28/12/2004.
Concordancias:
C.P.C.: Art. 547º
Artículo 97º.- Impedimento.- El demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior de Tenencia, salvo causa debidamente justificada.
Concordancias:
C.C.: Arts. 423º inc. 7), 463º inc. 3)
CAPITULO V
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA
Artículo 98º.- Derechos y deberes del tutor.- Son derechos y deberes del tutor los prescritos
en el presente Código y en la legislación vigente.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 74º
C.C.: Arts. 235º, 418º, 423º, 526º, 529º, 540º
Artículo 99º.- Impugnación de los actos del tutor.- El adolescente puede recurrir ante el Juez contra los actos de su tutor, así como pedir la remoción del mismo.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. IV, 9º
C.C.: Arts. VI, 530º, 537º, 554º, 557º, 558º, 559º
C.P.C.: Arts. IV, 57º, 58º
Artículo 100º.- Juez competente.- El Juez especializado es competente para nombrar tutor y
es el responsable de supervisar periódicamente el cumplimiento de su labor.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 136º
C.C.: Arts. 512º, 514º, 520º inc. 3), 555º
TUO L.O.P.J.: Art. 53º
Artículo 101º.- Consejo de Familia.- Habrá Consejo de Familia para velar por la persona e
intereses del niño o del adolescente que no tenga padre ni madre o que se encuentre
incapacitado conforme lo dispone el Artículo 619º del Código Civil.
Concordancias:
C.C.: Arts. 341º, 426º, 427º, 428º, 467º, 531º, 532º, 560º, 609º, 619º al 659º
Artículo 102º.- Participación del adolescente en el Consejo de Familia.- El adolescente
participará en las reuniones del Consejo de Familia con derecho a voz y voto. El niño será
escuchado con las restricciones propias de su edad.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 162º inc. b)
C.C.: Arts. 449º, 528º, 533º, 542º, 646º
Artículo 103º.- Proceso.- La tramitación de todo lo concerniente al Consejo de Familia se rige
por lo dispuesto en el Artículo 634º del Código Civil y lo señalado en el presente Código.
Concordancias:
C.C.: Arts. 622º, 634º
CAPITULO VI
COLOCACION FAMILIAR
Artículo 104º.- Colocación Familiar.- Mediante la Colocación Familiar el niño o adolescente es acogido por una persona, familia o institución que se hace responsable de él transitoriamente.
Esta medida puede ser dispuesta por la instancia administrativa o judicial y puede ser
remunerada o gratuita.
En el proceso de adopciones se aplica como medida de aclimatamiento y de protección al niño o adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro su integridad física o mental. En este
último supuesto, la medida es dispuesta por el PROMUDEH o la institución autorizada.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 20º inc. 3)
C.C.: Art. 514º
Artículo 105º.- Criterios para la Colocación Familiar.- El PROMUDEH o las instituciones
autorizadas por éste podrán decidir la colocación del niño o adolescente. Para este efecto deben considerar el grado de parentesco y, necesariamente, la relación de afinidad o afectividad con la persona, familia o institución que pretende asumir su cuidado, dándose preferencia a quienes se encuentren ubicados en su entorno local.
Concordancias:
C.C.: Art. 236º
Artículo 106º.- Residencia de la familia sustituta.- La Colocación Familiar tendrá lugar
únicamente en familias residentes en el Perú, salvo en los casos de procedimiento administrativo de adopción de niños o adolescentes declarados en estado de abandono.
Artículo 107º.- Remoción de la medida de Colocación Familiar.- El niño o adolescente bajo
Colocación Familiar podrán solicitar la remoción de dicha medida ante la autoridad que la otorgó.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. IV, 9º
C.C.: Arts. 554º, 557º, 558º, 559º
Artículo 108º.- Selección, capacitación y supervisión de las familias.- El PROMUDEH o las
instituciones autorizadas que conduzcan programas de Colocación Familiar seleccionan,
capacitan y supervisan a las personas, familias o instituciones que acogen a los niños o
adolescentes.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 28º
CAPITULO VII
LICENCIA PARA ENAJENAR O GRAVAR BIENES
Artículo 109º.- Autorización.- Quienes administran bienes de niños o de adolescentes
necesitan autorización judicial para gravarlos o enajenarlos por causas justificadas de necesidad o utilidad de conformidad con el Código Civil.
Concordancias:
C.C.: Arts. 447º, 448º, 532º, 647º inc. 9)
Artículo 110º.- Pruebas.- El administrador presentará al Juez, conjuntamente con la demanda,
las pruebas que acrediten la necesidad o utilidad del contrato. Asimismo indicará los bienes que pretende enajenar o gravar.
Concordancias:
C.P.C.: Arts. 192º, 193º
CAPITULO VIII
AUTORIZACIONES
Artículo 111º.- Notarial.- Para el viaje de niños o adolescentes fuera del país solos o acompañados por uno de sus padres, es obligatoria la autorización de ambos padres con
certificación notarial.
En caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por uno solo de ellos, bastará el consentimiento del padre sobreviviente o del que efectuó el reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido a la vista la partida de defunción o la de nacimiento correspondiente.
En caso de que el viaje se realice dentro del país bastará la autorización de uno de los padres.
Artículo 112º.- Judicial.- Es competencia del juez especializado autorizar el viaje de niños o
adolescentes dentro del país cuando falten ambos padres, y fuera del país por ausencia o
disentimiento de uno de ellos, para lo cual el responsable presentará los documentos
justificatorios de la petición.
En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposición al viaje, se abrirá el
incidente a prueba y en el término de dos días resolverá el juez, previa opinión fiscal. La
oposición que formule alguno de los padres se inscribirá en el Libro de Oposición de Viaje de los Juzgados Especializados, el que caduca al año.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 162º d)
C.C.: Art. 419º
CAPITULO IX
MATRIMONIO DE ADOLESCENTES
Artículo 113º.- El Matrimonio.- El Juez especializado autoriza el matrimonio de adolescentes,
de acuerdo a lo señalado en los artículos pertinentes del Código Civil.
Concordancias:
C.C.: Artds. 244º al 247º
Artículo 114º.- Recomendación.- Antes de otorgar la autorización, el Juez escuchará la opinión de los contrayentes y con el apoyo del Equipo Multidisciplinario dispondrá las medidas
convenientes para garantizar sus derechos.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. IV, 9º
TITULO II
ADOPCION
CAPITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 115º.- Concepto.- La Adopción es una medida de protección al niño y al adolescente
por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paternofilial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 21º
C.C.: Arts. 238º, 377º
Artículo 116º.- Subsidiariedad de la adopción por extranjeros.- La Adopción por extranjeros
es subsidiaria de la Adopción por nacionales.
En caso de concurrir solicitudes de nacionales y extranjeros, se prefiere la solicitud de los
nacionales.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 21º inc. b)
Artículo 117º.- Requisitos.- Para la Adopción de niños o de adolescentes se requiere que
hayan sido declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del cumplimiento de
los requisitos señalados en el Artículo 378º del Código Civil.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 127º, 248º
C.C.: Arts. 378º, 379º, 381º al 384º, 462º, 2087º
Artículo 118º.- Situaciones imprevistas.- Si ocurrieren circunstancias imprevistas que impidan culminar el trámite de adopción, la Oficina de Adopciones adoptará las medidas pertinentes teniendo en cuenta el Interés Superior del Niño y del Adolescente.
CAPITULO II
TITULAR DEL PROCESO
Artículo 119º.- Titular del proceso.- La Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH es la institución encargada de tramitar las solicitudes de Adopción de niños o de adolescentes declarados en estado de abandono, con las excepciones señaladas en el Artículo 128º del presente Código. Sus atribuciones son
indelegables, salvo lo dispuesto en la Ley.
Esta Oficina cuenta con un Consejo de Adopciones conformado por seis miembros: dos
designados por el PROMUDEH, uno de los cuales lo presidirá; uno por el Ministerio de Justicia y uno por cada colegio profesional de psicólogos, abogados y asistentes sociales.
La designación de los integrantes del Consejo de Adopciones será ad honórem, tendrá una
vigencia de dos años y sus funciones específicas serán señaladas en el Reglamento.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 123º, 128º
Artículo 120º.- Registro Nacional de Adopciones.- La Oficina de Adopciones cuenta con un
registro, en el que se inscribirán las adopciones realizadas a nivel nacional. En él deben constar, expresamente, los datos de los adoptantes: nombre, nacionalidad, domicilio, estado civil, institución extranjera que lo patrocina y los datos del niño o del adolescente.
CAPITULO III
PROGRAMA DE ADOPCION
Artículo 121º.- Programa de Adopción.- Por Programa de Adopción se entiende el conjunto de actividades tendentes a brindar hogar definitivo a un niño o adolescente. Comprende su
recepción y cuidado, así como la selección de los eventuales adoptantes.
El niño o el adolescente ingresarán a un Programa de Adopción sólo con la autorización de la
Oficina de Adopciones.
Artículo 122º.- Desarrollo de Programas de Adopción.- Solamente desarrollan Programas de Adopción la Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH o las instituciones públicas debidamente autorizadas por ésta.
Artículo 123º.- Trámites.- La Oficina de Adopciones y las instituciones autorizadas para
participar en Programas de Adopción están prohibidas de otorgar recompensa alguna a los
padres por la entrega que hagan de sus hijos para ser dados en Adopción y de ejercer sobre
ellos presión alguna para obtener su consentimiento. El incumplimiento de esta disposición, sin
perjuicio de las acciones penales a que haya lugar, acarrea la destitución del funcionario
infractor o la cancelación de la licencia de funcionamiento si el hecho se hubiere cometido por
una institución autorizada para llevar a cabo Programas de Adopción.
Artículo 124º.- Garantías para el niño y el adolescente.- Mientras permanezca bajo su
cuidado, la institución autorizada para desarrollar Programas de Adopción garantizará
plenamente los derechos de los niños o de los adolescentes susceptibles de ser adoptados. Está prohibida la entrega de niños o de adolescentes a cualquier persona o institución sin cumplir los requisitos consagrados en la presente Ley.
Artículo 125º.- Supervisión de la Oficina de Adopciones.- La Oficina de Adopciones asesora
y supervisa permanentemente a las instituciones que desarrollan Programas de Adopción.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 123º, 126º
Artículo 126º.- Sanciones.- En caso de incumplimiento o violación de las disposiciones
establecidas en este Código o su reglamento que expedirá el PROMUDEH, la Oficina de
Adopciones aplicará sanciones a las instituciones, según la gravedad de la falta, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales a que hubiese lugar.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 119º
CAPITULO IV
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE ADOPCIONES
Artículo 127º.- Declaración previa del estado de abandono.- La Adopción de niños o de
adolescentes sólo procederá una vez declarado el estado de abandono, salvo los casos
previstos en el Artículo 128º del presente Código.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 126º, 128º, 243º inc. e)
C.C.: Art. 462º
CAPITULO V
PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIONES
Artículo 128º.- Excepciones.- En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción
ante el Juez especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los peticionarios siguientes:
a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar.
En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre
biológicos;
b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y,
c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un período
no menor de dos años.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 104º, 127º
C.C.: Art. 236º, 388º, 390º, 402º inc. 2)
CAPITULO VI
DISPOSICIONES ESPECIALES PARA ADOPCIONES INTERNACIONALES
Artículo 129º.- Adopción internacional.- Entiéndase por Adopción Internacional la solicitada
por residentes en el exterior. Estos no están exceptuados de los procedimientos y plazos
establecidos en el presente Código.
Para que proceda este tipo de adopción es indispensable la existencia de convenios entre el
Estado Peruano y los Estados de los extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por éstos.
Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos años se rigen por las
disposiciones sobre Adopción internacional. Los extranjeros residentes en el Perú con una
permanencia mayor se sujetan a las disposiciones que rigen la Adopción para los peruanos.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 21º inc. e)
C.N.A.: Art. 130º
C.C.: Arts. 378º inc. 8), 2087º
Artículo 130º.- Obligatoriedad de Convenios.- Los extranjeros no residentes en el Perú que
desearan adoptar a un niño o adolescente peruano presentarán su solicitud de Adopción, por
medio de los representantes de los centros o instituciones autorizados por ese país para tramitar adopciones internacionales. Lo harán ante la Oficina de Adopciones o las instituciones públicas debidamente autorizadas por ésta.
Estas organizaciones actuarán respaldadas en convenios celebrados entre el Estado del Perú y
los Estados correspondientes, o entre los organismos reconocidos por su Estado de origen y el
Estado Peruano.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 116º
CAPITULO VII
ETAPA POSTADOPTIVA
Artículo 131º.- Información de los adoptantes nacionales.- Los adoptantes peruanos deben
informar sobre el desarrollo integral del niño o el adolescente semestralmente y por un período
de tres años a la Oficina de Adopciones o a las instituciones debidamente autorizadas por ésta.
Artículo 132º.- Información de los adoptantes extranjeros.- El centro o institución extranjera
que patrocinó a los adoptantes será responsable de la supervisión del estado del niño y, en su
caso, de la legalización de la Adopción en el país de los adoptantes. A este efecto, remitirá
periódicamente, de conformidad con los convenios suscritos, los informes respectivos dirigidos a la Oficina de Adopciones.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 119º
LIBRO CUARTO
ADMINISTRACION DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE
TITULO I
JURISDICCION Y COMPETENCIA
Artículo 133º.- Jurisdicción.- La potestad jurisdiccional del Estado en materia familiar se ejerce por las Salas de Familias los Juzgados de Familia y los Juzgados de Paz Letrados en los asuntos que la Ley determina. En Casación resolverá la Corte Suprema.
Los Juzgados de Familia asumen competencia en materia civil, tutelar y de infracciones y se
dividen en tales especializaciones, siempre que existan como Juzgados Especializados.
Concordancias:
C.P.C.: Art. 1º
TUO L.O.P.J.: Arts. 1º, 40º inc. 1), 6), 46º 5)
Artículo 134º.- Salas de Familia.- Las Salas de Familia conocen:
a) En grado de apelación, los procesos resueltos por los Juzgados de Familia;
b) De las contiendas de competencia promovidas entre Juzgados de Familia del mismo distrito
judicial y entre éstos y otros juzgados de distinta especialidad de su jurisdicción territorial;
c) De las quejas de derecho por denegatoria del recurso de apelación; y,
d) De los demás asuntos que señala la ley.
Concordancias:
TUO L.O.P.J.: 40º inc. 1), 6)
Artículo 135º.- Competencia.- La competencia del juez especializado se determina:
a) Por el domicilio de los padres o responsables;
b) Por el lugar donde se encuentra el niño o adolescente cuando faltan padres o responsables;
y,
c) Por el lugar donde se cometió el acto infractor o por el domicilio del adolescente infractor, de
sus padres o responsables.
La ley establece la competencia en las materias de contenido civil y tutelar. En los supuestos de conexión, la competencia en las materias de contenido penal se determinará conforme a las
normas contenidas en el Código de Procedimientos Penales.
Concordancias:
C.P.C.: Arts. 6º, 7º, 8º, 14º, 15º, 16º, 21º, 23º, 24º inc.3), 25º, 26º, 28º, 29º, 30º, 3lº 32º, 35º al 46º
CAPITULO I
JUEZ DE FAMILIA
Artículo 136º.- Director del proceso.- El Juez es el Director del proceso; como tal, le
corresponde la conducción, organización y desarrollo del debido proceso. El Juez imparte
órdenes a la Policía Judicial para la citación, comparecencia o detención de las personas. Los
servicios del Equipo Multidisciplinario de la oficina médico-legal, de la Policía y de cualquier otra institución para el esclarecimiento de los hechos apoyan la labor jurisdiccional.
Concordancias:
C.P.C.: Arts. I, II, IV al VII, 50º
TUO L.O.P.J.: Arts. 5º, 7º, 184º inc. 1) al 6), 10) al 13)
Artículo 137º.- Atribuciones del Juez.- Corresponde al Juez de Familia:
a) Resolver los procesos en materias de contenido civil, tutelar y de infracciones, en los que
interviene según su competencia;
b) Hacer uso de las medidas cautelares y coercitivas durante el proceso y en su etapa de
ejecución, requiriendo el apoyo policial si fuere el caso;
c) Disponer las medidas socio-educativas y de protección en favor del niño o adolescente, según sea el caso;
d) Remitir al Registro del Adolescente Infractor de la Corte Superior, sede del Juzgado, copia de la resolución que dispone la medida socio- educativa;
e) Aplicar sanciones sobre las contravenciones a los derechos del niño y del adolescente. La
sanción podrá ser hasta de diez Unidades de Referencia Procesal; y,
f) Cumplir las demás funciones señaladas en este Código y otras leyes.
El Juez está facultado para fijar la pensión de alimentos, dentro del mismo proceso, en los casos de litigios por Patria Potestad, Tenencia y Régimen de Visitas.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 159º, 213º, 217º, 228º, 243º
C.P.C.: Arts. 51º, 52, 53º
TUO L.O.P.J.: Art. 53º
CAPITULO II
FISCAL DE FAMILIA
Artículo 138º.- Ámbito.- El Fiscal tiene por función primordial velar por el respeto de los
derechos y garantías del niño y del adolescente, promoviendo de oficio o a petición de parte las
acciones legales, judiciales o extrajudiciales correspondientes.
Concordancias:
L.O.M.P: Arts. 1º, 3º, 8º, 11º, 95º inc. 1)
Artículo 139º.- Titularidad.- El Ministerio Público es el titular de la acción y como tal tiene la
carga de la prueba en los procesos al adolescente infractor. En este caso puede solicitar el
apoyo de la Policía.
Concordancias:
L.O.M.P: Arts. 3º, 9º, 11º, 14º, 95º inc. 1)
Artículo 140º.- Ámbito de Competencia.- El ámbito de competencia territorial del Fiscal es
determinado por el que corresponde a los respectivos Juzgados y Salas de Familia. Sus
funciones se rigen por lo dispuesto en el presente Código, su Ley Orgánica y por leyes
especiales.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 135º, 144º
C.P.C.: Art. 113º
L.O.M.P: Arts. 1º, 3º, 5º, 9º, 11º, 14º, 89º, 95º, 96º
Artículo 141º.- Dictamen.- El Dictamen, en los casos que procede, es fundamentado después
de actuadas las pruebas y antes de que se expida Sentencia. Los pedidos que formula deben
ser motivados y presentados en una sola oportunidad.
Concordancias:
C.P.C.: Art. 114º, 116º
L.O.M.P: Art. 85º inc. 2), 89º inc. a), 91º inc. 11), 95º inc. 7), 96º inc. 2)
Artículo 142º.- Nulidad.- La falta de intervención del Fiscal en los casos previstos por la ley
acarrea nulidad, la que será declarada de oficio o a petición de parte.
Concordancias:
L.O.M.P: Arts. 1º, 14º,
Artículo 143º.- Libre acceso.- El Fiscal, en ejercicio de sus atribuciones, tiene libre acceso a
todo lugar en donde se presuma la violación de derechos del niño o adolescente.
Concordancias:
L.O.M.P: Arts. 1º, 3º, 5º, 6º, 8º, 9º, 10º, 70º, 75º, 95º inc. 8)
Artículo 144º.- Competencia.- Compete al Fiscal:
a) Conceder la Remisión como forma de exclusión del proceso;
b) Intervenir, de oficio y desde la etapa inicial, en toda clase de procedimientos policiales y
judiciales en resguardo y protección de los derechos del niño y del adolescente.
Es obligatoria su presencia ante la Policía en las declaraciones que se actúen en casos de
violencia sexual contra niños o adolescentes, bajo sanción de nulidad y responsabilidad
funcional. En este último caso, ordenará la evaluación clínica y psicológica de la víctima por
personal profesional especializado y, concluida dicha evaluación, remitirá al Fiscal Provincial
Penal de turno un informe, el acta que contiene el interrogatorio de la víctima y los resultados de la evaluación.
Durante la declaración de la víctima puede participar cualquiera de los padres o la persona que
tenga bajo su tutela al menor de edad, siempre que no fueran los denunciados. Si los padres o la persona que tiene bajo su tutela al menor de edad no pudieran participar, podrán designar una persona que los represente;
c) Promover los procedimientos relativos a las infracciones atribuidas a los adolescentes. En
este caso, corresponde al Fiscal investigar su participación con el propósito de solicitar la
medida socio-educativa necesaria para su rehabilitación;
d) Promover las acciones de alimentos, si fuere el caso, conforme a lo dispuesto en el presente
Código y las normas procesales de la materia;
e) Promover la acción civil o administrativa para la protección de los intereses difusos o
colectivos de los niños y adolescentes previstos en este Código;
f) Inspeccionar y visitar las entidades públicas y privadas, las organizaciones comunales y las
organizaciones sociales de base encargadas de brindar atención integral al niño y adolescente y verificar el cumplimiento de sus fines;
g) Solicitar el apoyo de la fuerza pública, así como la colaboración de los servicios médicos,
educativos y de asistencia pública y privada, en el ejercicio de sus funciones;
h) Instaurar procedimientos en los que podrá:
- Ordenar notificaciones para solicitar las declaraciones para el debido esclarecimiento de los
hechos. En caso de inconcurrencia del notificado, éste podrá ser requerido mediante la
intervención de la autoridad policial;
- Solicitar a las autoridades toda clase de información, pericias y documentos que contribuyan al esclarecimiento del hecho investigado;
- Pedir información y documentos a instituciones privadas, con el mismo fin; y,
i) Las demás atribuciones que señala la Ley.
j) Actuar como Conciliador del conflicto en asuntos de familia, para propiciar acuerdos entre las
partes y lograr la solución consensual al conflicto, siempre y cuando no se hubiere iniciado
proceso judicial. No podrá propiciar acuerdos sobre derechos no disponibles, irrenunciables o
sobre materias que tengan connotación penal. (7)
(7) Inciso adicionado por el Art. 2º de la Ley Nº 28494, publicada el 14/04/2005.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 143º, 180º, 200º, 203º, 206º, 223º, 228º
C.P.C.: Arts. IV, 82º, 561º inc. 6)
L.O.M.P: Arts. 1º, 3º, 9º, 10º, 66º, 94º, 95º, 96º
Artículo 145º.- Inscripción del nacimiento.- Si durante el proceso se comprueba que el niño o el adolescente carecen de partida de nacimiento, corresponde al Fiscal Especializado solicitar la inscripción supletoria ante el Juez de Paz Letrado de su domicilio, de conformidad con las
normas legales pertinentes. En tales casos, el procedimiento judicial es gratuito.
Esa inscripción sólo prueba el nacimiento y el nombre. La naturaleza y efectos de la filiación se
rigen por las normas del Código Civil.
Concordancias:
C.C.: Arts. 23º, 70º, 72º, 73º
C.P.C.: Arts. 750º, 825º, 826º
L.O.M.P: Arts. 1º, 3º
CAPITULO III
ABOGADO DEFENSOR
Artículo 146º.- Abogados de oficio.- El Estado, a través del Ministerio de Justicia, designa el
número de abogados de oficio que se encargarán de brindar asistencia judicial integral y gratuita a los niños o adolescentes que la necesiten. En los casos de violencia sexual contra niños y adolescentes, la asistencia legal gratuita al agraviado y a su familia es obligatoria.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. IV y VI
TUO L.O.P.J.: Arts. 288º inc. 12), 295º, 298º
Artículo 147º.- Beneficiarios.- El niño, el adolescente, sus padres o responsables o cualquier
persona que tenga interés o conozca de la violación de los derechos del niño y del adolescente, pueden acudir al abogado de oficio para que le asesore en las acciones judiciales que deba seguir.
Concordancias:
TUO L.O.P.J.: Arts. 293º, 298º
Artículo 148º.- Ausencia.- Ningún adolescente a quien se le atribuya una infracción debe ser
procesado sin asesoramiento legal. La ausencia del defensor no posterga ningún acto del
proceso, debiendo el Juez, en caso de ausencia, nombrar provisionalmente un sustituto entre los abogados de oficio o abogados en ejercicio.
CAPITULO IV
ORGANOS AUXILIARES
SECCION I
EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO
Artículo 149º.- Conformación.- El Equipo Multidisciplinario estará conformado por médicos,
psicólogos y asistentes sociales. Cada Corte Superior de Justicia designará a los profesionales
de cada área, los que ejercerán sus funciones en forma obligatoria en cada Juzgado que ejerza
competencia en niños y adolescentes.
Artículo 150º.- Atribuciones.- Son atribuciones del Equipo Multidisciplinario:
a) Emitir los informes solicitados por el Juez o el Fiscal;
b) Hacer el seguimiento de las medidas y emitir dictamen técnico, para efectos de la evaluación
correspondiente, así como las recomendaciones para la toma de las medidas pertinentes; y,
c) Las demás que señale el presente Código.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 136º
TUO L.O.P.J.: Art. 275º
SECCION II
POLICIA ESPECIALIZADA
Artículo 151º.- Definición.- La Policía especializada es la encargada de auxiliar y colaborar con los organismos competentes del Estado en la educación, prevención y protección del niño y el adolescente.
Artículo 152º.- Organización.- La Policía especializada está organizada a nivel nacional y
coordina sus acciones con el PROMUDEH y con las instituciones debidamente autorizadas.
Concordancias:
L.O.M.P: Art. 9º
Artículo 153º.- Requisitos.- El personal de la Policía especializada, además de los requisitos
establecidos en sus respectivas normas, deberá:
a) Tener formación en las disciplinas propias del derecho del niño y el adolescente y en derecho de familia;
b) Tener una conducta intachable; y,
c) No tener antecedentes judiciales ni disciplinarios.
Artículo 154º.- Capacitación.- La Policía Nacional coordina con PROMUDEH y con las
instituciones de bienestar familiar debidamente autorizadas por éste, la capacitación del personal que desempeñará las funciones propias de la Policía especializada.
Artículo 155º.- Funciones.- Son funciones de la Policía especializada:
a) Velar por el cumplimiento de las normas de protección de niños y de adolescentes que
imparten las instituciones del Estado y por la ejecución de las resoluciones judiciales;
b) Desarrollar, en coordinación con otras entidades, actividades educativas y recreativas
tendentes a lograr la formación integral de niños y adolescentes;
c) Controlar e impedir el ingreso y permanencia de niños y adolescentes en lugares públicos o
privados que atenten contra su integridad física o moral;
d) Impedir la posesión o comercialización de escritos, audiovisuales, imágenes, material
pornográfico y otras publicaciones que pueden afectar la formación de los niños o adolescentes;
e) Vigilar el desplazamiento de niños o adolescentes dentro y fuera del país, especialmente en
los aeropuertos y terminales de transporte;
f) Apoyar con programas de educación y recreación a las instituciones encargadas de la
vigilancia de adolescentes infractores;
g) Cuando las circunstancias lo exijan, encargarse de la vigilancia de los adolescentes
infractores en centros especializados;
h) Las demás que le competen de conformidad con el presente Código, su Ley Orgánica y las
demás normas.

Artículo 156º.- Definición.- La Policía de apoyo a la justicia en asuntos de niños y de
adolescentes es la encargada de efectuar notificaciones por mandato de la autoridad judicial y
del Fiscal competente y de colaborar con las medidas que dicte el Juez.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 136º
TUO L.O.P.J.: Art. 281º
Artículo 157º.- Funciones.- Las funciones son:
a) Investigar los casos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar;
b) Realizar por mandato judicial las investigaciones que le sean solicitadas;
c) Ejecutar las órdenes de comparecencia, conducción y detención de adultos dictadas por el
Juez y las Salas de Familia, así como efectuar notificaciones judiciales; y,
d) Colaborar con el Juez en la ejecución de sus resoluciones.
Concordancias:
TUO L.O.P.J.: Arts. 282º, 283º
SECCION IV
SERVICIO MEDICO LEGAL DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
Artículo 158º.- Definición.- En el Instituto de Medicina Legal existe un servicio especial y
gratuito para niños y adolescentes, debidamente acondicionado, en lugar distinto al de los
adultos.
El personal profesional, técnico y auxiliar que brinda atención en este servicio estará debidamente capacitado.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 136º
SECCION V
REGISTRO DEL ADOLESCENTE INFRACTOR
Artículo 159º.- Definición.- En un registro especial a cargo de la Corte Superior se registrarán,
con carácter confidencial, las medidas socio-educativas que sean impuestas por el Juez al
adolescente infractor. Se anotarán en dicho registro:
a) El nombre del adolescente infractor, de sus padres o responsables;
b) El nombre del agraviado;
c) El acto de infracción y la fecha de su comisión;
d) Las medidas socio-educativas impuestas con indicación de la fecha; y,
e) La denominación del Juzgado, Secretario y número del expediente.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 137º inc. c)
TITULO II
ACTIVIDAD PROCESAL
CAPITULO I
MATERIAS DE CONTENIDO CIVIL
Artículo 160º.- Procesos.- Corresponde al Juez especializado el conocimiento de los procesos
siguientes:
a) Suspensión, pérdida o restitución de la Patria Potestad;
b) Tenencia;
c) Régimen de Visitas;
d) Adopción;
e) Alimentos; y,
f) Protección de los intereses difusos e individuales que atañen al niño y al adolescente.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 74º, 130º, 180º
C.C.: Arts. 422º, 461º, 462º, 463º, 471º, 472º, 502º
TUO L.O.P.J.: Arts. 49º inc. 1), 57º inc. 4)
Artículo 161º.- Proceso Único.- El Juez especializado, para resolver, toma en cuenta las
disposiciones del Proceso Único establecido en el Capítulo II del Título II del Libro Cuarto del
presente Código y, en forma supletoria, las normas del Código Procesal Civil.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 164º
C.P.C.: Arts. 546º inc. 1), 548º, 550º al 572º
Artículo 162º.- Procesos no contenciosos.- Corresponde al Juez especializado resolver los
siguientes procesos no contenciosos:
a) Tutela;
b) Consejo de Familia;
c) Licencia para enajenar u obligar sus bienes;
d) Autorizaciones; y,
e) Los demás que señale la ley.
Artículo 163º.- Otros procesos no contenciosos.- Los procesos no contenciosos que no
tengan procedimiento especial contemplado en este Código se rigen por las normas del Código
Procesal Civil.
Concordancias:
C.P.C.: Arts. 751º al 762º
CAPITULO II
PROCESO UNICO
Artículo 164º.- Postulación del Proceso.- La demanda se presenta por escrito y contendrá los requisitos y anexos establecidos en los artículos 424º y 425º del Código Procesal Civil. No es exigible el concurso de abogados para los casos de alimentos. Para su presentación se tiene en cuenta lo dispuesto en la Sección Cuarta del Libro Primero del Código Procesal Civil. (8)
(8) Artículo modificado por el Art. 3º de la Ley Nº 28439, publicada el 28/12/2004.
Concordancias:
C.P.C.: Arts. 424º al 474º
TUO L.O.P.J.: Art. 6º
Artículo 165º.- Inadmisibilidad o improcedencia.- Recibida la demanda, el Juez la califica y
puede declarar su inadmisibilidad o improcedencia de conformidad con lo establecido en los
Artículos 426º y 427º del Código Procesal Civil.
Concordancias:
C.P.C.: Arts. 424º, 425º, 426º, 427º
Artículo 166º.- Modificación y ampliación de la demanda.- El demandante puede modificar y
ampliar su demanda antes de que ésta sea notificada.
Concordancias:
C.P.C.: Art. 428º
Artículo 167º.- Medios probatorios extemporáneos.- Luego de interpuesta la demanda, sólo
pueden ser ofrecidos los medios probatorios de fecha posterior, los referidos a hechos nuevos y aquéllos señalados por la otra parte en su contestación de la demanda.
Concordancias:
C.P.C.: Arts. 189º, 429º
Artículo 168º.- Traslado de la demanda.- Admitida la demanda, el Juez dará por ofrecidos los
medios probatorios y correrá traslado de ella al demandado, con conocimiento del Fiscal, por el
término perentorio de cinco días para que el demandado la conteste.
Concordancia:
C.P.C.: Art. 430º
Artículo 169º.- Tachas u oposiciones.- Las tachas u oposiciones que se formulen deben
acreditarse con medios probatorios y actuarse durante la audiencia única.
Concordancias:
C.P.C.: Arts. 300º al 304º, 553º
Artículo 170º.- Audiencia.- Contestada la demanda o transcurrido el término para su
contestación, el Juez fijará una fecha inaplazable para la audiencia. Esta debe realizarse, bajo
responsabilidad, dentro de los diez días siguientes de recibida la demanda, con intervención del
Fiscal.
Concordancias:
C.P.C.: Art. 554º
T.U.O. L.O.P.J.: Art. 184º inc. 7)
Artículo 171º.- Actuación.- Iniciada la audiencia se pueden promover tachas, excepciones o
defensas previas que serán absueltas por el demandante.
Seguidamente, se actuarán los medios probatorios. No se admitirá reconvención. Concluida su
actuación, si el Juez encuentra infundadas las excepciones o defensas previas, declarará
saneado el proceso y seguidamente invocará a las partes a resolver la situación del niño o
adolescente conciliatoriamente.
Si hay conciliación y ésta no lesiona los intereses del niño o del adolescente, se dejará
constancia en acta. Ésta tendrá el mismo efecto de sentencia.
Si durante la audiencia única el demandado aceptara la paternidad, el Juez tendrá por
reconocido al hijo. A este efecto enviará a la Municipalidad que corresponda, copia certificada de la pieza judicial respectiva, ordenando la inscripción del reconocimiento en la partida
correspondiente, sin perjuicio de la continuación del proceso.
Si el demandado no concurre a la audiencia única, a pesar de haber sido emplazado
válidamente, el Juez debe sentenciar en el mismo acto atendiendo a la prueba actuada. (9)
(9) Artículo modificado por el Art. 3 de la Ley Nº 28439, publicada el 28/12/2004
Concordancias:
C.P.C.: Arts. 202º, 300º al 304º, 442º, 446º al 457º, 465º al 470º, 555º, 559º inc. 1)
TUO L.O.P.J.: Arts. 184º 5)
Artículo 172º.- Continuación de la audiencia de pruebas.- Si no pudiera concluirse la
actuación de las pruebas en la audiencia, será continuada en los días sucesivos, sin exceder de tres días, a la misma hora y sin necesidad de nueva notificación.
Artículo 173º.- Resolución aprobatoria.- A falta de conciliación y, si producida ésta, a criterio
del Juez afectara los intereses del niño o del adolescente, éste fijará los puntos controvertidos y
determinará los que serán materia de prueba.
El Juez puede rechazar aquellas pruebas que considere inadmisibles, impertinentes o inútiles y
dispondrá la actuación de las cuestiones que sobre esta decisión se susciten, resolviéndolas en
el acto. Deberá también escuchar al niño o al adolescente.
Actuados los medios probatorios, las partes tienen cinco minutos para que en la misma
audiencia expresen oralmente sus alegatos.
Concedidos los alegatos, si los hubiere, el Juez remitirá los autos al Fiscal para que en el
término de cuarenta y ocho horas emita dictamen. Devueltos los autos, el Juez, en igual término, expedirá sentencia pronunciándose sobre todos los puntos controvertidos.
Concordancias:
C.P.C.: Arts. 202º al 212º, 471º, 472º, 555º
Artículo 174º.- Actuación de pruebas de oficio.- El Juez podrá, en decisión inapelable, en
cualquier estado del proceso, ordenar de oficio la actuación de las pruebas que considere
necesarias, mediante resolución debidamente fundamentada.
Concordancias:
C.P.C.: Arts. II, 194º
TUO L.O.P.J.: Art. 5º
Artículo 175º.- Equipo técnico, informe social y evaluación psicológica.- Luego de
contestada la demanda, el Juez, para mejor resolver, podrá solicitar al equipo técnico un informe social respecto de las partes intervinientes y una evaluación psicológica si lo considera
necesario. Los encargados de realizar el informe social y la evaluación psicológica deben
evacuar su informe dentro del tercer día, bajo responsabilidad.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 149º
C.P.C.: Arts. II
Artículo 176º.- Medidas cautelares.- Las medidas cautelares a favor del niño y del adolescente se rigen por lo dispuesto en el presente Código y en el Título Cuarto de la Sección Quinta del Libro Primero del Código Procesal Civil.
Concordancias:
C.P.C.: Arts. 608º al 687º
Artículo 177º.- Medidas temporales.- En resolución debidamente fundamentada, el Juez
dictará las medidas necesarias para proteger el derecho del niño y del adolescente.
El Juez adoptará las medidas necesarias para el cese inmediato de actos que produzcan
violencia física o psicológica, intimidación o persecución al niño o adolescente.
El Juez está facultado en estos casos incluso para disponer el allanamiento del domicilio.
Concordancias:
C.P.C.: Arts. II
Artículo 178º.- Apelación.- La Resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda
y la sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de los tres días de notificada.
Las decisiones adoptadas por el Juez durante la audiencia son apelables, sin efecto suspensivo y tienen la calidad de diferidas.
Concordancias:
C.P.C.: Arts. 364º al 373º, 556º
T.U.O. L.O.P.J.: Art. 11º
Artículo 179º.- Trámite de la apelación con efecto suspensivo.- Concedida la apelación, el
auxiliar jurisdiccional, bajo responsabilidad, enviará el expediente a la Sala de Familia dentro del segundo día de concedida la apelación y la adhesión en su caso.
Recibidos los autos, la Sala los remitirá en el día al Fiscal para que emita dictamen en el plazo
de cuarenta y ocho horas y señalará, dentro de los cinco días siguientes, la fecha para la vista
de la causa.
Sólo excepcionalmente las partes podrán alegar hechos nuevos, ocurridos después del
postulatorio. La Sala resolverá dentro de los tres días siguientes a la vista de la causa.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 178º
C.P.C.: Arts. 373º, 375º, 376º, 377º, 558º, 559º inc. 3)
Artículo 180º.- Protección de los intereses individuales, difusos y colectivos.- Las acciones para la defensa de los derechos de los niños y los adolescentes que tengan carácter de difusos, ya sean individuales o colectivos, se tramitan por las reglas establecidas en el presente Capítulo.
Pueden demandar acción para proteger estos derechos los padres, los responsables, el
Ministerio Público, el Defensor, los Colegios Profesionales, los Centros Educativos, los
Municipios, los Gobiernos Regionales y las asociaciones que tengan por fin su protección.
Concordancias:
C.P.C.: Arts. IV, 82º
Artículo 181º.- Apercibimientos.- Para el debido cumplimiento de sus resoluciones, el Juez
puede imponer los siguientes apercibimientos:
a) Multa de hasta cinco unidades de referencia procesal a la parte, autoridad, funcionario o
persona;
b) Allanamiento del lugar; y,
c) Detención hasta por veinticuatro horas a quienes se resistan a su mandato, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar.
Concordancias:
C.P.C.: Arts. 50º inc. 5), 52º inc. 2) y 3), 53º, 420º al 423º
TUO L.O.P.J.: Art. 5º
Artículo 182º.- Regulación supletoria.- Todas las cuestiones vinculadas a los procesos en
materias de contenido civil en las que intervengan niños y adolescentes, contempladas en el
presente Código, se regirán supletoriamente por lo dispuesto en el Código Civil y en el Código
Procesal Civil.
CAPITULO III
ADOLESCENTE INFRACTOR DE LA LEY PENAL
Sección I
Generalidades
Artículo 183º.- Definición.- Se considera adolescente infractor a aquél cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 40º inc. 3)
C.N.A.: Arts. 137º inc. c), 193º, 194º
C.P.: Arts. 11º, 23º al 26º
Artículo 184º.- Medidas.- El niño menor de doce años que infrinja la ley penal será pasible de
medidas de protección previstas en el presente Código.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 243º
Sección II
Derechos individuales
Artículo 185º.- Detención.- Ningún adolescente debe ser privado de su libertad sino por
mandato escrito y motivado del Juez, salvo en el caso de flagrante infracción penal, en el que
puede intervenir la autoridad competente.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 5º, 17º
Conv.D.N.: Art. 37º inc. b)
Artículo 186º.- Impugnación.- El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la acción de Hábeas Corpus ante el Juez especializado.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 37º inc. d)
C.N.A: arts IV ,X
TUO L.O.P.J.: Art. 11º
Artículo 187º.- Información.- La privación de la libertad del adolescente y el lugar donde se
encuentre detenido serán comunicados al Juez, al Fiscal y a sus padres o responsables, los que serán informados por escrito de las causas o razones de su detención, así como de los derechos que le asisten y de la identificación de los responsables de su detención. En ningún caso será privado del derecho de defensa.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 40º inc. 2) lit. b)
Artículo 188º.- Separación.- Los adolescentes privados de su libertad permanecerán separados de los adultos detenidos.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 37º inc. c)
C.N.A.: Arts. 200º, 211º, 237º
Sección III
Garantías del proceso
Artículo 189º.- Principio de Legalidad.- Ningún adolescente podrá ser procesado ni
sancionado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en las leyes penales de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni sancionado con
medida socio-educativa que no esté prevista en este Código.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 40º inc. 2) lit. a)
C.P.: Art. II
L.O.M.P: Art. 10º
Artículo 190º.- Principio de confidencialidad y reserva del proceso.- Son confidenciales los
datos sobre los hechos cometidos por los adolescentes infractores sometidos a proceso. En todo momento debe respetarse el derecho a la imagen e identidad del adolescente. El procedimiento judicial a los adolescentes infractores es reservado. Asimismo, la información brindada como estadística no debe contravenir el Principio de Confidencialidad ni el derecho a la privacidad.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 159º
Artículo 191º.- Rehabilitación.- El Sistema de Justicia del adolescente infractor se orienta a su
rehabilitación y a encaminarlo a su bienestar. La medida tomada al respecto no sólo deberá
basarse en el examen de la gravedad del hecho, sino también en las circunstancias personales
que lo rodean.
Concordancias:
Conv.D.N.: Arts. 40º inc. 1), 4)
C.P.: Arts. IX, 15º, 20º inc. 1), 4), 5), 6) y 7)
Artículo 192º.- Garantías.- En los procesos judiciales que se sigan al adolescente infractor se
respetarán las garantías de la Administración de Justicia consagradas en la Constitución Política del Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño, el presente Código y las leyes vigentes sobre la materia.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 40º inc. 2) lit. b)
CAPITULO IV
PANDILLAJE PERNICIOSO
Artículo 193º.- Definición.- Se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes mayores de 12 (doce) años y menores de 18 (dieciocho) años de edad que se reúnen y actúan para agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden interno.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 137º inc. c), 185º, 196º
Artículo 194º.- Infracción.- Al adolescente que, integrando una pandilla perniciosa, lesione la
integridad física de las personas, cometa violación de menores de edad o dañe los bienes
públicos o privados, utilizando armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes, o bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, se le aplicará la
medida socio-educativa de internación no mayor de 3 (tres) años.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 137º inc. c), 185º
Artículo 195º.- Infracción agravada.- Si como consecuencia de las acciones a que se refiere el artículo anterior se causara la muerte o se infringieran lesiones graves, la medida socioeducativa de internación será no menor de tres ni mayor de seis años para el autor, autor
mediato o coautor del hecho.
Artículo 196º.- Medidas para los cabecillas.- Si el adolescente pertenece a una pandilla
perniciosa en condición de cabecilla, líder o jefe, se le aplicará la medida socio-educativa de
internación no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 193º
Artículo 197º.- Cumplimiento de medidas.- El adolescente que durante el cumplimiento de la
medida socio-educativa de internación alcance la mayoría de edad será trasladado a ambientes
especiales de un establecimiento penitenciario primario a cargo del Instituto Nacional
Penitenciario para culminar el tratamiento.
Artículo 198º.- Responsabilidad de padres o tutores.- Los padres, tutores, apoderados o
quienes ejerzan la custodia de los adolescentes que sean pasibles de las medidas a que se
refieren los artículos anteriores serán responsables solidarios por los daños y perjuicios
ocasionados.
Artículo 199º.- Beneficios.- El adolescente que se encuentre sujeto a investigación judicial, o
que se hallare cumpliendo una medida socio-educativa de internación, que proporcione al Juez
información veraz y oportuna que conduzca o permita la identificación y ubicación de cabecillas
de pandillas perniciosas, tendrá derecho a acogerse al beneficio de reducción de hasta un
cincuenta por ciento de la medida socio-educativa que le corresponda.
CAPITULO V
INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO
Artículo 200º.- Detención.- El adolescente sólo podrá ser detenido por mandato judicial o
aprehendido en flagrante infracción, en cuyo caso será conducido a una sección especial de la
Policía Nacional. Todas las diligencias se realizarán con intervención del Fiscal y de su defensor.
Concordancias:
Conv.D.N.: Arts. 37º inc. b), 40º inc. 1), 2)
C.N.A.: Arts. 5º, 185º
L.O.M.P: Art. 10º
Artículo 201º.- Custodia.- La Policía podrá confiar la custodia del adolescente a sus padres o
responsables cuando los hechos no revistan gravedad, se haya verificado su domicilio y sus
padres o responsables se comprometan a conducirlo ante el Fiscal cuando sean notificados.
Concordancias:
L.O.M.P: Arts. 1º, 3º, 10º, 11º
Artículo 202º.- Conducción ante el Fiscal.- Si ha mediado violencia o grave amenaza a la
persona agraviada en la comisión de la infracción o no hubieran sido habidos los padres, la
Policía conducirá al adolescente infractor ante el Fiscal en el término de veinticuatro horas,
acompañando el Informe Policial.
Concordancias:
L.O.M.P: Arts. 1º, 3º, 10º, 11º
Artículo 203º.- Declaración.- El Fiscal, en presencia de los padres o responsables, si son
habidos, y del Defensor, procederá a tomar su declaración al adolescente infractor, así como al
agraviado y a los testigos, si fuere el caso.
Concordancias:
Conv.D.N.: Arts. 40 inc. 2), lit. b)
C.N.A.: Arts. 144º inc. c), 159º
L.O.M.P: Art. 10º, 94º inc. 1), 2)
Artículo 204º.- Atribuciones del Fiscal.- En mérito a las diligencias señaladas el Fiscal podrá:
a) Solicitar la apertura del proceso;
b) Disponer la Remisión; y,
c) Ordenar el archivamiento, si considera que el hecho no constituye infracción.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 144º inc. a), 206º, 207º, 227º
L.O.M.P: Art. 94º inc. 2), 95º inc. 1), 3), 10)
Artículo 205º.- Apelación.- El denunciante o agraviado puede apelar ante el Fiscal Superior de
la Resolución del Fiscal que dispone la Remisión o el archivamiento, dentro del término de tres
días.
Si el Fiscal Superior declara fundada la apelación, ordenará al Fiscal la formulación de la
denuncia.
No procede recurso impugnatorio contra la Resolución del Fiscal Superior.
Artículo 206º.- Remisión.- El Fiscal podrá disponer la Remisión cuando se trate de infracción a la ley penal que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se
comprometan a seguir programas de orientación supervisados por el PROMUDEH o las
instituciones autorizadas por éste y, si fuera el caso, procurará el resarcimiento del daño a quien hubiere sido perjudicado.(9a)
(9a) Aprobado el Reglamento en lo referente a las funciones del MIMDES(antes PROMUDEH) por el
Art. 1 del D.S. Nº 008-2006-MIMDES, publicado el 28/07/2006.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 40º inc. 3) lit. b)
C.N.A.: Arts. 144º inc. a), 204º inc. b), 223º al 228º
L.O.M.P: Art. 95º inc. 3)
Artículo 207º.- Denuncia.- La denuncia del Fiscal debe contener un breve resumen de los
hechos, acompañando las pruebas reveladoras de la existencia de la infracción por parte del
adolescente y los fundamentos de derecho. Asimismo, el Fiscal debe solicitar las diligencias que deban actuarse.
Concordancias:
L.O.M.P: Arts. 11º, 94º inc. 2), 95º inc. 1)
Artículo 208º.- Resolución.- El Juez, en mérito a la denuncia, expedirá la resolución motivada
declarando promovida la acción y dispondrá que se tome la declaración del adolescente en
presencia de su abogado y del Fiscal determinando su condición procesal, que puede ser: la
entrega a sus padres o responsables o el internamiento preventivo. En este último caso, la orden será comunicada a la Sala Superior.
Concordancias:
T.U.O. L.O.P.J.: Art. 12º
L.O.M.P: Arts. 1º, 9º, 10º, 14º
Artículo 209º.- Internamiento preventivo.- El internamiento preventivo, debidamente motivado, sólo puede decretarse cuando existan:
a) Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o partícipe de la
comisión del acto infractor;
b) Riesgo razonable de que el adolescente eludirá el proceso; y,
c) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.
Artículo 210º.- Apelación al mandato de internamiento preventivo.- Contra el mandato de
internamiento preventivo procede el recurso de apelación. Este es concedido en un solo efecto,
formándose el cuaderno correspondiente, el que debe ser elevado por el Juez dentro de las
veinticuatro horas de presentada la impugnación, bajo responsabilidad.
La Sala se pronunciará en el mismo término, sin necesidad de Vista Fiscal.
Artículo 211º.- Internación.- La internación preventiva se cumplirá en el Centro de Observación y Diagnóstico del Poder Judicial, donde un Equipo Multidisciplinario evaluará la situación del adolescente. El Estado garantiza la seguridad del adolescente infractor internado en sus establecimientos.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 37º inc. b)
C.N.A.: Art. 177º
Artículo 212º.- Diligencia.- La resolución que declara promovida la acción señalará día y hora
para la diligencia única de esclarecimiento de los hechos, la que se realizará dentro del término
de treinta días, con presencia del Fiscal y el abogado. En ella se tomará la declaración del
agraviado, se actuarán las pruebas admitidas y las que surjan en la diligencia, el alegato del
abogado de la parte agraviada, el alegato del abogado defensor y su autodefensa.
Las pruebas se ofrecerán hasta cinco días hábiles antes de la diligencia.
Concordancias:
L.O.M.P: Arts. 1º, 14º, 94º inc. 4)
Artículo 213º.- Segunda fecha.- Si el adolescente, luego de haber sido debidamente notificado, no comparece a la diligencia sin justificación, el Juez establece nueva fecha dentro del término de cinco días. De no concurrir por segunda vez, el Juez ordenará la conducción del adolescente por la Policía Nacional.
Artículo 214º.- Resolución.- Realizada la diligencia, el Juez remitirá al Fiscal por el término de
dos días los autos para que emita opinión en la que exponga los hechos que considere
probados en el juicio, la calificación legal, la responsabilidad del adolescente y solicite la
aplicación de la medida socio-educativa necesaria para su reintegración social. Emitida ésta, el
Juez en igual término expedirá sentencia.
Concordancias:
L.O.M.P: Arts. 91º inc. 11), 95º inc. 7)
Artículo 215º.- Fundamentos.- El Juez al emitir sentencia tendrá en cuenta:
a) La existencia del daño causado;
b) La gravedad de los hechos;
c) El grado de responsabilidad del adolescente; y,
d) El informe del Equipo Multidisciplinario y el informe social.
Artículo 216º.- Contenido.- La sentencia establecerá:
a) La exposición de los hechos;
b) Los fundamentos de derecho que considere adecuados a la calificación del acto infractor;
c) La medida socio-educativa que se imponga; y,
d) La reparación civil.
Artículo 217º.- Medidas.- El Juez podrá aplicar las medidas socio-educativas siguientes:
a) Amonestación;
b) Prestación de servicios a la comunidad;
c) Libertad asistida;
d) Libertad restringida; y,
e) Internación en establecimiento para tratamiento.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. IV, 227º
Artículo 218º.- Absolución.- El Juez dictará sentencia absolutoria cuando:
a) No esté plenamente probada la participación del adolescente en el acto infractor; y,
b) Los hechos no constituyan una infracción a la ley penal. Si el adolescente estuviera interno,
ordenará su libertad inmediata y será entregado a sus padres o responsables o, a falta de éstos, a una Institución de Defensa.
Artículo 219º.- Apelación.- La sentencia será notificada al adolescente, a sus padres o
responsables, al abogado, a la parte agraviada y al Fiscal, quienes pueden apelar en el término
de tres días, salvo que se imponga al adolescente la medida socio-educativa de internación, la
cual le será leída.
En ningún caso, la Sentencia apelada podrá ser reformada en perjuicio del apelante. La parte
agraviada sólo podrá apelar la reparación civil o la absolución.
Admitido el recurso de apelación, el Juez elevará los autos dentro de veinticuatro horas contadas desde la concesión del recurso.
La apelación no suspende la ejecución de la medida decretada.
Artículo 220º.- Remisión al Fiscal Superior.- Dentro de las veinticuatro horas de recibido el
expediente, éste será remitido a la Fiscalía Superior para que su titular emita Dictamen en el
término de cuarenta y ocho horas. Devueltos los autos, se señalará día y hora para la vista de la causa dentro del término de cinco días. La sentencia se expedirá dentro de los dos días
siguientes.
Notificada la fecha de la vista, el abogado que desee informar lo solicitará por escrito, teniéndose por aceptada por el solo hecho de su presentación. No se admite aplazamiento.
La audiencia es reservada.
Artículo 221º.- Plazo.- El plazo mínimo e improrrogable para la conclusión del procedimiento,
estando el adolescente interno, será de cincuenta días y, en calidad de citado, de setenta días.
Artículo 222º.- Prescripción.- La acción judicial prescribe a los dos años de cometido el acto
infractor. Tratándose de una falta señalada en el Código Penal prescribe a los seis meses. El
plazo de prescripción de la medida socio-educativa es de dos años, contados desde el día en
que la sentencia quedó firme.
El adolescente contumaz o ausente estará sujeto a las normas contenidas en el ordenamiento
procesal penal.
Concordancias:
C.P.: Art. 80º
C.P.P.: Art. 319º
CAPITULO VI
REMISION DEL PROCESO
Artículo 223º.- Concepto.- La Remisión consiste en la separación del adolescente infractor del
proceso judicial con el objeto de eliminar los efectos negativos de dicho proceso.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 40º inc. 3) lit. b)
C.N.A.: Art. IX
Artículo 224º.- Aceptación.- La aceptación de la Remisión no implica el reconocimiento de la
infracción que se le atribuye ni genera antecedentes.
Artículo 225º.- Requisitos.- Al concederse la Remisión deberá tenerse presente que la
infracción no revista gravedad, así como los antecedentes del adolescente y su medio familiar.
Artículo 226º.- Orientación del adolescente que obtiene la Remisión.- Al adolescente que es separado del proceso por la Remisión se le aplicará la medida socio-educativa que corresponda, con excepción de la internación.
Artículo 227º.- Consentimiento.- Las actividades que realice el adolescente como
consecuencia de la Remisión del proceso deberán contar con su consentimiento, el de sus
padres o responsables y deberán estar de acuerdo con su edad, su desarrollo y sus
potencialidades.
Artículo 228º.- Concesión de la Remisión por el Fiscal, el Juez y la Sala.- Antes de iniciarse
el procedimiento judicial, el Fiscal podrá conceder la Remisión como forma de exclusión del
proceso. Iniciado el procedimiento, y en cualquier etapa, el Juez o la Sala podrán conceder la
Remisión, importando en este caso la extinción del proceso.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 134º, 137º inc. a), 144º inc. a), 204º inc. b), 206º, 220º
L.O.M.P: Art. 92º inc. 2), 95º inc. 10)
CAPITULO VII
MEDIDAS SOCIO-EDUCATIVAS
Artículo 229º.- Medidas.- Las medidas socio-educativas tienen por objeto la rehabilitación del
adolescente infractor.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 40º inc. 4)
Artículo 230º.- Consideración.- El Juez, al señalar la medida, tendrá en cuenta la capacidad
del adolescente para cumplirla. En ningún caso se aplicará la prestación de trabajos forzados.
Artículo 231º.- Amonestación.- La Amonestación consiste en la recriminación al adolescente y a sus padres o responsables.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 217º a)
Artículo 232º.- Prestación de Servicios a la Comunidad.- La Prestación de Servicios a la
Comunidad consiste en la realización de tareas acordes a la aptitud del adolescente sin
perjudicar su salud, escolaridad ni trabajo, por un período máximo de seis meses; supervisados
por personal técnico de la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles del Poder Judicial en
coordinación con los Gobiernos Locales. (10)
(10) Artículo reglamentado por la R. Adm. Nº 267-2000-PJ/SE-TP-CME, (Reglamento de prestación de servicios a la comunidad para adolescentes infractores), publicado el 12/08/2000.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 217º inc. b)
Artículo 233º.- Libertad Asistida.- La Libertad Asistida consiste en la designación por la
Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles del Poder Judicial de un tutor para la orientación, supervisión y promoción del adolescente y su familia, debiendo presentar informes periódicos.
Esta medida se aplicará por el término máximo de ocho meses.
Concordancias:
C.N.A.: Art. 217º inc. c)
Artículo 234º.- Libertad Restringida.- La Libertad Restringida consiste en la asistencia y
participación diaria y obligatoria del adolescente en el Servicio de Orientación al Adolescente a
cargo de la Gerencia de Operaciones de Centros Juveniles del Poder Judicial, a fin de sujetarse
al Programa de Libertad Restringida, tendente a su orientación, educación y reinserción. Se
aplica por un término máximo de doce meses.
Artículo 235º.- Internación.- La internación es una medida privativa de libertad. Se aplicará
como último recurso por el período mínimo necesario, el cual no excederá de tres años.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 37º inc. b)
C.N.A.: Art. 228º
Artículo 236º.- Aplicación de la Internación.- La Internación sólo podrá aplicarse cuando:
a) Se trate de un acto infractor doloso, que se encuentre tipificado en el Código Penal y cuya
pena sea mayor de cuatro años;
b) Por reiteración en la perpetración de otras infracciones graves; y,
c) Por incumplimiento injustificado y reiterado de la medida socio-educativa impuesta.
Artículo 237º.- Ubicación.- La internación será cumplida en Centros Juveniles exclusivos para
adolescentes. Estos serán ubicados según su edad, sexo la gravedad de la infracción y el
informe preliminar del Equipo Multidisciplinario del Centro Juvenil.
Artículo 238º.- Actividades.- Durante la internación, incluso la preventiva, serán obligatorias las actividades pedagógicas y las evaluaciones periódicas por el Equipo Multidisciplinario.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 150º inc. b), 211º
Artículo 239º.- Excepción.- Si el adolescente adquiere la mayoría de edad durante el
cumplimiento de la medida, el Juez podrá prolongar cualquier medida hasta el término de la
misma. Si el Juez Penal se hubiera inhibido, por haberse establecido la minoridad al momento
de los hechos, asumirá competencia el Juez de Familia aunque el infractor hubiera alcanzado
mayoría de edad. En ambos casos, la medida terminará compulsivamente al cumplir los veintiún años de edad.
Artículo 240º.- Derechos.- Durante la internación el adolescente tiene derecho a:
a) Un trato digno;
b) Ocupar establecimientos que satisfagan las exigencias de higiene y estén adecuados a sus
necesidades;
c) Recibir educación y formación profesional o técnica;
d) Realizar actividades recreativas;
e) Profesar su religión;
f) Recibir atención médica;
g) Realizar un trabajo remunerado que complemente la instrucción impartida;
h) Tener contacto con su familia por medio de visitas, dos veces a la semana, o por teléfono;
i) Comunicarse en forma reservada con su abogado y a solicitar entrevista con el Fiscal y el
Juez;
j) Tener acceso a la información de los medios de comunicación social;
k) Recibir, cuando sea externado, los documentos personales necesarios para su
desenvolvimiento en la sociedad;
l) Impugnar las medidas disciplinarias adoptadas por las autoridades de la institución; y,
m) Ser evaluado periódicamente en su salud mental, cada seis meses.
Estos derechos no excluyen otros que les pudieran favorecer.
El Equipo Multidisciplinario, además de las funciones establecidas en la presente Ley,
denunciará ante la Defensoría del Niño y Adolescente los hechos que tuviera conocimiento han
vulnerado o violado los derechos de los adolescentes internados. De encontrarse
responsabilidad de parte de algún funcionario, se aplicarán las sanciones administrativas
señaladas en el artículo 70º de la presente Ley, sin perjuicio de aplicarse las sanciones penales
a que diera lugar, si fuese el caso. (11)
(11) Artículo modificado por el Art. Único de la Ley Nº 28491, publicada el 12/04/2005.
Concordancia:
Const. [T.211,§213]: Arts. 4, 7, 16, 139 incs. 6), 14), 20) y 21)
Conv.D.N. [T.169,Pág.39]: Arts. 37 inc. c), 40 inc. 1)
C.N.A. [T.291,§043]: Art. 70
Artículo 241º.- Beneficio de semilibertad.- El adolescente que haya cumplido con las dos
terceras partes de la medida de internación podrá solicitar la semilibertad para concurrir al
trabajo o al centro educativo fuera del Centro Juvenil, como un paso previo a su externamiento.
Esta medida se aplicará por un término máximo de doce meses.
CAPITULO VIII
MEDIDAS DE PROTECCION AL NIÑO QUE COMETA INFRACCION A LA LEY PENAL
Artículo 242º.- Protección.- Al niño que comete infracción a la ley penal le corresponde las
medidas de protección. El juez especializado podrá aplicar cualquiera de las siguientes medidas:
a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientará a los padres o responsables para el
cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa;
b) Participación en un programa oficial o comunitario de Defensa con atención educativa, de
salud y social;
c) Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar; y,
d) Atención Integral en un establecimiento de protección especial.
Concordancias:
Conv.D.N.: Arts. 20º, 21º
C.N.A.: Arts. IV, 104º, 105º, 183º, 184º, 191º
C.C.: Arts. 235º, 423º
CAPITULO IX
MEDIDAS DE PROTECCION AL NIÑO Y ADOLESCENTE EN
PRESUNTO ESTADO DE ABANDONO (12)
(12) Capítulo Reglamentado por el Art. 1º del D.S. Nº 011-2005-MIMDES, publicado el 12/11/2005.
Artículo 243º.- Protección
El Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social podrá aplicar al niño y al adolescente que lo requiera
cualquiera de las siguientes medidas de protección:
a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientará a los padres, familiares o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por instituciones de defensa;
b) La participación en el Programa Oficial o Comunitario de Defensa con atención educativa, de
salud y social;
c) Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar;
d) Atención integral en un establecimiento de protección especial debidamente acreditado; y,
e) Dar en adopción al niño o adolescente, previa declaración del estado de abandono expedida
por el Juez especializado.(13)
(13) Artículo modificado por el Art. 1 de la Ley Nº 28330, publicada el 14/08/2004.
Artículo 244º.- Obligación de informar
Los responsables de los establecimientos de asistencia social y/o de salud, públicos o privados,
están obligados a informar al órgano competente de las investigaciones tutelares del MIMDES
sobre los niños y/o adolescentes que se encuentran en presunto estado de abandono en un
plazo máximo de setenta y dos (72) horas de tener conocimiento del hecho. (14)
(14) Artículo modificado por el Art. 1 de la Ley Nº 28330, publicada el 14/08/2004.
Artículo 245º.- Investigación tutelar
El MIMDES, al tomar conocimiento, mediante informe policial o denuncia de parte, que un niño o adolescente se encuentra en algunas de las causales de abandono, abrirá investigación tutelar, con conocimiento del Fiscal de Familia y dispondrá en forma provisional las medidas de
protección pertinentes. (15)
(15) Artículo modificado por el Art. 1 de la Ley Nº 28330, publicada el 14/08/2004.
Artículo 246º.- Informes
En la resolución de inicio de la investigación tutelar el MIMDES dispondrá las siguientes
diligencias:
a) Declaración del niño o adolescente, o la descripción de sus características físicas, así como la toma de huellas palmares y plantares;
b) Examen psicosomático para determinar su edad, su estado de salud y desarrollo psicológico.
Éste será realizado por la oficina médico-legal especializada y sus resultados se comunican en
el plazo de dos (2) días; de no existir unidad de medicina legal se dispondrá la práctica de dicha pericia en los establecimientos del Ministerio de Salud, por un profesional médico;
c) Pericia Pelmatoscópica para establecer la identidad del niño o adolescente. Conocida ésta, se adjuntará la partida de nacimiento y la copia del examen psicosomático, y deberá emitirse la
pericia en el término de dos (2) días. Si se trata de un niño o adolescente de quien se desconoce su identidad, la pericia se emitirá en el término de diez (10) días calendario, para lo cual deberá adjuntarse al oficio copia del examen psicosomático;
d) Informe del equipo multidisciplinario o el que haga sus veces, para establecer los factores que han determinado la situación del niño o adolescente;
e) Los informes técnicos multidisciplinarios, realizados por profesionales de las instituciones que alberguen a los tutelados; además de los que se remitirán en forma periódica cada tres (3)
meses;
f) Informe de la División de Personas Desaparecidas, el que se solicitará exponiendo en forma
detallada las circunstancias en que se encontró al tutelado, a fin de que indique si existe
denuncia por la desaparición o secuestro del niño o adolescente. El MlMDES adjuntará a su
solicitud, copia de la partida de nacimiento o, en su defecto, copia del examen de edad
aproximada o de la pericia pelmatoscópica. El informe se emitirá en el término de tres (3) días.
(16)
(16) Artículo modificado por el Art. 1º de la Ley Nº 28330, publicada el 14/08/2004.
Artículo 247º.- Diligencias
Emitidos los informes a que se refiere el artículo precedente, el MIMDES solicitará a la Policía
Nacional la búsqueda y ubicación de los padres o responsables adjuntando la ficha de
inscripción del RENIEC. De no ser habidos, dispondrá la notificación por el diario oficial y otro de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuere conocido o, en su defecto, en el lugar donde se realiza la investigación. La publicación se hará por dos (2) días en forma
interdiaria disponiendo además la notificación por radiodifusión en la emisora oficial en igual
forma. De no ser habidos los padres o responsables del niño o adolescente, una vez concluida la investigación, el MINDES remitirá al Juez competente el expediente de la investigación tutelar a fin de que expida la resolución de la declaración judicial de estado de abandono. (17)
(17) Artículo modificado por el Art. 1º de la Ley Nº 28330, publicada el 14/08/2004.
CAPITULO X
DECLARACION JUDICIAL DEL ESTADO DE ABANDONO (18)
(18) Capítulo Reglamentado por el Art. 1º del D.S. Nº 011-2005-MIMDES, publicado el 12/11/2005.
Artículo 248º.- Casos.- El Juez especializado podrá declarar en estado de abandono a un niño
o adolescente cuando:
a) Sea expósito;
b) Carezca, en forma definitiva, de las personas que conforme a la ley tienen el cuidado personal de su crianza, educación o, si los hubiera, incumplan las obligaciones o deberes
correspondientes; o carecieran de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación;
c) Sea objeto de maltratos por quienes están obligados a protegerlos o permitir que otros lo
hicieran;
d) Sea entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia social público o privado y lo hubieran desatendido injustificadamente por seis meses continuos o cuando la duración sumada exceda de este plazo;
e) Sea dejado en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propósito de
abandonarlo;
f) Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones públicas o privadas, para
ser promovido en adopción;
g) Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las buenas
costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean ejecutadas en su
presencia;
h) Sea entregado por sus padres o responsables a otra persona mediante remuneración o sin
ella con el propósito de ser obligado a realizar trabajos no acordes con su edad; e,
i) Se encuentre en total desamparo.
La falta o carencia de recursos materiales en ningún caso da lugar a la declaración del estado de abandono.
Concordancias:
C.N.A.: Arts. 75º inc. b), e), 244º, 247º
C.C.: Arts. 235º, 418º, 423º, 462º, 463º
Artículo 249º.- Declaración judicial del estado de abandono
Recibido el expediente el Juez evaluará en un plazo no mayor de cinco (5) días si se han
realizado las diligencias contempladas dentro del proceso, en caso contrario devolverá al
MIMDES el expediente para el levantamiento de las observaciones.
El Juez, previa evaluación favorable del expediente, lo remitirá al Fiscal competente para que
emita en un plazo no mayor de cinco (5) días su dictamen. El Juez competente en un plazo que
no excederá de quince (15) días calendario, previo dictamen fiscal, expedirá resolución judicial
que se pronuncie sobre el estado de abandono del niño o adolescente.
Una vez declarada consentida la resolución judicial, y en un plazo que no excederá de cinco (5)
días calendario remitirá todo lo actuado al MIMDES. (19)
(19) Artículo modificado por el Art. 1º de la Ley Nº 28330, publicada el 14/08/2004.
Artículo 250º.- Apelación.- La resolución que declara al niño o adolescente en estado de
abandono podrá ser apelada en el término de tres días ante la instancia judicial superior.
Artículo 251º.- Denuncia
Si como resultado de la investigación tutelar se estableciese que el niño o adolescente ha sido
sujeto pasivo de un delito, el Juez competente remitirá los informes necesarios al Fiscal Penal
para que proceda conforme a sus atribuciones. (20)
(20) Artículo modificado por el Art. 1 de la Ley Nº 28330, publicada el 14/08/2004.
Artículo 252º.- Familia.- En la aplicación de las medidas de protección señaladas se priorizará
el fortalecimiento de los vínculos familiares y comunitarios.
Concordancias:
Conv.D.N.: Art. 9º
C.N.A.: Arts. 8º, 104º, 243º inc. e)
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
Primera.- Deróganse el Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Decreto Ley Nº
26102 [T.199,§283] y sus modificatorias, el Decreto Supremo Nº 004-99-JUS [T.275,§037] y
todas las normas legales que se opongan al presente Código. (21)
(21) Disposición sustituida por el Artículo Único de la Ley 27473 publicada el 06/06/2001.
Concordancia:
Ley N° 27473: Art. Único.
Segunda.- Para efectos de las notificaciones remitidas desde provincias se tomará en cuenta el cuadro de términos de la distancia, conforme a Ley. (22)(23)(24)
(22) Disposición sustituida por el Art. 2 de la Ley Nº 28330, publicada el 14/08/2004.
(23) Ampliado en su plazo por 90 días adicionales, por el Art. Único de la Ley Nº 27676, publicada el 01/03/2002.
(24) Establecida su vigencia por el Art. Única de la Ley Nº 27432, publicada el 07/03/2001.
Concordancia.
Ley N° 27432: Art. Único.
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los veintiún días del mes de julio del dos mil.
MARTHA HILDEBRANDT PEREZ TREVIÑO, Presidenta del Congreso de la República.
RICARDO MARCENARO FRERS, Primer Vicepresidente del Congreso de la República.
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dos días del mes de agosto del año dos mil.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI, Presidente Constitucional de la República. ALBERTO
BUSTAMANTE BELAUNDE, Ministro de Justicia. LUISA MARIA CUCULIZA TORRE, Ministra de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano.

Más de 10 mil inmigrantes fueron secuestrados de abril a septiembre del año pasado, según una investigación de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

El registro forma parte de un informe especial sobre el tema que el organismo presentará en breve, aunque su titular, Raúl Plascencia, adelantó que en todos los casos hay bases testimoniales, además de datos sobre las entidades con mayor incidencia y la nacionalidad de víctimas.

De acuerdo con la indagatoria, tan sólo en ese semestre el crimen organizado consumó 215 plagios masivos. En promedio, fueron secuestrados 50 indocumentados por acto, aunque en algunos expedientes se reportó la desaparición de más de 150 personas.

Los estados marcados por la CNDH como puntos rojos son: Chiapas, Oaxaca, Tamaulipas, Veracruz, Tabasco, Coahuila y San Luis Potosí.

En la mayoría de los casos, los centroamericanos son extorsionados y obligados a pagar cantidades que van de los 5 mil a los 15 mil dólares, aunque también se recabaron indicios de que algunos son obligados a incorporarse a las filas de organizaciones criminales.

“Se trata de bandas organizadas que están estructuradas no sólo para secuestrar, sino también para el cobro de rescates y para llevar a cabo su actividad con impunidad, sin detenciones”, describió Plascencia.

Se corroboró, además, la participación en los plagios de elementos policiales de todos los niveles de gobierno y de personal del Instituto Nacional de Migración, lo que el ombudsman calificó como “convivencia delincuencial”.

El estudio señala que hoy la principal ruta de migración es la de Chahuites e Ixtepec, Oaxaca, que ha desplazado ya a la que comprende los estados de Tabasco-Veracruz y Tamaulipas.

La Comisión urgió a las autoridades involucradas como el INM, la SSP-f y la PGR a coordinarse, no sólo para desarrollar investigaciones exitosas, sino para detener a responsables y castigarlos.

Trata. Tras haber sido publicado ayer el Programa Nacional contra Trata de Personas, Plascencia señaló que este delito “se ha mantenido invisible ante los ojos de la justicia, porque no hay detenidos, consignados ni condenados… En 2010 las condenas no llegaron ni a cinco, reflejo de lo que falta por hacer”.

Más allá de lineamientos, pidió acciones, indagatorias serias y capturas “de tratantes que en ocasiones son ubicados por las propias víctimas, pero nada se hace”.

Dijo que el tráfico de migrantes es uno de los eslabones de la trata, de manera especial en el sector infantil, “porque los niños son más vulnerables a redes de explotación laboral y sexual… Si hay deportaciones, los infantes deben ser entregados a autoridades obligadas a protegerlos, en el caso de México al DIF, a las procuradurías y a las instancias de desarrollo social”.

Tomado de La Cronica de Hoy

El Gobierno australiano obliga a la empresa a publicar un anuncio en prensa


Varios estudios ya lo habían advertido. Las pulseras milagro que comercializa la empresa Power Balance con enorme éxito no tienen ningún efecto sobre la fuerza, el equilibrio o la flexibilidad. Ahora, el Gobierno australiano ha obligado a la empresa a publicar un anuncio en el que explica que sus productos no tienen beneficios en la salud de sus usuarios y por tanto, admite que su publicidad era falsa.

La empresa afirma que devolverá el dinero a los clientes que lo soliciten hasta el 30 de junio de 2011. El reembolso sólo se hará a los usuarios que hayan adquirido sus pulseras en Australia y será necesario presentar el ticket de compra o el extracto de la tarjeta ce crédito.

No hay pruebas científicas

"En nuestra publicidad asegurábamos que las pulseras Power Balance mejoraban su fuerza, equilibrio y flexibilidad. Admitimos que no hay pruebas científicas creíbles que sustenten nuestras afirmaciones", dice el comunicado.

"Si usted se siente engañado por nuestras promociones, le pedimos nuestras más sinceras disculpas y le ofrecemos la posibilidad de recuperar su dinero".

En España estas pulseras se comercializan desde hace aproximadamente un año y medio aproximadamente, con un precio que ronda los 35 euros. Su éxito fue enorme desde su lanzamiento. En muy poco tiempo se vendieron cientos de miles de ejemplares y aparecieron en el mercado numerosas imitaciones. La ministra de Sanidad, Leire Pajín, las llevaba antes de asumir su cartera en la pasada crisis de Gobierno y es frecuente verla en la muñeca de numerosos deportistas.

Multa en Málaga

El pasado mes de noviembre la Junta de Andalucía multó a la empresa que comercializa estas pulseras en Marbella con una sanción de 15.000 euros como responsable de "una falta grave de publicidad engañosa", según el expediente sancionador dictado por la delegada de Salud de la Junta en Málaga.

La organización de consumidores Facua denunció a la empresa por su publicidad engañosa ya que considera que estas pulseras son un fraude para el consumidor.

La Facultad de Ciencias de la Actividad Física y del Deporte de la Universidad Politécnica de Madrid llevó a cabo el año pasado un estudio con decenas de voluntarios que hicieron dos pruebas de equilibrio (con o sin pulsera) para valorar los resultados.
Tomado de Elmundo

http://www.powerbalance.com/

Después de que trascendiera en Internet la broma de Catalunya Ràdio al Rey Juan Carlos I, fuentes de la Casa Real consideran "muy grave" el incidente, sobre todo por suplantar la identidad del presidente de Cataluña, Artur Mas, para "obtener una grabación" del Rey. Tanto es así que las mismas fuentes aseguran que la llamada "está fuera de contexto" y no se explican por qué el equipo del programa siguió con la broma si ya sabían que no se iba a emitir debido al libro de estilo de la cadena radiofónica.

Después de toda esta polvareda levantada, la dirección de la emisora pública ha lamentado el incidente y ha abierto "un procedimiento para frenar la apropiación y el uso indebido de este archivo sonoro". Esta investigación de Catalunya Ràdio llega cuando el contenido de la grabación ya se ha extendido por la red a través de Youtube, a pesar de las indicaciones de la cadena.

Los propios miembros del programa 'Tot es molt confús (Todo es muy confuso)' explicaron en los primeros minutos del espacio que no iban a poder emitir la cinta, aunque sí difundieron los instantes previos a la conversación con el Rey Juan Carlos I.

En la grabación se puede escuchar cómo un redactor del equipo pide a la Casa Real poder felicitar al monarca en nombre del "secretario del señor Mas de Cataluña". Una petición con doble sentido ya que el conductor del programa se llama Pere Mas, en coincidencia con el apellido del nuevo presidente catalán. De tal calibre fue la broma que el propio Don Juan Carlos inició la conversación con un "hola 'president'". De hecho, este es uno de los aspectos que peor ha sentado en la Casa Real.

Fuentes de Catalunya Ràdio consultadas por ELMUNDO.es han asegurado que este tipo de bromas radiofónicas, según reza el libro de estilo de la emisora, no se emiten "si las dos partes implicadas no están de acuerdo", como señala el artículo 2.5.5.4 de su guía editorial.

Tomado de Elmundo.

Pueden ver el Video en el siguiente Link:

http://www.elmundo.es/elmundo/2011/01/07/barcelona/1294416672.html

A = con estas normas se basa en los principios de la informalidad, la velocidad y la confidencialidad y los principios establecidos
El artículo 40 del Decreto Legislativo n º 17/01/2003 5, es decir, sin embargo, prohíbe la iniciativa de las actuaciones de oficio.
B = El Reglamento contiene los detalles de dónde se coloca el procedimiento de conciliación, que es suspendido sólo por acuerdo de las acciones de los actos individuales, y cualquier otra disposición del Reglamento suspendido por acuerdo de las partes, el Reglamento tiene por objeto posibilidad de que el conciliador designado, si las partes así lo requieran, concluye el proceso con una moción en virtud del artículo 40, apartado 2 del Decreto Legislativo 05/03.
C = El Reglamento establece las causas de incompatibilidad para el desempeño participación;
D = El Reglamento, sin embargo, establece que el procedimiento la reconciliación puede comenzar después de la firma por la conciliador designado en la declaración de imparcialidad Artículo 15, apartado 3, letra a) de la DM 222/04.
E = Las partes tienen derecho a acceder a los registros de sus actuaciones que el órgano responsable designado, está obligado a tener en número especial debidamente registradas y numeradas en el registro de conformidad con el artículo 12 del Decreto 222/04, se excluyen todos los comunicación confidencial con el único mediador, específicamente los calificado por las partes, los datos recogidos, sin embargo, se tratan de cumplimiento de las disposiciones del Decreto Legislativo 203 del 30 de junio n 196 en el "Código de protección de datos personales." Las previsiones de registro es creado y mantenido en forma impresa y por tecnología de la información, sino que se consignará en todos los asuntos de la Comisión de Conciliación que conforman los registros sobre el número de forma consecutiva (Cronológicamente), la identificación de las partes, el objeto de disputa, el mediador designado, la duración del procedimiento y la su resultado. El representante legal de la organización está presente inmediatamente a la persona responsable que lo solicite por razones relacionados con el ejercicio de las competencias en el marco del Reglamento se refiere a DM 222/04, los datos recogidos y almacenados los documentos.
F = Más registros o notas pueden ser establecidos por determinación de la responsabilidad, teniendo en cuenta con antelación a los miembros.
G = La agencia mantendrá, de conformidad con el art. Primer párrafo de 2.961 cc., Una copia los actos de los casos tratados, por lo menos durante tres años a partir de la fecha el agotamiento de su mandato.
H = El mediador designado para dirigir a su personal rendimiento, su obra responde también al cuerpo.
I = Cualquier persona que paga su trabajo o su servicio en el cuerpo La conciliación es la obligación de confidencialidad en todos los asuntos aprendidas por el bien de la obra o servicio.
L = el mediador y sus auxiliares tienen prohibido tomar derechos u obligaciones de, directa o indirectamente, con la asuntos tratados, para aquellos estrechamente relacionados con eccezionedi
ejecución de la obra o servicio, que es su prohibición expresa reciben una compensación directa de las partes.
M = hizo el Consejo y también deberá:

· Firme para cada empresa para la que un "designado declaración de imparcialidad de acuerdo con las fórmulas establecidas en el Reglamento procedimiento de juicio, así como "cualquier nuevo compromiso
en el presente Reglamento;

· Informar de inmediato el cuerpo y, si las partes el acuerdo que se trate, los hechos subjetivos que pueden ser pertinentes a los efectos de conciliación y el rendimiento necesidades individuales necesarios para la imparcialidad de la obra;

° corresponden inmediatamente a todas las solicitudes de los responsables en relación con las disposiciones contenidas en el Reglamento se refiere a DM 222/04.

El incumplimiento de las obligaciones en virtud de la letra M en el presente regulación, determina la desaparición de buena reputación "de Artículo 4, apartado 4, letras a) yb) del DM 222/04-

N = Los conciliadores que han declarado su voluntad de
realizar la función de conciliación en exclusiva para el cuerpo,
debe poseer los siguientes requisitos:

Requisitos que deben cumplir para la calificación de los mediadores para
que, a menos que sean profesores universitarios en economía o
legal, profesional o estar inscrito en asociaciones profesionales
el mismo material con antigüedad en la afiliación de por lo menos quince años,
jueces o jubilados, debe ser juzgado por posesión
una formación específica adquirida mediante la participación en cursos
la formación de los organismos públicos, universidades u organizaciones privadas acreditadas
a la cabeza de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo
10, párrafo 5 del Decreto 222/04;

Posesión · por conciliadores, los siguientes requisitos
integridad:

a. no tienen antecedentes penales por delitos intencionales o
pena de prisión, por violación;

b. no han sido condenados a penas de prisión, aplicada a
petición de las partes, no menos de seis meses;

c. no se interdicción perpetua o temporal, efectuados por
cargos públicos;

d. no ser sometido a medidas de prevención o de seguridad;

e. no tienen ninguna acción disciplinaria antes de que no sea
advertencia.




1. Este Reglamento se basa en criterios
confidencialidad de los procedimientos, la forma de designación del mediador
garantizar la imparcialidad e idoneidad para el buen y rápido
ejercicio de sus funciones.

2. El procedimiento de conciliación, si las partes no llegan a
acuerdo se concluye con una propuesta por el mediador con respecto a
que cada una de las partes, si la conciliación no tiene lugar, indica la
su posición final o las condiciones en las que puede
conciliar. De estos puestos, el conciliador se reconoce en un informe especial
fracaso de la conciliación, que cuenta con una copia a las partes
en la demanda. La ley también da el mediador, con un informe especial,
la falta de adherencia de una parte en el experimento de tratar de
conciliación.

3. Las declaraciones formuladas por las partes durante el procedimiento no
puede ser utilizado, salvo lo dispuesto en el apartado 5 del art. 40
Decreto Legislativo 05/03, en los procedimientos incoados como consecuencia de la falta de
intento de conciliación, que 'se puede probar
testigos.

4. Desde el momento de su divulgación a terceros con los medios adecuados mostrar el recibo, la solicitud de propuesta de conciliación la agencia tiene en la misma receta efectos de la acción. detener la caries y ', pero si el intento falla, la reclamación debe ser presentada dentro de un mismo plazo de prescripción a partir de la presentación del informe mencionado el apartado 2 del art. 40 del Decreto Legislativo N º 05/03, en la secretaría Solución de Diferencias de la OMC.

5. La no aparición de cualquiera de las partes y las posiciones ante el conciliador deberá ser evaluada por el juez de la eventual procedimientos posteriores a la decisión sobre las costas,
Asimismo, de conformidad con el artículo 96 del Código de Procedimiento Civil. La
Juez, punto de referencia las posiciones de las partes y el
contenido de la frase que define el juicio ante él, puede
excluye, en todo o en parte, la recuperación de los gastos efectuados por
ganador que rechazó el acuerdo e incluso puede condenar en
todo o en parte, al reembolso de los gastos incurridos por la parte perdedora.

6. Si el contrato o los estatutos establecen un
cláusula de conciliación y el intento no se agota, la
tribunal, a petición de parte interesada en la defensa de la primera propuesta,
ordena la suspensión del procedimiento pendiente ante él, mirando
un período que dura entre treinta y sesenta días para
presentación de la solicitud de conciliación ante un órgano
conciliación o el que se indica en el contrato o los estatutos. La
proceso puede resumirse en la fiesta si la instancia de
Conciliación no se presenta dentro del límite de tiempo. Si el intento
puede, en el momento de la reanudación se adjunta a las actas a que se refiere el apartado 2.
En cualquier caso, la causa de la suspensión significa cesado, de conformidad con
Artículo 297, párrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, transcurrido
seis meses desde dicha suspensión.

7. En los últimos minutos de la demanda deberá indicarse detalles de la entrada en el registro de ESD de la OMC Artículo 38.

8. Si la conciliación se puede elaborar actas separadas firmado por las partes y el conciliador. El acta, después de verificación formal de la regularidad, es aprobado por un decreto de Presidente de la Corte en cuyo distrito se encuentra el cuerpo conciliación, y se harán efectivos a la expropiación forzoso, para obtener un rendimiento específico y que la inclusión de hipoteca judicial.

Teniendo en cuenta lo anterior, se emite el siguiente Reglamento de Conciliación

1. Ámbito de aplicación
El presente Reglamento se pretende que sean aplicables a la conciliación de la partes desean resolver los conflictos en un amistoso, de acuerdo una cláusula contractual de un acuerdo o una obligación legal. La
clasificación de la naturaleza de la controversia radica en el partido que presente la solicitud. En el procedimiento de conciliación expresamente rige por la ley, el presente Reglamento se aplica
mutatis mutandis.

2. La activación del procedimiento de solución de El procedimiento de solución es iniciada por cualquiera de las partes o cualquier partes de manera conjunta en ambos casos el procedimiento se iniciará en Después de la presentación o el envío de la forma preparado por ADR Concilmed, completado, o solicitar una escrito, de conformidad con el presente Reglamento.

2.1 A petición de cualquiera de las partes podrá solicitar la Concilmed ADR contrapartes a participar en el procedimiento de solución. La solicitud debe incluyen:

Es una breve descripción de la naturaleza de la controversia;
¨ El referencias de todas las partes involucradas;
· Si el nombramiento de abogados y / o consultores capaces de representar y asistir a las propias partes.

Cada parte tiene derecho a acceder en el procedimiento, salvo en
Si las demás partes han declarado expresamente que la
Se divulga reservado para el conciliador único.

2.2 ADR Concilmed comunicarse a otras partes del depósito
Consejo invita a presentar solicitudes para participar en el procedimiento
conciliador.
A menos que se especifique lo contrario en el acuerdo entre las partes o
contrato, el plazo razonable previsto para la respuesta
invitación será de treinta días desde la notificación.

2.3 El procedimiento de solución debe ser considerado activo con la firma de un
Acuerdo para la realización de un procedimiento de conciliación. El acuerdo
deberá estar debidamente firmado por todas las partes y ADR
Concilmed.

3. El Conciliador
¿Dónde está la tercera parte neutral elegida de común acuerdo entre las partes,
La ADR les brinda el mismo derecho Concilmed tercero para que actúe como
Mediador en la especificación del procedimiento de solución.

3.1 El nombramiento se realiza teniendo en cuenta la nacionalidad de las partes,
el lugar donde se encuentra la conciliación, las habilidades específicas
profesional y, en su caso, los conocimientos técnicos del sector
puede ser útil para la conclusión con éxito del procedimiento.

3.2 El mediador no decide la controversia, sino ayuda a las partes
encontrar un acuerdo satisfactorio. El mediador no debe estar en
ninguna de las situaciones de incompatibilidad establecido normas específicas
ley.

En el momento de la designación, el conciliador debe
firmar una declaración de imparcialidad y el cumplimiento de
Código de Conducta.
Las partes podrán solicitar ADR Concilmed, sobre la base de justificación
razones, la sustitución del conciliador.

4. La reunión de mediación
El asiento se lleva a cabo en las oficinas de la ADR o en Concilmed
en otro lugar apropiado escogido por las partes para los actos individuales.

4.1 Por lo menos 10 (diez) días antes de la conciliación, a menos que
diversos acuerdos, cada parte puede ofrecer ADR Concilmed memoria
resúmenes escritos de los términos de la controversia y su estado
Actualmente, junto con otros documentos y la información considerada útil para
de


el procedimiento de liquidación. Salvo pacto en contrario, el material y
información amparada por el secreto.


4.2 Las partes participarán en la reunión en persona oa través de sus
representante debidamente autorizado. Las partes también
libre para ser asistido por un defensor, consultores, representantes de
asociaciones de consumidores o los sindicatos o por otras personas
confianza. En cualquier caso, es necesario que cada parte ha notificado ADR
Concilmed mucho antes que asistirán a la reunión.


4.3 El mediador lleva a cabo la reunión de manera informal y
audiencia de las partes en forma conjunta y, si lo considera conveniente,
por separado. En casos especiales, el ADR se puede identificar Concilmed
consultor técnico, si no es reclamado por las partes tras la
información proporcionada por el conciliador, a condición de que todas las partes
de acuerdo y se comprometen a sufragar todos los gastos en igualdad de
medida.

4.4 El mediador, en consulta con las partes, para establecer cualquier
reuniones posteriores.

5. Resultado de la reunión de conciliación
Cualquiera de las partes puede renunciar al procedimiento de liquidación en cualquier
tiempo, dando aviso inmediato por escrito a ADR Concilmed.

5.1 El procedimiento se dará por concluido cuando:

¨ Un partido abandona el procedimiento;
° se llegó a un acuerdo por escrito;
°, se encuentra la imposibilidad absoluta de llegar a un acuerdo.

6. Acuerdo
Cualquier acuerdo alcanzado al final del procedimiento no es
jurídicamente vinculante, si no es por escrito y
firmado por las partes o, en nombre y en nombre de ellos, su
representantes.

7. No hay acuerdo
Si no hay acuerdo, el conciliador deberá discutir con las partes
sobre la posibilidad de otro procedimiento de solución de
deberá registrar el acta de las actuaciones y no hay acuerdo.

8. Privacidad
El procedimiento de mediación es confidencial y es todo
dijo durante la reunión no se pueden grabar o
verbalizado.
Del mismo modo, el mediador, las partes y todos los involucrados
reunión no puede revelar los hechos y la información
aprendido en el curso del procedimiento de conciliación. Con este fin,
tema, distintas de las partes, presentes en la concertación
deberán firmar una declaración.
Las partes no podrán ser utilizadas en cualquier subsecuente
litigios interpuestos por las mismas partes en relación con
mismo objeto, las declaraciones y la información aprendida durante el
procedimiento de conciliación. Las partes, por otra parte, a menos que
disposición de la ley, no puede llamar al mediador, el personal
ADR Concilmed y cualquier otra persona que participó en el procedimiento
testificar en el tribunal sobre los hechos y circunstancias que ha llegado
conocimiento en relación con el procedimiento de conciliación.

9. Costos
Salvo pacto en contrario, los costos y gastos administrativos del procedimiento
Concilmed atención a las ADR, incluidos los honorarios y gastos de
Conciliador, se dividen por igual entre las partes, incluso si
una de las partes de renunciar al procedimiento.

10. Descargo de responsabilidad
Ni ADR Concilmed ni el Consejo ni sus ayudantes o colaboradores
son responsables por los actos u omisiones relacionadas con la preparación,
conducta o de la finalización del procedimiento de solución.

11. Legislación aplicable

El procedimiento de conciliación está regulada y produce los efectos previstos
por la legislación aplicable en Italia.

12. Procedimientos regulados por la ley
En el procedimiento de conciliación expresamente regulado por
disposiciones de la ley, el presente Reglamento será aplicable a
compatibles. En particular, los litigios que caen dentro
arte. 1 del Decreto Legislativo 5 / 2003, calificado por la parte
archivos de la aplicación, las disposiciones de los artículos. 38, 39 y 40
Decreto Legislativo 5 / 2003 y las Ordenes Ministeriales 23 de julio 2004 nn. 222 y 223.
(TRADUCCION ON LINE DE GOOGLE)


TEXTO ORIGINARIO

Regolamento di Conciliazione

Regolamento di Conciliazione

P R E M E S S A

A= Il presente regolamento di procedura si ispira ai principi di informalità, rapidità e riservatezza ed ai principi indicati nell’articolo 40 del D.Lgs 17/01/2003 n. 5; è, in ogni caso, vietata l’iniziativa officiosa del procedimento.
B= Il regolamento contiene l’indicazione del luogo dove si svolge il procedimento di conciliazione, che è derogabile soltanto su accordo delle parti per singoli atti; qualunque altra disposizione del regolamento è derogabile per accordo delle parti; il regolamento assicura la possibilità che il conciliatore designato, se le parti lo richiedono, concluda il procedimento con una proposta a norma dell’articolo 40, comma 2, del D.Lgs 05/03.
C= Il regolamento stabilisce le cause di incompatibilità allo svolgimento dell’incarico;
D= Il regolamento, in ogni caso, prevede che il procedimento di conciliazione possa avere inizio dopo la sottoscrizione da parte del conciliatore designato della dichiarazione di imparzialità di cui all’articolo 15, comma 3, lettera a) del DM 222/04.
E= Le parti hanno diritto di accesso agli atti del relativo procedimento che il responsabile, designato dall’organismo, è obbligato a custodire in apposito fascicolo debitamente registrato e numerato nell’ambito del registro di cui all’articolo 12 del DM 222/04; sono escluse eventuali comunicazioni riservate al solo conciliatore, tali espressamente qualificate dalle parti; i dati, comunque raccolti, sono trattati nel rispetto delle disposizioni del decreto legislativo 30 giugno 203, n 196, recante “Codice in materia di protezione dei dati personali”. Il predetto registro viene istituito e tenuto dall’organismo in forma cartacea ed informatica; in esso vengono iscritti tutti gli affari di conciliazione, che ricomprendono le annotazioni relative al numero d’ordine progressivo (cronologico), i dati identificativi delle parti, l’oggetto della controversia, il conciliatore designato, la durata del procedimento ed il relativo esito. Il legale rappresentante dell’organismo deve presentare senza indugio al responsabile, che ne faccia richiesta per ragioni attinenti all’esercizio dei poteri previsti dal Regolamento di cui al DM 222/04, i dati raccolti e i documenti conservati.
F= Ulteriori registri o annotazioni possono essere stabiliti con determinazione del responsabile, previamente comunicate agli iscritti.
G= L’organismo conserverà, a norma dell’art. 2961 primo comma cc., copia degli atti dei procedimenti trattati, almeno per un triennio dalla data di esaurimento del mandato.
H= Il conciliatore designato deve eseguire personalmente la sua prestazione; della sua opera risponde anche l’organismo.
I= Chiunque presti la propria opera o il proprio servizio nell’organismo di conciliazione è tenuto all’obbligo di riservatezza su tutto quanto appreso per ragioni dell’opera o del servizio.
L= Al conciliatore ed ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, ad eccezionedi quelli strettamente inerenti alla prestazione dell’opera o del servizio; è fatto loro espresso divieto di percepire direttamente compensi dalle parti.
M= Al conciliatore è fatto, altresì, obbligo di:

· sottoscrivere per ciascun affare per il quale e' designato una dichiarazione di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonche' gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento;



·



· informare immediatamente l'organismo, ed eventualmente le parti dell'affare in corso di trattazione, delle vicende soggettive che possono avere rilevanza agli effetti delle prestazioni conciliative e dei requisiti individuali richiesti ai fini dell'imparzialità dell'opera;

· corrispondere immediatamente a ogni richiesta del responsabile in relazione alle previsioni contenute nel regolamento di cui al DM 222/04.

La violazione degli obblighi di cui alla lettera M del presente regolamento, determina il venire meno dei requisiti di onorabilita' di cui all'articolo 4, comma 4, lettere a) e b) del DM 222/04-

N= I conciliatori che abbiano dichiarato la propria disponibilità a svolgere funzioni di conciliazione in via esclusiva per l’organismo, dovranno essere in possesso dei seguenti requisiti:

· requisiti di qualificazione professionale dei conciliatori per i quali, ove non siano professori universitari in discipline economiche o giuridiche, o professionisti iscritti ad albi professionali nelle medesime materie con anzianità di iscrizione di almeno quindici anni, ovvero magistrati in quiescenza, deve risultare provato il possesso di una specifica formazione acquisita tramite la partecipazione a corsi di formazione tenuti da enti pubblici, università o enti privati accreditati presso il responsabile in base ai criteri fissati a norma dell'articolo 10, comma 5 del DM 222/04;

· possesso, da parte dei conciliatori, dei seguenti requisiti di onorabilità:

a. non avere riportato condanne definitive per delitti non colposi o a pena detentiva, anche per contravvenzione;

b. non avere riportato condanne a pena detentiva, applicata su richiesta delle parti, non inferiore a sei mesi;

c. non essere incorso nell'interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici;

d. non essere stato sottoposto a misure di prevenzione o di sicurezza;

e. non avere riportato sanzioni disciplinari diverse dall'avvertimento.




1. Il presente regolamento di procedura si fonda su criteri di riservatezza del procedimento; le modalità di nomina del conciliatore ne garantiscono l'imparzialità e l'idoneità al corretto e sollecito espletamento dell'incarico.

2. Il procedimento di conciliazione, ove le parti non raggiungano un accordo, si conclude con una proposta del conciliatore rispetto alla quale ciascuna delle parti, se la conciliazione non ha luogo, indica la propria definitiva posizione ovvero le condizioni alle quali è disposta a conciliare. Di tali posizioni il conciliatore dà atto in apposito verbale di fallita conciliazione, del quale viene rilasciata copia alle parti che la richiedano. Il conciliatore dà altresì atto, con apposito verbale, della mancata adesione di una parte all'esperimento del tentativo di conciliazione.

3. Le dichiarazioni rese dalle parti nel corso del procedimento non possono essere utilizzate, salvo quanto previsto dal comma 5 dell’Art. 40 del D.Lgs 05/03, nel giudizio promosso a seguito dell'insuccesso del tentativo di conciliazione, ne' possono essere oggetto di prova testimoniale.







4. Dal momento della comunicazione alle altre parti con mezzo idoneo a dimostrare l'avvenuta ricezione, l'istanza di conciliazione proposta all’organismo produce sulla prescrizione i medesimi



effetti della domanda giudiziale. La decadenza e' impedita, ma se il tentativo fallisce, la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal deposito del verbale di cui al comma 2 dell’Art. 40 del D.Lgs 05/03, presso la segreteria dell'organismo di conciliazione.

5. La mancata comparizione di una delle parti e le posizioni assunte dinanzi al conciliatore sono valutate dal giudice nell'eventuale successivo giudizio ai fini della decisione sulle spese processuali, anche ai sensi dell'articolo 96 del codice di procedura civile. Il giudice, valutando comparativamente le posizioni assunte dalle parti e il contenuto della sentenza che definisce il processo dinanzi a lui, può escludere, in tutto o in parte, la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato la conciliazione e può anche condannarlo, in tutto o in parte, al rimborso delle spese sostenute dal soccombente.

6. Qualora il contratto ovvero lo statuto della società prevedano una clausola di conciliazione e il tentativo non risulti esperito, il giudice, su istanza della parte interessata proposta nella prima difesa, dispone la sospensione del procedimento pendente davanti a lui fissando un termine di durata compresa tra trenta e sessanta giorni per il deposito dell'istanza di conciliazione davanti ad un organismo di conciliazione ovvero quello indicato dal contratto o dallo statuto. Il processo può essere riassunto dalla parte interessata se l'istanza di conciliazione non è depositata nel termine fissato. Se il tentativo non riesce, all'atto di riassunzione è allegato il verbale di cui al comma 2. In ogni caso, la causa di sospensione si intende cessata, a norma dell'articolo 297, primo comma, del codice di procedura civile, decorsi sei mesi dal provvedimento di sospensione.

7. Nel verbale conclusivo del procedimento debbono essere indicati gli estremi dell'iscrizione dell'organismo di conciliazione nel registro di cui all'articolo 38.

8. Se la conciliazione riesce è redatto separato processo verbale, sottoscritto dalle parti e dal conciliatore. Il verbale, previo accertamento della regolarità formale, è omologato con decreto del Presidente del Tribunale nel cui circondario ha sede l'organismo di conciliazione, e costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.


Tanto premesso, viene emanato il seguente Regolamento di conciliazione

1. Ambito di applicazione
Il presente Regolamento è da intendersi applicabile alla Conciliazione di controversie che le parti vogliano risolvere in maniera bonaria, in forza di una clausola contrattuale, di un accordo o di un obbligo di legge. La qualificazione della natura della controversia spetta alla parte che deposita la domanda. Per i procedimenti di conciliazione espressamente disciplinati da disposizioni di legge, il presente regolamento si applica in quanto compatibile.

2. Attivazione delle procedura conciliativa
La procedura conciliativa viene avviata da una delle parti o da tutte le parti congiuntamente, in entrambi i casi il procedimento avrà inizio a seguito del deposito o dell’invio del modulo

predisposto da ADR Concilmed, debitamente compilato, o di una richiesta scritta in conformità con il presente regolamento.

2.1 Su richiesta di una delle parti ADR Concilmed può invitare le controparti a partecipare alla procedura conciliativa. La richiesta deve contenere:

¨ una breve descrizione della natura della lite;
¨ i riferimenti di tutte le parti coinvolte;
¨ eventualmente, la nomina degli avvocati e/o consulenti atti a rappresentare ed assistere le parti stesse.

Ogni parte ha diritto di accesso agli atti del procedimento, salvo nel caso in cui le altre parti abbiano espressamente dichiarato che quanto divulgato sia riservato al solo conciliatore.

2.2 ADR Concilmed comunica alle altre parti l’avvenuto deposito della domanda di Conciliazione invitandole a partecipare alla procedura conciliativa.
Se non specificato diversamente nell’accordo tra le parti o nel contratto, il termine ragionevolmente stabilito per la risposta all’invito è di trenta giorni dalla comunicazione dello stesso.

2.3 La procedura conciliativa è da intendersi attiva con la stipula di un Accordo per lo svolgimento di una procedura di Conciliazione. L’accordo va debitamente sottoscritto da tutte le parti coinvolte e da ADR Concilmed.

3. Il Conciliatore
Laddove il terzo neutrale non sia scelto di comune accordo dalle parti, ADR Concilmed fornisce alle stesse un terzo idoneo a svolgere la funzione di Conciliatore nella specifica procedura conciliativa.

3.1 La nomina avviene in considerazione della nazionalità delle parti, del luogo dove si svolge la Conciliazione, delle specifiche competenze professionali ed, eventualmente, della competenze tecniche di settore che possano essere d’aiuto al buon fine della procedura.

3.2 Il conciliatore non decide la controversia, ma aiuta le parti a trovare un accordo soddisfacente. Il conciliatore non deve trovarsi in alcuna delle situazioni di incompatibilità previste da specifiche norme di legge.

Al momento dell’accettazione dell’incarico, il conciliatore deve sottoscrivere un’apposita dichiarazione di imparzialità e aderire al codice di comportamento.
Le parti possono richiedere ad ADR Concilmed, in base a giustificati motivi, la sostituzione del conciliatore.

4. L’incontro di Conciliazione
La sede dell’incontro è presso gli uffici di ADR Concilmed o presso un’altra sede adeguata scelta dalle parti per singoli atti.

4.1 Almeno 10 (dieci) giorni prima dell’incontro di Conciliazione, salvo diversi accordi, ciascuna parte può fornire ad ADR Concilmed una memoria scritta che riepiloghi i termini della controversia ed il suo stato attuale, nonché ulteriori documenti ed informazioni ritenuti utili ai fini della


procedura conciliativa. Salvo diversi accordi, il materiale e le informazioni fornite sono coperti da assoluta riservatezze.


4.2 Le parti partecipano all’incontro personalmente o mediante un proprio rappresentante munito dei necessari poteri. Le parti sono, inoltre, libere di farsi assistere da difensori, da consulenti, da rappresentanti delle associazioni di consumatori o di categoria o da altre persone di fiducia. In ogni caso è necessario che ciascuna parte comunichi ad ADR Concilmed con congruo anticipo chi sarà presente all’incontro.


4.3 Il Conciliatore conduce l’incontro senza formalità di procedura, sentendo le parti congiuntamente e, qualora lo ritenga opportuno, separatamente. In casi particolari, ADR Concilmed può individuare un consulente tecnico, qualora non indicati dalle parti, seguendo le indicazioni fornite dal conciliatore, a condizione che tutte le parti siano d’accordo e si impegnino a sostenerne gli eventuali oneri in eguale misura.

4.4 Il conciliatore, d’intesa con le parti, può fissare eventuali incontri successivi.

5. Esito dell’incontro di Conciliazione
Ciascuna parte può abbandonare la procedura conciliativa in qualsiasi momento, dandone pronta comunicazione scritta ad ADR Concilmed.

5.1 La procedura si considera conclusa quando:

¨ una delle parti abbandona la procedura;
¨ viene raggiunto un accordo per iscritto;
¨ viene riscontrata l’assoluta impossibilità di raggiungere un accordo.

6. Accordo
Qualsiasi accordo raggiunto al termine della procedura non è giuridicamente vincolante se non è redatto in forma scritta e sottoscritto dalle parti o, in nome e per conto di esse, dai loro rappresentanti.

7. Mancato Accordo
Qualora non si pervenga all’accordo, il Conciliatore discute con le parti circa la possibilità di ricorrere ad un’altra procedura di risoluzione della controversia e redige il verbale di mancato accordo.

8. Riservatezza
Il procedimento di conciliazione è riservato e tutto quanto viene dichiarato nel corso dell’incontro non può essere registrato o verbalizzato.
Parimenti, il conciliatore, le parti e tutti coloro che intervengono all’incontro non possono divulgare a terzi i fatti e le informazioni apprese nel corso del procedimento di conciliazione. A tal fine, i soggetti, diversi dalle parti, presenti all’incontro di conciliazione, dovranno sottoscrivere apposita dichiarazione.
Le parti non possono utilizzare, nel corso di eventuali successivi procedimenti contenziosi promossi dalle stesse parti in relazione al medesimo oggetto, le dichiarazioni e le informazioni apprese durante il procedimento di conciliazione. Le parti, inoltre, salvo diversa disposizione di legge, non possono chiamare il Conciliatore, il personale di ADR Concilmed e chiunque altro abbia preso parte al procedimento a testimoniare in giudizio sui fatti e sulle circostanze di cui sono venuti a conoscenza in relazione al procedimento di conciliazione.

9. Costi
Salvo diverso accordo, le spese amministrative ed i costi della procedura da versare ad ADR Concilmed, che includono l’onorario e le spese del Conciliatore, si dividono egualmente tra le parti, anche nel caso in cui una delle parti abbandoni la procedura.


10. Esclusione di responsabilità
Né ADR Concilmed, né il Conciliatore né i loro assistenti o collaboratori sono responsabili di atti od omissioni riguardanti la preparazione, lo svolgimento o la conclusione della procedura conciliativa.

11. Legge applicabile


La procedura di Conciliazione è regolata e produce gli effetti stabiliti dalla legge applicabile in Italia.

12. Procedure regolamentate per legge
Per i procedimenti di Conciliazione espressamente disciplinati da disposizioni di legge, il presente regolamento si applica per quanto compatibile. In particolare, alle controversie ricadenti nell’ambito dell’art. 1 del D.Lgs 5/2003, così come qualificate dalla parte che deposita la domanda, si applicano le disposizioni degli artt. 38, 39 e 40 del D.Lgs 5 /2003 e i DD.MM. 23 luglio 2004 nn. 222 e 223.

CASACION Nº 2825-2006 EL SANTA

SUMILLLA: “...Si bien la vendedora demandada ha procedido a celebrar un contrato de compraventa respecto del mismo inmueble con fecha posterior, transfiriendo el bien a favor de terceros que son litisconsortes Fausta Coveñas Sernaque y Pedro Manuel Alegre, ello no conlleva a que la vendedora demandada resulte eximida de otorgar la escritura publica a favor del anterior comprador, toda vez que en este proceso se discute el cumplimiento de la formalidad respectiva en base al contrato de compraventa, del cual surge la referida obligación, mas no se analiza el derecho de propiedad ni el conflicto que pudiera presentarse en relación con los terceros, lo que debe ser materia del proceso correspondiente, como se tiene dicho...”

“... La sala de mérito ha incurrido en interpretación errónea de los alcances del articulo 1549 del código civil, al considerar que la demandada no resulta obligada a otorgar la escritura publica a favor del demandante por haberse celebrado otro contrato de compraventa sobre el mismo inmueble, sin tener en cuenta al Colegiado Ad quem que la obligación de otorgar la escritura publica constituye la formalidad indispensable a cargo de la referida demandada, obligación que surge del respectivo contrato primigenio, por ende, el conflicto que pudiera presentarse respecto del derecho de propiedd, en relacion con terceros, debe ser materia de orto proceso...”

CAS. Nª 2825-2006 EL SANTA.

Lima, dos de octubre de dos mil seis.-

La sala civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, vista la causa numero dos mil ochocientos veinticinco guión dos mil seis en audiencia publica de la fecha y producida la votación de acuerdo a la ley, emite la siguiente resolución:

1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por don José Eduardo Vera, contra la sentencia de vista contenida en la resolución numero veintiocho, su fecha diecisiete de mayo de dos mil cinco (entiéndase del dos mil seis), obrante a fojas doscientos cincuenta y cuatro, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Santa, en cuanto revoca la sentencia apelada de fojas ciento noventa y siete, su fecha dos de septiembre de dos mil cinco, que declaro fundada la demanda de otorgamiento de escritura publica interpuesta por el citado José Eduardo Ayala Vera contra Claudia Alfonza Docto Sánchez, Y reformándola, declara Improcedente dicha demanda.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta sala Suprema, mediante resolución de fecha dieciséis de agosto ultimo, ha estimado procedente el recurso de casación por las causales previstas en los incisos 1º y 2º del articulo 368 del Código Procesal Civil, respecto de los siguientes cargos: a) la interpretación errónea del articulo 1549 del Código Civil, sustentado en que la correcta interpretación de la norma consiste en establecer que el perfeccionamiento de la transferencia se realiza en un momento diferente al que alude el mencionado articulo, no constituyendo un nuevo contrato, sino que es un efecto del contrato primigenio, no siendo trascendente si el inmueble se encuentra registrado a nombre de un tercero, pues, en el proceso de otorgamiento de escritura publica no se discute ningún mejor derecho de propiedad, solamente se dilucida si el vendedor esta obligado o no a suscribirla; b) la inaplicación del articulo 1551 del código civil, y remitiéndose a los mismos fundamentos de la denuncia anterior, el recurrente sostiene que la norma cuya inaplicación denuncia, hace alusión directa a la obligación del vendedor, no del propietario, a fin de que entregue los documentos y títulos necesarios para la formalización de la propiedad a favor del comprador

3. CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el articulo 1412 del Codillo Civil regula los alcances del otorgamiento de la escritura publica, estableciendo que si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura publica o cumplirse otro requisito que no revista forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, estas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida.

SEGUNDO: Que, en materia de acto jurídico debe distinguirse los actos con formalidad “ad solemnitaten” o con forma solemne, de aquellos con libertad de forma; en el primer caso, la forma prescrita es un requisito de validez del acto jurídico, conforme a lo dispuesto en él articulo 140 inciso 4º del Codillo Civil; y en el segundo caso, las partes pueden utilizar la forma que consideren conveniente, sin que ello conlleve a la nulidad del acto jurídico, según lo preceptuado en el articulo 143 del Código Civil, pudiendo utilizarse en este caso todos los medios de prueba para acreditar la existencia del acto jurídico.

TERCERO: Que, el contrato de compraventa es uno de carácter consensual o con libertad de forma, en el que las partes pueden utilizar la forma que consideren pertinente para celebrar el acto jurídico, constituyendo la escritura publica el cumplimiento de una formalidad de la celebración de un contrato preexistente.

CUARTO: Que, conforme al articulo 1549 del Código Civil es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien; obligación que comprende también el incumplimiento de la formalidad respectiva de la escritura publica, como resulta de la interpretación de la norma citada, concordante con el articulo 1412 del Código Civil

QUINTO: Que, el otorgamiento de la escritura publica constituye una obligación del vendedor, conforme a los alcances de la norma acotada; discutiéndose en este proceso la existencia del contrato respectivo que conlleve al otorgamiento de la formalidad y si el vendedor esta obligado a ello; no resultando materia de discusión el derecho de propiedad del comprador con relación a un tercero, lo cual debe ser materia de la acción correspondiente sobre mejor derecho de propiedad u otra acción idónea, conforme a las normas que regulan la materia.

SEXTO: Que, la escritura publica conlleva el cumplimiento de la formalidad del contrato respectivo, pero ello no origina necesariamente la inscripción del derecho en os registros públicos, puesto que en dicha entidad la calificación del referido instrumento publico esta sujeto a la observancia de los principios regístrales y de las normas que gobiernan la actividad registral; no discutiéndose en este proceso el conflicto que pudiera existir respecto de un derecho inscrito coco se ha señalado anteriormente.

SETIMO: Que, en el caso sub materia las instancias de mérito han valorado los alcances del contrato de fecha primero de julio de dos mil cuatro, celebrado entre Claudia Alfonza Docto Sánchez como vendedora y don Eduardo Avala Vera como comprador, concluyendo que las partes celebraron en realidad un contrato de compraventa definitivo sobre el referido inmueble, cuyo precio, según lo ha considerado el Juez de la causa, ha sido cancelado en la suma de dos mil ochocientos nuevos dólares americanos, y el saldo restante de doscientos dólares quedo en garantía por el pago de los gastos correspondientes, según acuerdo entre las partes de fecha ocho de octubre de dos mil cuatro, obrante a fojas cinco

OCTAVO: Que, habiéndose considerado la existencia de un contrato de compraventa entre el comprador José Eduardo Vera Avala y la vendedora Claudia Alfonza Docto Sánchez (hoy demandante y demandada, respectivamente), y el pago de cerca de la totalidad del precio del bien, constituye obligación de la vendedora cumplir con la formalidad de otorgar la escritura publica respectiva, conforme a los alcances establece que los contratos deben ser negociados, celebrados y ejecutados según las reglas de la buena fe y común intención de las partes

NOVENO: Que, si bien la vendedora demandada ha procedido a celebrar un contrato de compraventa respecto del mismo inmueble con fecha posterior; transfiriendo el bien a favor de terceros que son los litisconsortes Fusta Coveñas Sernaque y Pedro Manuel Cano Alegre, ello no conlleva a que la vendedora demandada resulten eximida de otorgar la escritura publica a favor del anterior comprador, toda vez que en este proceso se discute el cumplimiento de la formalidad respectiva en base al contrato de compraventa, del cual surge la referida obligación, mas no se analiza el derecho de propiedad ni el conflicto que pudiera presentarse en relación con los terceros, lo que debe ser materia del proceso correspondiente, como se tiene dicho.

DECIMO: Que, en tal sentido, la sala de mérito ha incurrido e interpretación errónea de los alcances del articulo 1549 del Código Civil, al considerar que la demandada no resulta obligada a otorgar la escritura publica a favor del demandante por haberse celebrado otro contrato de compraventa sobre el mismo inmueble, sin tener en cuenta el colegiado Ad quem que la obligación de otorgar la escritura publica constituye la formalidad indispensable a cargo de la referida demandada, obligación que surge del respectivo contrato primigenio, y, por ende, el conflicto que pudiera presentarse respecto del derecho de propiedad, en relación con terceros, debe ser materia de otro proceso.

UNDECIMO: Que, en consecuencia, corresponde amparar el recurso de casación solamente por la causal de interpretación errónea de una norma derecho material, debiendo procederse conforme a lo preceptuado ene el articulo 369 inciso 1º del Código Procesal Civil, declarándose nula la sentencia de vista en cuanto revoca la apelada, y actuando como sede de instancia debe confirmarse la sentencia apelada que declara fundada la demanda interpuesta.

DUODECIMO: Que, en consecuencia, corresponde amparar el recurso de casación solamente por la causal de interpretación errónea de una norma derecho material, debiendo procederse conforme a lo preceptuada ene l articulo 396 inciso 1ºdel código procesal civil, declarándose nula la sentencia de vista en cuanto revoca la apelada, y cuando como sede de instancia debe confirmarse la sentencia apelada que declara fundada la demanda interpuesta.

4. DECISIÓN: Por tales consideración a)Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas doscientos sesenta, interpuesto por don José Eduardo Avala Vera, en consecuencia, casaron la sentencia de vista contenida en la resolución numero veintiocho de fojas doscientos cincuenta y cuatro, su fecha diecisiete de mayo de dos mil cinco (la que deberá tenerse como su fecha correcta el diecisiete de mayo de dos mil seis, de conformidad con el articulo 406 del Código Procesal Civil), en cuanto revoca la sentencia apelada de fecha dos de setiembre del dos mil cinco, obrante a fojas ciento noventa y siete y, reformándola declararon improcedente la demanda. b) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia de primera instancia que declara FUNDADA la demanda de fojas veintiocho, sobre otorgamiento de escritura publica interpuesta por José Eduardo Avala Vera contra Claudia Alfonza Docto Sanchez, sobre otorgamiento de escritura publica; actuando como vocal ponente el señor Caro A. Julca Bustamante; Y los devolvieron.

SS. CARO A. JULCA BUSTAMANTE, SANTOS PEÑA, MANSILLA NOVELLA, HERNANDEZ PEREZ, MIRANDA CANALES, C-19826-9 (31.01.07)

___________________________________________________________

Decreto 18 ottobre 2010 n. 180 – Registro degli organismi di mediazione e elenco dei formatori per la mediazione 4 novembre 2010

Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28

IL MINISTRO DELLA GIUSTIZIA

di concerto con

IL MINISTRO DELLO SVILUPPO ECONOMICO
Visto l’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400;

Visto l’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, recante attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali;

Udito il parere favorevole del Consiglio di Stato, espresso dalla Sezione consultiva per gli atti normativi nell’adunanza del 22 settembre 2010;

Vista la comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri in data 14 ottobre 2010;

ADOTTA

il seguente regolamento:

Capo I – 
Disposizioni generali

Art. 1 
(Definizioni)

1. Ai fini del presente decreto si intende per:

a) «Ministero»: il Ministero della giustizia;
b) «decreto legislativo»: il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
c) «mediazione»: l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa;
d) «mediatore»: la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo;
e) «conciliazione»: la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione;
f) «organismo»: l’ente pubblico o privato, ovvero la sua articolazione, presso cui può svolgersi il procedimento di mediazione ai sensi del decreto legislativo;
g) «regolamento»: l’atto contenente l’autonoma disciplina della procedura di mediazione e dei relativi costi, adottato dall’organismo;
h) «indennità»: l’importo posto a carico degli utenti per la fruizione del servizio di mediazione fornito dagli organismi;
i) «registro»: il registro degli organismi istituito presso il Ministero;
l) «responsabile»: il responsabile della tenuta del registro e dell’elenco;
m) «formatore»: la persona o le persone fisiche che svolgono l’attività di formazione dei mediatori;
n) «enti di formazione»: gli enti pubblici e privati, ovvero le loro articolazioni, presso cui si svolge l’attività di formazione dei mediatori;
o) «responsabile scientifico»: la persona o le persone fisiche che svolgono i compiti di cui all’articolo 18, comma 2, lettera i), assicurando l’idoneità dell’attività svolta dagli enti di formazione;
p) «elenco»: l’elenco degli enti di formazione istituito presso il Ministero;
q) «ente pubblico»: la persona giuridica di diritto pubblico interno, comunitario, internazionale o straniero;
r) «ente privato»: qualsiasi soggetto di diritto privato, diverso dalla persona fisica;
s) «CCIAA»: le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura.

Art. 2
 (Oggetto)

1. Il presente decreto disciplina:
a) l’istituzione del registro presso il Ministero;
b) i criteri e le modalità di iscrizione nel registro, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione dei singoli organismi dal registro;
c) l’istituzione dell’elenco presso il Ministero;
d) i criteri e le modalità di iscrizione nell’elenco, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione degli enti di formazione dall’elenco;
e) l’ammontare minimo e massimo e il criterio di calcolo delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti pubblici di diritto interno, nonché i criteri per l’approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti dagli enti privati.

Capo II – 
Registro degli organismi

Art. 3
 (Registro)

1. E’ istituito il registro degli organismi abilitati a svolgere la mediazione.
2. Il registro è tenuto presso il Ministero nell’ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già esistenti presso il Dipartimento per gli affari di giustizia; ne è responsabile il direttore generale della giustizia civile, ovvero persona da lui delegata con qualifica dirigenziale nell’ambito della direzione generale. Ai fini della vigilanza sulla sezione del registro per la trattazione degli affari in materia di rapporti di consumo di cui al comma 3, parte i), sezione C e parte ii), sezione C, il responsabile esercita i poteri di cui al presente decreto sentito il Ministero dello sviluppo economico.
3. Il registro e’ articolato in modo da contenere le seguenti annotazioni:
parte i): enti pubblici;
sezione A: elenco dei mediatori;
sezione B: elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale;
sezione C: elenco dei mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo;
parte ii): enti privati;
sezione A: elenco dei mediatori;
sezione B: elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale;
sezione C: elenco dei mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo;
sezione D: elenco dei soci, associati, amministratori, rappresentanti degli organismi.
4. Il responsabile cura il continuo aggiornamento dei dati.
5. La gestione del registro avviene con modalità informatiche che assicurano la possibilità di rapida elaborazione di dati con finalità connessa ai compiti di tenuta di cui al presente decreto.
6. Gli elenchi dei mediatori sono pubblici; l’accesso alle altre annotazioni è regolato dalle vigenti disposizioni di legge.

Art. 4
 (Criteri per l’iscrizione nel registro)

1. Nel registro sono iscritti, a domanda, gli organismi di mediazione costituiti da enti pubblici e privati.
2. Il responsabile verifica la professionalità e l’efficienza dei richiedenti e, in particolare:
a) la capacità finanziaria e organizzativa del richiedente, nonché la compatibilità dell’attività di mediazione con l’oggetto sociale o lo scopo associativo; ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria, il richiedente deve possedere un capitale non inferiore a quello la cui sottoscrizione è necessaria alla costituzione di una società a responsabilità limitata; ai fini della dimostrazione della capacità organizzativa, il richiedente deve attestare di poter svolgere l’attività di mediazione in almeno due regioni italiane o in almeno due province della medesima regione, anche attraverso gli accordi di cui all’articolo 7, comma 2, lettera c);
b) il possesso da parte del richiedente di una polizza assicurativa di importo non inferiore a 500.000,00 euro per la responsabilità a qualunque titolo derivante dallo svolgimento dell’attività di mediazione;
c) i requisiti di onorabilità dei soci, associati, amministratori o rappresentanti dei predetti enti, conformi a quelli fissati dall’articolo 13 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58;
d) la trasparenza amministrativa e contabile dell’organismo, ivi compreso il rapporto giuridico ed economico tra l’organismo e l’ente di cui eventualmente costituisca articolazione interna al fine della dimostrazione della necessaria autonomia finanziaria e funzionale;
e) le garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione, nonché la conformità del regolamento alla legge e al presente decreto, anche per quanto attiene al rapporto giuridico con i mediatori;
f) il numero dei mediatori, non inferiore a cinque, che hanno dichiarato la disponibilità a svolgere le funzioni di mediazione per il richiedente;
g) la sede dell’organismo.
3. Il responsabile verifica altresì:
a) i requisiti di qualificazione dei mediatori, i quali devono possedere un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale ovvero, in alternativa, devono essere iscritti a un ordine o collegio professionale;
b) il possesso di una specifica formazione e di uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di formazione in base all’articolo 18;
c) il possesso, da parte dei mediatori, dei seguenti requisiti di onorabilità:
a. non avere riportato condanne definitive per delitti non colposi o a pena detentiva non sospesa;
b. non essere incorso nell’interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici;
c. non essere stato sottoposto a misure di prevenzione o di sicurezza;
d. non avere riportato sanzioni disciplinari diverse dall’avvertimento;
d) la documentazione idonea a comprovare le conoscenze linguistiche necessarie, per i mediatori che intendono iscriversi negli elenchi di cui all’articolo 3, comma 3, parte i), sezione B e parte ii), sezione B.
4. Gli organismi costituiti, anche in forma associata, dalle CCIAA e dai consigli degli ordini professionali sono iscritti su semplice domanda, all’esito della verifica della sussistenza del solo requisito di cui al comma 2, lettera b), per l’organismo e dei requisiti di cui al comma 3, per i mediatori. Per gli organismi costituiti da consigli degli ordini professionali diversi dai consigli degli ordini degli avvocati, l’iscrizione è sempre subordinata alla verifica del rilascio dell’autorizzazione da parte del responsabile, ai sensi dell’articolo 19 del decreto legislativo. Nei casi di cui al primo e al secondo periodo del presente comma, è fatto salvo quanto previsto dall’articolo 10.
5. Il possesso dei requisiti di cui ai commi 2 e 3, eccetto che per quello di cui al comma 2, lettera b), può essere attestato dall’interessato mediante autocertificazione. Il possesso del requisito di cui al comma 2, lettera b), è attestato mediante la produzione di copia della polizza assicurativa.

Art. 5
 (Procedimento di iscrizione)

1. Il responsabile approva il modello della domanda di iscrizione e fissa le modalità di svolgimento delle verifiche, con l’indicazione degli atti, dei documenti e dei dati di cui la domanda deve essere corredata; delle determinazioni relative è data adeguata pubblicità, anche attraverso il sito internet del Ministero. Alla domanda è, in ogni caso, allegato il regolamento di procedura, con la scheda di valutazione di cui all’articolo 7, comma 5, lettera b), e la tabella delle indennità redatta secondo i criteri stabiliti nell’articolo 16; per gli enti privati l’iscrizione nel registro comporta l’approvazione delle tariffe.
2. La domanda e i relativi allegati, compilati secondo il modello predisposto, sono trasmessi al Ministero, anche in via telematica, con modalità che assicurano la certezza dell’avvenuto ricevimento.
3. Il procedimento di iscrizione deve essere concluso entro quaranta giorni, decorrenti dalla data di ricevimento della domanda. La richiesta di integrazione della domanda o dei suoi allegati può essere effettuata dal responsabile per una sola volta. Dalla data in cui risulta pervenuta la documentazione integrativa richiesta, decorre un nuovo termine di venti giorni.
4. Quando è scaduto il termine di cui al primo o al terzo periodo del comma 3 senza che il responsabile abbia provveduto, si procede comunque all’iscrizione.

Art. 6
 (Requisiti per l’esercizio delle funzioni di mediatore)

1. Il richiedente è tenuto ad allegare alla domanda di iscrizione l’elenco dei mediatori che si dichiarano disponibili allo svolgimento del servizio.
2. L’elenco dei mediatori è corredato:
a) della dichiarazione di disponibilità, sottoscritta dal mediatore e contenente l’indicazione della sezione del registro alla quale questi chiede di essere iscritto;
b) del curriculum sintetico di ciascun mediatore, con indicazione specifica dei requisiti di cui all’articolo 4, comma 3, lettere a) e b);
c) dell’attestazione di possesso dei requisiti di cui all’articolo 4, comma 3, lettera c);
d) di documentazione idonea a comprovare le conoscenze linguistiche necessarie all’iscrizione nell’elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale.
3. Nessuno può dichiararsi disponibile a svolgere le funzioni di mediatore per più di cinque organismi.
4. Le violazioni degli obblighi inerenti le dichiarazioni previste dal presente articolo, commesse da pubblici dipendenti o da professionisti iscritti ad albi o collegi professionali, costituiscono illecito disciplinare sanzionabile ai sensi delle rispettive normative deontologiche. Il responsabile è tenuto a informarne gli organi competenti.

Art. 7
 (Regolamento di procedura)

1. Il regolamento contiene l’indicazione del luogo dove si svolge il procedimento, che è derogabile con il consenso di tutte le parti, del mediatore e del responsabile dell’organismo.
2. L’organismo può prevedere nel regolamento:
a) che il mediatore deve in ogni caso convocare personalmente le parti;
b) che, in caso di formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo, la stessa può provenire da un mediatore diverso da quello che ha condotto sino ad allora la mediazione e sulla base delle sole informazioni che le parti intendono offrire al mediatore proponente, e che la proposta medesima può essere formulata dal mediatore anche in caso di mancata partecipazione di una o più parti al procedimento di mediazione;
c) la possibilità di avvalersi delle strutture, del personale e dei mediatori di altri organismi con i quali abbia raggiunto a tal fine un accordo, anche per singoli affari di mediazione, nonché di utilizzare i risultati delle negoziazioni paritetiche basate su protocolli di intesa tra le associazioni riconosciute ai sensi dell’articolo 137 del Codice del Consumo e le imprese, o loro associazioni, e aventi per oggetto la medesima controversia;
d) la formazione di separati elenchi dei mediatori suddivisi per specializzazioni in materie giuridiche;
e) che la mediazione svolta dall’organismo medesimo è limitata a specifiche materie, chiaramente individuate.
3. Il regolamento stabilisce le cause di incompatibilità allo svolgimento dell’incarico da parte del mediatore e disciplina le conseguenze sui procedimenti in corso della sospensione o della cancellazione dell’organismo dal registro ai sensi dell’articolo 10.
4. Il regolamento non può prevedere che l’accesso alla mediazione si svolge esclusivamente attraverso modalità telematiche.
5. Il regolamento deve, in ogni caso, prevedere:
a) che il procedimento di mediazione può avere inizio solo dopo la sottoscrizione da parte del mediatore designato della dichiarazione di imparzialità di cui all’articolo 14, comma 2, lettera a), del decreto legislativo;
b) che, al termine del procedimento di mediazione, a ogni parte del procedimento viene consegnata idonea scheda per la valutazione del servizio; il modello della scheda deve essere allegato al regolamento, e copia della stessa, con la sottoscrizione della parte e l’indicazione delle sue generalità, deve essere trasmessa per via telematica al responsabile, con modalità che assicurano la certezza dell’avvenuto ricevimento;
c) la possibilità di comune indicazione del mediatore ad opera delle parti, ai fini della sua eventuale designazione da parte dell’organismo.
6. Fermo quanto previsto dall’articolo 9, comma 2, del decreto legislativo, il regolamento garantisce il diritto di accesso delle parti agli atti del procedimento di mediazione, che il responsabile dell’organismo è tenuto a custodire in apposito fascicolo debitamente registrato e numerato nell’ambito del registro degli affari di mediazione. Il diritto di accesso ha per oggetto gli atti depositati dalle parti nelle sessioni comuni ovvero, per ciascuna parte, gli atti depositati nella propria sessione separata.
7. Non sono consentite comunicazioni riservate delle parti al solo mediatore, eccetto quelle effettuate in occasione delle sessioni separate.
8. I dati raccolti sono trattati nel rispetto delle disposizioni del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, recante “Codice in materia di protezione dei dati personali”.

Art. 8
 (Obblighi degli iscritti)

1. L’organismo iscritto è obbligato a comunicare immediatamente al responsabile tutte le vicende modificative dei requisiti, dei dati e degli elenchi comunicati ai fini dell’iscrizione, compreso l’adempimento dell’obbligo di aggiornamento formativo dei mediatori.
2. Il responsabile dell’organismo è tenuto a rilasciare alle parti che gliene fanno richiesta il verbale di accordo di cui all’articolo 11, comma 3, del decreto legislativo, anche ai fini dell’istanza di omologazione del verbale medesimo.
3. Il responsabile dell’organismo trasmette altresì la proposta del mediatore di cui all’articolo 11 del decreto legislativo, su richiesta del giudice che provvede ai sensi dell’articolo 13 dello stesso decreto legislativo.

Art. 9
 (Effetti dell’iscrizione)

1. Il provvedimento di iscrizione è comunicato al richiedente con il numero d’ordine attribuito nel registro.
2. A seguito dell’iscrizione, l’organismo e il mediatore designato non possono, se non per giustificato motivo, rifiutarsi di svolgere la mediazione.
3. Dalla data della comunicazione di cui al comma 1, l’organismo è tenuto, negli atti, nella corrispondenza, nonché nelle forme di pubblicità consentite, a fare menzione del numero d’ordine.
4. A far data dal secondo anno di iscrizione, entro il 31 marzo di ogni anno successivo, ogni organismo trasmette al responsabile il rendiconto della gestione su modelli predisposti dal Ministero e disponibili sul relativo sito internet.

Art. 10 
(Sospensione e cancellazione dal registro)

1. Se, dopo l’iscrizione, sopravvengono o risultano nuovi fatti che l’avrebbero impedita, ovvero in caso di violazione degli obblighi di comunicazione di cui agli articoli 8 e 20 o di reiterata violazione degli obblighi del mediatore, il responsabile dispone la sospensione e, nei casi più gravi, la cancellazione dal registro.
2. Fermo quanto previsto dal comma 1, il responsabile dispone altresì la cancellazione degli organismi che hanno svolto meno di dieci procedimenti di mediazione in un biennio.
3. La cancellazione di cui ai commi 1 e 2 impedisce all’organismo di ottenere una nuova iscrizione, prima che sia decorso un anno.
4. Spetta al responsabile, per le finalità di cui ai commi 1 e 2, l’esercizio del potere di controllo, anche mediante acquisizione di atti e notizie, che viene esercitato nei modi e nei tempi stabiliti da circolari o atti amministrativi equipollenti, di cui viene curato il preventivo recapito, anche soltanto in via telematica, ai singoli organismi interessati.

Art. 11
 (Monitoraggio)

1. Il Ministero procede annualmente, anche attraverso i responsabili degli organismi e congiuntamente con il Ministero dello sviluppo economico per i procedimenti di mediazione inerenti gli affari in materia di rapporti di consumo, al monitoraggio statistico dei procedimenti di mediazione svolti presso gli organismi medesimi. I dati statistici vengono separatamente riferiti alla mediazione obbligatoria, volontaria e demandata dal giudice. Per ciascuna di tali categorie sono indicati i casi di successo della mediazione e i casi di esonero dal pagamento dell’indennità ai sensi dell’articolo 17, comma 5, del decreto legislativo.
2. Il Ministero procede altresì alla raccolta, presso gli uffici giudiziari, dei dati relativi all’applicazione, nel processo, dell’articolo 13, comma 1, del decreto legislativo.
3. I dati raccolti ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzati anche ai fini della determinazione delle indennità spettanti agli organismi pubblici.

Capo III – 
Servizio di mediazione e prestazione del mediatore

Art. 12
 (Registro degli affari di mediazione)

1. Ciascun organismo e’ tenuto a istituire un registro, anche informatico, degli affari di mediazione, con le annotazioni relative al numero d’ordine progressivo, i dati identificativi delle parti, l’oggetto della mediazione, il mediatore designato, la durata del procedimento e il relativo esito.
2. A norma dell’articolo 2961, primo comma, del codice civile, è fatto obbligo all’organismo di conservare copia degli atti dei procedimenti trattati per almeno un triennio dalla data della loro conclusione.

Art. 13
 (Obblighi di comunicazione al responsabile)

1. Il giudice che nega l’omologazione, provvedendo ai sensi dell’articolo 12 del decreto legislativo, trasmette al responsabile e all’organismo copia del provvedimento di diniego.

Art. 14
 (Natura della prestazione)

1. Il mediatore designato esegue personalmente la sua prestazione.

Art. 15
 (Divieti inerenti al servizio di mediazione)

1. Salvo quanto previsto dall’articolo 4, comma 2, lettera b), l’organismo non può assumere diritti e obblighi connessi con gli affari trattati dai mediatori che operano presso di sé, anche in virtù di accordi conclusi ai sensi dell’articolo 7, comma 2, lettera c).

Capo IV – 
Indennità

Art. 16 
(Criteri di determinazione dell’indennità)

1. L’indennità comprende le spese di avvio del procedimento e le spese di mediazione.
2. Per le spese di avvio, a valere sull’indennità complessiva, è dovuto da ciascuna parte un importo di euro 40,00 che è versato dall’istante al momento del deposito della domanda di mediazione e dalla parte chiamata alla mediazione al momento della sua adesione al procedimento.
3. Per le spese di mediazione è dovuto da ciascuna parte l’importo indicato nella tabella A allegata al presente decreto.
4. L’importo massimo delle spese di mediazione per ciascun scaglione di riferimento, come determinato a norma della medesima tabella A:
a) può essere aumentato in misura non superiore a un quinto tenuto conto della particolare importanza, complessità o difficoltà dell’affare;
b) deve essere aumentato in misura non superiore a un quinto in caso di successo della mediazione;
c) deve essere aumentato di un quinto nel caso di formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo;
d) deve essere ridotto di un terzo nelle materie di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo;
e) deve essere ridotto di un terzo quando nessuna delle controparti di quella che ha introdotto la mediazione, partecipa al procedimento.
5. Si considerano importi minimi quelli dovuti come massimi per il valore della lite ricompreso nello scaglione immediatamente precedente a quello effettivamente applicabile; l’importo minimo relativo al primo scaglione è liberamente determinato.
6. Gli importi dovuti per il singolo scaglione non si sommano in nessun caso tra loro.
7. Il valore della lite è indicato nella domanda di mediazione a norma del codice di procedura civile.
8. Qualora il valore risulti indeterminato, indeterminabile o vi sia una notevole divergenza tra le parti sulla stima, l’organismo decide il valore di riferimento e lo comunica alle parti.
9. Le spese di mediazione sono corrisposte prima dell’inizio del primo incontro di mediazione in misura non inferiore alla metà.
10. Le spese di mediazione comprendono anche l’onorario del mediatore per l’intero procedimento di mediazione, indipendentemente dal numero di incontri svolti. Esse rimangono fisse anche nel caso di mutamento del mediatore nel corso del procedimento ovvero di nomina di un collegio di mediatori, di nomina di uno o più mediatori ausiliari, ovvero di nomina di un diverso mediatore per la formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo.
11. Le spese di mediazione indicate sono dovute in solido da ciascuna parte che ha aderito al procedimento.
12. Ai fini della corresponsione dell’indennità, quando più soggetti rappresentano un unico centro d’interessi si considerano come un’unica parte.
13. Gli organismi diversi da quelli costituiti dagli enti di diritto pubblico interno stabiliscono gli importi di cui al comma 3, ma restano fermi gli importi fissati dal comma 4, lettera d), per le materie di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo. Resta altresì ferma ogni altra disposizione di cui al presente articolo.

Capo V
 – Enti di formazione e formatori

Art. 17 
(Elenco degli enti di formazione)

1. E’ istituito l’elenco degli enti di formazione abilitati a svolgere l’attività di formazione dei mediatori.
2. L’elenco è tenuto presso il Ministero nell’ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già esistenti presso il Dipartimento per gli affari di giustizia; ne è responsabile il direttore generale della giustizia civile, ovvero persona da lui delegata con qualifica dirigenziale nell’ambito della direzione generale.
3. L’elenco e’ articolato in modo da contenere almeno le seguenti annotazioni:
parte i): enti pubblici;
sezione A: elenco dei formatori;
sezione B: elenco dei responsabili scientifici;
parte ii): enti privati;
sezione A: elenco dei formatori;
sezione B: elenco dei responsabili scientifici;
sezione C: elenco dei soci, associati, amministratori, rappresentanti degli enti.
4. Il responsabile cura il continuo aggiornamento dei dati. 
5. La gestione dell’elenco avviene con modalità informatiche che assicurano la possibilità di rapida elaborazione di dati con finalità connessa ai compiti di tenuta di cui al presente decreto.
6. Gli elenchi dei formatori e dei responsabili scientifici sono pubblici; l’accesso alle altre annotazioni è regolato dalle vigenti disposizioni di legge.

Art. 18
 (Criteri per l’iscrizione nell’elenco)

1. Nell’elenco sono iscritti, a domanda, gli organismi di formazione costituiti da enti pubblici e privati.
2. Il responsabile verifica l’idoneità dei richiedenti e, in particolare:
a) la capacità finanziaria e organizzativa del richiedente, nonché la compatibilità dell’attività di formazione con l’oggetto sociale o lo scopo associativo; ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria, il richiedente deve possedere un capitale non inferiore a quello la cui sottoscrizione è necessaria alla costituzione di una società a responsabilità limitata;
b) i requisiti di onorabilità dei soci, associati, amministratori o rappresentanti dei predetti enti, conformi a quelli fissati dall’articolo 13 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58;
c) la trasparenza amministrativa e contabile dell’ente, ivi compreso il rapporto giuridico ed economico tra l’organismo e l’ente di cui eventualmente costituisca articolazione interna al fine della dimostrazione della necessaria autonomia finanziaria e funzionale;
d) il numero dei formatori, non inferiore a cinque, che svolgono l’attività di formazione presso il richiedente;
e) la sede dell’organismo, con l’indicazione delle strutture amministrative e logistiche per lo svolgimento dell’attività didattica;
f) la previsione e la istituzione di un percorso formativo, di durata complessiva non inferiore a 50 ore, articolato in corsi teorici e pratici, con un massimo di trenta partecipanti per corso, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti, e in una prova finale di valutazione della durata minima di quattro ore, articolata distintamente per la parte teorica e pratica; i corsi teorici e pratici devono avere per oggetto le seguenti materie: normativa nazionale, comunitaria e internazionale in materia di mediazione e conciliazione, metodologia delle procedure facilitative e aggiudicative di negoziazione e di mediazione e relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice, efficacia e operatività delle clausole contrattuali di mediazione e conciliazione, forma, contenuto ed effetti della domanda di mediazione e dell’accordo di conciliazione, compiti e responsabilità del mediatore;
g) la previsione e l’istituzione di un distinto percorso di aggiornamento formativo, di durata complessiva non inferiore a 18 ore biennali, articolato in corsi teorici e pratici avanzati, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti ovvero, in alternativa, di sessioni di mediazione; i corsi di aggiornamento devono avere per oggetto le materie di cui alla lettera f);
h) che l’esistenza, la durata e le caratteristiche dei percorsi di formazione e di aggiornamento formativo di cui alle lettere f) e g) siano rese note, anche mediante la loro pubblicazione sul sito internet dell’ente di formazione;
i) l’individuazione, da parte del richiedente, di un responsabile scientifico di chiara fama ed esperienza in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie, che attesti la completezza e l’adeguatezza del percorso formativo e di aggiornamento.
3. Il responsabile verifica altresì:
a) i requisiti di qualificazione dei formatori, i quali devono provare l’idoneità alla formazione, attestando: per i docenti dei corsi teorici, di aver pubblicato almeno tre contributi scientifici in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie; per i docenti dei corsi pratici, di aver operato, in qualità di mediatore, presso organismi di mediazione o conciliazione in almeno tre procedure; per tutti i docenti, di avere svolto attività di docenza in corsi o seminari in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie presso ordini professionali, enti pubblici o loro organi, università pubbliche o private riconosciute, nazionali o straniere, nonché di impegnarsi a partecipare in qualità di discente presso i medesimi enti ad almeno 16 ore di aggiornamento nel corso di un biennio;
b) il possesso, da parte dei formatori, dei requisiti di onorabilità previsti dall’articolo 4, comma 3, lettera c).

Art. 19
 (Procedimento d’iscrizione e vigilanza)

1. Al procedimento di iscrizione nell’elenco, alla tenuta dello stesso, alla sospensione e alla cancellazione degli iscritti si applicano gli articoli 5, 6, 8, 9, 10 e 12, in quanto compatibili.

Capo VI- 
Disciplina transitoria ed entrata in vigore

Art. 20
 (Disciplina transitoria)

1. Si considerano iscritti di diritto al registro gli organismi già iscritti nel registro previsto dal decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222. Salvo quanto previsto dal comma 2, il responsabile verifica il possesso in capo a tali organismi dei requisiti previsti dall’articolo 4 e comunica agli stessi le eventuali integrazioni o modifiche necessarie. Se l’organismo ottempera alle richieste del responsabile entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, l’iscrizione si intende confermata; in difetto di tale ottemperanza, l’iscrizione si intende decaduta.
2. I mediatori abilitati a prestare la loro opera presso gli organismi di cui al comma 1 devono acquisire, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i requisiti anche formativi in esso previsti per l’esercizio della mediazione o, in alternativa, attestare di aver svolto almeno venti procedure di mediazione, conciliazione o negoziazione volontaria e paritetica, in qualsiasi materia, di cui almeno cinque concluse con successo anche parziale. Gli stessi mediatori, fino alla scadenza dei sei mesi di cui al periodo precedente, possono continuare a esercitare l’attività di mediazione. Dell’avvenuta acquisizione dei requisiti gli organismi di cui al comma 1 danno immediata comunicazione al responsabile.
3. Si considerano iscritti di diritto all’elenco gli enti abilitati a tenere i corsi di formazione, già accreditati presso il Ministero ai sensi del decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222. Salvo quanto previsto dal comma 4, il responsabile verifica il possesso in capo a tali enti dei requisiti previsti dall’articolo 18 e comunica agli stessi le eventuali integrazioni o modifiche necessarie. Se l’ente ottempera alle richieste del responsabile entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, l’iscrizione si intende confermata; in difetto di tale ottemperanza, l’iscrizione si intende decaduta.
4. I formatori abilitati a prestare la loro attività presso gli enti di cui al comma 3 devono acquisire, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i requisiti di aggiornamento indicati nell’articolo 18. Gli stessi formatori, fino alla scadenza dei sei mesi di cui al periodo precedente, possono continuare a esercitare l’attività di formazione. Dell’avvenuto aggiornamento gli enti di cui al comma 3 danno immediata comunicazione al responsabile.

Art. 21
 (Entrata in vigore)

1. Il presente decreto entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. E’ fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.

Roma, 18 ottobre 2010
Il Ministro della giustizia: ALFANO

Il Ministro dello sviluppo economico: ROMANI

Allegato – Tabella A (articolo 16, comma 4)

Valore della lite – Spesa (per ciascuna parte)

Fino a Euro 1.000: Euro 65;

da Euro 1.001 a Euro 5.000: Euro 130;

da Euro 5.001 a Euro 10.000: Euro 240;

da Euro 10.001 a Euro 25.000: Euro 360;

da Euro 25.001 a Euro 50.000: Euro 600;

da Euro 50.001 a Euro 250.000: Euro 1.000;

da Euro 250.001 a Euro 500.000: Euro 2.000;

da Euro 500.001 a Euro 2.500.000: Euro 3.800;

da Euro 2.500.001 a Euro 5.000.000: Euro 5.200;

oltre Euro 5.000.000: Euro 9.200.