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Derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones en la relación laboral

En esta oportunidad el Tribunal Constitucional declaro fundada la demanda de reposición de un trabajador precisando que en los casos sui generis de servicios de mensajería instantánea como el “Chat Virtual” utilizado de manera incorrecta por el servidor, no es motivo suficiente para que la empresa intervenga o intercepte sus comunicaciones para comprobar un despido justo sin encontrarse autorizado para ello.




COMENTARIO

En el presente caso, el demandante solicito dejar sin efecto la carta notarial de despido argumentando la imputación de falsos argumentos respecto a la utilización indebida de bienes de la empresa, pues los mensajes que se le atribuían como causales de despido no eran de su autoría y que habían sido ofrecidos como prueba en un proceso violando de esta manera el secreto de sus comunicaciones.

Una primera cuestión recurrente en la doctrina jurisprudencial es la relativa al uso indebido del ordenador, conexiones y cuentas de correo utilizados por el trabajador con fines ajenos al interés del empleador en el uso de bienes de la empresa. La errónea utilización de estos bienes no faculta al empleador la intervención o interceptación para acusar una falta grave que implique el despido de un trabajador pues para ello se ha señalado en la Constitución que debe existir un mandato judicial que legitime su intervención, caso contrario tal intervencion constituye en un proceso judicial prueba prohibida y por tal motivo no se puede utilizar para imputar una causa justa de despido.

Sobre este tema existe mucha discrepancia en la actualidad donde la doctrina laboral ha mencionado que las herramientas de trabajo como correos electrónicos institucionales, computadoras, chats, entre otros, deben emplearse para fines laborales, no siendo inconstitucional que el empleador acceda a su contenido visto desde un punto razonable. No obstante, debido a la jerarquía y el orden de carácter primario que nuestra constitución posee dentro del ordenamiento jurídicos se establecio en el articulo 2 inciso 10 de nuestra carta politica que “las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen (…)”

A raíz de este fallo y de otros de similar postura debemos destacar el derecho constitucional a la intimidad que no fue analizado por el magno tribunal, pese a las graves dificultades que existen para tener una noción que comprenda los distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho. El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las personas, porque a través de ellas puede estar revelándose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para sí, y no existe razón alguna que justifique la curiosidad de los demás. Por ello es que no solo la Constitución Política del Estado, sino el Código Civil y el Código Penal regulan y protegen la intimidad a través de las diversas comunicaciones, como la correspondencia epistolar, diarios, memorias, las grabaciones de la voz, así como las comunicaciones cablegráficas, telegráficas, telefónicas, vía fax, correo electrónico, etc., las que deben estar ajenas a toda intromisión y captura de las mismas y, con mayor razón, a su divulgación y utilización en un proceso.

Actualmente la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) envió al Congreso de la República un proyecto de ley para que los empleadores, regulen el uso de internet en los centros laborales. La “Ley que regula el uso de medios informáticos para la comunicación en el centro de trabajo” como pauta en los centros de trabajo que regularía de manera clara y precisa la inviolabilidad en las comunicaciones.

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS

El Tribunal Constitucional viene enunciando la violación al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso del beneficiario, en conexión con el derecho a la libertad individual en materia penal, por cuanto las pruebas de cargo que sustentan los autos de apertura instrucción para mandatos de detención son pruebas prohibidas, toda vez que son producto de interceptaciones telefónicas y en casos en particular de correos electrónicos y otros que afectan el articulo 2 inciso 10 de la constitución que menciona el secreto y la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.





EXP. N.° 03599-2010-PA/TC
LIMA
MARÍA ESPINOZA
CHUMO
RAZÓN DE RELATORÍA

En el caso de autos, los votos emitidos en el sentido de declarar FUNDADA la demanda han alcanzado la mayoría suficiente para formar sentencia. En efecto, los votos de los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz, pese a tener sustentación diferente, concuerdan en el sentido principal del Fallo (la reposición de la demandante) y alcanzan la mayoría suficiente para formar sentencia, como lo prevé el artículo 5º -primer párrafo- de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y el artículo 10º -segundo párrafo- del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 10 días del mes de enero de 2012, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Mesía Ramírez, Álvarez Miranda, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos concurrentes de los magistrados Mesía Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz, que se agregan, y los votos singulares de los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Urviola Hani, que también se acompañan.
ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Espinoza Chumo contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 88, su fecha 22 de julio de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 3 de marzo de 2010, la recurrente interpone demanda de amparo contra la empresa Telefónica Gestión de Servicios Compartidos S.A.C., solicitando que se deje sin efecto la Carta Notarial de despido de fecha 9 de febrero de 2010, argumentando que se sustenta en imputaciones falsas respecto a la utilización indebida de bienes de la empresa, pues los mensajes de carácter “personal” extraídos del sistema Net Send (chat virtual) interceptados por la empresa, no son de su autoría, además de haberse obtenido con afectación del derecho al secreto de las comunicaciones.
El Octavo Juzgado Constitucional de Lima declaró improcedente la demanda, por considerar que el amparo no es la vía idónea para dilucidar una controversia que requiere de actividad probatoria que permita verificar la veracidad de las comunicaciones efectuadas.
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la decisión del Juzgado, por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS
Por los fundamentos que a continuación se exponen en los votos que se acompañan, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda, en consecuencia, ordena que se reponga a la demandante en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel.

Publíquese y notifíquese
SS.

MESÍA RAMÍREZ
CALLE HAYEN
ETO CRUZ

VOTO DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ

En el caso de autos, considero que la demanda debe estimarse por las consideraciones que detallo a continuación:

Procedencia de la demanda

1. La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto el despido de la demandante. Al respecto, considero pertinente efectuar dos precisiones previas. En primer lugar, aun cuando en la demanda no se alega la vulneración del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, en la audiencia pública del presente proceso la defensa de la demandante ha manifestado que su despido es inconstitucional porque estaría basado en pruebas prohibidas, toda vez que los mensajes que sustentan la carta de preaviso y la carta de despido, fueron interceptados por la Sociedad emplazada, sin su autorización, razón por la cual cabe analizar la posible afectación del derecho constitucional mencionado.

En segundo lugar, deben rechazarse los argumentos expuestos por las instancias judiciales para declarar la improcedencia liminar de la demanda, por cuanto en las reglas establecidas como precedente vinculante en la STC 00206-2005-PA/TC, se precisa que el proceso de amparo es la vía idónea y satisfactoria para conocer y evaluar si el acto de despido de un trabajador del régimen laboral privado lesiona, o no, sus derechos fundamentales o si existe la amenaza cierta e inminente de ser objeto de un despido arbitrario. Como el Tribunal ha señalado reiteradamente, debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda, no obstante ello, y en atención a los principios de celeridad y economía procesal, estimo pertinente no hacer uso de la mencionada facultad, toda vez que en autos aparecen elementos de prueba suficientes que posibilitan un pronunciamiento de fondo, más aún si se tiene que la Sociedad emplazada se ha apersonado al proceso y ha ejercido su derecho de defensa presentando los alegatos que considera pertinentes.

2. Hechas las precisiones que anteceden, debo señalar que los hechos del presente caso son semejantes a los del proceso recaído en el Exp. N.° 00114-2011-PA/TC, pues ambos demandantes fueron despedidos por la Sociedad emplazada, debido a que ésta considero que estos, en su condición de trabajadores, habían usado indebidamente el comando de mensajería instantánea que se les había brindado.

Con el fin de analizar la constitucionalidad del despido de la demandante, considero pertinente realizar algunas precisiones sobre el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones en la relación laboral; así como las consecuencias que genera la interceptación y grabación de las comunicaciones privadas por parte del empleador, es decir, si pueden ser consideradas pruebas válidas para justificar el inicio de un procedimiento disciplinario de despido o la imposición de una sanción.

El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones en la relación laboral

3. En cuanto al derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, el Tribunal Constitucional en la STC 01058-2004-AA/TC ha precisado que “toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las garantías previstas en la ley”.

En buena cuenta, este derecho prohíbe que las comunicaciones y documentos privados sean incautados, interceptados o intervenidos, salvo que exista una resolución judicial debidamente motivada que lo autorice. Asimismo, garantiza que el contenido de las comunicaciones y documentos no sea difundido o revelado, así como la identidad de los participantes en el proceso de comunicación. Lo que se prohíbe es toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, específicamente, en sus comunicaciones, independientemente de su contenido.

4. Ahora bien, para determinar si el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones también protege el correo electrónico y el comando o programa de mensajería instantánea que es proporcionado por el empleador a sus trabajadores, resulta pertinente destacar que en la dogmática existen dos posiciones sobre la naturaleza jurídica de estos medios técnicos de comunicación.

La primera postura considera que el correo electrónico y el comando o programa de mensajería instantánea, al ser proporcionadas por el empleador, son herramientas de trabajo que pueden ser supervisadas, intervenidas, interceptadas y registradas por el empleador, sin la existencia de una resolución judicial debidamente motivada que lo autorice.

En cambio, la segunda postura considera que el correo electrónico y el comando o programa de mensajería instantánea proporcionados por el empleador son medios de comunicación incluidos dentro del ámbito de protección del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

5. Reseñadas estas posturas, considero que tanto el correo electrónico como el comando o programa de mensajería instantánea que proporciona el empleador a sus trabajadores, son formas de comunicación que, al igual que la correspondencia, se encuentran protegidas por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

En sentido similar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias de los Casos Halford vs. Reino Unido, del 25 de mayo de 1997 y Copland vs. Reino Unido, del 3 de abril de 2007, ha precisado que las comunicaciones que se realizan desde el lugar de trabajo o los correos electrónicos enviados desde el lugar de trabajo, pueden incluirse en los conceptos de vida privada y de correspondencia, por lo que se encuentran dentro del ámbito de protección del derecho al respeto a la vida privada y la correspondencia.

En buena cuenta, el inciso 10) del artículo 2º de la Constitución protege el secreto y la inviolabilidad de la comunicación en todas sus formas o medios, como son el telefónico, el telegráfico o el informático, es decir, aquella comunicación que se mantiene a través de un determinado medio o soporte técnico.

6. En atención a lo expuesto, debe concluirse que el empleador se encuentra prohibido de conocer el contenido de los mensajes del correo electrónico o de las conversaciones del comando o programa de mensajería instantánea que haya proporcionado al trabajador, así como de interceptarlos, intervenirlos o registrarlos, pues ello vulnera el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

En este sentido, resulta importante destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, del 6 de julio de 2009, ha enfatizado que la “Convención Americana protege la confidencialidad e inviolabilidad de las comunicaciones frente a cualquier injerencia arbitraria o abusiva por parte del Estado o de particulares, razón por la cual tanto la vigilancia como la intervención, la grabación y la divulgación de esas comunicaciones quedan prohibidas, salvo en los casos previstos en ley y que se adecuen a los propósitos y objetivos de la Convención Americana”.

7. Por dicha razón, considero que el mensaje del correo electrónico o la conversación del comando o programa de mensajería instantánea obtenida con violación del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, por imperio del inciso 10) del artículo 2º de la Constitución es una prueba prohibida que no puede ser utilizada para iniciar un procedimiento disciplinario de despido, ni puede tener el valor de una prueba de cargo válida para sancionar a un trabajador.

En buena cuenta, el poder fiscalizador o disciplinario no faculta al empleador acceder o interceptar el contenido de los mensajes del correo electrónico o de las conversaciones del comando o programa de mensajería instantánea que brinda a sus trabajadores, pues como se precisó en la STC 01058-2004-AA/TC, la única forma de acreditar que el trabajador utiliza su correo electrónico para fines opuestos a los impuestos por sus obligaciones laborales, es iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la impone, para estos casos, la propia Constitución.

Análisis de la controversia

8. De la carta de preaviso de fecha 26 de enero de enero de 2010, obrante a fojas 3 y 4, se advierte que la Sociedad emplazada le comunica a la demandante que “con gran sorpresa y luego de una exhaustiva investigación que [data] desde el mes de Noviembre de 2009 a la fecha” ha podido comprobar que “ha hecho uso inadecuado del terminal de computo asignado, manteniendo comunicaciones personales con el Jefe de Agencia (…) ajenas a las que deben darse en un centro de trabajo ya que son de contenido sexual, empleando un vocabulario soez e impropio ajenos a los valores y las buenas costumbres”(sic).

Los hechos descritos a decir de la Sociedad emplazada “constituyen evidencia que [la demandante] no viene ejecutando sus labores dentro de los parámetros establecidos por la compañía” y originan las siguientes faltas: inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, incumplimiento de las obligaciones laborales y utilización indebida de los bienes del empleador.

9. En el presente caso, con la imputación transcrita de la carta de preaviso queda demostrado que la Sociedad emplazada interceptó las comunicaciones del comando de mensajería instantánea (Net Send) que le brindó a la demandante como trabajadora, sin que exista una resolución judicial debidamente motivada que autorice dicha intervención. Por dicha razón, considero que el despido de la demandante ha vulnerado los derechos al trabajo y al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, pues las pruebas que justifican y sustentan su despido son pruebas prohibidas que no pueden ser utilizadas o valoradas por haberse obtenido inconstitucionalmente, razón por la cual procede estimar la demanda y ordenar la reposición de la demandante.

10. En la medida que en este caso se ha acreditado que la Sociedad emplazada ha vulnerado los derechos constitucionales de la demandante, corresponde, de conformidad con el artículo 56º del Código Procesal Constitucional, ordenar el pago de las costas y costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia.

Por estos fundamentos, considero que debe declararse FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo y al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones; en consecuencia, NULAS la carta de preaviso y la carta de despido de la demandante. Asimismo, se debe ORDENAR que Telefónica Centro de Cobros S.A.C. reponga a doña María Espinoza Chumo en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22° y 59º del Código Procesal Constitucional, con el abono de las costas y costos del proceso.
Sr.
MESÍA RAMÍREZ

VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, emito el presente voto exponiendo los siguientes fundamentos.
(…)
5. En el caso de autos nos encontramos frente a una situación sui generis, dado que el servicio de mensajería instantánea Net Send (Chat virtual) no es un servicio de correo electrónico, es decir, no son mensajes enviados desde una cuenta de correo personal, institucional o empresarial, sino un servicio de mensajería instantánea en el cual dos o mas personas sostienen conversaciones en tiempo real, herramienta que es otorgada por el empleador para coordinaciones laborales interna o externamente; no obstante, esto no le exceptúa el carácter de personalísimo.
6. Al respecto la actora sostiene que se ha vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones, ya que si bien de fojas 5 a 19 obran copias legalizadas de las conversaciones sostenidas con don Roberto Nieves Albán mediante el servicio de mensajería instantánea Net Send (Chat virtual) que sería de autoría de la demandante, ésta sostiene que dichas comunicaciones no son de su autoría y que fácilmente la empresa demandada puede haber adulterado su contenido a su libre albedrío con la sola intención de despedirla. Debe quedar claro que dichos documentos obviamente no pueden servir como medios probatorios ni mucho menos ser difundidos, por su carácter personalísimo y por estar ello protegido por la Constitución.
7. Como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional, si bien la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que ésta pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo. En tal sentido, si bien el empleador goza de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso, si el trabajador incumple sus obligaciones; esto no quiere decir que se vean limitados los derechos constitucionales de los trabajadores, como lo establece el artículo 23º, tercer párrafo, de la Constitución; y tampoco significa que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse (STCS N.º 1058-2004-PA/TC y N.º 04224-2009-AA/TC). En tal sentido, en el presente caso, si se trataba de determinar que el trabajador utilizó el servicio de Net Send Chat Virtual en forma desproporcionada o incorrecta en horas de trabajo para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución, otorgándole las garantías del caso.
8. Así, se determina que el despido de la actora tuvo sustento en las conversaciones impresas que se presentaron y que obran en autos, especificándose a) inobservancia al Reglamento Interno de Trabajo, b) incumplimiento de las obligaciones como trabajador y; c) utilización indebida de los bienes del empleador, debido a que la demandante habría usado el servicio de Net Send (Chat virtual). Tales conversaciones han sido presentadas como prueba para imputar falta grave, las mismas que, según la Constitución, carecen de validez si se obtienen vulnerando el procedimiento respectivo, esto es, ilícitamente; de lo que se desprende que sí se ha vulnerado el secreto de las comunicaciones de la actora; por tanto, la demanda en este extremo debe ser estimada.
(…)
14. En este caso se le atribuye a la trabajadora haber dado uso incorrecto al servicio de mensajería instantánea Net Send (Chat virtual), ya que el reglamento Interno de trabajo de la emplazada señala en su artículo 50º que:

“Articulo 50º.- En caso de proporcionarle la empresa al trabajador el acceso a un Terminal de computo ordenador personal, este queda obligado a usar el mismo y sus equipos periféricos (...) con fines exclusivamente laborales y para actividades relacionadas con los fines de la empresa y específicamente para la realización de tareas que se le han encomendado”.

Además, la carta de preaviso fundamenta la falta en el incumplimiento del artículo 15º de su Reglamento Interno de Trabajo, así como con el artículo 25º del Decreto Legislativo Nº 728, literales a) y c), es decir, inobservancia del Reglamento Interno de trabajo, incumplimiento de las obligaciones laborales y utilización indebida de los bienes del empleador. Si bien es cierto las faltas atribuidas a la trabajadora han sido aceptadas por ésta, considero que la medida disciplinaria de despido no se ajusta proporcionalmente a la falta cometida, puesto que dicha falta no se encuentra tipificada como grave o leve, ni tampoco se establece si la sanción que se le debe aplicar directamente es el despido o una diferente que sea menos gravosa y vulneratoria para el trabajador, procurando siempre que la sanción a imponer sea proporcional a la falta cometida. Siendo así, considero que el despido fue una medida desproporcionada, ya que por la naturaleza de la falta puede haber recaído en una sanción disciplinaria como la amonestación o suspensión, sin la necesidad que ésta conlleve una medida inconstitucional como es el despido arbitrario. Por lo tanto, considero, sin perjuicio de lo señalado líneas supra, que la empresa empleadora podrá aplicar las medidas correctivas del caso siguiendo los principios constitucionales de pro hominem, in dubio pro operario, derecho al debido proceso, razonabilidad y proporcionalidad establecidos por el Tribunal Constitucional.

15. Finalmente, es menester señalar que la carta de preaviso de despido señala en su tercer parágrafo que; “desde el mes de noviembre de 2009, a la fecha ha hecho uso inadecuado del términal de computo” (sic), siendo la carta de preaviso de fecha 26 de enero de 2010, transcurriendo casi 2 meses (ya que no señala fecha exacta de noviembre) desde que se toma conocimiento de la falta hasta que se le cursa la carta de preaviso, configurándose una clara vulneración del principio de inmediatez, puesto que si bien el empleador conocía de la infracción con anticipación, éste no aplicó las medidas correctivas correspondientes en su momento.

Si bien el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sostenido que este principio se configura desde que el trabajador toma conocimiento de las faltas cometidas con la carta de imputación de cargos que le remite el empleador hasta el final de las investigaciones -proceso que no debe exceder un plazo razonable según la gravedad de la infracción-, en el presente caso la empresa realizó la investigación sin que la recurrente esté debidamente informada de la faltas en las que habría incurrido, siendo la investigación dirigida sin su conocimiento, de forma unilateral, obteniendo datos irregularmente e ingresando a información de carácter privado sin su consentimiento, usando como sustento documentación que, como ya mencioné líneas supra, no es válida para el procedimiento de despido.

Por estas consideraciones mi voto es porque la demanda sea declarada FUNDADA, y que en consecuencia, se reponga a doña María Espinoza Chumo en el cargo que venía desempeñando, sin perjuicio de que la emplazada adopte las medidas correctivas del caso señaladas en el fundamento 14, in fine.

Sr.

CALLE HAYEN


VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por doña María Espinoza Chumo contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 88, su fecha 22 de julio de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos, el magistrado firmante emite el siguiente voto:

ANTECEDENTES

Con fecha 3 de marzo de 2010, la recurrente interpone demanda de amparo contra la empresa Telefónica Gestión de Servicios Compartidos S.A.C., solicitando que se deje sin efecto la Carta Notarial de despido de fecha 9 de febrero de 2010; argumentando que la misma se sustenta en imputaciones falsas respecto a la utilización indebida de bienes de la empresa, pues los mensajes de carácter “personal” extraídos del sistema Net Send (chat virtual) interceptados por la empresa, no son de su autoría, además de haberse obtenido con afectación del derecho al secreto de las comunicaciones.

El Octavo Juzgado Constitucional de Lima, declaró improcedente la demanda, por considerar que el amparo no es la vía idónea para dilucidar una controversia que requiere de actividad probatoria que permita verificar la veracidad o no de las comunicaciones efectuadas.

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la decisión del Juzgado, por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS

(…)
El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas

5. Antes de ingresar a delimitar el ámbito protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, en el escenario de una relación laboral, estimo pertinente ingresar primero a definir los contornos constitucionales del referido derecho, resaltando el objeto y finalidad del mismo, su contenido constitucionalmente protegido, así como la garantía de indemnidad o inviolabilidad que la Constitución asegura. Para esto es preciso recordar, en primer lugar, la manera como nuestro texto constitucional ha recogido el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas:

“2. Toda persona tiene derecho:
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal”.

6. Este derecho fundamental se encuentra igualmente reconocido en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”) y en el artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (“Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”).

9. Así, a mi juicio, cuando la Constitución utiliza el adjetivo “privados” para referirse al derecho al secreto y a la inviolabilidad de dichos documentos y comunicaciones, no está haciendo alusión al tipo de contenido o mensaje comunicado, sino a la cualidad del medio técnico de comunicación empleado para transmitir cualquier mensaje; a partir de cuya cualidad, surge la expectativa de confidencialidad y la protección constitucional del secreto e inviolabilidad de la referida comunicación. En dicha línea, el elemento crucial en la definición del derecho es el tipo de medio empleado para la comunicación, el mismo que recibirá la cualidad de “privado”, no por el hecho de ser propiedad de uno de los participantes en la comunicación, sino por las características intrínsecas de dicho medio y por las condiciones bajo las cuales se utiliza. Así, puede ser que se emplee una cabina pública de teléfono para llevar a cabo una conversación y no por eso creer que se carece de protección por el derecho al secreto de las comunicaciones privadas. Del mismo modo, puede suceder que quien utiliza un teléfono propio, para realizar una llamada a un programa de televisión en vivo, al ser grabada dicha comunicación, no se pueda alegar afectación al derecho al secreto de las comunicaciones, pues por las condiciones en que se efectuó dicha llamada era claro que la misma no podía ser calificada de “privada”.

A esta interpretación se ha referido, por ejemplo, el profesor Martín Morales, cuando ha sostenido que “el proceso de comunicación objeto de protección constitucional y cuya interceptación está proscrita, es la realizada sin publicidad, la no susceptible, por su propia naturaleza, de ser conocida por terceros” (MARTÍN MORALES, Ricardo: El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones, Civitas, Madrid, 1994, p. 46). Por su parte, Muñoz de Morales ha precisado esta aseveración afirmando que “quedan excluidas [del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones] aquellas comunicaciones emitidas en canal abierto porque, aunque es imprescindible un soporte técnico que las lleve a cabo, no se ofrecen garantías técnicas que aseguren el secreto de lo comunicado” (MUÑOZ DE MORALES ROMERO, Martha: “La intervención judicial de las comunicaciones telefónicas y electrónicas”, en De Iure. Revista para litigantes, N° 1, Linares Abogados, Lima, p. 58).
De lo expuesto, se concluye que para que un proceso comunicativo se encuentre protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, no es suficiente con que dicha comunicación se haya realizado a través de un medio físico o técnico, sino que es preciso, que dicho medio haya sido utilizado con el objeto de efectuar una comunicación destinada a una persona en particular o un grupo cerrado de participantes y que, adicionalmente a ello, se realice por medios que objetivamente hagan asumir a una persona que la comunicación se mantendrá en secreto. Estos dos elementos son los que configuran una “expectativa de secreto o confidencialidad” en la comunicación, como concepto clave para delimitar cuándo nos encontramos ante una “comunicación privada” protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones.


11. Realizadas estas consideraciones, estimo que el contenido constitucionalmente protegido por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, está constituido por las siguientes posiciones ius-fundamentales:

a) El derecho a que no se interfiera (por parte del Estado o particulares) en ninguna etapa del proceso comunicativo entablado entre dos o más personas naturales o jurídicas, con una expectativa de secreto o confidencialidad. Esto quiere decir, como lo precisa la propia Constitución en su artículo 2, inciso 10, que habrá afectación del derecho cuando existe interceptación, intervención, incautación o apertura de una comunicación. Como lo ha señalado también el Tribunal Constitucional, “se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello” (STC 2863-2002-AA/TC, fundamento 3).

b) El derecho a que no se interfiera (por parte del Estado o particulares) ningún aspecto de la comunicación, lo que incluye no sólo el mensaje o contenido de lo comunicado, sino los datos externos del mensaje, como los nombres de los participantes, la entidad a la que puedan pertenecer, la dirección de origen o de destino, los códigos o números que identifican a los participantes, entre otros; los mismos que pueden tener, como ya se dijo, carácter íntimo o no.

c) El derecho a que, en caso se presenten circunstancias que ameriten una intervención en las comunicaciones, cuando se intenten proteger otros bienes constitucionales, a través de una investigación penal o de la investigación de una infracción laboral, por ejemplo, dicha intervención se realice con las garantías contenidas en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución, esto es, con previo mandato judicial motivado, y con los requerimientos prescritos en la ley (definición precisa de las comunicaciones a intervenirse, de la autoridad que estará a cargo de la intervención, del plazo de la misma y del control efectuado por el juez de la intervención, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 230 del Decreto Legislativo N° 957, Código Procesal Penal). Como lógica consecuencia de una limitación de derechos fundamentales, sustentado en la protección de otros bienes constitucionales, dicha limitación debe respetar igualmente el principio de proporcionalidad, como límite de límites o límite último de los derechos fundamentales. De esta manera, la intervención en las comunicaciones, además de tener un fin constitucionalmente legítimo, debe ser idónea para el logro de dicho fin, necesaria, en tanto no debe existir otro medio que logre la misma finalidad con un menor costo para el derecho al secreto de las comunicaciones, y proporcional, en tanto el grado de importancia y beneficio que se consiga con la intervención debe ser mayor que el grado de intensidad en la afectación del derecho. De no suceder así, esto es, de realizarse una intervención en las comunicaciones sin las garantías previstas en la Constitución y en la ley, o con afectación del principio de proporcionalidad, se considerará igualmente lesionado el derecho al secreto de las comunicaciones, con la necesaria consecuencia establecida en el último párrafo del artículo 2, inciso 10 de la Constitución, de tenerse por inválidas las pruebas obtenidas producto de dicha afectación.

El derecho al secreto de las comunicaciones en el ámbito de una relación laboral

12. Definido el contenido constitucionalmente protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, es necesario precisar ahora, de cara a resolver la presente controversia constitucional, el ámbito protegido por dicho derecho, en el escenario de una relación laboral, y a través de los medios informáticos brindados por el empleador, particularmente por medio del “e-mail laboral” y el chat o mensajero interno.

13. Como ya ha quedado dicho en los párrafos precedentes, no toda comunicación realizada a través de los medios técnicos de comunicación tradicionales (correspondencia, teléfono o telégrafo) o más modernos (correo electrónico o chat virtual), se encuentra protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones. Ello puede suceder porque el sujeto emisor de la comunicación desea, a través de dichos medios, enviar un mensaje no sólo a un interlocutor o un grupo de interlocutores cerrados, sino a un grupo mucho más amplio y abierto de personas, por lo que la comunicación deja de tener el carácter de privado. Pero también puede suceder porque el medio técnico empleado, no cuenta con la garantía objetiva de privacidad, por lo que no genera en los participantes de la comunicación una expectativa razonable de secreto o confidencialidad. Una de las razones de que esto sea así, es la que se da en el ámbito laboral, cuando el titular del medio técnico de comunicación (el empleador) brinda a un trabajador un correo electrónico laboral (por lo general, con una extensión que identifica a la entidad) o un mensajero o chat interno, con el objeto de que sea utilizado para fines laborales. En este caso, el trabajador no puede deducir, objetiva y razonablemente, que dicho medio técnico cuenta con la garantía del secreto o confidencialidad, pues ni el medio le pertenece ni le ha sido entregado con otros fines que queden fuera de la esfera de intereses del empleador. No existe, por tanto, una expectativa de que lo comunicado a través de dichos medios técnicos se sitúe en el margen de privacidad y secreto, que busca proteger el derecho al secreto de las comunicaciones. Efectuando las analogías, puede decirse que el e-mail laboral y el chat o mensajero interno, son medios de comunicación laboral, al igual que los clásicos memorandos, oficios o requerimientos, sólo que más rápidos, prácticos y ecoeficientes que estos últimos. Y no se puede desprender, razonablemente, por su propia naturaleza, que un oficio, memorando o requerimiento sea un medio de comunicación sobre el que quepa guardar una expectativa de secreto o confidencialidad.

14. Cuando se examina, entonces, el problema del uso de los recursos informáticos en el centro laboral (específicamente el e-mail laboral y el chat o mensajero interno), es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que los medios utilizados por el trabajador para la comunicación son “bienes del empleador” y su otorgamiento a los trabajadores es con fines esencialmente laborales; por lo que el manejo de dichos bienes es, en principio, de interés del empleador, quedando facultado éste para ejercer el control sobre dichos medios. Dado que difícilmente puede generarse sobre medios que no son privados, sino laborales (en su origen y en su destino), una expectativa razonable de secreto o confidencialidad, el proceso comunicativo realizado a través del e-mail laboral y el chat o mensajero interno no puede considerarse, en principio, como una comunicación protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones.

15. No obstante, hoy también es cierta la presencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esta tolerancia puede crear una expectativa también generalizada de confidencialidad en esos usos. Es por esta razón que estimo que, aun cuando no debe generarse en el trabajador una expectativa razonable de secreto o confidencialidad de las comunicaciones entabladas a través del e-mail laboral y el chat o mensajero interno, por las consideraciones expuestas en los párrafos precedentes; con el objeto de generar predictibilidad en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales y dada la realidad del hábito social generalizado aquí aludido, resulta imperioso que el empleador explicite, por escrito y a través de los medios de información más idóneos, su política respecto al uso exclusivamente laboral de los recursos informáticos de la empresa y la posibilidad de efectuar los controles que sean necesarios para verificar el adecuado uso de dichos medios informáticos.

16. En dicho contexto, cuando el empleador adopte dichos recaudos, no generando en el trabajador ninguna expectativa de secreto o confidencialidad sobre las comunicaciones efectuadas a través de los recursos informáticos de la empresa (específicamente del e-mail laboral y el chat o mensajero interno), dichas comunicaciones no se encontrarán protegidas por el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas. En sentido contrario, cuando el empleador no comunique dichos recaudos, ni informe al trabajador acerca de la política empresarial de utilización de los recursos informáticos, de modo explícito, o cuando autorice expresamente el uso de dichos medios para fines personales y garantice un secreto de las comunicaciones, las referidas comunicaciones sí se encontrarán protegidas por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. En este último supuesto, será de aplicación la garantía contenida en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución, que prescribe que dichas comunicaciones sólo pueden ser interferidas o abiertas con previa autorización judicial, considerando inválidos los documentos obtenidos con afectación de esta garantía; tal y como ya se precisó en el caso Rafael Francisco García Mendoza o caso Serpost (STC 1058-2004-AA/TC, fundamento 18).

18. En este punto, debo advertir que, en el caso de las comunicaciones realizadas en el ámbito laboral, protegidas por el derecho al secreto de acuerdo a los lineamientos expuestos en esta sentencia, su intervención, aun cuando sea justificada y proporcional, no puede ser realizada por el juez penal, en los términos prescritos en el artículo 230º del Decreto Legislativo N° 957, Código Procesal Penal, y ello no sólo porque el juez penal carezca de competencia ratione materiae para intervenir en supuestos que no sean materia de una investigación penal, sino porque el artículo 230º del Código Procesal Penal regula las intervenciones sólo en casos de investigaciones penales, por hechos delictivos que tengan una pena superior a los cuatro años de privación de libertad. En este contexto, detecto la existencia de una omisión legislativa, pues tal como lo prescribe el artículo 2º, inciso 10 de la Constitución, para que una intervención en las comunicaciones, constitucionalmente justificada, pueda producirse es preciso que la misma se realice con “las garantías previstas en la ley”. Sin embargo, para la intervención en las comunicaciones de los trabajadores, cuando la protección de determinados bienes y derechos constitucionales del empleador así lo requiera, no se ha previsto en la ley ningún procedimiento ni garantía alguna.

Análisis del caso concreto
(…)

26. Vista la Carta de Preaviso de Despido, la Carta de Despido y la transcripción de las conversaciones adjuntadas con dichas cartas, se aprecia con claridad que dicho despido no cuenta con los elementos mínimos para ser considerado constitucional. Así, no figura en el Reglamento Interno de Trabajo de la empresa demandada (presentado al Tribunal Constitucional mediante escrito de fecha 10 de enero de 2011) ninguna alusión al uso de las tecnologías de la información por parte de los trabajadores, ni las formas de utilización de las mismas, ni la capacidad de fiscalización, ni menos aún las sanciones correspondientes por el uso indebido. Dicha ausencia de información previa, como se ha determinado en el fundamento 15 de esta sentencia, generó en la trabajadora una expectativa de secreto o confidencialidad de las comunicaciones realizadas por el chat o mensajero interno de la empresa. En dicho contexto, las referidas comunicaciones sí se encontraban protegidas por el derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que su intervención sólo podía efectuarse por un mandato motivado del juez, tal y como lo prescribe el artículo 2, inciso 10 de la Constitución. En el caso de autos, al no haberse realizado la intervención con el cumplimiento de esta condición constitucional, la prueba obtenida para el despido carece de todo efecto legal, siendo, por tanto, nulo el despido de la recurrente. Por otro lado, la interceptación de la comunicación del mensajero o chat de la empresa, no fue informada a la trabajadora, ni la razón por la que se efectuaba, ni menos aún se hizo en presencia de ésta, no otorgándose ninguna garantía de que las comunicaciones adjuntadas a la Carta de Preaviso de Despido, supuestamente realizadas por la trabajadora recurrente, hayan sido efectuadas por ésta.
Por estos fundamentos, mi voto es por:

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por haberse vulnerado los derechos fundamentales al trabajo y al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados.

2. ORDENAR a la empresa Telefónica Gestión de Servicios Compartidos S.A.C. que, en el plazo de dos días, cumpla con reponer a la trabajadora demandante en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual nivel o categoría, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas dispuestas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional.

3. Poner en conocimiento del Congreso de la República, a efectos de superar la omisión legislativa detectada, lo dispuesto en los fundamentos 18 y 19.

Sr.

ETO CRUZ



VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA


Con el debido respeto que me merece la opinión de mis colegas magistrados, emito el siguiente voto singular por las siguientes consideraciones.

Delimitación del asunto litigioso

1. En buena cuenta, el asunto controvertido radica en determinar si estamos ante un despido lesivo a los derechos fundamentales del trabajador.

Se ha imputado a la demandante, a través del procedimiento legalmente establecido, la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, el incumplimiento de las obligaciones laborales y la utilización indebida de los bienes de la empleadora.

Argumentos de los involucrados

2. Según Telefónica Centro de Cobros S.A.C., a través del chat virtual que se proporcionó a la demandante como herramienta de trabajo, ésta realizó una serie de comunicaciones de carácter personal utilizando un lenguaje inapropiado, y que, definitivamente, no se condice con los valores y buenas costumbres de la empresa.

3. Cabe precisar que, en relación a dicha imputación, por un lado, la recurrente no reconoce su participación en la totalidad de las conversaciones que se le imputan (despido fraudulento), y por otro, sostiene que se ha conculcado su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (despido nulo por inconstitucional).

¿Correspondía rechazar liminarmente la presente demanda?

4. A pesar de que las instancias judiciales precedentes han rechazado liminarmente la presente demanda, atendiendo a que la verosimilitud de lo alegado por la recurrente debe ser dilucidado en un proceso que cuente con una etapa probatoria, no considero que dicho argumento sea suficiente para aplicar tal figura procesal, máxime si, tal como ha sido sostenido de manera uniforme y reiterada por el Tribunal Constitucional, el rechazo liminar únicamente será adecuado cuando no existan márgenes de duda sobre la improcedencia de la demanda.

5. No puede soslayarse que en aplicación del principio in dubio pro actione, se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe dirigirse por la continuación del proceso, y no por su extinción (STC Nº 01049-2003-AA/TC).

De modo que, asumiendo que lo afirmado por la demandante sea cierto, resulta válido inferir que, efectivamente, algunas charlas sí fueron realizadas.

6. En tal virtud, únicamente corresponde determinar si el proceder de la empleadora al intervenir dichas comunicaciones resulta constitucional o lesivo al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de la trabajadora, pues la causa justa de despido que se le imputa versa justamente sobre la utilización indebida de la mencionada aplicación informática que le fuera proporcionada como herramienta de trabajo.

7. Al respecto, conviene precisar que en la STC Nº 01058-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo acertadamente que “el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal índole es, en primer lugar (…) respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen”.

8. Si el acopio de los medios probatorios que sirvieron de sustento a la empleadora para despedir a la demandante se realizaron vulnerando su derecho al secreto de las comunicaciones, corresponderá estimar la presente demanda y por consiguiente ordenar su reposición en su centro de labores, al haberlos invalidado toda vez que según el numeral 10) del artículo 2° de la nuestra Constitución, los documentos privados[1] obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, carecen de efecto legal alguno.

Por dicha razón, lo obtenido sin autorización judicial, en principio, carece de efecto jurídico alguno, a fin de desincentivar que, entre particulares, se interfiera ilegítimamente comunicaciones privadas.

Análisis sobre la constitucionalidad del acopio de la documentación incriminatoria

11. Bajo ningún concepto podría admitirse que un tercero interfiera en comunicaciones privadas, como por ejemplo, en una charla amical a través de un sistema de mensajería instantánea como MSN Messenger o Skype en el que se utilice cuentas privadas, si es que no cuenta autorización judicial conforme a lo previsto en el artículo 10º de nuestra Constitución Política, según el cual, “(…) las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen (…)”; incluso cuando alguno de los involucrados en dicha comunicación haya utilizado bienes ajenos (como la computadora de su empleador) para efectuar tal conversación.

Lo privado, como es obvio, debe quedar en tal ámbito.

12. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe la posibilidad de que el empleador legítimamente bloquee o restrinja temporalmente (sólo permita su uso durante el horario destinado a refrigerio) este tipo de aplicaciones a fin de evitar distracciones en el personal dado que éstas inciden negativamente en la productividad de su negocio, o por el contrario, tolere su uso.

13. Sin embargo, ello no ocurre con las cuentas proporcionadas por el empleador, las que únicamente deben ser utilizadas para usos estrictamente laborales, y es que, en tanto dichas cuentas se encuentran vinculadas al dominio del empleador, éste debe velar por su correcto uso no sólo porque su marca o nombre comercial podría perjudicarse al involucrársele en problemas no deseados, sino porque incluso podría comprometer al empleador en litigios tanto de naturaleza contractual como extracontractual.

14. De ahí que, a mi juicio, no puede asimilarse mecánicamente el tratamiento de las cuentas privadas a las laborales. En tal sentido, no puede entenderse que una sesión de chat realizada a través de una aplicación proporcionada por el empleador, como herramienta de trabajo, haya generado una expectativa razonable de confidencialidad, pues “el trabajador no puede deducir, objetiva y razonablemente, que dicho medio técnico cuenta con la garantía del secreto o confidencialidad, pues ni el medio le pertenece ni le ha sido entregado con otros fines que queden fuera de la esfera de intereses del empleador. No existe, por tanto, una expectativa de que lo comunicado a través de dichos medios técnicos se sitúe en el margen de privacidad y secreto, que busca proteger el derecho al secreto de las comunicaciones. Efectuando las analogías, puede decirse que el e-mail laboral y el chat o mensajero interno, son medios de comunicación laboral, al igual que los clásicos memorandos, oficios o requerimientos, sólo que más rápidos, prácticos y ecoeficientes que estos últimos. Y no se puede desprender, razonablemente, por su propia naturaleza, que un oficio, memorando o requerimiento sea un medio de comunicación sobre el que quepa guardar una expectativa de secreto o confidencialidad”.

15. Por ello, si el empleador entrega al trabajador alguna herramienta informática (como el chat interno), ello obedece a fines relacionados al trabajo encomendado, no para asuntos privados, más aún cuando el propio Reglamento Interno de Trabajo en el artículo 14º-p estipula como obligación del trabajador “cuidar y mantener en óptimas condiciones las instalaciones, muebles, equipos facilitados para el cumplimiento de sus funciones, NO PUDIENDO DARLE DISTINTO USO AL SEÑALADO AL MOMENTO DE SU ASIGNACIÓN”.[2]

16. Por consiguiente, soy del parecer que no puede entenderse que exista una expectativa de secreto o confidencialidad de las comunicaciones realizadas por el chat o mensajero interno de la empresa y que el uso irregular de los bienes del empleador o contrario a sus directivas resulta contrario a la buena fe que debe guiar las relaciones laborales, y puede ser susceptible de ser sancionado siempre que respete escrupulosamente los derechos fundamentales de la trabajadora como, en efecto, ha ocurrido.

Por tales consideraciones, mi VOTO es porque:

1. Se declare INFUNDADO el extremo de la demanda relacionado al cuestionamiento referido a la nulidad del despido.

2. Se declare IMPROCEDENTE el extremo de la demanda relacionado al cuestionamiento referido al despido fraudulento.

Sr
ÁLVAREZ MIRANDA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto singular por los siguientes fundamentos:

5. Debo señalar que el artículo 47º del Código Procesal Constitucional en su último parágrafo precisa ciertamente que “si la resolución que declara la improcedencia (auto de rechazo liminar evacuado por el Juez al calificar la demanda) fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto”. Este mandato tiene un sustento en la más elemental lógica: el recurso de apelación concedido y notificado al que debería ser considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos para ambas partes.

6. Por cierto si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien todavía no es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificación expresa y formal por no existir proceso y no ser él, por tanto, demandado, tiene que ponérsele en su conocimiento “el recurso interpuesto” y no la demanda, obviamente.

7. En atención a lo señalado es materia de la alzada el pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto del rechazo liminar, estando en facultad sólo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o por la revocatoria de éste, y excepcionalmente en cuando se trate de casos que ameriten un pronunciamiento de emergencia por tutela urgente del derecho se podría ingresar al fondo del asunto controvertido, posponiendo a un segundo nivel el derecho de defensa o suspendiendo dicho derecho, como en el caso de la medida cautelar.

8. Considero pertinente la ocasión para manifestar mi opinión respecto a expresiones emitidas por mis colegas en otros casos, puesto que he observado que el sustento para justificar el ingreso al fondo de la controversia –pese al rechazo liminar de la demanda– es el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. ¿Qué nos dice el citado artículo? Este artículo nos refiere que:

“Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales.

El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código.

Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales” (subrayado agregado).

9. Respecto a ello es pertinente señalar que la expresión del artículo que refiere que se debe adecuar las exigencias de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales no justifica de ninguna manera el ingreso al fondo, puesto que el derecho a la defensa que le corresponde al demandado no podría asumirse como una simple formalidad. Digo esto porque el proceso ha sido concebido como aquella vía a la cual pueden recurrir las partes a efectos de que se resuelva una controversia suscitada en la sociedad. Tal participación de ambas partes requiere de la admisión de la pretensión por parte del juzgador a efectos de que admitida la demanda, se le notifique con ella al presunto agresor, a efectos de vincularlo no solo al proceso sino a la decisión, puesto que es él quien va a sufrir o a beneficiarse con ella. Ya con la participación de ambas partes éstas se someten al proceso, pero no solo en cuanto a sus reglas sino que se someten a la determinación final del juzgador. Es decir la presencia de ambas partes no solo implica que el juez tenga la obligación de resolver conforme a la Constitución y las leyes la controversia sino que las partes respeten su decisión. He ahí donde encuentra legitimidad la decisión del juzgador, puesto que no puede concebirse que la resolución final emitida en un proceso judicial, pueda ser desconocida por la parte que debe cumplir la sentencia. Por ello considero que la exigencia de la participación de ambas partes en un proceso se encuentra vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que no podría exigirse el cumplimiento de una decisión arribada en un proceso judicial a una persona que no ha tenido participación, o dicho directamente a quien no se le ha permitido ejercer su derecho a defenderse.

10. Los procesos constitucionales tienen una especial importancia, puesto que su finalidad es la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y el respeto por la Constitución del Estado, teniendo por ello que determinarse al presunto agresor de un derecho fundamental. Por ende, por tal relevancia, es que afirmo que con mayor razón no puede soslayarse la intervención de la persona a la que se le acusa de la violación de un derecho fundamental, puesto que la determinación a la que se arribe necesariamente va a exigir determinada acción u omisión del emplazado. Claro está que existen casos en los que es evidente que el presunto demandado –si bien no ha sido emplazado con la demanda– conoce del conflicto, como por ejemplo casos en los que la discusión se ha visto administrativamente, en la que el Tribunal puede ingresar al fondo, pero solo si se verifica una situación especial en la que se advierta que la dilación del proceso convierta la afectación en irreparable.

11. Es precisamente por ello que el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional ha permitido la omisión de algunas “formalidades” para lograr el objeto del proceso constitucional, pero no puede considerarse que la defensa del presunto emplazado es una formalidad. Por ello considero que tal afirmación no solo es impropia sino que también quebranta el proceso en el que se pretende precisamente la defensa como un derecho constitucional.

12. Si observamos con atención el texto del artículo III del Título Preliminar del referido código, se puede apreciar que cuando expresa a que “(…) el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”, parte de la premisa de que existe un proceso abierto, en el que se puede ser flexible para no atender determinada exigencia de la forma de algunos actos procesales, dentro de un proceso abierto, obviamente. De asumir dicha posición implicaría aceptar que al Tribunal Constitucional le es indiferente si la pretensión ha sido admitida a trámite o no, puesto que con proceso o sin él siempre se encontrará en la facultad de emitir un pronunciamiento de fondo, rompiendo toda racionalidad y convirtiendo al proceso constitucional en vehículo sin garantías. Considero yo que para no convertir a la decantada expresión “autonomía procesal” en la barata locución de cliché “el tribunal hace lo que quiere”, debiéramos al menos precisar, frente a un auto de rechazo liminar, que en este caso el Tribunal Constitucional va a ingresar al fondo expidiendo una sentencia con la que obligará a quien debiera ser considerado emplazado, expresando las razones que tiene para ello.

13. Volviendo a nuestro tema y revisados los autos encuentro que la demanda fue rechazada liminarmente por considerarse que existe una vía igualmente satisfactoria para la dilucidación del derecho invocado, siendo tal apreciación errónea en atención a que la pretensión de la recurrente sí tiene relevancia constitucional, más aún si la referida amenaza de afectación ya se concreto en atención a que el recurrente ya fue despedido, razón por la que considero que al existir una posible afectación a su derecho al trabajo, corresponde abrir el proceso a fin de que se dilucide la controversia. En tal sentido considero que las instancias precedentes han incurrido en un error al juzgar, razón por la que corresponde disponer la admisión a trámite de la demanda, debiéndose ordenar

DE LA ELIMINACIÓN PROGRESIVA DEL DECRETO LEGISLATIVO 1057 A LA ELIMINACIÒN INMEDIATA DE LOS "TRABAJADORES CAS"*

(APUNTES Y COMENTARIOS A LA LEY Nº 29849)

* El Presente artículo fue publicado en las Revistas especializadas "Soluciones Laborales" y "Actualidad Jurídica" correspodientes a la Edición de Abril 2012.



Para acceder a la versión PDF (texto completo con pie de páginas), dar click aquí Apuntes y Comentarios a la Ley Nº 29849[511clicks]

I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN.

El 06 de abril del presente año, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley Nº la Ley Nº 29849 denominada "Ley que establece la eliminación progresiva del régimen especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales". De la remisión del Proyecto aprobado por el Congreso de la República al Poder Ejecutivo, existían en varios sectores de la población laboral estatal y representantes políticos “esperanzas encontradas”, de un lado, los primeros anhelaban que el Poder Ejecutivo observe dicha Ley y de otro lado, quienes esperaban que se proceda a su promulgación y correspondiente publicación.

Las plegarias en la reciente Semana Santa no fueron suficientes para que la población laboral estatal sujeta al denominado Contrato Administrativo de Servicios, haya obtenido una respuesta positiva a sus aspiraciones, pues precisamente, fue el último viernes santo que se publicó esta Ley, que como veremos tiene como finalidad escondida justificar que los actuales trabajadores CAS, algunos con más de 20 años de servicios en el Estado (sujetos a un contrato de Servicios No Personales SNP y a partir del 2008 a un Contrato Administrativo de Servicios) queden de un momento a otro en la calle, bajo el denominado “término de contrato”. En ese sentido, empezaremos precisando de manera sucinta las características del denominad CAS, la determinación de su constitucionalidad por parte del supremo intérprete de la Constitución y las principales innovaciones en la reciente Ley.

Seguidamente, haremos un análisis de la pretendida justificación presupuestal para el pase progresivo del personal sujeto al Contrato Administrativo de Servicios, así como la derogación progresiva del Decreto Legislativo sujeto a un Régimen del Servicio Civil, el cual brilla en la legislación nacional por su marcada y afianzada inexistencia.

II. NACIMIENTO Y VALIDEZ CONSTITUCIONAL DEL DECRETO LEGISLATIVO 1057.

A raíz de la implementación del Tratado de Libre Comercio, y actuando en calidad de legislador delegado, al amparo de la Ley 29157, en el mes de Junio del 2008 el Poder Ejecutivo expidió el Decreto Legislativo 1057, mediante el cual se creó el régimen de Contratación Administrativa de Servicios. La dación de esta norma, habría tenido como finalidad, solucionar la problemática existente en las instituciones estatales en todas sus escalas de Gobierno –Nacional, Regional y Local- e incluyendo a los órganos constitucionales autónomos, en un aproximado de cerca Doscientos Mil trabajadores sujetos al denominado Contrato de Servicios No Personales –SNP-.

La publicación de este Decreto Legislativo tuvo a distinguidos laboralistas como férreos defensores, argumentando el reconocimiento de derechos laborales, como la jornada laboral de 8 horas días o 48 horas semanales, o el tan ansiado derecho a la seguridad social, sea a través del acceso a un sistema de pensiones –público o privado- o el derecho a las prestaciones de salud y claro está, el derecho al descanso anual. Sin embargo, desde su nacimiento, este régimen contractual privativo del Estado, tuvo serias contradicciones, pues de un lado, haciendo gala del reconocimiento de derechos laborales, contradictoriamente negaba su naturaleza laboral, situándola en la esfera del derecho administrativo.

Lo real y concreto, es que con el nacimiento del Contrato Administrativo de Servicios, el Estado sólo reconoció derecho a las prestaciones de salud financiando por el Estado en calidad de empleador. El derecho al acceso a un sistema de pensiones, al igual que en el caso de los trabajadores públicos o privados, se financia con un porcentaje de su remuneración, dependiendo de la afiliación al sistema público o privado de pensiones. Asimismo, se otorgó derecho a 15 días de vacaciones remuneradas anuales. El reconocimiento de otros derechos siempre se concretizaron por realidad práctica de las instituciones públicas, pues como en el caso de la jornada laboral de 8 horas diarias o 48 semanales y el descanso semanal de 24 horas continuas, eran inherentes a los demás trabajadores sujetos al Decreto Legislativo 276 o Decreto Legislativo 728 según sea el caso.

A raíz de la implementación régimen contractual privativo del Estado, se vislumbraban serios problemas para los trabajadores SNP, quienes de un momento a otro, veían en peligro su situación laboral, por lo que se promovieron sendas demandas en la vía constitucional y ordinaria, siendo lo resaltante, la demanda de Inconstitucionalidad promovida contra el Decreto Legislativo 1057, siendo que el Tribunal Constitucional goza de competencia exclusiva para el conocimiento de procesos constitucionales de control abstracto, emitió la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2010-AI/TC, donde para sorpresa de muchos, se buscó justificar lo injustificable, determinándose que el Decreto Legislativo 1057 era constitucionalmente válido. En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional señaló que dicho régimen era de naturaleza laboral y por ende correspondía que les sea reconocido a los trabajadores de este régimen, los derechos de naturaleza colectiva, es decir el derecho de sindicalización y Huelga regulados en el artículo 28 de la Constitución Política del Perú. Ello dio lugar a la dación del Decreto Supremo N° 065-2011-PCM que modificó el Reglamento primigenio aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, incorporándose el articulado pertinente respecto al derecho de Sindicación y Huelga.

No obstante, los abusos y atropellos a la estabilidad de los trabajadores, se incrementaba en todas las instancias estatales, y se veían en total desamparo dada la sentencia del Tribunal Constitucional, cuya sentencia es vinculante para todos los Poderes Públicos y no pueden ser desacatadas por ningún magistrado del Poder Judicial bajo responsabilidad. Por ello, se dio iniciativa a proyectos de Ley que buscaban la derogación mediante Ley expresa de este Decreto Legislativo y el pase inmediato de los trabajadores, según el régimen laboral de cada institución pública.

La Comisión de Trabajo del Parlamento aprobó por unanimidad, el Proyecto de Ley que disponía la eliminación inmediata del Decreto Legislativo 1057 y el traspaso automático a la planilla estatal de los trabajadores que contaran con un mínimo de tres años de servicio. Por su parte, el Poder Ejecutivo, envió un Proyecto de Ley que establecía una suerte de derogación parcial y reconocimiento de otros derechos laborales, pasando por alto, las expectativas de miles de trabajadores. El tema de fondo quedó intocado: Los trabajadores del CAS no pasan a la planilla del Estado. Finalmente, el Pleno del Congreso, aprobó casi en su integridad el proyecto del Poder Ejecutivo. En ese sentido, en la Ley promulgada por el Poder Ejecutivo, resalta lo siguiente:

1. Se establece la eliminación del Decreto Legislativo 1057 a partir del año 2013, la misma que será gradual y condicionada a la implementación del nuevo Régimen del Servicio Civil.

2. Se define al Contrato Administrativo de Servicios, acorde a lo señalado por el Tribunal Constitucional, y se establecen los derechos otorgados a los trabajadores sujetos a éste régimen laboral especial. Para tal efecto, se modifican los artículos 3º y 6º del Decreto Legislativo 1057.

3. Se establece la obligatoriedad Concurso Público para el ingreso de personal bajo este régimen laboral especial.

4. Se establecen las Obligaciones y responsabilidades administrativas a los trabajadores sujetos a un CAS, vinculándolos a la Ley 28175 “Ley Marco del Empleo Público”, Ley 27815 “Ley del Código de Ética de la Función Pública”, así como a las demás normas de carácter general que regulen el servicio civil, entre otros.

5. Se establece que el procedimiento disciplinario aplicable a los trabajadores sujetos a un CAS se establecerá mediante norma reglamentaria.

6. Se establecen como causales de extinción del Contrato Administrativo de Servicios, las siguientes: a) Fallecimiento, b) Extinción de la entidad contratante, c) Renuncia, d) Mutuo disenso, e) Invalidez absoluta permanente sobreviniente, f) Resolución arbitraria o injustificada, g) Inhabilitación administrativa, judicial o política por más de tres meses, h) Vencimiento del plazo del contrato.
Se precisa que la causal de resolución arbitraria o injustificada del Contrato Administrativo de Servicios genera el derecho al pago de una indemnización equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un máximo de tres (3). Asimismo, se establece que el periodo de prueba es de tres (3) meses.

7. Se establece la obligación de las entidades estatales, de emitir boletas de pago a los trabajadores sujetos a un CAS.

8. Se establece que las remuneraciones de los trabajadores sujetos a un CAS, están calificadas como rentas de cuarta categoría.

9. Respecto a la Contratación, bajo este régimen, de personal directivo, se exonera del requisito de Concurso Público; asimismo, se establece que solo puede ser contratado cuando exista una plaza orgánica contenida en el Cuadro de Asignación de Personal -C.A.P.- de la entidad.

10. Asimismo, se establece el plazo de sesenta (60) días hábiles, para emitir la reglamentación respectiva, mediante Decreto Supremo.

III. EL PRINCIPIO DE “JUSTICIA PRESUPUESTARIA” PARA JUSTIFICAR LA DEROGACIÓN INMEDIATA DEL DECRETO LEGISLATIVO 1057.

Entre los defensores de la no derogación inmediata del Decreto Legislativo 1057, prima como uno de los argumentos medulares, el aspecto presupuestal, o dicho en otras palabras, el peligro del presupuesto nacional, para garantizar el traslado de los trabajadores CAS a las planillas estatales. No obstante, son los propios principios presupuestales, los que justifican y garantizan la existencia un trato igualitario, entre quienes son iguales, a saber, trabajadores del Estado. Para tal efecto, basta remitirnos a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 00004-2004-CC/TC (Caso Conflicto de competencias entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo), en cuyo F. J. 09, desarrollo los once principios que rigen y orientan el Presupuesto Nacional, siendo ellos a saber: a) Principio de legalidad, b) Principio de competencia, c) Principio de justicia presupuestaria. d) Principio de equilibrio financiero, e) Principio de unidad, f) Principio de exactitud, g) Principio de anticipación, h) Principio de anualidad, i) Principio de programación, j) Principio de estructuración, k) Principio de no afectación.

De los once principios presupuestales, es oportuno y suficiente, remitirnos al principio de “Justicia Presupuestaria”, por el cual, a tenor de lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, garantiza que “la aprobación o autorización para la captación de ingresos y la ejecución de gastos supone un compromiso con la consagración de valores comunitarios y la construcción del bien común. De allí que los fines estatales previstos en el texto fundamental de la República se constituyan en la razón de ser y en el sentido de la actividad presupuestal”. No reviste mayor análisis jurídico, establecer que constituye un valor comunitario y consecuente garantía del bien común, dar medidas normativas con incidencia presupuestal, para que todos los trabajadores estatales tengan un trato igualitario, es decir, obtener las mismas condiciones por la igualdad de un trabajo prestado. Asimismo, en atención al Principio de Unidad Presupuestal,

En ese sentido, llama la atención lo señalado en la Segunda Disposición Complementaria y Final de la Ley 29849, al establecer que los gastos que irrogue el pago de remuneraciones y demás derechos a los trabajadores sujetos a un CAS, se mantendrán en la Cuenta Genérica de Gastos 2.3 “Bienes y Servicios”. Es decir, el Estado tiene dinero para pagar remuneraciones y beneficios laborales a los trabajadores sujetos a un CAS bajo la cuenta “Bienes y Servicios”, pero no tiene dinero, para pagar remuneraciones y beneficios laborales a través de la cuenta “Planilla de remuneraciones y Pensiones”. Acaso, resulta inviable establecer una transferencia parcial de la Cuenta “Bienes y Servicios” a la cuenta “Planilla de remuneraciones y Pensiones”?, la respuesta es evidente, no puede existir exclusividad en las cuentas estatales. Así por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente (acumulados) Nº 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y Nº 004-2002-AI/TC (Caso Proceso de Inconstitucionalidad contra el Decreto de Urgencia N.° 055-2001, y la Ley N° 27684), al analizar la constitucionalidad el artículo 42º de la Ley 27584, modificada por Ley 27684, que regulaba el pago de sentencias judiciales por parte del Estado, el supremo intérprete de la Constitución, señaló en el F.J. 40, lo siguiente “En efecto, al establecerse que “única y exclusivamente” dichos montos provendrán del Pliego Presupuestario en el que tuvo origen la deuda, se niega la posibilidad de afectar la existencia de partidas presupuestarias especiales comunes a todos los pliegos para cubrir las respectivas obligaciones”. Bajo el mismo razonamiento, es plenamente viable que aquellos trabajadores que tienen una antigüedad mayor a tres años, puedan pasar a las planillas de cada institución, según el régimen laboral que en la actualidad de aplica en cada uno de ellos, con el correspondiente traslado de recursos de una Cuenta a otra, quedando únicamente por financiar el saldo que involucraría el reconocimiento de los demás beneficios laborales. Incidimos en que la igualdad de trato, no puede quedar desbaratada ni limitada a la falta de capacidad presupuestal y ordenamiento de cuentas estatales, más que a inexistencia de recursos.

IV. LA ELIMINACIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO 1057, SUJETO A CONDICIÓN SUSPENSIVA – INEXISTENCIA DEL RÉGIMEN DE SERVICIO CIVIL Y SU INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÒN.

Esta sea quizá a nuestro modesto entender la principal causa de quitarle seriedad a la reciente Ley promulgada, pues se convierte en una suerte de “Ley muerta” al establecer en su Segunda Disposición Complementaria Transitoria que su implementación se sujeta de manera gradual con la implementación del nuevo régimen del servicio civil, sobre el cual, no se conocen antecedentes de Proyectos que a la fecha se encuentren a nivel de Comisiones del Congreso, y aún cuando estos existiesen, lo real y concreto es que a la fecha no existe un régimen de servicio civil.

Desde la dación de la Ley Marco del Empleo Público en el año 2004, se está a la espera de las leyes que hagan viable la instauración de un régimen unitario y global para el personal al servicio del Estado, sin embargo, a casi ocho años de su expedición, no se cuenta a la fecha con la referida Ley. Por el contrario, se han emitido Decretos Legislativos como es el caso del Decreto Legislativo 1024 que crea y regula el “Cuerpo de Gerentes Públicos”, el Decreto Legislativo 1023 que crea la “Autoridad Nacional de Servicio Civil - SERVIR”, el Decreto Legislativo 1026 que “Establece un régimen especial facultativo para los Gobiernos Regionales y Locales que deseen implementar procesos de modernización institucional integral”, entre otros dispositivos de igual naturaleza, que no hacen otra cosa más que dejar en claro que la dación de la Ley que regule en nuevo régimen de servicio civil, es una posibilidad mucha más remota que la tan ansiada derogación del Decreto Legislativo 1057.

En ese sentido, como si no fuese ya suficiente, nos vemos que la derogación del Decreto Legislativo 1057, está íntimamente ligada a la existencia de un vicio de inconstitucionalidad por omisión, respecto a la dación de la Ley que regule el nuevo régimen de servicio civil. Al respecto, la doctrina constitucional, en palabras de Nestor Sagues, refiere que si la Constitución dispone u ordena algo, ello “debe cumplirse, aunque el Parlamento (y hasta el electorado) piensen lo contrario: la Constitución está por encima del cuerpo comicial y de sus representantes. Solamente así se entiende el valor del principio «supremacía constitucional»; y es precisamente a la judicatura a quien le toca tutelar esa supremacía, ante las infracciones (por acción u omisión) de los operadores de la Constitución”. A la fecha, los sucesivos gobiernos, han venido incumpliendo su obligación constitucional de expedir las leyes respectivas que permitan viabilizar un régimen de servicio civil único para todo el personal estatal, vicio de inconstitucionalidad por omisión que en la actualidad, nos sitúa en el presente escenario, cuya consecuencia, no es otra que situar en un estado de indefensión a los trabadores sujetos a un CAS.

Dicho vicio de Inconstitucionalidad, se acentúa mucho más, si tenemos presente que el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00008-2005-PI/TC (Caso Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley N° 28175), estableció en el punto cuatro de su parte resolutiva lo siguiente: “EXHORTAR al Congreso de la República para que con el carácter de prioritario y urgente apruebe, en la presente legislatura, las leyes complementarias a la Ley Marco del Empleo Público a fin de iniciar la uniformidad, equidad y modernización del empleo público, elemento fundamental para un adecuado funcionamiento de la Administración Pública”.

No obstante, han transcurrido más de seis años desde la dación de dicha sentencia, y lo que tenemos en la actualidad, ha sido la dación de un Decreto Legislativo 1057, que abruptamente y envestido en un ropaje de legalidad, recorta derechos laborales, desconociendo los principios de uniformidad, equidad y modernización, que como señala el Tribunal Constitucional, son determinantes para el adecuado sostenimiento y funcionamiento de la Administración Pública.

De una lado, se pretende justificar la existencia del Contrato Administrativo de Servicios, basado en que sería inmanejable transferir a tales trabajadores a las planillas, ya sean del régimen 276 o del régimen 728; sin embargo, contradictoriamente se postula su eliminación progresiva acorde a la Ley de servicio civil que unificaría a todos los trabajadores del Estado, independientemente del régimen laboral al que estén adscritos en la actualidad. Aquí podemos concluir, que la Ley 29849, justifica la eliminación progresiva del Decreto Legislativo 1057, en un imaginario, si no es que podemos definirlo como una utopía legislativa, como lo es, la regulación normativa del nuevo régimen de servicio civil.

V. LA ELIMINACIÓN DE LOS TRABADORES SUJETOS AL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS PREVIO A LA ELIMINACIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO 1057.

Con anterioridad al Decreto Legislativo 1057, coexistían tres regímenes aplicables al personal al servicio del Estado: a) el régimen general público o estatutario, regulado por el Decreto Legislativo N° 276, b) el régimen laboral privado regulado por el Decreto Legislativo N° 728, y c) Los servicios no personales - SNP, regulado por el Código Civil; con la dación del Decreto Legislativo N° 1057, se reemplazó a los denominados “SNP”, bajo el argumento del reconocimiento de ciertos derechos laborales, pero legalizando la inexistencia de estabilidad laboral de salida para estos trabajadores, con lo cual, se trajo abajo la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de la República y el propio Tribunal Constitucional, donde se estableció el derecho a reposición de los trabajadores “SNP”, así como el reconocimiento y otorgamiento del conjunto de derechos laborales, vía aplicación del principio de primacía de la realidad.

Si bien es cierto, el Tribunal Constitucional, ha sido el Órgano Constitucional que ha reconstruido derechos laborales que fueron despojados o limitados por la legislación laboral emitida en la década de los noventa; en el presente caso, se ha convertido, en el garante de una vulneración de derechos constitucionales, como son a la estabilidad laboral, ligada al derecho a la igualdad ante la Ley. Para el Tribunal Constitucional, dos trabajadores del Estado, que realizan la misma labor, en la misma institución, y hasta en la misma oficina, no pueden tener el mismo derecho de estabilidad, por la sencilla razón que uno puede estar adscrito al decreto legislativo 276 o 728 y el segundo, la mala suerte de estar contratado al amparo del Decreto Legislativo 1057.

El Congreso con la expedición de la Ley 29849, ha consagrado y dotado de legalidad, que el trabajador sujeto a un CAS, no tiene derecho a estabilidad, en los términos de obtener su reposición en el empleo, a tal punto, que se ha establecido de manera reprochable, como causa de la extinción del contrato de trabajo, la resolución arbitraria o injustificada. En este aspecto, consideramos un exceso que el abuso del derecho, pueda ser investida de legalidad, una cosa, es señalar que el despido en los casos de falta grave sea considerado como causal de extinción de la relación laboral y otra muy distinta, es señalar que el despido, injustificado, irracional e inmotivado, pueda ser considerado como tal.

La realidad jurídica, se relaciona íntimamente con la realidad política para formar un solo escenario, el mismo que es un desmedido uso de la causal de vencimiento del plazo del contrato o la resolución arbitraria e injustificada, para dejar a miles de trabajadores en la calle, y como quiera que éstos, no tienen derecho a una Compensación por Tiempo de Servicios, se ven sumamente desprotegidos, en un evidente y manifiesto estado de indefensión de relevancia constitucional. A modo de ejemplo, tomaremos como ejemplo, el caso de trabadores de COFOPRI que pese a laboral por varios años, fueron despedidos bajo el argumento de término de contrato, al estar sometidos a un CAS:

 Expediente N° 03344-2010-PA/TC (Caso Lengua Hernández). Trabajador que ingresó a laborar en el año 2002 sujeto a un contrato SNP, en Julio de 2008, suscribe un contrato CAS y en el mes de de dicho año, su contrato no es renovado. Como es de suponer, el Tribunal Constitucional, declaró INFUNDADA la demanda.

 Expediente N° 00773-2011-PA/TC (Caso Gutiérrez Leguía). Trabajador que ingresó a laborar en el año 2003 sujeto a un contrato SNP, en Julio de 2008, suscribe un contrato CAS y en el mes de octubre de dicho año, su contrato no es renovado. Como es de suponer, el Tribunal Constitucional, declaró INFUNDADA la demanda.

 Expediente N° 01154-2011-PA/TC (Caso Huanca Herrera). Trabajadora que ingresó a laborar en el año 1997 sujeto a un contrato SNP, en Julio de 2008, suscribe un contrato CAS y en el mes de mayo de 2010, su contrato no es renovado. Como es de suponer, el Tribunal Constitucional, declaró INFUNDADA la demanda.

 Expediente N° 03818-2009-PA/TC (Caso Leal Maytahuari). Trabajador que ingresó a laborar en el año 2001 sujeto a un contrato SNP, en Julio de 2008, suscribe un contrato CAS y en el mes de octubre de dicho año, su contrato no es renovado. Como es de suponer, el Tribunal Constitucional, declaró INFUNDADA la demanda.

La lista de trabadores sujetos a un CAS que han obtenido una sentencia Infunda es interminable y se repite en todas las instituciones públicas en sus tres niveles de gobierno y los órganos constitucionales autónomos, no siendo ajeno el propio Tribunal Constitucional. En ese sentido, es evidente que antes que se dé la “eliminación” del Decreto Legislativo 1057, es muy probable que por cuestiones sean de discrepancia o afinidad política con el gobierno de turno, muchos trabajadores queden en la calle, y/o sean reemplazados por otros; por ello, colegimos con meridiana certeza, que la Ley 29849, no soluciona en nada el problema laboral de los ex trabajadores SNP ahora sometidos a un CAS.

Consideramos que esta Ley se torna lesiva de derechos fundamentales, siendo evidente su inconstitucionalidad material, al igual que el Decreto Legislativo 1057, y si algo debemos resaltar, es la existencia de un vicio de Inconstitucionalidad por omisión, respecto a la inexistencia de una Ley que regule un único régimen de servicio civil.

VI. A MANERA DE COROLARIO.

 La Ley 29849, constituye una Ley muerta, pues sujeta la eliminación del Decreto Legislativo 1057, a la implementación del régimen de Servicio Civil, el mismo, cuya regulación normativa, brilla por su inexistencia.

 A raíz del pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el Expediente 0002-2009-PI/TC, la Ley 29849, ha consagrado y dotado de legalidad, el despido arbitrario sin lugar a reposición, además de guardar absoluto silencio, respecto a la existencia de despidos arbitrarios o injustificados, cuando medien hechos que constituyan lesiones a derechos fundamentales como el caso de la madre gestante o la discriminación por sindicalización.

 La Ley 29849, establece la obligatoriedad de Concurso Público, sin establecer que el mismo, se debe viabilizar a través de una instancia imparcial que pueda garantizar transparencia, sobre todo para aquellos que tienen más de una década de servicios al Estado.

 El principio de Justicia Presupuestaria, justificaba plenamente que la Ley 29849, establezca la derogación inmediata del Decreto Legislativo 1057, en aras de satisfacer un valor comunitario y consecuente garantía del bien común, buscando que todos los trabajadores estatales tengan un trato igualitario, es decir, obtener las mismas condiciones por la igualdad de un trabajo prestado.

 La Ley 29849, ha dejado en evidencia, que no representa una cura a la enfermedad existente, y a la vez nos demuestra que el tema de fondo es la Reforma Laboral de los trabajadores del Estado y con ello la emisión de la normativa adecuada que garantice el respeto a los principios de uniformidad, equidad y modernización del empleo público.

RATIFICAN VALIDEZ DEL CESE POR JUBILACION OBLIGATORIA COMO CAUSAL DE EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO

En esta oportunidad el Tribunal Constitucional (TC) a través de la sentencia signada con Nº 05091-2011-PA/TC resolvió declarar infundada la demanda del Sr. Flavio Estrada Narro por cuanto considero que no existió un despido nulo violatorio de derechos constitucionales a la libertad sindical, trabajo e igualdad ante la ley.

El demandante que ostentaba el cargo de dirigente sindical alegaba que la causal por cese a los 70 años de edad como forma de extinción del vinculo laboral que contempla el artículo 21º del TUO del Derecto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral resultaba inaplicable por voluntad expresa de la empresa contratante al firmar esta en un pacto arbitral, una licencia sindical permanente para el cumplimiento de sus actividades durante el vinculo laboral. Sin embargo, de manera correcta el magno tribunal comprobó que no se desprendía de tal documento un pacto de estabilidad laboral por encima de los 70 años de edad y por consiguiente la inaplicabilidad de la causal de jubilación obligatoria, pues sólo concedía una licencia para las funciones en su cargo de secretario sindical, razonar de una manera contraria significaría que las licencias permanentes por cargo en un sindicato implique la aceptación indefinida del empleo mientras dure su puesto.

Si bien es cierto el citado artículo 21 (parte final) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, contempla la posibilidad que se celebre un pacto en contrario, dicha clausula debe ser de manera expresa de manera tal que resulte legible la voluntad del empleador en continuar la relación de trabajo una vez superado los 70 años de edad. Tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que la jubilación automática debe interpretarse en sentido estricto y que, por ende, procede únicamente al cumplimiento de la edad. En tal sentido, al no existir acuerdo de cese opera la causal de manera correcta.

Cabe precisar que el acuerdo de cese después de los 70 años, debe celebrarse previamente al cumplimiento de ese hecho, pues de no haberse roto el vínculo laboral en ese momento se entenderá que existe un pacto en contrario tácito, debido a que la ley autoriza la jubilación al cumplimiento de la referida edad y no a partir de ella.

En ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional al señalar que “si se acordó implícitamente que el demandante prestara servicios aún después de cumplida la edad de jubilación automática y obligatoria, se celebró el pacto en contrario que exige la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.”

Bajo esta perspectiva, hubiera sido arbitrario el cese en el empleo si se hubiera cesado al demandante luego de cumplir los 70 años de edad ya que la facultad de aplicar esta causal concluye luego de este momento. El pacto en contrario determina que la potestad de cese no sea perenne en el tiempo, siendo primordial que la relación continúe. Ello hace relativa la presunción del artículo 21 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral de que el trabajador anciano es incapaz. Inferir que el empleador puede extinguir el vínculo en cualquier momento implica negar el sentido y espíritu de la norma en cuestión, que debe entenderse a favor de la conservación de la relación laboral si el empleador no ha roto el vínculo en la oportunidad debida, sin la necesidad de alegar la violación a la libertad sindical en el empleo.

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I. EL CASO:

Un empleado de COFOPRI nos efectuó la siguiente consulta: He laborado desde el 01 de julio de 1996 bajo un contrato “SNP” percibiendo una remuneración de S/. 1.200. Nuevos Soles, la cual fue incrementada en dos oportunidades (a partir de enero del año 2000 a S/. 1,500.00, a partir de enero de 2005 a S/. 2,000.00), en julio de 2008, refiere que su contrato fue sustituido por un Contrato Administrativo de Servicios “CAS”. Nos señala que siempre giró recibos por honorarios, pero a diferencia de aquellos trabajadores que estaban en planillas, a él nunca le pagaron derechos y beneficios sociales (CTS, vacaciones, gratificaciones). En ese sentido, pregunta: Cuál es el plazo máximo que tiene para demandar tales conceptos, pues estando a la fecha sujeto a un CAS es muy probable que su contrato “no sea renovado” cuando se tome conocimiento de la acción judicial.

II. DERECHOS QUE ASISTE A UN TRABAJADOR

De manera inicial, debemos tener presente que en caso un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada, es despedido de mantera intempestiva y nunca se le han cancelados sus derechos y beneficios sociales; entonces, puede válidamente iniciar una acción judicial, a efectos de solicitar lo siguiente:

PRIMERO: Una indemnización por despido arbitrario, ascendente a un sueldo y medio por cada año de servicios, con un tope de doce sueldos.
SEGUNDO: El pago de todos los beneficios sociales que no se hubieren pagado en su oportunidad, como son la CTS, vacaciones, gratificaciones, y demás derechos que se hayan pagado a los trabajadores de planilla.

Ahora bien, de manera inicial debemos precisar que el éxito de un proceso judicial para aquellas personas que estuvieron sujetos a un contrato de Servicios No Personales, radica en que se demuestre la simulación o fraude de contratación civil. Vía aplicación del Principio de Primacía de la Realidad, se debe demostrar que en realidad existió un contrato de trabajo, por ende, se debe acreditar –documentalmente- la concurrencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, como son: remuneración, prestación personal y subordinación. Propiamente, este último elemento es el primordial, para que se configure y determine la existencia de un contrato de trabajo y por ende corresponda en pago de los beneficios laborales y sociales que pudieran corresponder.

III. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN FRENTE AL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES.

Uno de los principios que está presente en todo Estado de Derecho, es la seguridad jurídica, el cual, en palabras del Tribunal Constitucional, sustenta a los institutos de la CADUCIDAD y PRESCRIPCIÓN. Por ello, válidamente se afirma que “todo prescribe, todo caduca, a menos que la Ley diga lo contrario”,y ello, fundamentalmente porque existen determinados derechos que legalmente están clasificados como imprescriptibles.

Ahora bien, mucho se ha hablado sobre el carácter imprescriptible de los derechos laborales, amén del principio de irrenunciabilidad de derechos, inclusive el Tribunal Constitucional, en alguna oportunidad, se refirió a los derechos laborales como imprescriptibles; sin embargo, en la sentencia recaída en el Expediente N° 04272- 2006- AA/TC (Caso Roncal Salazar), ha puesto punto final a la controversia señalado lo siguiente: “Para el caso de los derechos de naturaleza laboral, este Tribunal considera necesario variar el criterio adoptado y que se referido supra, pues una cosa es la irrenunciabilidad de los derechos, esto es, su naturaleza inalienable en su condición de bienes fuera de la disposición, incluso llegado el caso, de sus propios titulares (por ejemplo, no podría argumentarse válidamente que un trabajador “ha renunciado” al pago de sus haberes), y otra cosa distinta es la "sanción" legal que se impone al titular de un derecho que, tras su agresión, no ejercita el medio de defensa en un lapso previsto normalmente en la ley. De este modo, la figura jurídica de la prescripción no supone la denegatoria del derecho en cuestión, sino, en todo caso, la restricción del remedio procesal para exigirlo, lo cual no debe olvidarse, constituye también la defensa de otro bien constitucional en la medida que se protege por ésta vía la seguridad jurídica. En efecto, la prescripción no opera por la "voluntad" del trabajador, sino por un mandato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurídica…”.

De lo expuesto, queda claro entonces, que los derechos laborales son plenamente prescriptibles, por lo que no se puede pasar por alto las disposiciones legales que regulan dicho plazo, bajo el argumento del carácter irrenunciable de los derechos laborales.

En tal virtud, de manera concreta, reiterando que tanto la prescripción como la caducidad, son institutos de naturaleza sustantiva y procesal, que tienen por finalidad garantizar el principio rector SEGURIDAD JURÍDICA, corresponde establecer la diferencia entre ambos, siendo que la misma, radica en que la Caducidad es un instituto más severo, pues no admite suspensión, interrupción ni renuncia, todo lo contrario sucede con la Prescripción; asimismo, la Caducidad extingue la acción y el derecho, mientras que la Prescripción únicamente ataca la acción. Dicho esto, en relación a los derechos que asiste a un trabajador del régimen laboral privado que ha sido despedido, le asiste el derecho a una indemnización por despido arbitrario. El legislador ha previsto un plazo de 30 días para demandar este derecho, el mismo que se computa desde el día siguiente de producido el despido, dicho plazo ha sido catalogado como un plazo de CADUCIDAD.

En el plano laboral, este plazo de caducidad, contraviniendo la naturaleza jurídica de este instituto, la ley otorga a dicho plazo la figura de la suspensión, la cual se configura en el supuesto de recurrir al Ministerio de Trabajo para los efectos de una solicitud conciliatoria. Asimismo, el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999, ha establecido que su cómputo se realiza en días hábiles.

Ahora bien, en caso el trabajador no ha percibido en su oportunidad, los derechos y beneficios sociales correspondientes, la ley vigente al mes de julio de 2008 (vigente hasta la fecha), ha establecido que este plazo prescribe a los cuatro años, plazo cuyo computo se inicia a partir del día siguiente de la relación laboral.

IV. TRÁNSITO AUTOMÁTICO DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS NO PERSONALES “SNP” AL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS “CAS”.

El Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, “Ley que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios”, aprobado por Decreto Supremo Nº 075‐2008‐PCM, estableció en su Primera Disposición Complementaria Transitoria que: “Los contratos por servicios no personales vigentes al 29 de junio de 2008, continúan su ejecución hasta su vencimiento. Las partes están facultadas para sustituirlos, por mutuo acuerdo, antes de su vencimiento. En caso de renovación o prórroga, se sustituyen por un contrato administrativo de servicios…”.

De la norma citada, se desprende que en toda entidad estatal donde era aplicable el Decreto Legislativo 1057, quedaba PROHIBIDO suscribir nuevos contratos por Servicios No Personales, facultando a que los contratos, prórrogas o renovaciones, debían ser sustituidos por un “CAS”. Entonces, tenemos que en la realidad ha existido un tránsito automático entre una y otra modalidad contractual.

A partir de la dación de este Decreto Legislativo, hemos efectuado una serie de cuestionamientos a su constitucionalidad, por ser una norma que legaliza la irrazonable diferencia entre los trabajadores del Estado. Asimismo, hemos criticado en más de una oportunidad, la sentencia del Tribunal Constitucional que avaló la constitucionalidad de este régimen de contratación privativo del Estado. Y es precisamente, el propio Tribunal Constitucional, el que ha señalado que el periodo laborado sujeto a un contrato “SNP” es independiente del periodo sujeto a un “CAS”, lo cual, deja entrever que no existiría una continuidad laboral, por lo que los plazos de caducidad y prescripción, serían computables a partir del día siguiente del vencimiento del último contrato, prórroga o renovación de un contrato por Servicios No Personales.

Así por ejemplo, podemos citar la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 02743-2011-PA/TC (Caso Mora Bazalar), donde se ha señalado lo siguiente: FJ 04. “no corresponde analizar si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios, los contratos civiles que habría suscrito la demandante fueron desnaturalizados, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituiría un período independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, lo que es constitucional”.


V. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN LABORAL

En este aspecto, la Jurisprudencia ha descartado la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y el Código Civil en lo que a interrupción de la prescripción se refiere.

Es el Pleno Laboral de 1999, estableció que el plazo de prescripción de las acciones por derechos derivados de la relación laboral se interrumpe con la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional. Esto es opuesto al Código Civil, donde se establece que la suspensión se da con la notificación de la demanda; sin embargo, la justificación radica en el hecho que no puede trasladarse la demora en el emplazamiento de la demanda al trabajador, siendo lo importante que éste evidencie su voluntad de exigir la cobranza de un derecho y ello se materializa únicamente con la interposición de la acción judicial.

Asimismo, señala la jurisprudencia que la causal de interrupción por intimación en mora, no es aplicable al ámbito laboral, toda vez que este supuesto en materia laboral es automático, a tenor de lo previsto en el Decreto Ley 25920. Al respecto consideramos que la mora automática laboral (aplicación del Decreto Ley Nº 25920) no debe –necesariamente- guardar relación con los plazos de prescripción, por ende, no puede ser considerado como causal inaplicable de interrupción.

Si bien es cierto, y de hecho lo es, el tema de la interrupción de prescripción en materia laboral, a tenor de lo señalado por la Jurisprudencia, es más que discutible; sin embargo, lo ideal y aconsejable para el trabajador, es tener presente tales consideraciones al momento de decidir cuándo debe iniciar o no una acción judicial a efectos de evitar un resultado adverso.

VI. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS QUE REGULAN LOS PLAZOS DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN CONFORME A LOS PRINCIPIOS PROTECTOR Y CONTINUIDAD LABORAL.

Conforme hemos señalado, el traslado de un contrato de Servicios No Personales al Contrato Administrativo de Servicios ha sido automático, es decir, no ha mediado autorización del trabajador, en otras palabras, por un mandato normativo, el trabajador fue sometido de uno a otro régimen laboral.

En ese sentido, en la medida que “es constitucional” “no renovar” un contrato administrativo de Servicios, cuando el plazo de éste haya finalizado, que sucede si pasado los cuatro años de vencido el último contrato, prórroga o renovación del último contrato SNP, el trabajador –ahora CAS- no se le renueva su contrato, podría iniciar una demanda de pago de beneficios sociales, durante el periodo que estuvo sujeto a un contrato SNP?. Bajo la línea de lo señalado por el Tribunal Constitucional, respecto a que ambos periodos son independientes y teniendo presente que la Ley 27321 establece que “Las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los 4 (cuatro) años, contados desde el día siguiente en que se extingue el vínculo laboral.”, entonces, teniendo presente lo señalado por el TC, este plazo ya habría prescrito, con lo cual, el trabajador, perdería todos sus derechos. Sin lugar a dudas, esta será la interpretación en la defensa del Estado ante la eventualidad de un procesos judicial vencido el plazo de cuatro años e inclusive puede ser la decisión final de un Juez laboral.

Nosotros consideramos que dicho plazo prescriptorio no habría iniciado su decurso en la medida que la relación laboral sigue vigente, es decir, se trata de los mismos sujetos: entidad estatal y trabajador SNP, mismo objeto: la misma labor que realizaba como “SNP” ahora la realiza como trabajador “CAS”. En ese sentido, la aplicación de la Ley 27321, se debe efectuar sobre la base del principio Protector del Derecho Laboral y el Principio de Continuidad.

En palabras del profesor uruguayo Américo Plá Rodríguez, este principio se aplica sobre la base de tres principios operativos a saler: i) Principio del “Indubio Pro Operario”, ii) “Condición más beneficiosa” iii) “Aplicación de norma más favorable”.

Al caso que nos ocupa, corresponde recurrir al principio de “Indubio Pro Operario”, para lo cual debemos tener presente que este principio es aplicable sí y solo sí, existe controversia en la asignación de significado de los alcances y contenido de una disposición legal. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 0008-2005-PI/TC (Caso Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley Marco del Empleo Público 28175), ha señalado que dicho principio se aplica sobre la base de:

 Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos.

Consideramos que se cumple este presupuesto en la medida que la norma jurídica en tanto, al caso de personas que mantienen una misma relación laboral, con la misma prestación de labores, pero sujeto a un régimen laboral distinto que manifiestamente restringe derechos laborales, no puede establecer un término de relación laboral, por existir, un traslado inmediato y automático ajeno a la voluntad del trabajado de uno a otro régimen.

 Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.

Dado que el tránsito automático de uno a otro régimen laboral es por un mandato normativo, los métodos interpretativos resultan insuficientes para dar solución a la controversia.

 Obligación de adoptar como sentido normativo a aquél que ofrece mayores beneficios al trabajador.

El sentido normativo de establecer el inicio del periodo de prescripción a partir del término de relación contractual sujeto a un CAS, otorga la potestad de recurrir a un Tribunal de justicia a solicitar tutela, lo cual, evidentemente es favorable a todo trabajador.

 Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de éste, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador.

En la medida que la norma es aplicable de manera general a todo trabajador del régimen laboral de la actividad privada, independientemente que en este caso el empleador sea el Estado, no puede prosperar la integración, pero sí, otorgarle un sentido favorable a los trabajadores CAS que fueron trasladados por un mandato normativo a dicho régimen especial de contratación.

Ahora bien, en relación al principio de continuidad laboral, en palabras de Américo Plá, “para comprender este principio debemos partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, que la relación laboral no se agota mediante la realización instantánea de cierto acto, sino que dura en el tiempo. La relación laboral no es efímera sino que presupone una vinculación que se prolonga”.

Por ello, consideramos que no habiendo existido solución de continuidad laboral en el plano fáctico, es plenamente viable que se determine la aplicación de la Ley 27321 a partir del término del contrato CAS; sin embargo, en la medida que esto es materia de pronunciamiento judicial, lo recomendable es iniciar la correspondiente acción dentro del plazo de cuatro años previsto a partir del término del último contrato, prórroga o renovación como “SNP”; pues en caso, el Poder Judicial determine la aplicación de la Ley 27321 partiendo de la premisa sentada por el Tribunal Constitucional que se tata de periodos independientes, entonces, el trabajador no podría obtener el cobro de beneficios sociales que por ley le corresponden.

VII. A MANERA DE CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIÓN

Si bien es cierto, existen argumentos consistentes para establecer la inoperancia del plazo prescriptorio para demandar beneficios laborales impagos de aquellos trabajadores sujetos a un contrato de “SNP” que por mandato legal automáticamente pasaron a suscribir un “CAS”, lo recomendable es que se inicie la respectiva acción judicial computando el plazo de cuatro años a partir del día siguiente de vencido el último contrato, prórroga o renovación como “SNP”.

Si bien es cierto, existe el peligro inminente que ante el conocimiento del inicio de la acción judicial, puede existir como represalia la “no renovación” del contrato CAS, lo cual resulta reprochable y condenable desde todo punto de vista, lo cierto y real, es que dicha posibilidad –“no renovación”- subsiste día tras día, independientemente de que se inicie o no acciones judiciales, este es pues, una de las consecuencias nefastas de haber declarado constitucional el Inconstitucional Decreto Legislativo 1057. En todo caso, queda en potestad de cada trabajador, sopesar el costo beneficio de iniciar o no la acción judicial correspondiente.

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I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN.

Mediante Decreto Legislativo Nº 1057 se reguló el contrato administrativo de servicios como una modalidad de contratación especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado, no sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, de fecha 7 de setiembre del año 2010, declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad promovida contra dicho Decreto Legislativo, estableciendo el denominado "contrato administrativo de servicios", es propiamente un régimen "especial" de contratación laboral para el sector público.

Mediante Resolución Aclaratoria, publicada el 20 de octubre de 2010, el Tribunal, dispuso que se dicte la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 1057, el ejercicio del derecho de sindicación y huelga regulado en el artículo 28 de la Constitución Política del Perú. En ese sentido, SERVIR, en su condición de organismo técnico especializado rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado, fue el ente encargado de dicha tarea, expidiéndose el Decreto Supremo N° 065-2011-PCM que modificó el Reglamento primigenio aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, incorporándose el articulado pertinente respecto al derecho de Sindicación y Huelga.

En las redes sociales, así como páginas de internet, podemos apreciar noticias respecto al “despido”, justificado en la decisión de “no renovar” contratos, de dirigentes y/o trabajadores sindicalizados en el régimen especial del Contrato Administrativo de servicios. Por ello, a la luz de haber declarado constitucional el Decreto Legislativo 1057, el Tribunal Constitucional, justificó de constitucional, la naturaleza temporal de éste régimen de contratación, así como el otorgamiento de dos remuneraciones mensuales, como única reparación ante la existencia de un despido arbitrario, negando así toda posibilidad de readmisión en el empleo.

Por ello, en el presente trabajo, partimos del análisis de la referida sentencia, para seguidamente, avocarnos al desarrollo del contenido esencial del derecho constitucional de Libertad Sindical, y finalmente analizarlo en el contexto del Decreto Legislativo 1057, y sus repercusiones a raíz del control de su constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.

II. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO 1057 QUE REGULA EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS.

El 16 de setiembre del año 2010, se publicó en el portal web del Tribunal Constitucional, la sentencia recaída en el expediente Nº 00002-2010-AI/TC, en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5,000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo N.º 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios. Como es de conocimiento de la comunidad jurídica, contra todo pronóstico, el Tribunal Constitucional, declaró INFUNDADA la demanda, con lo cual, el supremo intérprete de la Constitución, otorgó constitucionalidad a este Decreto Legislativo.

Se han emitido una serie de cuestionamientos a la referida sentencia. Por nuestra parte, consideramos que el Tribunal Constitucional aún cuando no lo señala, habría aplicado el principio de Previsión de Consecuencias, a fin de evitar un costo económico elevado al Estado, por la expulsión de esta norma del sistema normativo nacional, pues ello, involucraría el reconocimiento de derechos y beneficios laborales a los trabajadores estatales sujetos a este régimen especial de Contratación. Asimismo, somos de la opinión que el Decreto Legislativo, es y seguirá siendo una norma inconstitucional, por contravenir de manera directa el artículo 103° de la Constitución, donde se establece que “pueden expedirse leyes especiales por la naturaleza de las cosas, pero no por diferencia de las personas…”.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº 0001-2003-AI/TC sostuvo que el término “cosa” previsto en el primer párrafo del artículo 103° de la Constitución, no puede ser entendido en su sentido coloquial. La cosa no puede ser vista como un objeto físico, sino como todo elemento vinculado a la juridicidad: inmanente pero real; objetivo pero intrínsecamente vinculado a las relaciones interpersonales. “Cosa” es, pues, la materia del Derecho y, por tanto, puede aludir a una relación jurídica, un instituto jurídico, una institución jurídica o simplemente un derecho, un principio, un valor o un bien con relevancia jurídica”.

En ese sentido, la “cosa” en el Decreto Legislativo 1057, viene a ser “derechos laborales”, y en tanto derechos laborales con reconocimiento constitucional y leyes de desarrollo para el caso de beneficios sociales, no pueden ser objeto de discriminación por parte a través de un “régimen especial”, existiendo una abierta y marcada discriminación, pues esta norma permite una diferencia desproporcional e irrazonable entre personas que trabajan para el mismo empleador: El Estado.

Al Tribunal Constitucional, le faltó memoria para evocar el Fundamento Jurídico 08 de la sentencia recaída en el expediente Nº 0015-2008-PI/TC donde haciendo luz del principio de igualdad en su acepción de vinculación positiva estableció que “enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales”.

El legislador –en este caso el legislador delegado- no puede expedir Decretos Legislativos que generen diferencias sociales, Debemos tener presente, que por encima de cualquier interpretación, la igualdad es un principio-derecho que posiciona a toda persona que comparte la misma condición (para los efectos del caso, trabajadores del Estado), en un plano de equivalencia, consecuentemente estamos ante una relación de identidad por naturaleza, por tanto, no pueden existir excepciones o privilegios que excluyan a un trabajador de los derechos que se conceden a otro trabajador, aún cuando no estén sujetos al mismo régimen laboral, por más especial que fuese este, deben compartir los mismos derechos, aunque pueda justificarse por temas de índole presupuestal y promoción de la formalización laboral, que los mismos puedan ser inicialmente reducidos, pero nunca existentes para unos e inexistentes para otros.

III. LA LIBERTAD SINDICAL COMO DERECHO CONSTITUCIONAL.

La libertad sindical es un derecho de raigambre constitucional, que viene a ser la base del Derecho Laboral colectivo, mediante el cual se otorga a los trabajadores la posibilidad de organizarse y asociarse a un sindicato, sin autorización previa, con el fin de proteger sus derechos e intereses y conformar un grupo que pueda confrontar sus posiciones frente a las del empleador, para poder solucionar así los conflictos que se presentan en la relación de trabajo.

Nuestra Constitución Política vigente, establece en su artículo 28 que el Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, y que para su ejercicio efectivo garantiza y cautela no solo la libertad sindical sino además, fomenta la negociación colectiva y las formas de solución pacífica de los conflictos laborales.

El primer antecedente de este reconocimiento se encuentra en el Convenio Nº 87 de la OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación adoptado el 09 de julio de 1948. Posteriormente, este acuerdo fue reforzado por el Convenio Nº 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y negociación colectiva.

De conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, concordante con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia.

Según esta disposición constitucional, estos tratados constituyen el parámetro de interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución, lo que implica que los conceptos, alcances y ámbitos de protección regulados en dichos tratados deben contribuir a favor del derecho, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional. Como bien señala, Neves Mujica, “la introducción de la regla que contiene nuestra Constitución actual, se efectuó quizá en “compensación” al descenso que habían sufrido los tratados en el rango que nuestra Constitución anterior les confería. El constituyente de 1993 no quiso mantener el nivel constitucional que el de 1979 le había otorgado a los tratados de derechos humanos, pero aceptó –en sustitución y probablemente sin medir las exactas consecuencias- reconocerles una función interpretativa”.

El derecho a la libertad sindical, tiene además reconocimiento normativo internacional. Así lo encontramos regulado en el artículo 23, acápite 4) de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, donde se establece que “Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”. A su vez, la Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 16°, referido a la libertad de asociación, establece lo siguiente: “Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole (el resaltado es nuestro).

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, establece en su artículo 8° una “cláusula de compromiso” de los Estados partes, por la cual, éstos se comprometen a garantizar el derecho de toda persona a fundar sindicatos y el derecho de estos últimos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que la que prescribe la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público o para la protección de los derechos y libertades ajenos.

A nivel Jurisprudencial es el propio Tribunal Constitucional, que ha emitido una serie de pronunciamientos, sea en procesos de control concreto y abstracto, donde ha desarrollado el contenido esencial del derecho a la Libertad Sindical, conforme pasamos a desarrollar.

IV. CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

En palabras de Espinosa-Saldaña, la primera mención a nivel constitucional del contenido esencial de los derechos fundamentales se encuentra en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, siendo recogida posteriormente esta noción por la Constitución española de 1978.

En palabras de Peter Haberle, La doctrina constitucional contemporánea, en referencia al contenido esencial de los derechos fundamentales, ha construido determinadas teorías a fin de determinar cuál es ese contenido irreductible que está inmerso en la estructura de cada derecho fundamental.

Se han planteado tres teorías, básicamente. Según la teoría relativa, el contenido esencial no es un elemento estable ni una parte autónoma del derecho fundamental, por lo que será todo aquello que queda después de una ponderación. No existe, pues, en esta teoría, un contenido esencial preestablecido, sino que éste debe ser determinado mediante la ponderación.

La teoría absoluta, por el contrario, parte del presupuesto de que en cada derecho fundamental existen dos zonas: una esfera permanente del derecho fundamental que constituye su contenido esencial -y en cuyo ámbito toda intervención del legislador se encuentra vedada- y otra parte accesoria o no esencial, en la cual son admisibles las intervenciones del legislador, pero a condición de que no sean arbitrarias, sino debidamente justificadas.

Para la teoría institucional, el contenido esencial de los derechos fundamentales, por un lado, no es algo que pueda ser desprendido de ‘por sí’ e independientemente del conjunto de la Constitución y de los otros bienes constitucionalmente reconocidos también como merecedores de tutela al lado de los derechos fundamentales; y, de otro, que el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites, que sobre la base de éste resultan admisibles, forman una unidad.

El Tribunal Constitucional peruano en la emblemática sentencia recaída en el Expediente 1124-2001-PA/TC (Caso de los trabajadores del Grupo Telefónica), señaló en el fundamento jurídico 12, que “todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo”.

Establecer una definición del derecho a la libertad sindical ha generado una serie posiciones diferenciadas, pues como señala Villavicencio Ríos “se trata de un derecho complejo, que se predica tanto de sujetos individuales como colectivos, que incluye derechos de hacer (positivos) y de no hacer (negativos), frente a diversos sujetos; y que, además, está preñado de un componente evolutivo que incorpora, condiciona y matiza permanentemente importantes facultades a su contenido”.

Sin embargo, a nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico N° 26, de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0008-2005-PI/TC (Caso, Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley Marco del Empleo Público, Ley N° 28175) ha definido a este derecho, como la “…capacidad autoderminativa para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical (...). Este derecho fundamental (...) debe ser considerado como una manifestación del derecho de asociación, gozando, por tanto, también de la naturaleza de los derechos de participación política (...). Por ende, alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un derecho político, y se vincula con la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y fundamentación de las organizaciones sindicales”.

Propiamente, respecto al contenido esencial del derecho a la libertad sindical, existen pronunciamientos iniciales que se han ido complementando con el devenir de los años, así por ejemplo, en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 1469-2002-AA/TC (Caso Sindicato de Trabajadores de la Municipalidad de Paucarpata -SITRAMUNP-) el Tribunal Constitucional, respecto al contenido esencial del derecho de libertad sindical, señaló que aquel no puede agotarse en los planos orgánico y funcional, sino que “…a este núcleo mínimo e indisponible deben añadirse todos aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitución y la ley, para que la organización sindical cumpla con los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses, así como el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del derecho de libertad sindical”.

Igualmente, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3039-2003-AA/TC (Caso Sindicato de Trabajadores Municipales Unitario de Casa Grande), el Tribunal Constitucional determinó que “… el contenido esencial del derecho de libertad sindical puede materializarse o proyectarse de múltiples formas, en razón de su naturaleza, lo que dependerá de la manifestación concreta del mismo en determinado contexto espacial y temporal (…)”.

Como bien afirma Villavicencio Ríos, “en todos los casos la definición incluye un componente organizativo y otro de actividad, en la medida en que lo que se pretende es defender y promover los intereses de los trabajadores, para lo cual uno se organiza y actúa. El elemento organizativo, material o estático de la libertad sindical recae sobre la facultad de organizarse colectivamente, de constituir sujetos colectivos como presupuesto de efectividad de la actuación sindical”.

En el contexto que ha plasmado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, acorde a los Convenios y Tratados internacionales sobre la materia, queda claro que el contenido esencial del derecho a la libertad sindical involucra no solo a los componentes individuales y colectivos, sino además a las facetas de organización y actividad, incluyendo en estas últimas a la negociación colectiva y a la huelga.

Asimismo, es oportuno citar la sentencia recaída en el Expediente 3311-200S-PA/TC (Caso Sindicato de Trabajadores Mineros de Atacocha), donde el Tribunal Constitucional, incorpora en el contenido esencial, los componentes de la libertad sindical colectiva, incluyendo el desarrollo de actividades en este ámbito, particularmente, la negociación colectiva y la huelga; así en los fundamentos jurídicos N° 05 y 06, señaló lo siguiente “5. El artículo 3.1. del Convenio N° 87 de la OIT, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y de formular su programa de acción. Por su parte el artículo 1.2. del Convenio N.o 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, establece la protección de los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicario en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo....6. Por tanto, en esta oportunidad y a la luz del caso concreto, debe precisarse que la libertad sindical en su dimensión plural también protege la autonomía sindical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados de manera colectiva, así como la de los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos”.

De la evolución jurisprudencial presentada podemos concluir que para el Tribunal Constitucional peruano el contenido esencial de la libertad sindical abarca las manifestaciones individuales y colectivas, las facetas de organización y de actividad, la negociación colectiva y la huelga, resaltando algo muy importante, como el hecho de establecer que éste contenido no es cerrado si no abierto, por lo que válidamente puede ir incorporando toda aquella potestades y atributos que tengan por finalidad, la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores.

V. VACIANDO EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL EN EL RÉGIMEN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS.

Como hemos señalado al inicio, la emisión de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, de fecha 7 de setiembre del año 2010, motivó la expedición del Decreto Supremo N° 065-2011-PCM que modificó el Reglamento del Decreto Legislativo 1057, aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, incorporándose el articulado pertinente respecto al derecho de Sindicalización y Huelga. Propiamente, respecto al derecho de sindicalización, se incorpora el artículo 11-A donde se establecen los siguientes puntos:

a) El derecho a constituir sindicatos acorde a lo previsto en la Ley N° 27556, afiliarse a ellos, redactar estatutos, elegir a sus representantes.
b) Prohibición para el caso de los trabajadores de confianza y dirección.
c) Posibilidad de afiliarse a los sindicatos existentes, sujetos al régimen laboral de la actividad privada o del sector público, según corresponda.

Podemos apreciar que la normativa citada, guarda absoluto silencio, respecto a las prácticas antisindicales contra los miembros y/o dirigentes de los Sindicatos de trabajadores sujetos al régimen especial de contratación regulado por Decreto Legislativo 1057, así como las sanciones a tales prácticas.

En el plano fáctico, es plenamente notorio que los trabajadores prefieren largamente ejercer su derecho de libertad sindical a través de entes colectivos orgánicamente estructurados, estables y permanentes, ya sean sindicatos, federaciones, confederaciones. Sin embargo, en el caso del Decreto Legislativo 1057, existe total vacío, respecto al fuero sindical, con lo cual, se sitúa en un estado de indefensión de relevancia constitucional, a quienes en ejercicio de un derecho constitucional, se ven más seguros en su empleo sin estar afiliado a un sindicato.

En buena cuenta, al expedirse la sentencia en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, el Tribunal Constitucional, al negar al personal sujeto a un contrato administrativo de servicios, toda posibilidad de obtener la readmisión en el empleo, ha vaciado el núcleo duro de este derecho constitucional, pues dado el carácter temporal del mismo, y la potestad discrecional de renovar o no tales contratos, en la práctica, cualquier dirigente sindical o trabajador sindicalizado, que fuera objeto de una resolución de contrato, únicamente accedería a una indemnización ascendente a dos remuneraciones mensuales, o en su defecto, llegado el término de su contrato o prórroga vigente, es muy probable por no decir seguro, que el mismo no sea renovado, siendo irrelevante que se trate de un trabajador que anteriormente laboró bajo un contrato de Servicios No Personales, durante más de 15 años en algunos casos.

Apreciamos entonces que avalar la Constitucionalidad del Decreto Legislativo 1057, ha significado la apertura de un abanico de posibilidades, para restar derechos individuales y colectivos a los trabajadores, incluso se les ha quitado el más importante que constituye el eje medular de toda relación laboral, es decir, el derecho a la readmisión en el empleo, que contradictoriamente, sí lo tenían cuando eran personal sujeto a un contrato de Servicios No Personales, pues en esta situación, era plenamente viable una reposición laboral, ya sea bajo la aplicación del Principio de Primacía de la realidad en el caso de los trabajadores cuya institución pública se rige bajo los alcances del Decreto Legislativo 728, o por aplicación de la Ley N° 24041 para los trabajadores de instituciones públicas sujetas al régimen laboral del Decreto Legislativo 276.

Consideramos oportuno, preciso y necesario que el Tribunal Constitucional, en ejercicio de su función pacificadora de los procesos constitucionales y como supremo interprete de la constitución, garantice la defensa de los derechos fundamentales, pueda en su oportunidad, emitir un pronunciamiento, donde se admita la posibilidad de readmisión en el empleo para los trabajadores sujetos al régimen especial de Contrato Administrativo de Servicios, cuando exista afectación de derechos fundamentales como es el caso de derecho de Sindicalización, caso contrario, se estaría avalando, el vaciar el núcleo duro del derecho constitucional a la libertad sindical, lo cual, no resulta aceptable en un Estado Constitucional de Derecho.

APUNTES Y COMENTARIOS A LA RESOLUCIÓN Nº 02864-2012-SERVIR/TSC, DE LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL DE SERVICIO CIVIL

* El presente artículo fue publicado en la Revista especializada "Soluciones Laborales" en la Ediciòn Nº 52, correspondiente al mes de abril de 2012.



I. SÍNTESIS DE LA RESOLUCIÓN Nº 02864-2012-SERVIR/TSC– PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

1.1 EL CASO:

a) La señora Bertha Ignacia Antúnez de Mayolo Arangoitia, en su calidad de ex Presidenta del Directorio de la Sociedad de Beneficencia Pública de Huacho, fue objeto de una denuncia de una ex trabajadora. La denuncia radicaba en el hecho de OMITIR denunciar ante las instancias administrativas y judiciales el embarazo de una adolescente del albergue de mujeres a cargo de la Sociedad de Beneficencia Pública de Huacho.

b) La Comisión Especial Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios del entonces Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, recomendó instaurar Proceso administrativo disciplinario, por lo que se emitió la Resolución Ministerial N1º 211-209-,IMDES de fecha 09.06.2009 que da inicio al proceso administrativo disciplinario, por la presunta contravención a los literales a) y g) del artículo 21º del Decreto Legislativo Nº 276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y el artículo 11º de la Ley del Código de ética de la Función Pública – Ley Nº 27815.

c) La trabajadora, formuló sus descargos, sobre la base de tres argumentos: i) La Fiscalía estableció que no hubo violación, sino relaciones sexuales con el consentimiento de otro menor involucrado, ii) El asesor legal de la Beneficencia, estableció que la violación no estuvo acreditada, iii) Ya había operado el plazo de prescripción para el inicio del proceso disciplinario sancionador.

d) Mediante Resolución Ministerial Nº 528-2010-MIMDES de fecha 18.08.2010 se impuso a la señora Bertha Ignacia Antúnez de Mayolo Arangoitia, sanción de DESTITUCIÓN, por haber transgredido los literales a) y g) del artículo 21º del Decreto Legislativo Nº 276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y el artículo 11º de la Ley del Código de ética de la Función Pública – Ley Nº 27815. Contra dicho Acto Administrativo, se interpuso Recurso de Reconsideración, el mismo que fue declarado Infundado mediante Resolución Ministerial Nº 714-2010-MIMDES de fecha 05.10.2010

e) Al no encontrarse conforme con la resolución citada, la impugnante interpuso el 03 de noviembre de 2010 recurso de apelación contra ésta última; solicitando que se declare fundado su recurso impugnativo elevándose el expediente al Tribunal de Servicio Civil.

1.2 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE SERVICIO CIVIL PARA DECLARAR LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS CUESTIONADOS.

Mediante Resolución Nº 02864-2012-SERVIR/TSC- de fecha 17 de abril de 2012, expedida en el Expediente Nº 5541-2010-SERVIR/TSC, la Primera Sala del Tribunal de Servicio Civil, declaró la NULIDAD de la Resolución Ministerial Nº 211-2009-MIMDES de fecha 09.06.2009, de la Resolución Ministerial Nº 528-2010-MIMDES de fecha 18.08.2010 y de la Resolución Ministerial Nº 714-2010-MIMDES de fecha 05.10.2010, por vulneración al debido procedimiento administrativo. Respalda su decisión en los siguientes argumentos:

a) Establece que la trabajadora al momento de producirse los hechos pertenecía al régimen de la carrera administrativa regulada por el Decreto Legislativo 276, por lo que dicha norma, como su Reglamento, le son aplicables, además del R.O.F. de la Institución, así como cualquier otra disposición en la cual se establezca funciones y obligaciones.

b) El Decreto Legislativo 276 y la Ley 27815 “Código de Ética de la Función Pública”, establecen sanciones a determinados actos de los servidores del Estado, dichas normas responden a ámbitos distintos de aplicación, recogen diferentes supuestos, son de naturaleza distinta, establecen sanciones diferenciadas y responden a situaciones jurídicas completamente distintas.

c) En un procedimiento administrativo disciplinario no puede haber concurrencia de imputación por infracciones a normas laborales, como al Decreto Legislativo 276 y su Reglamento y al Código de ética de la Función Pública, por tener procedimientos establecidos en dichas normas supuestos diferentes, como el plazo de prescripción y el tipo de sanción.

d) Se vulnera el derecho de Defensa del administrado, y por ende el debido procedimiento administrativo, al estar éste en estado de incertidumbre respecto al tipo de gravedad de infracción administrativa que la administración le imputa, así como el tipo de sanción que pudiera imponérsele. En consecuencia, se establece que la autoridad correspondiente a fin de garantizar el derecho de Defensa de la demandante, debe optar por la aplicación d las disposiciones sobre el procedimiento administrativo disciplinario contenidas en el Decreto Legislativo 276, o las disposiciones referidas a la transgresión de las normas éticas contenidas en la Ley Nº 27815, según la naturaleza de la falta cometida por la impugnante.

II. CONSIDERACIÓN INICIAL

Navegando en el portal de SERVIR me encontré con la Resolución materia de comentario, llamando mi atención, la forma en que se había dado solución a la controversia planteada, es decir, se estaba declarando la Nulidad de Actos Administrativos, sobre la base de vulneración del Derecho de Defensa, afectación que se habría generado por la aplicación concurrente de dos cuerpos normativos, que establecen faltas pasibles de sanción, con diferencias en plazos y situaciones de distinta naturaleza (a decir del Tribunal), lo cual, situaría en un estado de incertidumbre al trabajador sometido a proceso administrativo disciplinario. Sin embargo, pude advertir que la solución a la presente controversia administrativa, se había presentado en más de una oportunidad, lo que nos motivó en efectuar el presente análisis, partiendo por conceptualizar el Derecho de Defensa a partir de su regulación constitucional, su contenido esencial y sus alcances dentro del derecho administrativo sancionador. La capacidad del Estado empleador, para ejercer su potestad disciplinaria, para finalmente cuestionar la decisión de la Primera Sala del tribunal de Servicio Civil, no solo por establecer la existencia de vulneraciones al derecho de defensa, sino además, por contravenir el principio de concurrencia de infracciones, previsto en la Ley 27444, así como el apartamiento de resoluciones del Tribunal Constitucional que justifican la concurrencia de infracciones normativas en el procedimiento administrativo sancionador.

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