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TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL

agosto 22, 2012
TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL

Diálogo con la Jurisprudencia

Conceptos previos.- Sobre lo que es el orden público se ha dicho mucho, por lo cual suele ser dificultoso aventurar una definición. No obstante, entendemos al orden público como un conjunto de principios estructurales de la organización de la sociedad. Hay quienes plantean que el orden público se reconduce en las normas imperativas o prohibitivas. Sin embargo, también hay quienes piensan que son conceptos independientes, por lo cual puede existir uno sin afectar al otro. En el proyecto modificatorio del Código Civil se recoge este último criterio, al señalarse que son nulos, total o parcialmente, según sea el caso, los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas, al orden público o a las buenas costumbres, salvo disposición legal distinta. Por su parte, las buenas costumbres son reglas evidentemente vinculadas a la moral, y que algunos las consideran implícitas en el concepto de orden público.
1. CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO
Casación : 2516-98
Demandante : Fiscal Provincial Edwin José Delgado Tresierra
Demandado : Asociación Junta de Usuarios Margen Izquierda Río Sisa “El Dorado”
Fecha : 14 de abril de 1999
“El orden público debe entenderse conforme a la doctrina imperante como aquella situación de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando se desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas, sin que se produzcan perturbaciones o conflictos; así mismo lo caracteriza el conjunto de normas e instituciones cuyo objeto consiste en mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre los particulares”.
Comentario
Es interesante el presente extracto jurisprudencial, porque en su parte final recoge el concepto dinámico del orden público, entendido como la obligación de un Estado promotor de las necesidades de sus integrantes, para lo cual, entre otros, debe mantenerse el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre los particulares, lo que abarca a las buenas costumbres.
2. NORMAS IMPERATIVAS
Casación : 1021-96
Demandante : No se menciona
Demandado : Pedro Francisco Ordóñez Gómez
Fecha : 25 de noviembre de 1997
“El acto jurídico es nulo, además de otras causales, cuando es contrario a las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres, tal como lo dispone el inciso octavo del artículo doscientos diecinueve del Código Civil en concordancia con el artículo quinto del Título Preliminar del mismo código sustantivo. La anotada causal sustantiva de nulidad se fundamenta en la limitación de la autonomía de la voluntad en razón a que los actos jurídicos se celebran contraviniendo normas imperativas que son la expresión del orden público”.
Comentario
Los que asemejan la idea del orden público a la del interés público consideran que las normas imperativas no son siempre una expresión del orden público, pues pueden haber normas imperativas que protejan a un interés privado. Así, Manuel de la Puente y Lavalle (El Contrato en General, Biblioteca para leer el Código Civil, Vol XI, Primera Parte, Tomo I, PUCP, Lima 1996, pág. 282) cita como ejemplo el artículo 1416 del Código Civil, que fija en un año el plazo máximo del compromiso de contratar, que en su opinión protege el interés privado de los contratantes de no encontrarse atados a la obligación de contratar sino por un corto plazo. En opinión del referido autor, fácilmente, sin violar principios de orden público, pudo ampliarse este plazo máximo.

3. ACTOS CON MOTIVO DE LA MUERTE
Casación : 87-96
Demandante : No se menciona
Demandado : Orlando Juan Anaya Delgado
Fecha : 22 de julio de 1997
“En la presente litis se discute la validez de una disposición testamentaria por la que la testadora establece un régimen de indivisión respecto a un inmueble a ser poseído por tres personas, y en el que el que sobreviva a la muerte de las otras dos adquiere la propiedad del mismo, que la Corte Superior ha calificado como de condición suspensiva. Que, el hecho de calificar la disposición como conteniendo una condición suspensiva implica que el juzgador ha tenido en cuenta las normas que la regulan por lo que la denuncia por inaplicación carece de fundamento. Sin embargo, debe señalarse que esta condición impropia que sujeta la transmisión de propiedad a la muerte previa de dos personas en beneficio de una tercera, repugna el orden público y carece de toda validez y eficacia. Nuestro ordenamiento legal no puede tolerar la existencia de una disposición semejante que propenda a generar expectativas patrimoniales derivadas de que una persona muera con anterioridad a otra”.

4. VENTA DE BIEN AJENO
Casación : 282-97
Demandante : Juan Rogelio Aparicio Vilca
Demandado : Edwin Gines Aparicio Vilca
Fecha : 25 de noviembre de 1997
“Resulta inaplicado el artículo quinto del Título Preliminar del Código Civil que dispone que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, porque quien no es propietario de un bien, no puede disponer de él y vender un bien ajeno y, el dueño no puede ser privado de su dominio, sin que medie su voluntad, porque la Ley no ampara el abuso del derecho”.
Casación : 397-96
Demandante : Nancy Ticona Rojas
Demandado : Jaime Villalba Rojas
Fecha : 8 de setiembre de 1997
“Son nulos los actos jurídicos contrarios a las leyes que interesan al orden público, y no es por lo tanto jurídicamente posible ni lícito vender como propio un bien ajeno”.
Comentario
Los dos extractos aquí transcritos son errados. En principio, porque la venta de un bien ajeno no es nula, pues nuestro ordenamiento jurídico la permite (artículos 1409, 1539 y siguientes del Código Civil), con lo cual tampoco resulta cierto que se trate de un imposible jurídico o de un acto ilícito. Menos se comprende por qué se emplea la figura del abuso del derecho para restarle validez a una venta de bien ajeno, pues tal figura no corresponde ser aplicada al caso.

5. PRECARIEDAD
Casación : 1818-97
Demandante : Junta General de Propietarios - Edificio Calle Mariano Carranza N° 226 Santa Beatriz
Demandado : Luis Muñoz Ramos
Fecha : 15 de mayo de 1998
“La precariedad en el uso de bienes inmuebles no se determina únicamente por la carencia de un título de propiedad o arrendatario, debe entenderse como tal la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión que ostenta el ocupante obviamente en armonía con el orden público y las buenas costumbres”.

Capacidad e Incapacidad

septiembre 04, 2012
Capacidad e Incapacidad
La capacidad es la idoneidad que tiene la persona para adquirir derechos y deberes jurídicos.

Capacidad e Incapacidad

Concepto de Capacidad
Clasificación de la capacidad
Doctrina tradicional
Doctrina germánica
Capacidad de disposición
Principios Que Rigen La Capacidad
Incapacidad jurídica o de Derecho

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B Y J. MACHICADO

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Capacidad. © AG®All rights reserved.
Concepto de Capacidad. En el lenguaje común significa suficiencia, aptitud, aquel que puede llevar a cabo algo. En Derecho la capacidad es la idoneidad que tiene la persona para adquirir derechos y deberes jurídicos. La personalidad es el continente, el contenido son los derechos y deberes jurídicos.

Clasificación de la capacidad
Doctrina tradicional

La escuela clásica distingue:

1) CAPACIDAD DE GOCE. La Capacidad De Goce es la cualidad jurídica que tiene una persona para adquirir derechos. Cuando una persona nace viva la ley le reconoce derechos, desde que nace goza de esos derechos, por ejemplo se beneficia del derecho al nombre, a tener bienes de su propiedad, etc.

2) CAPACIDAD DE DISFRUTE O EJERCICIO. La Capacidad De Disfrute o Ejercicio es la idoneidad de un sujeto para ejercitar personalmente esos derechos. Casi todas las personas gozan de derechos pero no todas pueden ejercitarlas personalmente, porque hay otros que pueden ejercitarlas por uno. Cuando una persona propietaria de un bien, vende ese bien, está disfrutando personalmente de ese bien, no necesita de otra persona.

Por otro lado, la escuela clásica distingue entre capacidad y poder. El primero es la propia persona que ejercita esos derechos. En el poder es una tercera persona que ejercita por otro. Diferencia innecesaria.

También contrapone las palabras, goce y disfrute. Palabras sinónimas.

Ante estas criticas Planiol, Volanger, los Hnos. Mazeaud establecen tres clases de capacidad:

1) CAPACIDAD DE DERECHO (Goce). La Capacidad De Derecho es la aptitud que tiene una persona por imperio de la ley para ser titular de derechos y deberes desde que se le reconoce personalidad.

2) CAPACIDAD DE HECHO (Disfrute). La Capacidad De Hecho es la idoneidad de una persona reconocida por ley para realizar actos jurídicos validos y que produzcan efectos de Derecho que comienza con la mayoría de edad (21 años).

3) CAPACIDAD DE IMPUTACIÓN o DELICTUAL (Goce). Es el estado asignado por ley a una persona que lo obliga a responder por hechos ilícitos.
Doctrina germánica

La escuela alemana (Messineo, Barbero) divide la capacidad en:

1) CAPACIDAD JURÍDICA. La Capacidad Jurídica es la cualidad jurídica de la que está investido todo sujeto desde que nace para ser titular de derechos subjetivos y tener deberes jurídicos. Esta teoría siguiendo la Teoría De La Vitalidad comienza en el momento de nacimiento con vida. No hay ser humano que no tenga capacidad jurídica.

2) CAPACIDAD DE OBRAR. La Capacidad De Obrar es la aptitud de la cual esta investido un sujeto para tener voluntad y ejercitar esa voluntad relacionándose con sus semejantes provocando actos y negocios jurídicos a través de los cuales puedan surgir efectos de Derecho. Exterioriza esa voluntad a los 21 años.

3) CAPACIDAD NEGOCIAL. La Capacidad Negocial es la aptitud que reconoce la ley a un sujeto para que realice con su voluntad actos y negocios jurídicos validos. Surge a los 21 años.

4) CAPACIDAD DELICTUAL. La Capacidad Delictual es la aptitud de un sujeto para responder por un hecho propio ilícito. Empieza a los diez (10) años.

5) CAPACIDAD PENAL. La Capacidad Penal es la aptitud de un sujeto para responder por un hecho propio ilícito por el cual puede encarcelársele. Comienza a los 16 años.

6) CAPACIDAD PROCESAL. Aptitud que la ley reconoce a un sujeto para que pueda intervenir personalmente en un proceso. Comienza a los 21 años.

7) CAPACIDAD LABORAL. Comienza a los 14 años. Se toma en cuenta una serie de factores físicos y psicológicos.

La legislación boliviana en el campo del código civil sigue la doctrina germánica.

Cómo citar este APUNTEJURIDICO®:

MACHICADO, J., "Capacidad e Incapacidad", 2011, http://jorgemachicado.blogspot.com/2011/06/cain.html Consulta: Martes, 4 Septiembre de 2012

Codificación del Derecho Civil peruano

febrero 22, 2010
Codificación del Derecho Civil peruano
Derecho legislado peruano. Derecho codificado peruano. Código Civil peruano de 1852. Código Civil peruano de 1936. Código Civil peruano de 1984

Codificación del Derecho Civil peruano Codificación del Derecho Civil peruano Codificación del Derecho Civil peruano


LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL

CONCEPTO DE CODIFICACIÓN

La Codificación consiste en un esfuerzo por legislar ordenada y armónicamente toda una parte de la vida social.

La Codificación es más amplia que una pura recopilación. Recopilar es reunir un texto, por orden sistemático o cronológico, las leyes que hasta un determinado momento han sido dictadas.

Una Codificación es la reunión de todas las leyes de un país o las que se refieren a una determinada rama jurídica, en solo cuerpo precisado en su formación por una unidad de criterio y de tiempo. Según esto, un Código Civil es un cuerpo de leyes racionalmente formado y asentado sobre unos principios armónicos y coherentes.

Así mismo es una inmensa operación intelectual que consiste por lo menos en dar los siguientes pasos:

Delimitar un ámbito de la realidad social con una cierta unidad temática para dictar sobre el un conjunto de normas jurídicas.

Ejemplo:

La vida comercial (Código de Comercio).

Los problemas delictivos (Código Penal).

Los procedimientos judiciales (Código Procesal Civil y Penal).

La vida cotidiana del ser humano (Código Civil).

b) Determinar los grandes principios según los cuales se van a normar este ámbito de esta realidad.

c) Elaborar las normas jurídicas correspondientes con unidad de criterio y de sentido.

d) Separar todas estas normas jurídicas en un cuerpo legal integrado.


HISTORIA DE LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL

1. DERECHO LEGISLADO Y CODIFICADO

Hasta el siglo XVIII el Derecho fue eminentemente consuetudinario y de compilación, la legislación tuvo una importancia secundaria.

La escuela del Derecho Natural del siglo XIII rompe con esta concepción tradicional; fue así como el Sistema Romano - Germánico se pasa de un Derecho Consuetudinario y de compilación (cuya obra mas importante es la de Justiniano) a un Derecho Legislado y Codificado.

La Codificación nace en conexión con el Derecho Natural Racionalista, la legislación racional es sistemática e impulsa hacia la codificación.

Así mismo, el inicio de la obra codificadora estuvo influenciado por el pensamiento filosófico de la ilustración, movimiento Cultural Europeo del siglo XVIII, caracterizado por su confianza en la razón y por eso concebía al Derecho como un producto de la razón.

El Derecho Antiguo y Medieval, fue predominantemente costumbrista, el de la edad moderna fue un Derecho de compilación y el Derecho Contemporáneo es codificado.

Hay que puntualizar que el primer Código Civil de este tipo se dio en Prusia en 1793 denominado “Derecho Territorial de los Estados Prusianos” que se publicó por orden de Federico Guillermo II. Pero este Código todavía no es acorde con la Legislación Moderna.

Pero el que verdaderamente transformó el panorama jurídico fue Francia, ya que supuso el punto de partida del fenómeno histórico de la Codificación moderna con la dación de los Códigos Franceses: El civil de 1804, el de procedimientos civiles de 1807, el de comercio de 1807, el de instrucción criminal de 1908 y el penal de 1810.

El método de coherencia del Código Civil francés fueron claras muestras de las ventajas de la codificación, razón por la que es admirado, estudiado y tomado como modelo de todos los códigos que con posterioridad habían de dictarse en casi todos los países.

El plan del Código Civil francés es el de Gayo y comprende 3 libros: El 1º trata sobre Personas, el 2º trata sobre Cosas y Derechos Reales, y el 3º trata sobre diferentes modos de adquirir la Propiedad, en el cual está incluido el Derecho de Sucesiones.

Por otro lado el Código Civil de Austria (abreviado: ABGB), se dio en 1811 y entró en vigencia el 1 de enero de 1812. Es un Código de gran perfección técnica influenciado por las ideas de la escuela del Derecho Natural, pero preservándose de las ideas revolucionarias francesas.

En Italia, a la caída del dominio francés, el código de Napoleón fue abrogado en casi toda la península. Los diversos estados en que fraccionó Italia, adoptando el modelo francés, se dieron sus propios Códigos Civiles.

Ejemplo:

- Víctor Manuel I reestableció en Piamonte las antiguas constituciones de 1770.

- Cerdeña adoptó el Código “Albertino” publicado en 1837.

- El Reino Lombardo - Veneciano adoptó el Código austriaco de 1911.

El 12 de enero de 1865 se aprobó el Código Civil cuyo proyecto fue redactado sobre la base del Código Albertino; para que entrase en vigor en todo el reino el 1 de enero 1866.

Posteriormente el régimen fascista sirviéndose de la gran tradición jurídica y de los más notables juristas italianos, tras una elaboración de más de 15 años, reemplazó el Código de 1866 por uno nuevo que se empezó a aprobar en 1939 y se terminó de sancionar en 1942.

El código Civil italiano consta de 6 libros precedidos de algunas disposiciones de la ley en general (lo que en nuestro Código se denomina Título Preliminar).

Los libros del Código Civil Italiano son:

- Libro 1: Derecho de Personas y Familia.

- Libro 2: Derecho de Sucesiones.

- Libro 3: Derecho de Propiedad.

- Libro 4: Derecho de Obligaciones.

- Libro 5: Derecho al Trabajo.

- Libro 6: Tutela de los Derechos.

En España, La Constitución de Cádiz de 1812 en su artículo 258 determinó que los códigos civil, penal y de comercio deberían ser para toda la monarquía, pero este deseo tropezó con la cuestión foral. Cada región tenía su propio fuero. El 11 de mayo de 1888 se aprobó la ley de bases por la que se autorizó al Gobierno que redactara y publicara un Código Civil de acuerdo con las condiciones, directrices y bases en ella establecidas, se dispuso que la tendencia del Código Civil debe ser la de una plena subsistencia de los Derechos forales debiendo el Código ser de aplicación supletoria.

Alemania que se encontraba pulverizada una serie de estados menores, alcanzó su unidad nacional, exigida por su lengua, cultura e historia, recién en 1870. Desde antes de esta fecha, las ventajas de la codificación francesa se encontraban difundidas en Europa y América Latina, muchos países se habían dado sus propios códigos todos inspirados en el modelo francés.

Bajo este programa, los juristas alemanes trabajan prácticamente todo el siglo XIX estudiando las raíces en el Derecho Romano, recopilan costumbres alemanes, dan forma a los conceptos, en fin realizan un inmenso trabajo que luego se plasmaría en el Código Civil Alemán de fines del siglo XIX que concluido en 1899 entra en vigencia en 1900.





LA CODIFICACIÓN EN EL PERÚ

a). EL CÓDIGO CIVIL DE 1852


El plan de 1852 es el mismo que el Código Civil francés de 1804. El Código se divide en un Título Preliminar (de las leyes en general) y 3 libros: 1º De las personas y sus derechos; 2º De las cosas: del modo de adquirirlas, y de los derechos que las personas tienen sobre ellos; 3º De las obligaciones y contratos.

Los codificadores del 1852 se inspiraron fundamentalmente en el Código Civil francés, pero también en el Derecho Español, especialmente el Derecho Castellano, el Derecho de Indias y el Derecho Canónico.

El antiguo Derecho Español nace de la confluencia del Derecho Romano con el Germano.

A partir de el siglo XVIII los romanistas alemanes, llamados Pandectistas; Hugo, Savigny, Puchta, Ihering, Arndts, Brinz, Windscheid, Niebuhr, Stahl y otros, dieron origen a la Escuela Histórica que otorga importancia decisiva a la tradición jurídica y adaptaron el Derecho Romano a los nuevos tiempos completando los conceptos jurídicos y elaborando una teoría general del derecho en base a su abstracción y generalización de principios que solo en germen concibieron los romanos. La teoría sistematizada de los romanistas alemanes evidentemente no fue conocida por los codificadores peruanos de 1852.

La Influencia del Derecho Colonial en el Código del 1852, está acreditada con instituciones no contenidas en el Código francés como la esclavitud y las disposiciones sobre manumisión, ingenuos, siervos y libertos.

La influencia del Derecho Canónico se patentiza en los títulos del código relativo a los clérigos, patronatos y fundaciones. La iglesia conserva su control sobre los 3 actos mas importantes de la vida humana: Los nacimientos con las partidas parroquiales; El matrimonio con las formalidades religiosas y la muerte; se reconoció la existencia de las “Manos Muertas”, osea, aquella en la que se perpetuaba el dominio de los bienes por no poder enajenarlos, de allí que el concepto de propiedad no coincida del todo con el Código francés. Ésta y otras instituciones acreditan que el código de 1852 no es una mera copia del código de Napoleón.

b). EL CÓDIGO CIVIL 1936


Se inspira, en la orientación Germánica, sea directamente a través del Código alemán de 1900, sea imitando los códigos filiales del alemán como son el suizo y el brasileño. Se mantuvo a menudo el contenido del código del 1852 remozando su doctrina y llenando sus lagunas; la idea de renovación ha sido la única que ha primado en la Comisión Reformadora; las instituciones tradicionales se mantuvieron, adaptándolas y modernizándolas conforme a las necesidades de la época. En realidad, la reforma de un Código no significa la destrucción de las instituciones existentes, porque la infraestructura social no cambia totalmente; las transformaciones culturales que aportan nuevo vigor a las instituciones jurídicas, únicamente cuando se han consolidado en la conciencia social, exigen nuevas formulaciones.

La estructura del Código de 1936 es la siguiente: Título Preliminar conformado por normas generales comunes a todo el derecho y normas de Derecho Internacional Privado. Libro Primero: Del derecho de las personas; Libro Segundo: Del derecho de familia; Libro tercero: Del derecho de sucesión; Libro Cuarto: De los derechos reales; Libro Quinto: Del derecho de las obligaciones.

En el Derecho de Obligaciones, el Código de 1936 reguló sobre una teoría general del acto jurídico ignorada por el Código del 1852.

Del libro de las Obligaciones, que sin duda fue la innovación mas importante que trajo el código de 1936, el doctor Ángel Gustavo Cornejo ha dicho: “El libro 5 consagrado a este derecho, del que ha sido ponente el doctor Manuel Augusto Olaechea, forma, por así decirlo, la cúpula del bello edificio del Código Civil. No se sabe que admirar más en esta obra maestra: Si la hondura del concepto o la expresión técnico - jurídica precisa y rotunda. El contenido, el lenguaje, en suma, la forma y el fondo alcanzan la perfección. Relevo prominente tiene en esta parte del Código la sistemática que atañe a la coordinación de las normas”. En efecto, el antiguo derecho establecía una relación rígida entre las personas y las cosas y el nuevo derecho se funda en la relación entre derechos personales y obligaciones, atribuyendo a las relaciones civiles de las personas un carácter social.

c). EL CÓDIGO CIVIL DE 1984


Aprobado por Decreto Supremo Nº 95 del 1 de Marzo de 1965, promulgado durante el primer gobierno de Fernando Belaúnde y siendo Ministro de Justicia Carlos Fernández Sessarego, se constituyó la comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil de 1936.

La comisión fue designada con el nombre de Comisión Reformadora, la misma que inició sus labores el 31 de Marzo de 1965. Por mandato de la ley de su creación, tuvo por objeto “Proponer las enmiendas que justifiquen las deficiencias advertidas durante la vigencia del Código de 1936”.


El Código Civil está conformado por 2132 artículos que están distribuidas en 12 partes que son las siguientes:

Título Preliminar;

Libro I: Derecho de las Personas.

Libro II: Acto Jurídico.

Libro III: Derecho de Familia.

Libro IV: Derecho de Sucesiones.

Libro V: Derechos Reales.

Libro VI: Las obligaciones.

Libro VII: Fuentes de las Obligaciones.

Libro VIII: Prescripción y Caducidad.

Libro IX: Registros Públicos.

Libro X: Derecho Internacional Privado.

Título Final.



DIFERENCIA ENTRE DERECHO CIVIL Y CÓDIGO CIVIL

Tomando en cuenta la definición del Derecho Civil como el estudio sistemático de normas o reglas que abarcan principios e instituciones que llevan a obtener la doctrina y jurisprudencia de esta materia y considerando que el Código Civil es la agrupación y ordenación de normas jurídicas vigentes de la rama civil, se puede concluir que los códigos y leyes presentan lagunas, las cuales son controladas y superadas por la integración del Derecho Civil, es decir las normas mas la doctrina mas la jurisprudencia.

Por lo tanto se puede decir que el Código Civil forma parte del Derecho Civil, por que entonces el Derecho Civil es mucho mas amplio que abarca no solo a la doctrina, jurisprudencia y Código Civil, sino que además abarca otras leyes civiles que no están comprendidas en el Código Civil, como es el caso de la Ley de Venta con Reserva de Dominio y La Ley de Propiedad Horizontal.

De manera que no todo el derecho Civil se encuentra en el Código Civil, mas sin embargo, el Derecho Civil abarca el Código Civil, por que esta rama del Derecho es más amplia que el Código en referencia, por cuanto es ciencia, mientras que el Código Civil es agrupación sistemática y organizada de ciertas normas civiles.

DERECHO CIVIL DEFINICION

febrero 22, 2010
Definición de DERECHO CIVIL - Definición de la Palabra:
¿Que es Derecho Civil? ¿Que significa Derecho Civil? Definir Derecho Civil. Concepto de Derecho Civil:
1a. Definición de Derecho Civil: Rama del derecho privado que se refiere al estado y capacidad de las personas, la familia, el patrimonio, la transmisión de bienes, los contratos y las obligaciones.
2a. Definición de Derechos Civiles: Conjunto de derechos reconocidos y garantizados por las leyes a los ciudadanos de un estado.

El que regula las relaciones entre las personas y sus bienes. El regulador de las Instituciones de Derecho privado común. Sistema de normas de carácter general o común que regulan las relaciones jurídicas de los particulares (individuos o entes colectivos) dentro del agregado social protegiendo la persona en sí misma y sus intereses tanto en el orden moral como en el orden patrimonial. http://www.definicionlegal.com/definicionde/Derechocivil.htm

El Derecho Civil es el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan las relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas o publicas, tanto físicas como jurídicas, de carácter privado, empresarial y público, o incluso entre las últimas, siempre que actúen desprovistas de imperium. Se le puede definir también, en términos generales, como el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan las relaciones más generales y cotidianas de la vida de las personas, considerando a las personas en cuanto a tal, como sujeto de derecho, o como aquel que rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades peculiares; que regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado, cuando este actúa en su carácter de simple persona jurídica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carácter genéricamente humanas.
Del mismo modo, en ocasiones se denomina Derecho civil al conjunto de normas incluidas dentro de un Código civil.
Por último, también se utiliza el término Derecho civil, sobre todo en el ámbito del Derecho anglosajón, para referirse al:
Derecho continental (como Civil Law), en contraposición al sistema anglosajón (o Common Law).
Derecho positivo, en contraposición al Derecho natural.
El Derecho civil habitualmente comprende: Derecho de las personas, que regula el inicio y fin de la existencia de las personas naturales y jurídicas, la capacidad jurídica y la administración de los bienes de los incapaces, los derechos de la personalidad, los atributos de la personalidad, es decir, los elementos que determinan las condiciones de cada individuo en su relación jurídica con los demás, tales como el estado civil, el domicilio, la nacionalidad, y ciertos derechos calificados de "personalísimos", por cuanto no pueden transmitirse o transferirse a otras personas. Derecho de las obligaciones y los contratos, que regula los hechos, actos y negocios jurídicos, y sus consecuencias y efectos vinculantes. Derecho de cosas o de bienes, que regula lo que se conoce como derechos reales y, en general, las relaciones jurídicas de los individuos con los objetos o cosas, tales como la propiedad, los modos de adquirirla, la posesión y la mera tenencia. Normas de responsabilidad civil Derecho de familia que regula las consecuencias jurídicas de la relaciones de familia, provenientes del matrimonio y del parentesco. Sin perjuicio, que de la doctrina la considera una rama autónoma del Derecho. Derecho de sucesiones o sucesorio, que regula las consecuencias jurídicas que vienen determinadas por el fallecimiento de un individuo en cuanto a las formas de transmisión de sus bienes y derechos a terceros. Por último, también incluye normas genéricas aplicables a todas las ramas del Derecho, como la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, y normas de Derecho internacional privado. Por esta última razón, el Derecho civil recibe su denominación de "Derecho común".
Es necesario tener en cuenta que el estudio del Derecho civil comprende, además, el análisis de las diferentes acciones judiciales que el ordenamiento jurídico otorga para la protección de las situaciones jurídicas antes descritas.
Características
El Derecho civil es el derecho privado común y general de los países
Derecho civil como Derecho privado
Artículo principal: Derecho privado
El Derecho civil ha sido desde la época del Derecho romano el conjunto de normas que constituyen el Derecho privado, entendiendo por tal a aquel que regula las relaciones entre las personas. Se oponía, por tanto, al Derecho público, que regula las relaciones de las personas con los poderes del estado y de los poderes públicos entre sí.
Derecho civil como Derecho común
Artículo principal: Derecho común
Las normas del Derecho civil se aplican a todas las materias de Derecho privado que no tengan una regulación especial de carácter legal. La evolución del derecho, y su especialización, hicieron nacer ramas específicas del Derecho privado como el Derecho mercantil. Estas ramas tienen en común el hecho de mantener como derecho supletorio al Derecho civil, que se instituye así como Derecho común.
Derecho civil como Derecho general
Derecho civil contiene normas que regulan las relaciones jurídicas privadas aplicables a todos los individuos, independientemente de factores como nacionalidad, profesión, religión, etc. Se aplica a todos los que se hallan en la misma situación jurídica social.
http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_civil

CODIGOS CIVILES DE OTROS PAISES

febrero 22, 2010
CODIGOS CIVILES DE OTROS PAISES
CODIGO DE NAPOLEON
Este se dio en la época de cambio, se passo de las constumbres a la ley escrita, ya que así se protegia mejor al individuo.
Después de la revolución francesa se creo el codigo civil como un instrumento legislativo que sirviera para consolidar los principios consolidados por ella.
Este codigo fue de gran inspiracion para el codigo civil colombiano de Andres Bello
El codigo de napoleon consta de 2281 articulos y se divide en tres librus cuyo contenido es igual a los libros del codigo realizado por Bello, exeptuando el 3° del cual dividio Bello para los libros 3 y 4.
Las cualidades sobresalientes del codigo:
Se caracterisa por ser un “espiritu de moderacion y sabiduria” supo recoger las mas importantes conquistas de la revolución, esto a permitido que dure en el tiempo, los mas diversos gobiernos se han adaptado muy bien a ella, no la han derogado y ni siquiera lo han pensado.
Su contenido es de gran claridad, sus autores no hicieron el codigo para los magistrados o los jueces sino para ls ciudadanos con cultura media como obreros, o agricultores.
REFORMAS AL CODIGO FRANCÉS (NAPOLEON)
El codigo civil francés sufrio muchas reformas en 1804 que produjeron cambios inmensos en la idea principal, se creo una comicion para que estudiara el codigo y lo “reformara” pero lo cambiaron, hicieron otro que más parecia un codigo comercial y se vieron obligados a semejarlo con lo hecho ya con el codigo de las obligaciones de suiza.
Del cambio final nacio un nuevo codigo con 747 artículos que se divide en dos libros, el preliminar y el libro primero sobre personas y familia, desde esa fecha 18?? Se han hecho nuevas reformas o mejor aportes al codigo civil que han sido ejemplos para muchos piases ya que las nuevas leyes son justas y producen igualdad. (mujeres, hombres - ricos, pobres, entre otros..)
CODIGO CIVIL ESPAÑOL
En el año 1851 varios proyectos nacian para expedir un codigo civil español, seguian de cerca el plan del codigo de napoleon, sus inspiraciones fueron el derecho de castilla, la doctrina de los expositores y de los jurisconsultos castellanos y algunos codigos extranjeros, especialmente el francés.
El 11 de mayo de 1888 se expidio la “Ley de bases” que era la autorizacion al gobierno de que expidieran un codigo civil, las bases eran pasos a seguir comensando por que se tomaria en cuenta el proyecto de 1851
De esta manera fe elaborado el codigo civil español de 1889 que tuvo varias reformas a partir de 1973
Que se dieron gracias a las criticas de los juristas.
CODIGO CIVIL ALEMAN
Al comienzo en alemania les llamo la atencion el codigo civil francés decian que deberian copiarlo para que fuera también codigo civil aleman pero el señor Savigny se opuso argumentando que un codigo civil nesecita tener mas preparación cientifica y no solo casuistica aparte de esto el señor Savibny agregaba que alemania no estaba lista para un codigo civil, le faltaba un lenguaje juridico utilizable
Mas tarde en 1849 la asamblea general alemana renovo la idea de un codigo civil, de la que surgio un libro de “OBLIGACIONES” llamado Proycto de Dresden, más tarde en 1879se inicio otro proyecto que reunio a cinco juristas a realizar un codigo civil, estos a su vez reunieron otros once juristas, el trabajo se dividio en cinco parte que trabajaron durante siete años, el resultado del trabajo fue:
-parte general, derecho de las cosas, derecho de familia, sucesiones, y obligaciones
en 1881 comensaron las deliberaciones de las juntas las cuales terminaron en 1887 y dieron como resultado el primer proyecto del Código Civil Alemán
todos tomaron part en la critica al codigo y los resultados fueron desfavorables
En 1890 al ver los resultados se nombra otra comicion cuyo objetivo fue el de acomodar el derecho a la situacion que se vivia en esa época así se presento en 1895 y tras las ultimas revisiones en 1896, fue aprobado ese mismo año y comenzó a regir a partir de 1900.
El codigo civil aleman consta de 2385 paragrafos y se divide en cinco libros: parte general, obligaciones, cosas, familia, y sucesiones.
CRITICAS
La critica mas sobresaliente es que Este codigo utiliza un lenguaje mas tecnico y especifico y se vuelve inteligible para personas sin cultura juridica. Y un codigo debe ser hecho para ampliarse y para ser entendido por todos
CODIGO CIVIL DE SUIZA
Este codigo fue escrito por un gran jurista Eugen Huber, sancionado en el año 1907, comenzó a regir en 1912, consta de cinco libros : personas, familia, delas cosas, y obligaciones. Este quinto libro de las obligaciones ha guardado cierta autonomia con los otros libros tanto así que en suiza la legislacion se integra por dos codigos: el codigo Civil (cuatro primeros libros) y el codigo de las obligaciones, a esto se debe que suiza en 1881 aprobara el codigo de las obligaciones que integro en uno solo las normas del derecho civil y comercial y hasta el año 1907 se reviso y se puso al día en el año 1911.
Las principales construcciones del codigo aleman fueron consagradas en el codigo suizo en un lenguaje mas practico, sin duda Este codigo se deriva del aleman pero no es una copia, se indico por algunos que haber supriido las largas definiciones del codigo aleman y el haber utilizado un lenguaje mas popular fue una superacion de la técnica usada por los alemanes .
Muchos paises se han visto inspirados en Este codigo y no tanto en el aleman del cual se origino el suizo tanto así que Turquia lo tomo en su totalidad, con algunas pequeñas modificaciones
LEGISLACION CIVIL AUSTRIACA
El 1° de enero de 1812 comenzó a regir en austria un codigo civil general, elaborado por Franz Von Zeiller; es un codigo breve y conciso, pues consta de solo 1502 paragrafos, tomados en parte del codigo de napoleon y del codigo prusiano de 1784
Un jurista austriaco propuso en 1904 una revicion del codigo para ponerlo a tono con lo que pasaba en esa época, esta revicion fue aprobada y se realizo mediante tre novelas aprobadas en 1914 a 1918. La influencia del codigo aleman fue preponderante en estas novelas.
EL NUEVO CODIGO ITALIANO
En 1965 Italia sanciono un codigo civil que comenzó a regir en 1866 influido por el codigo francés .
Este codigo fue reemplazado por uno que comenzó a regir 1942.
El nuevo codigo civil consta de seis libros con 2969 articulos,
El libro primero: de las personas y del derecho de familia art (1-455)
El libro segundo: sucesiones por causa de muerte art. (456-809)
El libro tercero: propiedad y demas derechos reales art. (810-1172)
El libro cuarto: las obligaciones y los contratos art. (1173-2059)
El libro quinto: derecho de trabajo art. (2060-2642)
El libro sexto: tutela de los derechos art. (2643-2969)
Además consta de leyes generales de reglamentacion y de actuacion; la mas importante es la del libro 1°
Que consta de 118 articulos.
Este codigo fue hecho con ideas del gobierno fascista y una vez derogado ese gobierno no hubo nececidad de reformarlo solo con dos decretos se limpiaron esas “impuresas”
El codigo italiano es visto como una buena recopilacion de las leyes romanas y además muestra un avance, integra en un solo codigo el codigo civil y el comercial en Este hacen una sintesis de contratos civiles y comerciales
CODIGO CIVIL DE QUEBEC
Este codigo es considerado el mas moderno de todos, fue adoptado el 18 de Diciembre de 1991 por la asamblea nacional y remplazo al codigo de leyes de canada de 1865.
Ese codigo esta desarrollado en 10 libros y 3168 articulos; los libros son, de las personas, de la familia, de las sucesiones, de los bienes, de las obligaciones, de las hipotecas y derechos privilegiados, de los medios de prueba, de la prescripcion, de la publicidad de los derechos, y del derrecho internacional privado.
CODIGO CIVIL DE BRASIL
En 1859 se encargo al jurisconsulto Augusto Texeira la redaccion de un codigo con el nombre de esbozo,
El preparo un ante proyacto que sirviera de base para las criticas.
Este anteproyecto sirvio para Velez Sarfield de argentina para la redaccion del codigo civil argentino pero no habiendose tomado en brasil se encargo a Clovis Bevilaqua para realizar un nuevo proyecto que una vez terminado fue revisado por el congreso en 1900 sin embargo solo fue aprobado en 1916 después de una cuidadosa revicion y puesto en vigencia el 1° de enero de 1917.
El codigo aleman fue el que ejecio una mayor influencia en el codigo brasileño por su orden y técnica.
CODIGO DE MEXICO
El codigo civil mexicano de 1932 se inspira en las mas modernas doctrinas juridicas , especialmente en los codigos aleman, suizo, y el proyecto franco-italiano de las obligaciones en la exposicion de motivos se decia que se estaba socializando el derecho es decir “ extender la esfera del derecho a todos del rico al pobre, del proletario al trabajador, sin ninguna restriccion ni exclusivismo.
CODIGO DE BOLIVIA
El libro I expone las normas sobre las personas, el II los derechos reales, el III las correspondientes a las obligaciones y contratos, el IV sucesiones por causa de muerte, el V se refiere al ejercicio, proteccion, y extincion de los derechos, el derecho de familia dse ha extraido aquí para formar un codigo aparte, ambos codigos recogen tradiciones propias de los bolivianos
EL CODIGO CIVIL PERUANO
Peru tuvo desde el año 1936 un codigo que manejo la vida de los peruanos hasta 1984 , Este codigo se creo desde 1965 año en que el ministro de justicia Carlos Fernández Sessariego creo una comicion para acomodar el codigo a los nuevos tiempos.
El nuevo codigo se promulgo he¿asta el 14 de nuviembre de 1984 y consta de un total de 2222 articulos distribuidos en dies libros, los libros I y II tratan del derecho de las personas y del acto juridico; el libro III derecho de familia; el libro IV reglamenta el derecho de sucesiones; el libro V los derechos reales; el libro VI y el VII las obligaciones y sus fuentes; el libro VIII la prescripcion y caducidad los libros IX y X exponen normas sobre registros públicos y el derecho internacional privado
EL CODIGO CIVIL DE PARAGUAY DE 1985
El 31 de julio de 1959 se integro la comición nacional de codificación con dies miembros; con fundamento en el anteproyecto de codigo civil del profesor Luis de Gasperi se elaboro el proyecto finalizado en 1985. Consta de 2813 art., el derogado tenia 4051, y se estructura en cinco libros y un titulo preliminar de tan solo 27 arts que no puede considerarse como una verdadera parte general.
El titulo preliminar trata de la obligatoriedad de la ley, su vigencia, irretroactividad, derogatoria, interpretacion, capacidad civil y conflicto de las leyes en el tiempo y en el espacio.
El libro I de las personas, fisicas y juridicas, y de los derechos personales en las relaciones de familia.
El libro II regula de manera general los actos juridicos; los instrumentos públicos y privados, y el regimen gral de las obligaciones, sus efectos, clases, transmicion y extincion.
El libro III trata de los contratos civiles y mercantiles, de los titulos valores, acciones, letra de cambio, pagare y cheque, y de las otras fuentes de obligaciones.
El libro IV de los derechos reales, regula la posesion ,la propiedad en sus diversas modalidades, bienes de familia, comunidad, propiedad por pisos y departamentos.
El libro V trata de la sucesion por causas de muerte y regula los derechos hereditarios y las sucesiones testadas e intestadas.
EL CODIGO CIVIL GRIEGO DE 1946.
Hasta el año de 1946 Grecia se goberno en forma preponderante por el derecho romano, especialmente por las doctrinas romano-germanistas vigentes en Alemania durante el siglo XIX.
El codigo griego de 1946 en su aspecto tecnico sigue el plan general del codigo aleman: consta de una parte general y de cuatro partes especiales ( obligaciones, cosas, familia, y sucesiones). En cuanto a su contenido dicho codigo fue influido ante todo por la ciencia juridica de los pandectistas alemanes del siglo XIX. Gran numero de articulos son traduccion literal del codigo aleman. También el codigo civil suizo ejercio influencia sobre el griego. En cuanto a la familia, el codigo siguio las pautas del derecho canonico de la iglecia ortodoxa.
CODIGO CIVIL DEL JAPÓN
En 1889, el gobierno japones encargo al profesor francés BOISSONADE la elaboracion de un proyecto de codigo civil; aprobando ese proyecto, debia entrar en vigencia en 1893, pero en 1892 se produjo una fuerte reacción entre los juristas japoneses contra la recepcion del derecho francés - representado en el codigo de BOISSONADE- ; los juristas de Este movimiento habían hecho sus estudios en las universidades alemanas e inglesas, y en el fondo se libro una batalla entre los partidarios del derecho alemán y del francés. Habiendo vencido los primeros, se suspendio el codigo de BOISSONADE y se procedio a elaborar un nuevo codigo que siguio de cerca el segundo proyecto de codigo civil aleman; tal codigo entro a regir en Japón en 1891, habiendo recibido en 1947 importantes retoques y modificaciones a fin de adaptarlo a la nueva situacion económica y social

Nombre de las Personas

septiembre 04, 2012
Nombre de las Personas
El nombre es un apelativo oral o grafico que conforme a derecho sirve para designar a una persona.

El nombre de las Personas

CONCEPTO
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
ELEMENTOS DEL NOMBRE
EL NOMBRE INDIVIDUAL
ASIGNACIÓN DEL NOMBRE INDIVIDUAL
CARACTERES DEL NOMBRE INDIVIDUAL
NOMBRE PATRONÍMICO
FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y ADOPTIVA
CAMBIO, RECTIFICACIÓN Y ADICIÓN DE NOMBRE
NOMBRE DE MUJER CASADA, DÉ LA DIVORCIADA, DE LA VIUDA
PROTECCIÓN JURÍDICA DEL NOMBRE
NATURALEZA JURIDICA DEL NOMBRE
CARACTERES DEL NOMBRE
NOMBRE COMERCIAL O NOMBRE DE PERSONAS JURÍDICAS
CARACTERES DEL NOMBRE COMERCIAL
EL SOBRENOMBRE O APODO Y EL PSÉUDONIMO
CONDICIONES PARA QUE SEA PSEUDÓNIMO
NATURALEZA DEL PSEUDÓNIMO

UD. está aquí: Derecho Civil: Personas

by JORGE MACHICADO Dr. JORGE MACHICADO



Nombre de las Personas. Photo © AJ™

CONCEPTO. El Nombre de las Personas es el elemento de la identificación [1]. Sirve para individualizar a la persona dentro de la familia y la sociedad. También para que se le atribuya derechos y deberes. Y en tercer lugar tener responsabilidades.

El nombre para la Escuela Clásica era un derecho. Modernamente es un deber. Y si es así necesita protección y regulación. Todos los seres humanos por ser tales tienen que tener un nombre.

EL NOMBRE ES UN APELATIVO ORAL O GRAFICO QUE CONFORME A DERECHO SIRVE PARA DESIGNAR A UNA PERSONA.

Para Cabanellas el NOMBRE ES EL CONJUNTO DE PALABRAS ORALES O GRAFICAS QUE RECONOCIDAS POR EL DERECHO SIRVEN PARA INDIVIDUALIZAR A LAS PERSONAS O COSAS, DEN TRO EL GRUPO FAMILIAR Y DENTRO LA SOCIEDAD.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La Biblia muestra que las personas eran conocidos solo con su nombre propio, y no se confundía con los demás. por ejemplo Adán, Eva, Noé, Abraham. En la Antigüedad el ser humano se individualizaba por una sola palabra: Platón, Atila. Los pueblos del Asia usaban sólo un nombre, como Ciro, Xérxcs, Alejandro, Príamo, Héctor, Agamenón, Ulises, Blenelao, Casandra, etc. Lo mismo sucedía entre los pueblos de la Germanía los antiguos reyes no tenían más que su nombre propio e individual: Ataulfo, Walia, Turismundo, Alarico, Tulga, Wamba, Witiza.


Nombre de las Personas. El nombre romano masculino se compone habitualmente por tres partes denominadas praenomen (ej. Caius), nomen (es el nombre de la Gens, ej. Iulius) y cognomen (ej. Caesar). Algunas veces se añade un segundo cognomen, llamado agnomen. Para el nombre femenino las reglas son similares, con pocas diferencias. En el momento de solicitar la ciudadanía solo praenomen, nomen y cognomen son obligatorios. Elementos añadidos como agnomen o el patronimico son opcionales. Mas... Photo © AJ™

Los romanos, por el contrario, además del nombre propio, usaban dos apellidos: uno que se aplicaba al tronco y pasaba a todas sus ramas, y otro con que se designaba cada rama. Es mas, en la época Republicana romana se reconoce 4 elementos del nombre que permiten la individualización:

PARENOMEN, o nombre individual,

NOMEN GENTILLIUM, nombre de familia,

COGNOMEN, nombre de la gens,

AGNOMEN, sobrenombre individual.

Por ejemplo Marcus Tullios Marci-filius Cicero.

En la Edad Media se utilizó un sólo nombre agregado de un apodo por ejemplo Juan “Sin Tierra”, Felipe “El Hermoso”.

Los españoles, imitando en parte a los romanos, establecieron apellidos para distinguirse y los hicieron hereditarios. Su origen fue variado: unos los tomaron del nombre de los lugares o pueblos que habían ganado a fuerza de armas, o en que poseían haciendas, o donde nacieron o habitaron, como los Córdoba, Avilés, Otros, del de las provincias o reinos donde habían ejercido grandes cargos, o en los que habían ceñido la corona sus progenitores, como los León y otros. Algunos, del de las tierras, sitios o cosas notables, de los que eran dueños o señores, así Roca, Vaca, Toro. Durante la colonia los apellidos se utilizaron derivados de muchas cosas, rios, lagos, zonas geográficas, etc. Por ejemplo Luis Rios Toro. Muchos, del nombre propio de sus padres o abuelos con alguna modificación o añadidura, especialmente con la terminación "ez" que significa "de", como López de Lope, Díaz de Diego, Pérez de Pedro, Martínez de Martín, Fernández de Fernando. Varios, de la profesión u oficio a que se dedicaban, como Escribano, Barbero, Molinero, Zapatero.


Nombres Qullas. Photo © AJ™

Los Qullas tomaron del nombre del de las oficios o cosas notables de los que eran dueños. Así por ejemplo, nombres como Chuquimia (Tesorero), Uskamayta (El que hace mucha obra), Lariku (Indómito) , Mayta (Bondadoso) o Pillqu (Amante de la libertad).

A partir de 1804 el nombre sólo utiliza dos elementos: Nombre y Apellidos.
ELEMENTOS DEL NOMBRE

A. ACCIDENTALES. No son obligatorios: el apodo, el pseudónimo.

B. ESENCIALES. El Nombre Individual y el Nombre Patronímico.

Nombre Individual es conocido también como nombre “de pila”. El nombre de pila es aquel propio de las personas físicas y más precisamente el que se otorga en la pila bautismal.

El Nombre Patronímico esta compuesto por los apellidos de los padres.
EL NOMBRE INDIVIDUAL

EL NOMBRE INDIVIDUAL (“Praenomen”) ES UN VOCABLO ORAL O GRAFICO RECONOCIDO POR EL DERECHO QUE SIRVE PARA INDIVIDUALIZAR UN SUJETO DENTRO LA FAMILIA AL CUAL PERTENECE.

El Nombre Individual es el nombre propio de las personas físicas que se antepone al apellido de familia. Deben llevar todos solo por el hecho de ser seres humanos (CC 9).

“ Artículo 9°.- DERECHO AL NOMBRE

I. Toda persona tiene derecho al nombre que con arreglo a ley le corresponde. El nombre comprende el nombre propio o individual y el apellido paterno y materno, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.

II. El cambio, adición o rectificación del nombre sólo se admite en los casos y con las formalidades que la ley prevé.” . ” (CC Art. 9).

ASIGNACIÓN DEL NOMBRE INDIVIDUAL

El Nombre Individual lo asignan:

1) los padres,

2) los parientes,

3) o el interesado en registrar en nacimiento, ó el Oficial de Registro Civil (ORC).
CARACTERES DEL NOMBRE INDIVIDUAL

1) No es transmisible.

2) Dura sí o una vida.

3) Puede ser cualquier vocablo, pero que no ridiculice.

4) Puede ser más de un vocablo.

5) No hay oposición si es aplicable al sexo opuesto.

6) Si no esta escrito en el Certificado de Nacimiento es sólo un apodo.
NOMBRE PATRONÍMICO

EL NOMBRE PATRONÍMICO (“Cognomen”, Nombre Gentilicio, Apellido, Nombre de Familia,) ES UN CONJUNTO DE VOCABLOS QUE SIRVE PARA INDIVIDUALIZAR A UN SUJETO DENTRO LA SOCIEDAD.

El apellido se transmite de padres a hijos, sean varones o mujeres, con la diferencia de que los varones y no las mujeres continúan pasándolo sucesivamente a sus descendientes, porque los hijos siguen la familia de su padre y no la de su madre.

Las mujeres que se casan dejan en algunos países el apellido de su padre para tomar el de su marido; en otros, suelen conservarlo, usándolo antes o después de éste.

Tiene su origen en la ley, no en la voluntad de las personas como el nombre individual. Se basa en la Filiación.
FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y ADOPTIVA

La filiación es el vínculo existente entre padres e hijos por consaguinidad o por adopción [2]. Es una institución de Derecho de Familia que liga a unos sujetos con otros por parentesco consanguíneo o afinidad.

Los hijos de los padres sean casados o no o tengan una unión libre llevan el apellido de ambos.

“ Artículo 10°. APELLIDO DEL HIJO. — El hijo lleva el apellido o apellidos del progenitor o progenitores respecto a los cuales se halla establecida su filiación.” (CC 10).

Puede llevar cualquiera de los 4 apellidos de los progenitores.

Los hijos adoptivos pueden añadir o sustituir. A su propio apellido el de su adoptante.

Los hijos arrogados lleva el apellido de su arrogador.

Los hijos expósitos (recién nacido abandonado o expuesto, o confiado a un establecimiento benéfico.) llevan nombre común, pero se hace observación de esto.

CAMBIO, RECTIFICACIÓN Y ADICIÓN DE NOMBRE
A. DIRECTO.

La finalidad es el cambio o rectificación del nombre. Necesita una sentencia judicial ejecutoriada por causa contundente que prevé la ley, llamados elementos constitutivos para el cambio de nombre que son:

1) El nombre le causa perjuicio económico y social.

2) El nombre conduce a la risa y al ridículo.

La RECTIFICACION se la realiza a petición de la persona interesada para: corregir ante falla o error que haya cometido el Registro Civil al momento de su inscripción.

“ Articulo 21º.- La rectificación y corrección de errores de letras de los nombres y apellidos de las personas inscritas y la rectificación y complementación de datos asentados en las partidas de nacimiento, matrimonio y defunción, así como el cambio o adición de nombre o apellido y la rectificación de sexo, se realizara mediante tramite administrativo ante lasa Direcciones Departamentales de Registro Civil

Este trámite administrativo se cumplirá sin modificar la identidad, fecha de nacimiento, filiación, lugar de nacimiento, originalmente registrados.

Articulo 22º.- La rectificación de la fecha de nacimiento, filiación, lugar de nacimiento, solo podrán efectuarse en virtud de sentencia judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada. ” (Ley Nº 2616 Art. Primero).

B. INDIRECTO.

Se da automáticamente en:

1) Luego de sentencia probada de negación de paternidad.

2) Luego sentencia de juicio de investigación de paternidad.

3) En la adopción y arrogación.

“ ARTICULO 224.- APELLIDO DEL ADOPTADO. — El adoptado tiene derecho de usar el apellido del adoptante, sustituyéndolo o bien anteponiéndolo o posponiéndolo al suyo propio, dejándose constancia del hecho a los fines de la comunicación prevista por el artículo 449.

ARTÍCULO 449.- APELLIDO DEL ADOPTADO. — En el mismo auto de pronunciamiento se decidirá lo relativo al apellido que usará el adoptado comunicándose igualmente al registro civil, todo con arreglo al artículo 224. ” (Ley Nº 996).

NOMBRE DE MUJER CASADA, DÉ LA DIVORCIADA, DE LA VIUDA

NOMBRE DE LA MUJER CASADA

Cuando nos referimos al nombre de la mujer casada en realidad queremos hacer mención al apellido de la misma. Podemos decir que la mujer que contrae matrimonio, en la mayor parte de las legislaciones, conserva el derecho de añadir a su apellido, el de su esposo, siendo un derecho y nunca una obligación. Otras legislaciones no regulan la materia, dejándola al amparo de los usos y costumbres sociales.

La Mujer Casada puede llevar el apellido del marido precedida de la preposición. En los documentos de estudios universitarios la mujer casada esta obligada a llevar los suyos propios.

NOMBRE DE LA MUJER DIVORCIADA

La Mujer Divorciada pierde el apellido, a no ser que quiera seguir llevando, pero solo por mandato de sentencia de juez o autorización de ex-marido por causas económicas, de fama, etc. Tiene que probar necesidad verdadera para seguir llevando.

NOMBRE DE LA MUJER VIUDA

La Mujer Vida tiene libertad de seguir llevando o no, hasta el día que contraiga nuevo matrimonio.
PROTECCIÓN JURÍDICA DEL NOMBRE

Como derecho-deber de la personalidad que sirve para individualizar a las personas el Derecho protege al nombre de dos maneras:

CUANDO UNA PERSONA O UN TERCERO DISCUTE EL DERECHO DE LLEVAR UN NOMBRE. Esta persona debe demandar ante juez de partido en lo civil la acción de Reclamación de Nombre y justificar porque tienen el derecho un nombre y cuales son los obstáculos que alega el tercero. Si hay sentencia probada puede pedir pago de daños y perjuicios y publicación en periódicos.

USO ABUSIVO O ILEGÍTIMO DE NOMBRE AJENO CAUSANDO DAÑO A TERCERO. El perjudicado puede plantear la Acción de Impugnación de Nombre ante juez de partido en lo civil. Si es probada esta demanda el Juez dispone: (a) el cese de uso lesivo de nombre; (b) el pago de daños y perjuicios y (c) reparación de daño moral con publicación en periódicos

“ Artículo 12°.- PROTECCIÓN DEL NOMBRE. — La persona a quien se discuta el derecho al nombre que lleva o sufra algún perjuicio por el uso indebido que de ese nombre haga otra persona, puede pedir judicialmente el reconocimiento de su derecho o la cesación del uso lesivo. El juez puede ordenar que la sentencia se publique por la prensa. ”(CC Art. 12).

NATURALEZA JURIDICA DEL NOMBRE
A. TEORÍAS QUE CONSIDERAN EL NOMBRE COMO UN DERECHO PRIVADO

1) TEORIA DE LA PROPIEDAD. (Aubry et Rau) . El nombre constituye un derecho de propiedad. Es RECHAZADO por: (a) es enajenable, el nombre no; (b) el derecho de propiedad se puede perder por prescripción, el nombre no; (c)la propiedad se aprecia en dinero, el nombre no y (d) la propiedad es embargable, el nombré no.

2) TEORIA DE LA MARCA DISTINTIVA DE LA FILIACIÓN. (Colín y Capitant). El nombre es la marca desde el momento de la filiación. Es RECHAZADO por: (a) la mujer casada ya no lleva la marca si usa el apellido de su marido; (b) el arrogado no tiene relación jurídica y, sanguínea con sus padres; (c) cuando son hijos de padres desconocidos no llevan la marca de sus padres.
B. TEORÍAS DEL NOMBRE COMO UN DERECHO PUBLICO

3) TEORIA DEL NOMBRE COMO INSTITUTO DE POLICÍA CIVIL. (Planiol). Una persona esta obligado a llevar un nombre para individualizarse. Es rechazado porque es nombre es un derecho no una obligación.

4) TEORIA DEL NOMBRE COMO ATRIBUTO DE LA PERSONALIDAD. (Josserrand). Considera el nombre como un mero atributo de la personalidad, lo equipara a la nacionalidad, al domicilio, etc. Es RECHAZADO porque modernamente el nombre es considerado como el principal de los derechos de la personalidad.

5) TEORIA DEL NOMBRE COMO DERECHO-DEBER DE LA PERSONALIDAD. El nombre es un derecho porque se puede reclamar ante terceros que le reconocen el derecho de llevar tal nombre. Es un deber porque para vivir en sociedad antes tiene que individualizarse.

“ Artículo 9°.- DERECHO AL NOMBRE

I. Toda persona tiene derecho al nombre que con arreglo a ley le corresponde. El nombre comprende el nombre propio o individual y el apellido paterno y materno, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.

II. El cambio, adición o rectificación del nombre sólo se admite en los casos y con las formalidades que la ley prevé. ” (CC Art. 9).

“ Artículo 59. I. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral. […] IV. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a la identidad y la filiación respecto a sus progenitores. Cuando no se conozcan los progenitores, utilizarán el apellido convencional elegido por la persona responsable de su cuidado.” (CPE 59).

CARACTERES DEL NOMBRE

Es de orden público. Esto quiere decir que el Estado tiene una intervención activa en el nombre.
Es necesario. Todos deben tener uno.
Es inalienable. No se puede vender, a no ser que sea nombre de persona jurídica.
Es imprescriptible. Si no lo utiliza no puede perderlo.
Es inmutable. No se puede cambia a simple voluntad.
Intransferible. No puede sucederse.

NOMBRE COMERCIAL O NOMBRE DE PERSONAS JURÍDICAS

El NOMBRE COMERCIAL ES EL CONJUNTO DE PALABRAS ORALES 0 GRAFICAS QUE RECONOCIDAS POR EL DERECHO SIRVEN A UN ENTE COLECTIVO PARA INDIVIDUALIZARSE UNO DEL OTRO DE SU MISMA ESPECIE.

Cuando actúa en derecho comercial se llama “Razón social”, en Derecho civil: “Nombre”, si actúa en ambos: “Denominación”.

Las fuentes del Nombre Comercial son:

1) Deriva de la actividad a la que se dedican.

2) Deriva de la voluntad de los socios.

3) Deriva de los apellidos de los socios.

El momento en que empieza la tutela del Nombre Comercial es desde:

1) Resolución Suprema: asociación civil.

2) Constitución: Sociedades, y sociedades de responsabilidad limitad.

3) Decreto Supremo: S.A., SAM, Entes públicos, autárquicos o semi autárquicos.
CARACTERES DEL NOMBRE COMERCIAL

1) Si son entes de Derecho Publico los mismos del nombre individual.

2) Si son entes de Derecho Privado son: enajenables, prescriptibles, embargables, se puede suceder.

3) Si son sociedades accidentales no tiene la obligación de llevar nombre.
EL SOBRENOMBRE O APODO Y EL PSÉUDONIMO

EL SOBRENOMBRE, APODO, O NOMBRE ACCIDENTAL ES UNA PALABRA O CONJUNTO DE PALABRAS QUE SE AGREGAN AL NOMBRE.

El Apodo es el nombre que suele ser impuesto, no por la persona misma como sucede con el seudónimo, sino por otras personas, generalmente aquellas que se vinculan con uno. No se aplica a un aspecto determinado de la personalidad de un individuo sino que abarca a toda la persona.

No posee gran relevancia jurídica pero puede ser utilizado para individualizar a una persona determinada en relación con la ejecución de un acto jurídico. Por ejemplo en materia de sucesiones, la designación de un heredero, de este modo resulta válida. En materia penal sirve para identificar a los delincuentes. Se utiliza en el fútbol y otros deportes.

EL PSEUDÓNIMO ES UNA PALABRA O CONJUNTO DE PALABRAS ORALES O GRAFICAS QUE UNA PERSONA SE ASIGNA A SI MISMO PARA OCULTAR SU NOMBRE VERDADERO Y ASÍ PRESENTARSE EN EL CAMPO ARTÍSTICO, CIENTÍFICO, LITERARIO.

Si solo oculta su nombre y no la identidad se llama “Nombre de guerra”. Si oculta la identidad: “Criptónimo”.
CONDICIONES PARA QUE SEA PSEUDÓNIMO

1) Uso lícito y solo en los campos mencionados

2) No puede ser de tercero, porque tiene la protección del nombre comercial.
NATURALEZA DEL PSEUDÓNIMO

1) La Escuela alemana dice que basta un solo uso para que reciba tutela.

2) Para la Escuela francesa e italiana, el uso tiene que ser prolongado, adquirir popularidad y prestigio para recibir tutela. .

“ Art. 13o-. (SEUDONIMO). — Cuando el seudónimo adquiere por su difusión la importancia del nombre, puede ser también protegido según lo previsto por el artículo anterior. ” (CC 13).

El pseudónimo puede ser usado por varias personas, lo que no ocurre con el nombre.

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[1] Identificación. Demostración y la materialización de todas las características de la identidad—conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los caracterizan frente a los demás—. (MAMANI LUNA, Maria, "Identidad E Identificación", Apuntes Juridicos™, 2012 Consulta: Miercoles, 16 Mayo de 2012).

[2] La adopción es la acción de recibir como hijo, con las solemnidades y requisitos que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente.

"La adopción es un acto de autoridad judicial que atribuye la calidad de hijos del adoptante al que lo originariamente de otras personas.” (CF, 215).

Cómo citar este APUNTEJURIDICO®:

MACHICADO,Jorge, "El nombre de las Personas ", Apuntes Juridicos™, 2012 http://jorgemachicado.blogspot.com/2012/05/nope.html Consulta: Martes, 4 Septiembre de 2012

¿Que son los derechos de la Personalidad?

septiembre 04, 2012
¿Que son los derechos de la Personalidad?
Los Derechos De La Personalidad son derechos subjetivos absolutos privados extra-patrimoniales que posee toda persona por ser tal y que garantizan la tutela y protección de los bienes jurídicos inmersos en el ser humano como ser la vida, la integridad física, el nombre, el domicilio, la correspondencia, etc.

Derechos De La Personalidad

INTRODUCCION
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
DENOMINACIÓN
OBJETO
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE PERSONALIDAD
CARACTERES DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
EXTENSION Y CONTENIDO DE LA CATEGORÍA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
derecho a la vida
derecho a la integridad fisica
derechos sobre el cuerpo (actos de disposicion sobre el propio cuerpo y
transplantes)
derecho a la actividad física
derecho a la libertad personal
derecho a la imagen
derecho al honor
derecho la intimidad o vida privada
derecho a la voz hablada o palabra
derecho personal o moral de autor
derecho sobre escritos confidenciales

UD. está aquí: Derecho Civil

by ERMO QUISBERT Dr. Ermo Quisbert


Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (26 agosto 1789). Documento fundamental en virtud del cual se definen los derechos "naturales e imprescriptibles" de la libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresión reconociendo la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la justicia y afirmando el principio de la separación de poder público . Se inspiró en la Declaración de Independencia de los EE.UU. de 1776 y en el espíritu filosófico del siglo XVIII, marca el el principio de una nueva era. Ver Texto Completo. Photo © AJ™

INTRODUCCION. No hay persona que no tenga Derechos de la Personalidad.

Se afirma esto porque:

El legislador se dio cuenta que el ser humano es el centro del sistema jurídico

El ser humano es un ser racional que lo diferencia. de los animales; y

El ser humano es un ser social que vive en una comunidad donde entra en relación con sus semejantes realizando actos y negocios.

Entonces si tal es la incidencia del ser humano en el Derecho, lo primero que hace es ocuparse del ser humano mismo; luego tutelarlo por sí y ante sí como unidad física y jurídica para protegerlo como componente de la sociedad.

Los Derechos de la Personalidad son una categoría especial de los Derechos Humanos, cimientos jurídicos, estos, que están en la Declaración De Los Derechos Del Hombre Y Del Ciudadano del 26 agosto 1789 texto fundamental en virtud del cual se definen los derechos "naturales e imprescriptibles" de la libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresión reconociendo la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la justicia.

Los Derechos Humanos, “son un conjunto de libertades públicas que tienen los seres humanos, sin distinción de ninguna índole, que les permite luchar por alcanzar su fin trascendente en armonía de su dignidad, innata, con la de las otras personas, bajo el reconocimiento del Derecho y con el respeto del poder político.” (ESCOBAR P. F., “Jurisprudencia Constitucional en la nueva Constitución política del Estado. Primera parte”, Sucre, Bolivia: Tupac Katari, 2009, pagina 24, 25, http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/10/ddhh.html).

Los Derechos Humanos son de carácter público cuya base está en la Constitución política del Estado.

Los Derechos De La Personalidad son de carácter privado inmerso el Derecho Civil porque todos los derechos subjetivos que reconoce la Constitución política del Estado [1] son reconocimiento a los Derechos Humanos, por ejemplo derecho a la vida, a la propiedad privada, derecho al trabajo, a la educación, a la salud, etc.

En cambio los Derechos De La Personalidad son una parte: aquellos Derechos Humanos de carácter privado.

¿QUE SE ENTIENDE POR DERECHOS DE LA PERSONALIDAD?

JERKE dice que son derechos que garantizan a toda persona el señorío sobre una parte de sus derechos esenciales.

FERRARA: Derechos que protege al ser humano y constituye la manifestación de sus facultades físicas espirituales.

DE CASTRO: Derechos que garantizan al sujeto la protección y tutela de sus bienes jurídicos mas esenciales.

DOMENICO BARBERO: Derechos subjetivos absolutos privados extra-patrimoniales que posee toda persona por ser tal y que garantizan la tutela y protección de los bienes jurídicos inmersos en el ser humano como ser la vida, la integridad física, el nombre, el domicilio, la correspondencia, etc.

Los Derechos De La Personalidad sé ocupan (1) del Ser humano como unidad biológica, física y jurídica; (2) como un Ser social que vive en una comunidad y merece que se lo proteja del avasallamiento de terceros.

Por eso los Derechos De La Personalidad se ocupan del ser humano como miembro de la sociedad, regulando el derecho al honor, a la vida, al nombre, etc.; que sólo tiene eficacia en tanto y cuanto el ser humano viva en relación con sus semejantes.

Los Derechos De La Personalidad son bienes jurídicos que se caracterizan por ser privados, absolutos, extra- patrimonial y que el ser humano no necesita adquirirlos salvo casos excepcionales, sino que son inherentes al ser humano y tampoco es una concesión gratuita del legislador, sino que éste ha tomado en cuenta la naturaleza humana.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Ni en la Antigüedad ni en Roma se protegían estos bienes jurídicos. Los romanos solo se ocuparon del mundo exterior que rodeaba al ser humano y no de cosas abstractas como son los Derechos De La Personalidad .

Algunos creen que existió la tutela de los Derechos De La Personalidad a través de la “Actium Injurial” (acción contra la injuria) que permitía a la persona que había sido difamado por un tercero acudiera ante el Pretor y este imponía una sanción después de la acción "reimpersecutoria" de carácter civil y penal a la vez. Pero el honor es sólo uno de los Derechos De La Personalidad .

Otros creen que la base de los Derechos De La Personalidad se asientan en el cristianismo, que proclama la igualdad de todos los ser humanos.

Pero los juristas sólo lo tomaron como un mensaje espiritual de los judíos. Los romanos no lo aceptaron porque su sistema estaba basado en la esclavitud.

En la Edad Media se profundizaron la diferencia entre las clases sociales.


Renacimiento, periodo de la historia europea caracterizado por un renovado interés por el pasado grecorromano clásico y especialmente por su arte. Comenzó en Italia en el siglo XIV y se difundió por Europa en los siglos XV y XVI. En este periodo, la sociedad feudal (caracterizada por una economía básicamente agrícola y una vida cultural e intelectual dominada por la Iglesia), se transformó en una sociedad dominada progresivamente por instituciones políticas centralizadas, con una economía urbana y mercantil, en la que se desarrolló el mecenazgo de la educación, de las artes y de la música. . Photo © AJ™

El fundamento-filosófico-jurídico de los Derechos Humanos y los Derechos De La Personalidad está en el Renacimiento [2] como reacción contra los poderes públicos y los abusos e injusticias. Pero solo surge como un mensaje.

Cuando el ser humano proclama que tiene derecho sobre su propio cuerpo (“potestas in se ipsum”) y que terceros, aun detentando el poder publico, no pueden afectarlo. Esto es recogido en una regla: “Jus in corpore”, ‘derecho sobre el cuerpo’.

En el Renacimiento este fundamento no fue aceptado porque no convenía hacerlo a los detentadores del poder público. Y esa época estaba dominada por la escuela del Derecho Natural (s. XVII) que consideraba que existe derechos originarios anteriores a las reglas Derecho Positivo que no necesitan ser normadas y reguladas, que la ‘potestad sobre el propio cuerpo’ es un derecho natural originario.

La Revolución francesa de 1789 dicta la Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano que proclama la libertad del ser humano y que el Estado debe precautelar la vida del ser humano y prohibir las torturas.

A partir de esa declaración el Derecho Positivo, basado en la Teoría de Comte, recoge el fundamento, y se aparta del Derecho Natural, que en el ser humano radica el fin y esencia, del Derecho.

Proclama que el ser humano tiene derecho sobre su cuerpo y que el Estado debe protegerlo.

El Código civil boliviano “Santa Cruz” no toma en cuenta los Derechos De La Personalidad. Vagamente el Código civil alemán de 1900. Cobra vigencia con el Código italiano de 1942. El actual Código civil boliviano le dedica el libro primero.

A partir de la declaración francesa la ONU en 1948 proclama como derechos inviolables del ser humano la libertad y demás derechos subjetivos.

Se desarrolla una corriente que protege los derechos inmersos en el ser humano. La ley lo único que hace es protegerlo ya que el ser humanonace con ellos.

Los Derechos De La Personalidad son una creación de la ciencia jurídica moderna. Está en formación y es por eso que los legisladores son reacios a normar mas precisamente estos bienes jurídicos.
DENOMINACIÓN

Los Derechos De La Personalidad reciben también estos nombres:

DERECHOS ESENCIALES. Porque sin ellos el ser humano no podría obtener la tutela de sus legítimos derechos.

DERECHOS INNATOS. Porque nacen con la persona.

DERECHOS PERSONALISIMOS. Porque tienen que ver con cada uno de los sujetos.

DERECHO PRIVADOS DEL SUJETO.

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. Impuesto por la doctrina alemana. Es el "nomen inris" adecuado porque empieza del concepto de Personalidad—aptitud de ser titular de derechos y deberes—. Cuando hablamos de Derechos De La Personalidad estamos hablando de bienes jurídicos que están inmersos en esa personalidad en razón de su naturaleza
OBJETO

¿CUAL ES EL OBJETO DE LOS DERECHOS SE LA PERSONALIDAD?

En el Renacimiento por la "potestas in se ipsum", se decía que el objeto de los Derechos De La Personalidad está en la persona, en el cuerpo humano. Nicolás Cobieno dice que nadie puede ser a la misma vez objeto y sujeto. Para rebatir dicen que los Derechos De La Personalidad son derechos sin sujeto. Pero no es científico aceptar derechos sin sujeto.

Otros dicen que el objeto de los Derechos De La Personalidad está en la conducta de los demás. Como cada persona tiene derecho a la libertad, al honor, al nombre; el objeto está en el comportamiento de los demás que tienen una obligación de "no hacer", de no vulnerar el derecho que tiene cada individuo. La critica dice este comportamiento es sólo el efecto no el derecho en si mismo. -

La Escuela Latinoamericana entonces señala y distingue que el sujeto es la persona como unidad física y moral en .forma completa como titular de derechos y deberes. El ser humano es persona porque la ley así lo reconoce. Y. ¿Donde esta el Objeto de Derechos De La Personalidad? Está en cada una de esas manifestaciones que se llama vida, honor, imagen, nombre, domicilio. El objeto de los Derechos De La Personalidad está en cada uno de esos atributos que se los concibe intelectualmente.

Messineo dice que el objeto no está en la propia persona, sino en aquel conjunto de bienes jurídicos que la ley se encarga de reconocerle al ser humano para su adecuada protección, y que unas veces se manifiesta como elemento independiente autónomo (vida, libertad, honor) y ,otras como una objetivización de otro bien jurídico (el nombre, objetivizacion déla identidad).

Resumiendo: el objeto de los Derechos De La Personalidad se traduce en bienes jurídicos llamados vida, identidad, correspondencia epistolar, etc., concebida sólo intelectualmente.
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE PERSONALIDAD

Naturaleza quiere decir el fundamento, es la respuesta al ¿Porque el Derecho Objetivo se encarga de tutelar y reconocerle al ser humano?

Nadie discute que los Derechos De La Personalidad son bienhens jurídicos reconocidos solo por su naturaleza de ser humano racional y es por eso que el Derecho Objetivo debe tutelarlo, pero en lo que discute es en saber si estos bienes jurídicos (vida, honor, nombre) son derechos subjetivos o son simplemente reflejos de un derecho objetivo.


Friedrich Karl von Savigny. Photo © rechtsgeschiedenis.wordpress.com™

LA TENDENCIA NEGATIVA (Savigny, A. Orgaz) responde:

1) Los Derechos De La Personalidad son derechos subjetivos y estos son facultades conferidos por ley (y esta es objetiva) a una persona para hacer algo o no con ese derecho en correspondencia con el derecho objetivo que obligue a una, varias o a todos a observar una determinad-conducta.

CRITICA. Esta estructura los Derechos De La Personalidad no encuadra porque esos derecho (a la vida, al honor) no confieren facultades, porque un individuo no los adquiere sino que son innatos.

2) Los Derechos De La Personalidad no dependen de la voluntad (hacer o dejar de hacer ) salvo en algunos casos como el nombre, el seudónimo que puede cambiarse.

3) Los Derechos De La Personalidad se objetivizan sólo cuando un tercero las vulnera. Por ejemplo el derecho a la vida se vulnera con el homicidio. Entonces NO son derechos subjetivos, porque en el momento de la vulneración de esos bienes jurídicos no se les confiere la facultad de hacer o dejar de hacer algo con ese bien jurídico. La vida, el honor ya esta dañada, lo único que se puedo hacer es reclamar ante los tribunales el pago de daños y perjuicios. Entonces cuando uno busca la indemnización no está protegiendo la vida, el honor; su derecho es a la indemnización no el derecho a la vida.


Excmo. Sr. don José Castán Tobeñas (1899 Zaragoza- 1969 Madrid) Jurisconsulto, escritor, Catedrático, Presidente del Tribunal Supremo. Photo © REUS™

LA TENDENCIA POSITIVA (Jerke, Cobieno, Tobeñas) dice que:

1) Los Derechos De La Personalidad son bienes jurídicos protegidos por el derecho positivo no son reflejos del derecho objetivo: son auténticos derechos subjetivos. Si bien no confieren facultades, en cualquier derecho sólo se manifiestan cuando un tercero los vulneran, mientras no sea así ese derecho está latente. Cuando las vulnera, el derecho subjetivo de hacerlo respetar por el titular, surge. Solo los llamados derechos subjetivos confieren la posibilidad de exigir a los demás una conducta.

2) Los Derechos De La Personalidad son a la vez: Bienes jurídicos y Derechos Subjetivos que están latentes mientras no son desconocidos. Esta tesis se impuso en nuestra legislación:

“ Artículo 6°.- PROTECCIÓN A LA VIDA. — La protección a la vida y a la integridad física de las personas se ejerce conforme a las normas establecidas en el Código presente y las demás leyes pertinentes.” (CC, 6).

CARACTERES DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

1) ORIGINARIOS E INNATOS.- Porque son derechos que nacen con la persona y no se la adquiere, excepto en la correspondencia epistolar que se crea mediante acto.

2) ABSOLUTOS.- Porque son oponibles a todo el mundo (“erga ommes”) que esta obligado a no desconocer los Derechos De La Personalidad. Es que el ser humano en razón de que son derechos subjetivos tiene la facultad de actuar sobre los mismos en forma exclusiva con prescindencia de los demás, nadie vive por otro.

3) PRIVADOS.- Porque están en la esfera del derecho Civil y su vulneración da lugar a la indemnización. Aunque puede ser derechos subjetivos de carácter público cuando revisten caracteres de Derechos Humanos.

4) EXTRAPATRIMONIALES.- Porque están fuera del comercio humano excepto los autorizados por ley, por ejemplo la explotación de la imagen.

5) INDISPONIBLES.- Porque son de orden público, es decir la voluntad de la persona no puede crearlos, modificarlos, reglamentarlos, transmitirlos ni extinguirlos:

(a) NO SE LOS CREA, porque son innatos, excepto los permitidos por ley: el pseudónimo, la correspondencia epistolar.

(b) INTRANSMISIBLES, porque son “res extra-comercium” excepto en donaciones altruistas de órganos del cuerpo.

(c) INMODIFICABLES, porque no dependen de la voluntad, excepto en el nombre.

(d) IRRENUNCIABLES, porque nadie puede autorizar a ser denigrado.

(e) IMPRESCRIPTIBLES, porque no se puede adquirir por usucapión, no perder por prescripción extintiva o liberatoria.

EXTENSION Y CONTENIDO DE LA CATEGORÍA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

No hay acuerdo porque los DERECHOS DE LA PERSONALIDAD están en formación, sólo por didáctica se estudiará:
• derecho a la vida • derecho a la integridad fisica • derechos sobre el cuerpo (actos de disposicion sobre el propio cuerpo y • transplantes) • derecho a la actividad física • derecho a la libertad personal • derecho a la imagen • derecho al honor • derecho la intimidad o vida privada • derecho a la voz hablada o palabra • derecho personal o moral de autor • derecho sobre escritos confidenciales.

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[1] Los Derechos fundamentales están reconocidos por las Constituciones políticas del Estado de esta manera, en: Argentina Art. 14, Bolivia Art. 15, Chile Art. 19, Colombia Art. 11, Costa Rica Art. 20, España Art. 10, Guatemala Art. 3, Honduras Art. 67, México Art. 1, Nicaragua Art. 23, Panamá Art. 17, Paraguay Art. 4, Perú Art. 2, Puerto Rico Sección 7, Salvador Art. 2, Uruguay Art. 7, Venezuela Art. 43.

[2] Renacimiento, periodo de la historia europea caracterizado por un renovado interés por el pasado grecorromano clásico y especialmente por su arte. Comenzó en Italia en el siglo XIV y se difundió por Europa en los siglos XV y XVI. En este periodo, la sociedad feudal (caracterizada por una economía básicamente agrícola y una vida cultural e intelectual dominada por la Iglesia), se transformó en una sociedad dominada progresivamente por instituciones políticas centralizadas, con una economía urbana y mercantil, en la que se desarrolló el mecenazgo de la educación, de las artes y de la música.
Cómo citar este APUNTEJURIDICO®:
QUISBERT, Ermo, "Derechos De La Personalidad", Apuntes Juridicos™, 2012 http://jorgemachicado.blogspot.com/2012/05/depe.html Consulta: Martes, 4 Septiembre de 2012

TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL II. ABUSO DEL DERECHO

agosto 22, 2012
TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL II. ABUSO DEL DERECHO
Diálogo con la Jurisprudencia

Conceptos previos.- Respecto del abuso del derecho se han elaborado diversas teorías e incluso algunos niegan la existencia de dicha figura. Sin embargo, cada vez son más las legislaciones que contemplan un precepto que proscriba los actos ejercidos en abuso de un derecho subjetivo y que vulneren un interés ajeno no tutelado. En nuestro caso, el artículo 103 de la Constitución de 1993 señala que no se ampara el abuso del derecho. El artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil regula más extensamente el asunto, señalando que la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusiva de un derecho, y que al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.
1. LÍMITES DEL DERECHO SUBJETIVO
Expediente : 1337-89
Demandante : Miguel Amaru Vega Maguiña
Demandado : Cecilia Juana Risco Cabrejos
Fecha : 20 de mayo de 1991
“El ejercicio regular de un derecho no se halla amparado por la ley cuando transgrede los límites de la razonabilidad”.
Expediente : 473-92
Demandante : No se menciona
Demandado : No se menciona
Fecha : 26 de agosto de 1992
“La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo, como en el presente caso lo tiene la demandante, existe un exceso que provoca una desarmonía social y, por ende, una situación de injusticia; que, es evidente que si bien formalmente la demandante está casada con el demandado, lo cierto es que el demandante adquirió el inmueble veinte años después de estar separado de hecho, vendiéndolo veinticinco años después de dicha separación; y cuando convivía con doña...; que, esta realidad aceptada por la propia demandante no se condice con el pretendido ejercicio del derecho al solicitar la nulidad del contrato de compraventa”.
Comentario
Cuando la ley proscribe el abuso lo hace en función a ciertos valores que deben respetarse en nuestra coexistencia diaria. Se reprimen las conductas aparentemente lícitas pero que no están inspiradas en el valor solidaridad, en el respeto mutuo, en las buenas costumbres, la buena fe, etc., y que dañan intereses existenciales ajenos. En ese sentido debe entenderse el primer fallo analizado, pues precisamente el ejercicio de un derecho excederá los límites de razonabilidad cuando se violenten intereses ajenos que merezcan tutela. Con ello se crea desarmonía social, por lo cual la conducta del agente pierde amparo legal. En el segundo fallo analizado, puede advertirse un claro ejemplo de lo que estamos diciendo. Se trata de una mujer que luego de veinte años de separación de su marido pretende lograr la nulidad de la venta de un inmueble adquirido por el marido conjuntamente con su nueva pareja. Es claro que ciñéndonos a la formalidad legal la mujer tendría derecho a efectuar tal pedido de nulidad. Sin embargo, es también evidente que dicho pedido es abusivo, pues se hace respecto de un persona con la cual ya no se mantiene ningún tipo de vínculo sentimiental o económico, con quien no hace vida en común por más de veinte años y respecto de un inmueble con el que no ha colaborado de ninguna forma para su adquisición. Se evidencia un claro propósito de perjuicio que no puede ser amparado por el ordenamiento legal y que, creemos, debe ser sancionado como abuso del derecho.
2. INICIO DE PROCESO PENAL
Expediente : 577-88
Demandante : Manuel del Solar Ayllón
Demandado : Blanca Dibós Cauvi de del Solar
Fecha : 30 de abril de 1985
“Excede el ejercicio regular de un derecho la conducta constante de una de las partes de iniciar procesos penales, más aún si se tiene en cuenta que ninguno de ellos ha prosperado, constituyendo tales actos un evidente abuso del derecho que la ley no ampara”.
Casación : 2500-98
Demandante : Filiberto Cárdenas Cuzcano
Demandado : Sociedad Peruana de Derecho Ambiental
Fecha : 7 de mayo de 1999
“El artículo mil novecientos ochentidós del Código Civil contiene dos hipótesis: la primera se refiere a la denuncia intencional, a sabiendas de un hecho que no se ha producido; la segunda, que se presenta en forma disyuntiva con relación a la primera, se refiere a la ausencia de motivo razonable para la denuncia, lo que necesariamente debe concordarse con los conceptos de ejercicio regular de un derecho, que exime de responsabilidad conforme al artículo mil novecientos setentiuno del mismo código y el abuso del derecho reprobado en el artículo segundo del Título Preliminar del acotado”.
Casación : 162-97
Demandante : Fabio Ruiz Díaz
Demandado : Edgar Alejandro Gonzales Reinoso
Fecha : 3 de abril de 1998
“Que el demandado haya formulado denuncia penal contra el actor en forma directa y determinada no significa en forma alguna un acto abusivo, toda vez que el artículo mil novecientos ochentidós del Código Civil precisa justamente que cualquiera puede denunciar penalmente a alguna persona, siempre y cuando no lo haga a sabiendas de la falsedad de sus imputaciones o con la ausencia de un motivo razonable, ya que de lo contrario deberá responder por los daños y perjuicios irrogados al denunciado”.
Comentario
Denunciar penalmente a un persona que finalmente es absuelta no supone en todos los casos una conducta irregular, pues ello dependerá de si se trata o no de una denuncia calumniosa. Se tiene que analizar si habían motivos razonables para denunciar, pues en caso contrario, evidenciada la mala fe, el propósito de perjuicio devendrá en responsabilidad civil y penal. En realidad, tal no configura abuso del derecho pues está expresamente sancionado en la legislación penal como delito. Sí nos parece abusivo lo sucedido en el primer caso reseñado, en el cual se denuncia incesantemente no obstante las denegatorias, entendemos del Ministerio Público, para formalizar la denuncia respectiva.
3. CONSTRUCCIÓN DE PARED EN ÁREA COMÚN
Casación : 1824-98
Demandante : Raquel Victoria Herrera Fuster
Demandado : Celina Daría Eyzaguirre Zeballos
Fecha : 18 de noviembre de 1998
“La demandante con la pared que construyó está impidiendo el libre acceso al pasadizo que constituye un área común. Esto determina que el hecho propio de la actora sea lo que ha dado lugar a los actos producidos por la demandada (demolición de la pared) para recuperar el libre acceso al pasadizo. Al pretender impedir la libre circulación en el pasadizo, la demandante estaba incurriendo en abuso del derecho, que no está amparado por la ley de acuerdo con el artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil”.
Comentario
En realidad, nos parece discutible que se pueda considerar abusivo el acto de construir un muro en una zona común de un inmueble sujeto a propiedad horizontal, cuando tal hecho de por sí es ilícito al existir prohibiciones legales específicas al respecto. Un acto abusivo supone el ejercicio irregular de un derecho subjetivo, que violenta un interés no tutelado por un dispositivo legal. En el presente caso no existe derecho alguno para construir en zonas comunes, por lo cual estamos ante un acto meramente ilegal.
4. DOMINIO DEL MERCADO
Expediente : 1757-94
Demandante : No se menciona
Demandado : No se menciona
Fecha : No se menciona
“Las acciones practicadas por la demandada han constituido un evidente abuso de derecho al valerse de su posición dominante en el mercado, pues en ese entonces tenía la condición de única proveedora del suministro eléctrico, circunstancia que determinó que a la actora no le quedara otra opción que cumplir, bajo protesta, con los pagos que le exigía la demandada”.
Comentario
Cuando un proveedor se aprovecha de su situación monopólica para obtener ganancias indebidas de los consumidores, transgrede diversas normas específicas que prohíben tal tipo de conductas, por lo cual no nos parece que estemos en este caso ante la figura del abuso del derecho.
5. POSESIÓN DE BIEN ARRENDADO
Casación : 2548-98
Demandante : Leticia Tisoc Navarro
Demandado : Senco S.A.
Fecha : 7 de mayo de 1999
“La impugnante sostiene que la omisión abusiva del derecho ha consistido en la negativa de la actora a devolver la garantía entregada y de recibir las llaves del inmueble de su propiedad a pesar de que éste se puso a su disposición extrajudicialmente. Sin embargo, la sentencia impugnada ha considerado por el mérito de la prueba actuada que la recurrente continuó en posesión del bien arrendado hasta el catorce de febrero de mil novecientos noventiséis, fecha en la que se le notificó la consignación a que se contrae el expediente que se tiene a la vista, no obstante el ofrecimiento de consignación extrajudicial del mismo, pues la entrega de las llaves del bien sub-litis estuvo supeditada al pago de la suma dada en garantía. En consecuencia es evidente que en el presente caso no se configura el ejercicio abusivo de un derecho, sino el ejercicio regular de una pretensión, razón por la que no es de aplicación el artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil”.
6. SEGUNDO PROCESO DE COBRO
Casación : 362-99
Demandante : Banco de Crédito del Perú
Demandado : José del Carmen Ramírez Gómez
Fecha : 9 de julio de 1999
“El banco ha iniciado este nuevo proceso tanto contra los obligados principales como contra los fiadores solidarios, pidiendo que se ejecute la garantía hipotecaria otorgada por éstos a favor del banco ante el incumplimiento de las obligaciones de crédito contraídas por los obligados principales, que es la misma obligación que dio lugar al proceso anterior seguido en la vía ejecutiva y sólo contra los deudores u obligados principales. La Sala Civil declara improcedente la demanda de ejecución de garantías, considerando que este nuevo proceso constituye un abuso del derecho por haber obtenido el banco ejecutante resolución favorable en el proceso anterior que debe ejecutar. Este razonamiento es válido con relación a los obligados principales, con quienes se siguió el juicio anterior, puesto que las sentencias ejecutoriadas producen efectos irrevocables respecto de las personas que siguieron el juicio y porque además no se pueden revivir procesos fenecidos; sin embargo, esto no sucede respecto a los fiadores solidarios, por no haber sido parte en la causa fenecida”.
Comentario
No nos parece que fuera necesario recurrir aquí a la figura del abuso del derecho, en la medida de que no se trata de la defensa de un interés no tutelado por la norma. Frente a una situación como ésta, el demandado cuenta con varios mecanismos para defender sus intereses, a efectos de evitar un doble pago. Así, toda vez que se trata de dos procesos para el cobro de una misma obligación y dirigidos contra los mismos obligados principales, aunque en el segundo se contempla a los fiadores, cabe interponer la excepción de litispendencia. Si el primer proceso ya hubiera concluido, entonces estamos ante autoridad de la cosa juzgada y cabe valerse de la excepción pertinente. En suma, estando perfectamente tutelado el interés de los demandados –obligados principales– de no tener que efectuar un segundo pago, no nos parece que se pueda hablar aquí de abuso de derecho.
7. NATURALEZA PROCESAL
Casación : 281-99
Demandante : Manuel Francisco Coronado Calderón
Demandado : Gladys Palmira Zapata Lizárraga y otros
Fecha : 18 de febrero de 1999
“Las normas contenidas en el artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil son de contenido procesal, cuya inaplicación no puede denunciarse a través de la causal alegada por estar referida únicamente a normas de derecho material”.
Comentario
Al igual que en el comentario del primer artículo del Título Preliminar, no entendemos a qué se debe esta consideración de que el artículo que regula la figura del abuso del derecho tiene carácter procesal. En realidad el dispositivo tiene una naturaleza mixta, siendo material en la parte que proscribe el ejercicio o la omisión abusivos de un derecho, y adjetivo cuando se contempla la posibilidad de recurrir a medidas cautelares destinadas a evitar o suprimir el daño.

Evolución del Concepto de Derecho Civil

febrero 22, 2010
Evolución del Concepto de Derecho Civil

Índice
1. En sus inicios
2. Concepto de Derecho Civil en la Edad Media
3. El Derecho Civil en la Edad Moderna
4. Las Codificaciones
5. El Derecho Civil en la actualidad
1. En sus inicios
Para explicar la evolución del concepto de Derecho Civil debemos remontarnos a Roma. En Roma se distinguía entre Ius Civile e Ius Gentium (o Naturale), el primero se refiere al usado por los romanos, entendido no como una imposición, sino como un privilegio. El segundo se refiere al Derecho común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad. Según el profesor Arangio Ruiz el Ius Gentium se refiere a un sistemaestrictamente romano para dar tratamiento jurídico a las relaciones entre romanos y extranjeros, sistema que sería producto de la expansión económica y militar del pueblo romano o civitas.
Además otros textos contraponen el Ius Civile al Ius Pretorium (Ius Honorarium), el cual habría sido introducido con el propósito de suplir, ayudar y corregir el Ius Civile. Pero esta contraposición no es real, el Ius Pretorium significa la renovación del Ius Civile provocada por las nuevas necesidades y por los nuevos hechos. Hay que hacer una aclaración y esta es que el Pretor no creaba derecho, sólo declaraba como entendía el derecho y losprincipios que seguiría en el ejercicio de sus funciones.
El Ius Civile como derecho del cives, del ciudadano romano, no se identifica con el derecho privado. Es cierto que la construcción romana construyó de preferencia las instituciones privadas (persona, familia, propiedad, obligaciones, herencia), pero dentro del Ius Civile hay instituciones que son extrañas al derecho civil (a nuestra concepción de derecho civil), así las de carácter penal, procesal y las administrativas o políticas.
El Ius Civile, en su sentido propio y originario sería el ordenamiento tradicional que habrían adoptado los grupos primitivos romanos reunidos en unacomunidad política y estaría constituido por una serie de principios fundamentales establecidos por la jurisprudencia religiosa y luego laica de los prudentes.
Este núcleo de principios tradicionales se va ensanchando a lo largo de la historia del Derecho romano naciendo un Ius Civile Novum, por obra de lasleyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los príncipes. Al mismo tiempo, el viejo Ius Civile, el de los principios tradicionales experimenta la influencia del Ius Gentium y del Ius Pretorium o Honorarium, y todos estos Derechos van a ser Ius Civile en la compilación de Justiniano, porque con aquel se entroncaron y no se diferenciaron.
2. Concepto de Derecho Civil en la Edad Media
En el 476 d.C. se produce la caída del Imperio Romano de Occidente en lo que se ha denominado el inicio de la Edad Media. La invasión de los pueblos bárbaros que la provoca definitivamente acaba también de manera oficial con el derecho de Roma. Pero el Derecho romano seguía sobreviviendo en la práctica de los pueblos dominados y con gran influencia en las leyes de los pueblos invasores.
Durante muchos años no va a haber más Derecho que la costumbre, el fuero, los estatutos de las ciudades e incluso el estatuto de las corporaciones y gremios. Hay pues un acusadísimo particularismo jurídico.
A finales del Siglo XI y principios del XII se produce un fenómeno importante en grado sumo: la recepción del Derecho de Roma. Sabemos que la compilación de Justiniano se lleva a cabo entre los años 528 a 533 d.C. en el Imperio Romano de Oriente. Es muy posterior a la caída del Imperio Romano de Occidente y, por otra parte, es casi desconocida en él.
A partir del siglo XII los glosadores de Bolonia estudian el Derecho romano mediante glosas y exégesis, aplicando la técnica escolástica de los silogismos, distinciones y subdivisiones. Desde entonces se va identificando el Derecho civil con el Derecho romano, con el Derecho que Roma ha legado tal y como lo ha dejado, hasta el punto que desde el siglo XII la obra de Justiniano recibe el nombre de Corpus Iuris Civilis.
Ahora bien, la compilación justinianea contenía numerosos textos de tipo público que habían perdido actualidad e interés, pues no eran aplicables a lasociedad política del tiempo de la Recepción. De ahí que los glosadores y comentaristas mostrasen una mayor atención hacia normas e instituciones privadas (circulación de los bienes, derechos sobre ellos, situación de las personas, etc.). Empieza, por tanto a abrirse camino la idea de Derecho civil como Derecho privado.
El Derecho civil, entendido como Derecho romano, va a desempeñar un papel sumamente importante en la Edad Media: el de Derecho común. Hemos dicho en líneas anteriores que hasta la recepción reinó un absoluto particularismo jurídico. El Derecho civil va a ser Derecho común, es decir, un derecho normal frente al que los derechos particulares son anomalías. Hay que destacar que la fuerza del Derecho Civil como Derecho común provenía también de una necesidad política: el concepto de Imperio Sacro Romano Germánico, restaurado por Carlomagno en el año 800 como continuación del Imperio Romano. La sociedad medieval hasta finales de la Edad Media va a vivir, no sin tensiones, la idea de que era un todo unitario bajo el Imperio, que tenía, por tanto, un único Derecho. El Imperio postulaba un único Derecho, que va a ser el civil-romano. Al mismo tiempo, la idea de Cristiandad, también unitaria en el plano religioso, llevaba a que el Derecho de la Iglesia fuese igualmente un Derecho común. Este Derecho común era la leyeclesiástica que junto a la ley civil representaban las potestades del Imperio y la Iglesia.
El Derecho canónico adquiere una importancia relevante a partir de las Decretales de Gregorio IX (1234), y se estudiará intensivamente. Es un Derecho que no se limitaba a regular el fuero interno de los fieles sino que también se extendía a aspectos de su vida ordinaria, y sus principios espiritualistas (buena fe, obligación de cumplir la palabra dada, etc.) ejercerán una influencia decisiva en los textos de la compilación justinianea y en el Derecho civil que hoy conocemos y estudiamos. Entre el Ius Civile y el Ius Canonicum va a darse una influencia recíproca y continua. También como Derecho común se considera el Derecho feudal. El sistema de vasallaje propio de la época obliga a utilizar normas (costumbres sobre todo) para resolver los litigios entre señores y vasallos. El estudio de este Derecho feudal por los juristas va a constituir un tercer elemento del naciente Derecho común, junto al romano y al canónico, aunque mucho menos importante que ellos.
Una que pierde fuerza la idea de Imperio (a mediados del siglo XIII), el Derecho romano no deja de tener valor de Derecho común, y ahora porque se considera como ratio scripta. Ese Derecho se estudia ya (porque las nuevas necesidades hacen inaplicables muchos de sus textos) más como sistema conceptual que como sistema normativo, porque es un sistema racionalmente construido.
El Derecho Civil.(= Derecho romano) se convierte en un derecho de los principios tradicionales. De él van a salir ya otros Derechos que atienden a la evolución social y económica de los siglos XIV y XV, como el Derecho mercantil. Las compañías mercantiles, la letra de cambio, el comercio marítimo exigían regulación que no daban los textos romanos.
3. El Derecho Civil en la Edad Moderna
En la Edad Moderna, el Estado se convierte en el Estado absoluto que tiende a que su Derecho nacional sea el exclusivo o predominante. De ahí que el Derecho civil, entendido como Derecho romano, sufra un gran eclipse, si bien ello ya estaba preparado desde finales de la Edad Media por la crítica a que se somete: las fuentes que se manejaban -se dice- no son genuinas; las glosas y comentarios a los textos romanos eran cada vez más contradictorios y más abundantes; la aplicación del Derecho se había convertido en una tarea insegura ante tantas interpretaciones dispares.
Los Estados modernos, soberanos y absolutos, inician ante todo una labor de consolidación de su Derecho nacional. En Castilla esta labor la harán las Ordenanzas de Montalvo (1484) y la Nueva Recopilación (1567). En Francia, las antiguas costumbres son recopiladas y reducidas a textos escritos, continuándose posteriormente esa tarea de fijación del Derecho nacional (Ordenanza de Colbert y D'Aguessau). En Alemania, la atomización de los Estados miembros del Imperio impide esta realización, pero Prusia, al ganar hegemonía, recopila su Derecho civil (Allgemeines Landrechí).
Ahora bien, todavía en las viejas definiciones de los siglos XVI y XVII se sigue llamando Derecho civil al Derecho romano, que se contrapone al Derecho real, que es el Derecho nacional. Pero la fijación legislativa de este Derecho ha sido el primer paso para la nacionalización del Derecho civil. El segundo paso se dará cuando el estudio del Derecho real se imponga. Sin abandonar el estudio del Derecho civil, las Universidades, los teóricos y eruditos estudian y comentan el Derecho real. La sustitución se opera insensiblemente, y el Derecho civil vuelve a ser no ya el Derecho romano, sino el Derecho propio y exclusivo de cada Estado. Paralelamente cabe anotar que ese Derecho civil va a identificarse con el Derecho privado. En efecto, lateoría de la organización política (el Derecho público) se estudia con separación del Derecho civil, lo mismo que el aspecto jurídico de la actividad política. Se desligan también, desde el siglo XVI, las materias de Derecho penal o Derecho criminal. La materia procesal se separa igualmente del tronco del Derecho civil por la falta real de vigencia de los textos romanos en esta materia, y el Derecho mercantil sigue con su evolución y desarrolloapartado, como desde su nacimiento en la Edad Media, del Derecho civil.
4. Las Codificaciones
La cristalización definitiva del Derecho civil como Derecho nacional y privado se opera con la codificación.
La idea de un Código civil hay que ligarla con el pensamiento de la Ilustración y del racionalismo que dominó en Europa a partir del siglo XVIII. Hasta ese momento se acostumbraba, como ya hemos visto, a recoger las diversas leyes vigentes en un determinado momento en un solo texto, recopilándolas. La idea de la codificación es, sin embargo, más amplia que la de una pura recopilación de textos. Recopilar es reunir en un texto, por orden sistemático o por orden cronológico, las leyes que hasta un determinado momento han sido dictadas. Codificar es una tarea más ambiciosa. Una codificación es la reunión de todas las leyes de un país o las que se refieren a una determinada rama jurídica, en un solo cuerpo presididas en su formación por una unidad de criterio y de tiempo. Según esto, un Código civil es un cuerpo de leyes racionalmente formado y asentado sobre unos principios armónicos y coherentes. Un Código es siempre una obra nueva, que recoge de la tradición jurídica aquello que debe ser conservado y que da cauce a las ideas y aspiraciones de todo signo vigente en la época en que se realiza.
Los factores que parecen determinar la idea de codificación, entendida como proceso histórico, pueden ser esquematizados del modo siguiente:
1.° La codificación se identifica inicialmente con un intento de insuflar en los ordenamientos jurídicos unos determinados ideales de carácter político, económico y social. El Código es un vehículo de transmisión y de vigorización de una ideología y de unas directrices políticas. Inicialmente, fueron las aspiraciones y los ideales del tipo de vida liberal-burgués, aunque posteriormente hayan podido ser otros diferentes.
2.° Porque significaban la renovación de unos ideales de vida, los Códigos debían constituir obras unitarias. Ello exigía la
derogación de todo el Derecho anterior y la prohibición o interdicción de una heterointegración del sistema (el recurso a los llamados Derechos supletorios), sustituyéndola por una autointegración, en virtud de la cual el Código se basta a sí mismo.
3.° En los Códigos ha existido siempre un intento de tecnificación y de racionalización de las actividades jurídicas, que se traduce, primero, en un afán por la simplificación, que es una reducción del material normativo, y una formulación del mismo que se quiere que sea clara e inequívoca. Los Códigos vienen a expresarse en un lenguaje somero, lacónico y, en cierto modo, lapidario o, por lo menos muy comprimido, como si esa reducción o comprensión ahuyentara los problemas.
La tecnificación quiere decir también instalación del material normativo en unas condiciones que lo hagan más fácilmente cognoscible y manejable.
4.° Por último, la codificación entendida como racionalización del mundo jurídico pretende la construcción de un sistema que se funda en la lógicajurídica y que pueda desarrollarse conforme a ella. En este sentido, en el ideal codificador es evidente la idea progresista de suponer que el orden jurídico sigue una línea evolutiva de mejora. Los Códigos pretenden poner la legislación al nivel «de los adelantos de la ciencia jurídica». En otro sentido, la racionalización consiste también en la conveniencia de sustituir una práctica jurídica empírica y casuística por un sistema que proceda con una cierta automaticidad y que proporcione una mayor dosis de seguridad en los negocios y en las actividades jurídicas.
A finales del siglo XVII Prusia tiene un Código: el denominado «Derecho territorial general de los Estados prusianos», que acusa un enorme influjo de laescuela protestante del Derecho natural, pero que no recoge las ideas sociales y políticas de la época y, además, deja subsistentes los Derechos particulares de los Estados. También a finales del siglo XVIII se inicia en Austria la labor codificadora.
En el siglo XIX florece el fenómeno codificador. Se abre con el Código civil francés, llamado Código Napoleón en recuerdo del hombre genial que lo llevó a cabo en los días del Consulado, que tanto recordó en Santa Elena donde esperaba la muerte. Promulgado en 21 de marzo de 1804, fue el resultado de su tenaz voluntad para verlo hecho realidad tras los fracasos de anteriores proyectos en la época revolucionaria, y el resultado también de su intuición certera al escoger a los juristas que podían redactarlo y defenderlo.
El Código francés es una obra capital, de enorme influencia en el mundo, sobre todo en el siglo XIX. Fue el vehículo de las ideas de la RevoluciónFrancesa, y responde a una ideología típica del liberalismo burgués, pues no en balde es la burguesía la que inicia la Revolución y la que, a la postre, sale vencedora. Es un Código que afirma el primado del individuo, de su igualdad ante la ley fuera de las circunstancias de su condición social, y de sulibertad, y de ahí que sus pilares básicos sean la libertad contractual, el carácter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad civil basada en la culpa. El matrimonio se sustrae a la Iglesia Católica, adquiriendo la institución un carácter laico y fundada en el contrato. Igualmente se sustrae a la Iglesia el registro de los estados civiles, organizándose y regulándose detalladamente el Registro Civil. Ahora bien, el Código Napoleón no rompe con la tradición jurídica francesa en la que se recogía el Derecho romano y las antiguas costumbres, lo que hace es continuarla y adaptarla a las nuevas ideas. Es una sabia combinación de tradición, principios racionales (es la época del racionalismo) y revolucionarios.
En 181 1 Austria tiene su Código civil, de gran perfección técnica e influenciado por las ideas de la escuela del Derecho natural, pero preservándose de las revolucionarias francesas.
En Alemania el problema de la Codificación se planteó desde un punto de vista completamente distinto. No debe olvidarse que en Alemania no se logró la unidad nacional hasta el año 1870. A principio del siglo XIX se suscita en torno a la conveniencia de la Codificación una polémica famosa entre SAVIGNY y THIBAUT. Este último publicó en el año 1814 un trabajo, "Sobre la necesidad de un Código civil para Alemania", sosteniendo la conveniencia de redactar un Código, sobre el modelo francés, inspirado en la razón, que pudiera constituir el vehículo para conseguir la unidad de Alemania. SAVIGNY le replicó en su obra "De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y para la jurisprudencia", sosteniendo que el Derecho es sustancialmente un producto histórico y una obra del espíritu del pueblo y no un producto de laboratorio como sería un Código civil. Retrasada la unidad nacional alemana, se promulgan, a lo largo del siglo XIX, algunos Códigos civiles de naciones alemanas (por ejemplo, Código de Sajonia, etc.), pero la obra de la codificación no se reanuda sino una vez instaurado el Imperio. El Código civil, que se realiza a través de dos proyectos, se promulga finalmente en 1896, para comenzar a regir el l.° de enero de 1900. Es con el Código civil francés el prototipo de los Códigos civiles modernos europeos. Influye en él, de manera decisiva, el pandectismo, con todas sus características como son la técnica más depurada y su carácter un tanto esotérico, abstracto, positivista y logicista. El Código civil alemán ha influido en otros Códigos del centro de Europa y en algunos Códigos americanos (Brasil).
Como paradigma de los Códigos civiles europeos ha de mencionarse también el Código civil suizo. En Suiza la Codificación se retrasó como consecuencia de la autonomía cantonal. Algunos cantones elaboran sus propios Códigos y la codificación general comenzó mediante la unificación del Derecho de Obligaciones (Código de Obligaciones). Conseguido este último, la redacción de un proyecto de código civil, bajo la dirección de HUBER, se realizó dentro del presente siglo (1908). Es un Código que ha merecido los elogios de los profesionales del Derecho y que ha sido también adoptado como modelo por algunos países.
La codificación italiana tomó como modelo a la codificación francesa. El Código de 1865 seguía fielmente al Código de Napoleón. El régimen fascista se propuso reformarlo y sirviéndose de la gran tradición jurídica italiana así como de los trabajos de los más notables juristas de aquel país, tras una larga elaboración de más de quince años, dio cima a su obra en 1942. El Código es una obra de gran perfección técnica, que permitió que, no obstante la caída del régimen fascista, siguiese en vigor con algunas muy leves modificaciones. Ha servido también de ejemplo y de modelo a algunos Códigos civiles, como puede ser, por ejemplo, el Código civil de Venezuela de 1947.
El ciclo de la Codificación ha continuado hasta nuestros días. Algunos países sustituyen sus antiguos Códigos decimonónicos por otros más técnicos y perfectos, como el de Portugal de 1966, que empezó a regir en 1967. Otros readaptan su Derecho civil a sus nuevas condiciones sociales y políticas como Polonia en 1966.
No puede cerrarse este apartado sin señalar que el movimiento de la Codificación civil, originariamente europeo, trascendió casi inmediatamente a laAmérica Latina, continente del que sería injusto no recordar la obra de dos grandes juristas como fueron BELLO, autor del Código chileno, y VÉLEZ SARSFIELD, autor del Código argentino, uno y otro con clara resonancia e influencia en el Código español.
5. El Derecho Civil en la actualidad
La evolución histórica del Derecho civil nos lo presenta como el sector del ordenamiento jurídico que se ocupa de la persona y sus diferentes estados, de su patrimonio y del tráfico de bienes.
Pero más importante que determinar de qué se ocupa el Derecho civil es analizar cómo se ocupa, pues de ahí nace la crisis por la que está atravesando.
Efectivamente, si hoy el criterio de valores está en crisis, el Derecho civil no puede por menos de sufrir también las consecuencias de esa crisis. La del Derecho civil es, además, la del desmoronamiento de la sociedad que contempló la obra de la codificación, y si estamos ante otra sociedad o hacia ella nos dirigimos, el Derecho civil heredero de los Códigos decimonónicos nos va a servir de poco.
La codificación se basaba en la afirmación del individuo frente al Estado, sin cuerpos intermedios; el Código civil aseguraba el libre desenvolvimiento del individuo, de su voluntad. De ahí que el principio de la autonomía de la voluntad, con su reflejo en el derecho de propiedad que se concebía absoluto y con las mínimas excepciones posibles a este absolutismo, fuese el pilar de sustentación de todo el edificio. El sistema jurídico va a ser en realidad el sistema de los derechos subjetivos, señala ORESTANO, de poderes del individuo.
Pero la evolución social ha ido por otros caminos. Los ideales de la burguesía, que detentadora de los bienes económicos y de producción quería un sistema que le permitiese su libre y omnímodo disfrute, no se han aceptado por inmensas capas de la sociedad sin poder económico, para las que eljuego de la autonomía de la voluntad no significa más que la sumisión al más fuerte y para la que los derechos subjetivos que les reconoce el ordenamiento jurídico no son más que abstracciones. Por otra parte, el rechazo de un puro sistema liberal de economía, cuyo motor era la persecución del interés individual que redundaría en el bienestar colectivo, hace que la propiedad de los medios de producción no se identifique con propiedad privada.
Todo ello indica que el Estado va a intervenir decisivamente en la vida económica y jurídica, y que las normas no van a
sancionar la autonomía de la voluntad individual sino que la van a dirigir o coartar en beneficio de los intereses colectivos o para evitar que sea un instrumento de dominación de los débiles. Así, el propietario tendrá cada vez más deberes; no se le va a prohibir ya que haga o no haga, sino que se le va a obligar a un hacer. Así, el empresario no impondrá los contratos de trabajo que quiera a los que no pueden discutir sus cláusulas. Es un nuevo orden jurídico distinto del cristalizado en la codificación del XIX.
Los principios escuetamente expuestos anteriormente producen un impacto en el Derecho civil, que se traduce en una disgregación. Son Derechos especiales los que surgen frente al Derecho civil que queda como común, en los que se desarrollan nuevas normas. Se habla así de un Derecho del trabajo, de un Derecho de la economía, de un Derecho agrario, de un Derecho bancario, de un Derecho de arrendamiento, de un Derecho urbanístico, etc. La disgregación, como puro fenómeno externo e índice de una especialización técnica o científica, no tiene trascendencia grave. La gravedad radica en a consolidación de los desmembramiento, porque entonces se ha roto la unidad interna del Derecho civil.
La crisis del Derecho civil codificado tiene otras causas. Básicamente es de anotar su carácter excesivamente patrimonial, que hace que la persona se contemple y regule en función de sujeto de una relación jurídica de aquella naturaleza y no por sí misma: sus valores, sus bienes y atributos como tal persona pasan por completo desapercibidos y abandonados al campo de las declaraciones constitucionales sonoras y espectaculares. Al Derecho civil se le priva así de lo más sustancial que tenía, pues su función y su finalidad no es otra que la defensa de la persona y de sus fines. El movimiento contemporáneo, por el contrario, está prestando una gran atención al campo de los derechos fundamentales de la persona, al margen de las facetas políticas o penales del tema.
Autor:
Paulina Besa Y OTROS

HACIA UNA NUEVA SISTEMATIZACION DEL DAÑO A LA PERSONA

febrero 25, 2010
HACIA UNA NUEVA SISTEMATIZACION DEL DAÑO A LA PERSONA1
Por: Carlos Fernández Sessarego
http://www.pucp.edu.pe/dike/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_9.PDF

SUMARIO
1.- Introducción
2.- Distinción en cuanto al daño a la persona
3.- La primigenia preocupación del hombre por el mundo de las cosas
4.- El derecho de propiedad y la preocupación del hombre por la protección
del patrimonio
5.- Redimensionamiento del derecho de propiedad como resultado de una
revisión crítica de raíz personalista
6.- De la preocupación por las cosas al interés por el hombre
7.- El daño subjetivo o daño a la persona y el daño objetivo
8.- La tipología del daño a la persona: el daño sicosomático y el daño a la
libertad
9.- El daño sicosomático: daño biológico y daño a la salud
10.- El daño a la libertad
11.- Daño al proyecto de vida y daño moral
12.- Daño extrapersonal o patrimonial y daño personal o extrapatrimonial
13.- Finalidad práctica de la sistematización del daño a la persona
1 El articulo ha sido publicado en "Cuadernos de Derecho, N° 3, órgano del Centro de Investigación de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, septiembre de 1993; en "Ponencias I Congreso
Nacional de Derecho Civil y Comercial", Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1994 y en
“Gaceta Jurídica”, Tomo 79-B, Lima, junio del 2000.
2
1.- Introducción
El presente trabajo tiene por objeto ensayar una nueva propuesta en torno a
la sistematización del daño a la persona -o daño subjetivo- que permita, en lo
posible, una mejor y más fina percepción de su importancia y alcances dentro del
derecho de daños. No es nuestro propósito, en esta oportunidad, referirnos al
discutido tema de su reparación 2.
Sólo de reciente, como es sabido, un sector de juristas ha logrado, con
esfuerzo y de modo paulatino, adentrarse en esta categoría de daños hasta hace
poco ignorada o preterida por aquellos hombres de derecho que, sobre la base
de una formación ochocentista, se preocupaban solamente del resarcimiento del
daño emergente y del lucro cesante y, ocasionalmente y no exentos de
problemas, del mal llamado daño "moral". Es decir, centraban su atención
exclusivamente en aquellos daños cuyas consecuencias son traducibles en
dinero.
El dinero se convertía, así, en el único criterio válido para
otorgar una indemnización por el daño producido tanto a la persona como a las
cosas.
No ha sido fácil obtener la comprensión de parte de los hombres de
derecho de este nuevo tipo de daño de incalculables consecuencias en la vida de
un ser humano. Por fortuna, son cada vez menos numerosos los juristas renuentes
a aceptar la presencia y la consiguiente necesaria reparación del daño a la
persona al lado del daño objetivo o material. Son también más escasos aquellos
que pretenden comprimirlo, reduciéndolo al tradicional daño "moral".
El ensayo tendente a la descripción de las modalidades y tiempos del daño
a la persona no puede prescindir, como contraste, de una breve referencia del
daño a las cosas o daño objetivo al que la doctrina, la legislación y la
jurisprudencia le han dedicado un minucioso análisis, aunque las alusiones
tangenciales al daño emergente y al lucro cesante se limitaron a los casos en que
guarden relación con el daño a la persona.
2.- Distinción en cuanto al daño a la persona
En este trabajo planteamos que el daño a la persona o daño subjetivo
puede ser considerado, para su mejor aprehensión teórica y para la debida
reparación de sus consecuencias, a partir de dos diversas situaciones 3. La
primera de éstas se sustenta en el criterio básico referido a la calidad ontológica
del ente afectado por el daño, situación que es de suma importancia para
comprender prístinamente los efectos y propósitos de la respectiva
indemnización. La segunda de tales situaciones tiene como base ya no la calidad
2 Cfr. del autor Protección jurídica de la persona, Universidad de Lima, Lima, pág. 84 y sgts.
3 Cfr. del autor Derecho y persona, Ediciones Inesla, primera edición, Lima, 1990, pág. 73 y sgts,
3
ontológica misma del ente afectado por el daño sino las consecuencias del daño
en relación con la modalidad y alcances de su indemnización.
Si se atiende a la calidad ontológica del ente afectado se observa que son
dos las categorías de entes capaces de soportar las consecuencias de un daño.
De una parte encontramos al ser humano, fin en sí¡ mismo, y, del otro, a los entes
del mundo de los cuales se vale el hombre, en tanto son instrumentos, para
proyectar y realizar su vida. El daño al ser humano, que obviamente es el que
tiene mayor significación, es el que se designa y conoce como daño subjetivo o
daño a la persona. En cambio, el daño que incide en las cosas se denomina
daño objetivo.
En resumen, si se atiende a la calidad ontológica del ente afectado por el
daño, éste puede ser considerado ya sea como daño subjetivo o daño a la
persona o como daño objetivo o daño a las cosas.
La segunda clasificación, que se sustenta en los efectos del daño, nos
permite distinguir dos tipos de dados. De un lado podemos referirnos a los daños
extrapersonales o patrimoniales, que son los que tienen consecuencias
apreciables en dinero y, del otro, cabe aludir a los daños personales o
extrapatrimoniales o no patrimoniales, los mismos cuyos efectos no pueden
traducirse en dinero.
Es de advertir, como es obvio, que tanto los daños subjetivos o daños a la
persona como los daños objetivos o sobre las cosas, pueden tener
indistintamente consecuencias patrimoniales como extrapatrimoniales o
presentar simuláneamente ambos tipos de consecuencias. Ello dependerá, como
es obvio, de la posibilidad o no de valorizar en dinero tales consecuencias.
Antes de plantear los alcances de la clasificación propuesta examinaremos,
por considerarlas ilustrativas sobre todo para las nuevas promociones de
estudiosos, las razones por las cuales, en nuestro concepto, sólo en tiempos
recientes se empieza a privilegiar la reparación del daño a la persona sobre el
resarcimiento de los daños objetivos. A este análisis se contraen los parágrafos
del 3 al 6 del presente trabajo.
3.- La primigenia preocupación del hombre por el mundo de las cosas
Si miramos a nuestro alrededor descubrimos, sin dificultad, que existen dos
tipos de entes: el ente que conoce -que es el ser humano- y los entes u objetos a
conocer por el hombre. Durante siglos, la preocupación de filósofos y pensadores
se centró en el conocimiento del mundo y los objetos en Šl arrojados. El ser
humano debía subsistir y, por ende, su primer esfuerzo estuvo dirigido a la
domesticación en su provecho de plantas y animales. Luego de esta primigenia y
utilitaria aproximación al mundo, el hombre se interesó por indagar en torno al
"ser" de las cosas. Como resultado de este esfuerzo cognoscitivo aparece dentro
de la Filosofía la llamada Metafísica.
4
La preocupación por las cosas, que ha dominado por siglos el pensamiento
filosófico, se transmitió y fue acogido por el derecho. Los juristas, con una visión
exclusivamente individualista, se esforzaron por proteger, preeminentemente, las
cosas que integran el patrimonio de cada ser humano con descuido de la tutela
que la persona merecía. El patrimonio
adquiere, dentro de este marco conceptual, lugar preferente en la atención tanto
de la ciencia jurídica como de los códigos civiles inspirados en el famoso Código
Civil de los franceses de 1804. En ellos se norma, extensa y minuciosamente,
todo cuanto se relaciona con la tutela de los derechos patrimoniales en desmedro
de la protección que exigía y requería, por su propia calidad ontológica, el ser
humano. En dichos códigos apenas se encuentran escasos e imprecisos
artículos dedicados a este ultimo propósito 4. Entre ellos, aunque parezca
extraño, no figuraban las normas que prescribiesen el respeto de los derechos
fundamentales. Nos referimos a derechos como los atinentes a la vida, a la
libertad, a la identidad, a la integridad sicosomática.
4.- El derecho de propiedad y la preocupacioón del hombre por la
protección del patrimonio
El derecho de propiedad, como no podía ser de otra manera dentro de la
perspectiva antes referida, ocupa emblemáticamente el centro de la
preocupación de los juristas y es minuciosamente tutelado en la legislación
comparada que se inspira en los principios del individualismo patrimonialista 5.
Como consecuencia de un desmedido afán proteccionista se le llega a
considerar como un derecho "absoluto, inviolable y sagrado".
La fórmula sacramental antes mencionada se consagró en el Código Civil
francés de 1804. Se recogió en casi todos los códigos civiles a los que sirvió de
modelo y fue asumida por los juristas formados en la tradición de la civilística
francesa y en la ideología que le es subyacente. El concepto jurídico de
propiedad acuñado por una concepción exacerbadamente individualista y
patrimonialista, imperante en los siglos XVIII y XIX, llega atenuada hasta nuestros
días.
Afirmase así, tanto en la doctrina como en la legislación y en la jurisprudencia
comparadas, el auge del llamado patrimonialismo jurídico, corriente de
pensamiento de la cual el derecho no logra aún emanciparse definitivamente. Nos
referimos a la escuela o tendencia que privilegia, muchas veces sin clara
conciencia de ello, la protección de los objetos frente a la tutela del sujeto de
derecho.
En la Constitución peruana de 1979, si bien se eliminaron los calificativos
de "absoluto" y "sagrado" para caracterizar al derecho de propiedad se
mantiene, en cambio, como un rezago del tradicional individualismo ochocentista
4 Cfr. del autor Protección jurídica de la persona, pág. 84 y sgts..
5 Cfr. del autor Derecho y persona, pág. 73 y sgts.
5
la expresión "inviolable", mientras que esta calificación no se le otorga, por
ejemplo, al fundamental derecho a la vida 6.
5.- Redimensionamiento del derecho de propiedad como resultado de
una revisión crítica de raíz personalñista
En tiempos recientes, bajo la influencia del personalismo jurídico 7, se ha
hecho evidente que ningún derecho, incluyendo ciertamente al derecho de
propiedad, es de suyo inviolable, absoluto y sagrado. Para ello ha debido de
dejarse de lado los extremos planteamientos del individualismo patrimonialista.
La realidad nos muestra que el derecho, a nivel normativo, regula conductas
intersubjetivas 8 de hombres libres, capaces. De ah¡ que el sujeto de derecho se
halle en aptitud tanto de cumplir con sus propios deberes como, al incumplirlos,
violar derechos ajenos. Todo derecho, en tanto el hombre es un ser libre, es
susceptible de ser violado en cuanto todo deber puede ser transgredido. La
supuesta inviolabilidad de los derechos es pues sólo un ideal, una legitima
aspiración, un "deber ser" jurídico. Resulta por ello una expresión contraria a una
buena técnica jurídica.
De otro lado, y como para los juristas aparece cada vez má claro, el
derecho subjetivo no es absoluto. Este concepto se elaboró sobre la base de una
abstracción cara al individualismo. Es decir, la de la ficción de concebir a la
persona como si fuera un sujeto aislado, incomunicado, fuera el contexto social,
encerrado sobre sí mismo. Hoy, a la luz de los nuevos hallazgos de la filosofía y
del más elemental sentido de observación de la realidad, se ha llegado a
comprender -no sin fatiga- que la existencia del hombre singular, del individuo, no
se agota en él mismo sino que estructuralmente, tiene una dimensión
coexistencial, abierta a la comunidad. El ser humano necesita de los demás s
para ser é mismo. Su existencia no se entiende abstrayéndola‚ de su
circunstancia, de su entorno. El hombre, solitariamente concebido, es una mera
abstracción que carece de correlato en la realidad.
Dicha comprobación refuerza la tesis de que el derecho es, primariamente,
una relación de conductas humanas intersubjetivas. Las normas regulan, con
sentido valioso, las conductas que se interfieren en el seno de la sociedad. De
ahíí que el concepto tradicional de derecho subjetivo se halle actualmente
sometido a un certero y acelerado proceso de revisión. Como producto de este
repensamiento, que tiene asidero en la realidad, se ha elaborado en
concordancia con la experiencia en que consiste la vida social, una noción m s
rica y comprensiva que supera, sin negarla, la noción de derecho subjetivo
6 En el artículo 125º de la Constitución peruana de 1979 se afirma que la propiedad es inviolable. Similar
dexclaración reaparece en el artículo 70º de la Constitución de 1993.
7 Cfr. del autor Nuevas tendencias en el derecho de las personas, Universidad de Lima, Lima, 1990, pág.
361 y Derecho y persona, pág. 87 y sgts.
8 Las conductas subjetivas son objeto de la Moral mientras que las interesubjetivas concierne al Derecho.
6
consagrada por la doctrina jurídica. Nos referimos a la de "situación jurídica
subjetiva" 9.
Como lo hemos subrayado, cada día se percibe más nítidamente que no
existen derechos subjetivos que sean absolutos. Todos los derechos son relativos
en tanto que, en cierta medida, ellos entrañan simultáneamente un deber frente a
los demás . En todo derecho subjetivo subyace, aparte de cualquier deber
particular inherente a su propia naturaleza, el deber genérico de respetar el
derecho ajeno, el interés social. El tradicional concepto de derecho subjetivo,
referido por Windscheid o Ihering, está en trance de ser paulatinamente
sustituido por otro concepto que, como está dicho, guarda concordancia con la
realidad y tiene una connotación conceptual más compleja como es el de
"situación jurídica subjetiva".
De otro lado, y como es obvio, el derecho de propiedad no es sagrado 10.
El derecho de propiedad, despojado de las características que le fueron
atribuidas por el individualismo patrimonialista en tanto no se ajustan a la realidad
de la vida, se considera en la actualidad como un derecho subjetivo
que es tan relativo, inviolable y profano como cualquier otro, sin que ello afecte en
nada la importancia que ‚l tiene para el libre desarrollo de la personalidad ni
afecta la adecuada protección que le debe dispensar el ordenamiento jurídico
positivo.
6.- De la preocupación por las cosas al interés por el hombre
El el cristianismo aporta una honda reflexión sobre el hombre y su destino.
Al lado de esta visión religiosa la filosofía, a través de Boecio, define en la Edad
Media al ser humano como "una substancia indivisa de naturaleza racional". Se
privilegia, de este modo, a la razón como el elemento que lo distingue de los
demás seres y, a la vez, lo presenta como una unidad. Este planteamiento
perduró por siglos y, pese a las anotaciones que más adelante formularemos,
sigue aún dominando el pensamiento contemporáneo
Fue en el período comprendido entre las dos guerras mundiales que los
filósofos, sobre la base de las meditaciones de Sören Kierkegaard 11,
profundizan el conocimiento del ser humano a través‚s de intuiciones emocionales
que les permite una relación inmediata con el ser. Un proceso de interiorización
hace que el hombre descubra su propio ser. Adquiere de este modo la
experiencia personal de que la existencia es libertad. Se supera así la noción
eminentemente racionalista y reductivista de Boecio, a la que nos hemos referido
en precedencia, en el sentido de que el ser humano no es más que un mero ser
racional.
9 Cfr. del autor Abuso del derecho, Astrea, Buenos Aires, 199o, pág. 54 y sgts.
10 Según la doctrina de la Iglesia Católica el ser humano es sagrado en cuanto es templo del Espíritu
Santo.
11 Kierkegaard, Sören, El concepto de la angustia, Espasa-Calpe Argentina, Buenos Aires, 2ª edición,
1943.
7
El auge de la filosofía de la existencia hace que se tome conciencia del
lugar central que ocupa el ser humano en el mundo que vivimos. La persona es
considerada como un fin en sí misma y no como un mero instrumento, calidad
esta última que sí ostentan las cosas de que se vale el hombre para vivir.
La nueva visión del ser humano que nos ofrece la filosofía de este siglo,
como no podía ser de otra manera, es asumida por un sector de jusfilósofos
sensibles a las nuevas corrientes de pensamiento. Como consecuencia de este
proceso nadie debería dudar que en los días que corren la tutela del ser humano
va desplazando a un segundo término la protección del patrimonio.
7.- El daño subjetivo o daño a la persona y el daño objetivo
Como lo hemos expresado, la primera distinción que cabría hacer en
cuanto al daño, dada su importancia teórica y práctica, es la que se sustenta en la
calidad ontológica del ente afectado por dicho daño. A ella se llega después de
un lento y fatigoso proceso de repensamiento de la institución de la
responsabilidad civil a la luz de los hallazgos jusfilosóficos y de la observación de
la realidad.
El vuelco operado a nivel de la filosofía permite que los jusfilósofos y los
juristas perciban que el derecho tiene una estructura tridimensional en la cual vida
humana, normas y valores interaccionan dinamicamente, y cuyo centro y eje es el
ser humano. La nueva concepción personalista obliga a los hombre de derecho a
repensar muchas de las instituciones jurídicas dentro de las cuales se halla la
responsabilidad civil.
El forzoso repensamiento de la responsabilidad civil, a la luz del
personalismo jurídico, hace que la atención de los juristas se centre cada vez más
con más intensidad en el daño que en la culpa. Se descubre, bajo una nueva
óptica, que lo que predominantemente interesa apreciar es la magnitud y
consecuencias del daño, ya sea en la persona como en su patrimonio, antes que
indagar por el culpable y por el grado de su culpa. Esta preocupación se explica
en cuanto no es admisible dejar a la víctima de un daño injusto sin la debida
reparación, aun en la hipótesis limite de que esté ausente la culpa. Este nuevo
enfoque, que responde al rol central que corresponde a la persona en el derecho,
facilita la elaboración de un remozado derecho de daños.
Dentro del replanteamiento propuesto se aprecia que existen dos tipos
básicos de daños si se tiene en cuenta la naturaleza misma del ente que ha
sufrido sus consecuencias. Si se considera que en el mundo se encuentra el ser
humano, de una parte, y las cosas, de la otra, es posible hacer una primera y
amplia distinción de los daños en subjetivos y objetivos. El daño subjetivo es el
que agravia o afecta al ser humano mismo mientras que el daño objetivo es el
que incide sobre los objetos que integran su patrimonio. El primero, por tanto, se
refiere al "ser" del hombre en tanto que el segundo atañe al "haber" del sujeto de
derecho.
8
La distinción de los daños en subjetivos y objetivos no es ni arbitraria ni
innecesaria. Ella se justifica en cuanto que ambos tipos de entes, el ser humano y
las cosas, son ontológicamente diversos, participan de distinta natura-leza. El ser
humano es el único ser cuya existencia es libertad por lo que puede proyectar su
vida, desarrollar su personalidad según criterios valorativos en cuanto es,
también‚ el único ser que los vivencia. Es por ello un ser lábil, proyectivo,
estimativo, inacabado, histórico, que va haciendo su
vida desplegada en el tiempo 12.
Los objetos que están en el mundo, que son conocidos por el hombre,
contrariamente a éste, carecen de libertad, est n acabados, finitos, no sensibilizan
valores.
La fundamental diferencia que se evidencia entre los dos tipos de entes
antes mencionados obliga, forzosamente, a un tratamiento tecnico-jurídico distinto
de la responsabilidad civil en función de su peculiaridad ontológica. Ello tiene
como resultado que tanto la repercusión de los daños
como el tratamiento jurídico en cuanto a la reparación de sus efectos sea distinto
en uno como en otro caso. Las consecuencias del daño, aquello que se afecta, es
diverso cuando él incide sobre el ser humano que cuando se afectan las cosas
del mundo. No puede confundirse una cosa, que es un simple instrumento, con la
persona humana que constituye un fin en sí misma. Debe, por ello, privilegiarse
siempre la tutela del ser humano frente a la del patrimonio.
La diversidad ontológica entre el ser humano y las cosas se hace también
patente en cuanto a las especiales y distintas características que asume la
indemnización por las consecuencias de tales daños tratándose de uno como de
las otras. No se puede, con un criterio economicista y materialista, dejar de
reconocer el diverso rol que cumple la indemnización en el caso que se destruye
una cosa que cuando se agravia al ser humano mismo, creador, eje y centro del
derecho.
Para remarcar esta diversidad de roles es que propusimos en su
oportunidad 13 distinguir dos tipos de indemnización en función del ente
agraviado. Así, reservamos el verbo "resarcir" para los casos en que se causa un
daño emergente o un lucro cesante, del vocablo "reparar" que se aplica al daño a
la persona, es decir, aquel que no tiene connotación patrimonial. Esta propuesta
coadyuva a clarificar conceptos ya que no es lo mismo indemnizar un daño
objetivo, que se cumple a través de la entrega a la víctima un objeto similar al
dañado o su exacto precio para su reposición, que reparar un daño a la persona
que carece de una valoración en dinero pero que puede producir estragos de
considerable magnitud en el futuro de la persona, en su proyecto de vida.
El que no se pueda valorizar en dinero ciertos daños a la persona no
significa que ellos queden sin reparación. Seria absolutamente injusto 14.
12 Cfr. del autor Protección jurídica de la persona, pág. 17 y sgts.
13 Cfr. del autor Nuevas tendencias en el derecho de las personas. pág. 302, nota 51-
14 El tema de la distinción entre reparación y resarcimiento ha sido tratado por el autor en Derecho de las
Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código civil peruano, Editorial
9
8.- La tipología del daño a la persona: el daño sicosomático y el daño a
la libertad
El daño subjetivo o daño a la persona es aquel cuyos efectos recaen en el
ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la
concepción hasta la muerte. Dada la complejidad del ser humano, los daños
pueden afectar alguna o varias de sus múltiples manifestaciones. Como el ser
humano es una unidad sicosomática sustentada en la libertad, los daños que
contra ella se cometan pueden lesionar alguno o varios de los aspectos
somáticos o síquicos del sujeto o incidir en su propia libertad 15.
El daño sicosomático puede recaer directamente en el cuerpo o soma del
sujeto o en la sique. Es en virtud de la unitaria estructura sicosomática tica que un
daño sobre el cuerpo tenga, en alguna medida, reflejos síquicos o, viceversa, un
daño de esta ultima naturaleza repercuta en el soma.
9-.El daño sicosomático: daño biológico y daño a la salud
El daño sobre la esfera sicosomática puede desglosarse, tanto para fines
didácticos como para una eficaz indemnización, en "daño biológico" y "daño a la
salud". El primero de ellos está constituido por la lesión, considerada en sí
misma, inferida a la persona víctima del daño. El segundo se refiere a las
inevitables repercusiones de dicha lesión en la salud del sujeto.
El daño a la salud es de tal amplitud que abarca el estado de bienestar
integral de la persona 16. Comprende, por tanto, las normales actividades del
sujeto, sean ellas ordinarias, laborales, recreacionales, sexuales, de relación
social, entre otras 17.
El daño biológico alude a la lesión en sí misma, provocada sobre algún
aspecto de la esfera sicosomática del sujeto, que afecta la normal eficiencia
sicosomática tica de la persona y se evidencia en los actos de la cotidianidad. El
daño biológico representa lo que podríamos designar como la vertiente estática
del daño sicosomática mientras que el daño a la salud significa, en cambio, la
vertiente dinámica del mismo.
Studium, 1986, pág. 68 y luego en Nuevas tendencias en el derecho de las personas, pág. 291 y sgts. Más
recientemente se alude al tema en Protección jurídica de la persona, pág. 177.
15 Aunque la libertad es una. pueden distinguirse en ella dos instancias. La primera, que es de carácter
subjetivo, supone el instante de la .intima decisión de la persona en cuanto a un determinado proyecto de
vida, mientras que la segunda es fenoménica. Es decir, se refiere a la efectiva realización del proyecto.
16 Entiéndese por salud, según la Organización Mundial de la Salud, “un estado de completo bienestar
síquico, mental y social” experimentado por la persona.
17 Bargagna, Marino, Rilievi critici de spunti ricostruttivi en “La valutazione del danno alla salute”, Cedam,
Padova, 1986, pág. 170.
10
El daño biológico, en tanto el ser humano es una inescindible unidad
sicosomática, trae como inmediata y automática consecuencia la afectación, en
diverso grado e intensidad, de la salud del sujeto. Es decir, de su estado de
bienestar integral.
En el daño biológico se agrede la integridad somática de la persona, de
modo directo e inmediato, causándole heridas, fracturas, lesiones. Las
consecuencias de una acción contra el cuerpo resultan generalmente visibles,
elocuentes y son diagnosticadas por un médico legista, el mismo que hace un
pronóstico de las mismas. En cambio, una lesión síquica, como es obvio, es más
difícil de precisar. Ella puede ser producida como secuela de una previa agresión
somática o es también posible que se presente inicialmente desvinculada de
dicha agresión.
El daño que compromete la esfera síquica puede incidir preferentemente en
algunas de las manifestaciones en las que teóricamente solemos descomponerla,
es decir, en lo atinente a la inteligencia, a los sentimientos o a la voluntad.
El daño a la salud compromete, por lo tanto, el entero "modo de ser" de la
persona. Significa un défitit en lo que concierne al estado de bienestar integral de
la persona.
La lesión, que constituye el daño biológico, por su carácter especial debe
ser apreciada necesariamente por el médico forense, quien determinará su
magnitud y precisara sus características. El daño a la salud, en cuanto
comprende el estado de bienestar integral del sujeto, debe ser global y
normalmente evaluado por el juez sobre la base de los informes técnicos
proporcionados por los médicos que dictaminaron sobre la entidad y los alcances
de la lesión inferida.
Por lo expuesto, el daño biológico, en tanto vertiente estática del daño a la
persona, y el daño a la salud, en cuanto dimensión dinámica del mismo,
constituyen solamente dos aspectos de una misma realidad. De ahí que sólo
puedan ser teóricamente distinguibles para los efectos de su debida evaluación y
ulterior indemnización.
10.- El daño a la libertad
El daño a la libertad se deriva de un daño sicosomático. Este ultimo incide,
en diversa medida, en la libertad, la que puede verse comprometida ya sea en su
instancia subjetiva -que corresponde al de la íntima decisión de la persona o en
su expresión fenoménica, es decir, al libre desarrollo de la personalidad. La
libertad del ser humano, como consecuencia de un previo daño sicosomático,
puede verse aún más limitada o restringida en su actuación fenoménica. Es decir,
que como efecto del daño sicosomático pueden acrecentarse los
condicionamientos que normalmente la constriñen, afectando de este modo el
desenvolvimiento de su personalidad.
11
El daño a la libertad puede, en ciertos específicos casos, ser tan radical y
profundo que va más allá de entrabar algunos aspectos en lo tocante al libre
desenvolvimiento de la libertad al crear o magnificar alguno de los múltiples
condicionamientos que existencialmente la enmarcan. En efecto, el daño a la
libertad del sujeto puede ser de tal magnitud que trunque, en alguna medida, el
proyecto existencial del sujeto. Es posible que el daño sea tan devastador que
haga que el sujeto, como consecuencia del mismo, deba variar su "modo de vida"
18.
Alguna vez hemos utilizado un sencillo ejemplo para mostrar este tipo de
daño que no se ha valorado aún debidamente de parte de los hombres de
derecho. Nos referíamos a un pianista profesional, que dedica toda su vida con
intensidad y pasión a esta actividad artística. Si a raíz de un accidente perdiera
algunos dedos de la mano se vería frustrado al extremo que, tal vez, esta
situación origine en él un vacío existencial. El daño a su proyecto de vida, a su
"manera de ser" puede llegar, en ciertos casos, a que su vida carezca de sentido.
Vida que, por estar entregada plenamente al vivenciamiento de valores estéticos,
estaba dotada de un "sentido".
El daño al proyecto de vida, que impide de modo radical que la persona se
realice conforme a su íntima vocación, puede llegar a causar, en casos limites,
incalculables estragos en la vida de la persona. Ellos, al ocasionar que la vida del
sujeto carezca de sentido, al impedir que la vida de
la persona se desenvuelva conforme a lo proyectado, a lo que hacía que fuera
"ella misma", puede conducir al sujeto a situaciones de aguda depresión síquica,
de adicción al alcoholismo o a la droga y hasta tentar el suicidio.
El daño al proyecto existencial puede llegar a trastocar, de raíz, la vida
misma del sujeto. Es un daño que por su importancia signa la vida de la persona.
Es un daño actual, cierto, que se proyecta al futuro y que, por ser continuado,
acompaña al sujeto durante su periplo vital.
En resumen, el daño al proyecto de vida compromete seriamente la libertad
del sujeto a ser "el mismo" y no "otro" afectándole, por consiguiente, aquello en
que consiste su identidad dinámica 19.
11.- Daño al proyecto de vida y daño moral
18 El tema referente al daño al proyecto de vida aparece por primera vez en la ponencia presentada por el
autor al Congreso Internacional que, organizado por la Universidad de Lima, se reuniera entre el 9 y el 11
de agosto de 1985. El texto de esta relación es recogido en el volumen El Código Civil peruano y el
sistema jurídico latinoamericano, Editorial Cuzco, Lima, 1986, pág. 254. Se alude también al tema en El
daño a la persona en el Código civil de 1984 en “Libro Homenaje a José León Barandiarán”, Editorial
Cuzco, Lima, 1986 pág. 163 y sgts. El asunto fue también considerado en el libro Derecho de las Personas.
Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código civil peruano, pág. 72. El tema
reaparece luego en Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas, pág. 297 y sgts. y en Protección
jurídica de la persona.
19 Cfr. del autor Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 113 y sgts.
12
Después de todo lo hasta aquí expuesto es del caso señalar que, en
nuestro concepto, se incurre en un frecuente error cuando se considera que daño
a la persona y daño moral son expresiones que corresponden a un mismo
concepto o cuando se le confunde con el daño al proyecto de vida.
El daño moral es uno de los múltiples daños sicosomáticos que pueden
lesionar a la persona por lo que se le debe considerar como un daño que afecta
la esfera sentimental del sujeto. Resulta así una modalidad síquica del genérico
daño a la persona.
El daño al proyecto de vida, como se ha señalado, incide sobre la libertad
del sujeto a realizarse según su propia libre decisión. Es un daño radical,
continuado, que acompaña al sujeto durante toda su vida en la medida que
compromete, para siempre, su "manera de ser". Podría ser, por
ejemplo, el caso de un escultor que pierde sus extremidades superiores. En esta
hipótesis, como es fácil advertir, el daño que se ha causado es de tal
envergadura que su consecuencia es de suma gravedad en cuanto esa persona
dejar de ser aquello que libremente se había propuesto. Ella no será más "un
escultor", por lo que su vida perdió el sentido que valiosamente le había otorgado.
El llamado daño moral, en cambio, no compromete la libertad del sujeto
sino que es un daño sicosomático que afecta la esfera sentimental del sujeto en
cuanto su expresión es el dolor, el sufrimiento. Es, por lo tanto, un daño que no se
proyecta al futuro, que no est vigente durante la vida de la persona. Por el
contrario, las consecuencias del daño moral tienden a disiparse y a desaparecer,
por lo general, con el transcurso del tiempo. Así, el dolor que embarga a un sujeto
por la muerte de un ser querido es muy intenso en un primer momento pero, poco
a poco, se va atenuando hasta transformarse, muchas veces, en un sentimiento
de orgullo cuando se le recuerda, cuando se rememoran sus calidades humanas.
12.- Daño extrapersonal o patrimonial y daño personal o extrapatrimonial
El daño, si se atiende a sus consecuencias y tal como se señalara en el
parágrafo 2, cabe distinguirlo en daño personal o no patrimonial o
extrapatrimonial y daño extrapersonal o patrimonial. Las consecuencias del
primero, como es sabido, carecen de significación económica mientras que las
derivadas del segundo pueden valorizarse en dinero 20.
No es esta la oportunidad para extenderse en esta materia en la medida
que ha sido ampliamente tratada por la doctrina jurídica. Baste sólo señalar que
tanto los daños subjetivos o a la persona como los objetivos pueden generar,
simultáneamente, ambas consecuencias.
20 En este trabajo intentamos, por primera vez, introducir una modificación en la tradicional denominación
del daño patrimonial y extrapatrimonial, la misma que, bajo la influencia de una visión todavía
eminentemente patrimonialista, utiliza un lenguaje que traduce esta mentalidad. En verdad, si el ser humano
es el centro y eje del Derecho, deberíamos también ir modificando el vocabulario jurídico para privilegiar lo
personal sobre lo patrimonial. Es bajo esta óptica que al daño extrapatrimonial preferiríamos que se le
designase como personal y al patrimonial como extrapersonal. Esperamos que con el tiempo esta nueva
denominación logre la adhesión de los juristas más sensibles.
13
Así, un daño a la persona causado por un accidente vehicular puede
ocasionar daños patrimoniales emergentes, como serían los gastos de
hospitalización. honorarios médicos y medicinas así como también el lucro
cesante por la pérdida económica derivada de los días en los que, por
prescripción médica, la víctima no estuvo capacitada de trabajar.
Pero, al mismo tiempo, puede habérsele causado a la persona un daño de
carácter no patrimonial como sería el daño moral o el daño al proyecto de vida.
En el caso del daño objetivo es posible, así mismo, que ambas categorías
de daños se presenten simultáneamente, aunque los daños no patrimoniales son
del todo infrecuentes. Recordamos a este propósito la pérdida de una única y
antigua fotografía que para el sujeto tiene un gran valor sentimental en cuanto
recoge la imagen de su madre. El causante del daño no sólo ha inferido a la
víctima un daño patrimonial, de escasa monta, sino que ha afectado la esfera
sentimental del sujeto causándole un daño que no puede valorizarse en dinero.
13.- Finalidad práctica de la sistematización del daño a la persona
Las distinciones que hemos ensayado en el presente trabajo, aparte de su
valor didáctico, ofrece a los jueces la posibilidad de comprender mejor los
alcances de la reparación del daño a la persona en sus diversas expresiones.
Los desarrollos alcanzados por la actual doctrina sobre el derecho de
daños nos permite considerar superada la discusión respecto a la posibilidad de
reparar el daño a la persona sobre la base del deleznable argumento de que no
se le puede valorizar en dinero. Es de toda justicia no sólo resarcir los daños
objetivos causados a las cosas sino, con mayor razón, aquellos inferidos a la
persona humana.
En tiempos recientes los jueces, al comprender los alcances del daño a la
persona de carácter no patrimonial, han empezado a repararlo en forma
independiente del daño de orden patrimonial.
Los jueces de algunos países donde existe un buen promedio de cultura
jurídica, al precisar los daños a la persona para los efectos de su debida y
completa indemnización, distinguen los de carácter patrimonial, es decir, los que
tienen un valor traducible en dinero de aquellos otros que carecen de esta
connotación. Los primeros, trátese ya sea del daño emergente o del lucro
cesante, deben ser resarcidos del modo tradicional.
Los daños a la persona de naturaleza extrapatrimonial, como podría ser el
daño biológico, el daño a la salud o el daño a la libertad, deben ser analizados en
forma independiente por el juez a fin de arribar a una justa indemnización.
La doctrina y la jurisprudencia comparada ha llegado en los últimos años a
elaborar ciertos criterios orientadores en materia de reparación del daño a la
persona de carácter extrapatrimonial, a los cuales nos hemos referido en otro
14
lugar 21. Por ello, baste decir en esta oportunidad que para la reparación del daño
biológico los jueces utilizan como criterio orientador para su fijación los
dictámenes de los médicos legistas elaborados, a su vez, sobre la base de
baremos o tablas de infortunios estructurados por grupos multidisciplinarios. En
estos baremos se establece un valor equitativo para un determinado número de
lesiones, el mismo que toma en cuenta la jurisprudencia, si la hubiere, y la
situación socio-económica del país.
La fijación de la reparación del daño a la salud es el resultado de una
estrecha colaboración entre el juez y los médicos forenses. El magistrado, sobre
la base del dictamen de los expertos y de su pronóstico en cuanto al daño
biológico, establece equitativamente la reparación del daño a la salud atendiendo
a las circunstancias, edad, ocupación y otras actividades desarrolladas por la
víctima 22.
Finalmente, la fijación de la reparación del daño a la libertad,
especialmente en su radical expresión de daño al proyecto de vida, es también el
resultado de la equitativa y sensible apreciación del juez. Ella ha de establecerse
tomando en consideración, entre otros factores, la actividad desempeñada por la
víctima.
Los jueces, no obstante que para la fijación de la reparación de los daños
a la persona de carácter extrapatrimonial suelen utilizar la metodología antes
descrita, se cuidan de armonizar todas las que de modo independiente y según lo
expuesto se han establecido con la finalidad de que el monto global y final de la
indemnización guarde proporción con la magnitud del daño integral causado a la
persona.
21 Cfr. del autor Protección jurídica de la persona, pág. 188 y sgts.
22 Sobre el asunto cabe señalar que, en principio, a un dedo de la mano de cualquier ser humano se le
asigna lógicamente el mismo valor en los baremos o tablas de infortunios. No obstante, no escapa a
nuestro criterio que, sobre la base de este valor uniforme, el juez puede equitativamente aumentar la
reparación atendiendo a la función que ocupa el dedo de la mano en cada persona. Así, el dedo de un
famoso tenista o de un excelente pianista, ambos profesionales, tiene un mayor valor que el dedo de
cualquier otra persona. Cfr,. del autor Protección jurídica de la persona, pág. 189.

“REFORMA Y DESMANTELAMIENTO DEL CÓDIGO CIVIL”

febrero 22, 2010

“REFORMA Y DESMANTELAMIENTO DEL CÓDIGO CIVIL”
Papeles de Trabajo

“REFORMA Y DESMANTELAMIENTO DEL CÓDIGO CIVIL”

Fernando Murillo Flores.
Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.


Nota.- Este artículo originalmente fue publicado en el Diario del Cusco, hace más de un año, a propósito de la publicación del Proyecto de reforma del Código Civil (11 de abril de 2006), la Ley de Garantía Mobiliaria (Ley Nº 28677) y la Ley que facilita la constitución y ejecución extrajudicial de garantías hipotecarias para programas de vivienda (Ley Nº 28698). Lo publico por este medio por su vigencia.

Las sociedades de modo permanente han generado normas que regulan las relaciones de sus miembros; no ha existido sociedad, por muy primitiva que haya sido, sin normas y sin el consiguiente mecanismo de coerción necesario para su cumplimiento. Es por eso que a través de la historia podemos encontrar hitos importantes en esa labor normativa. Uno de esos hitos es la denominada codificación de la que Fernando Vidal Ramírez nos dice: “La era de la codificación es el fenómeno histórico que se inicia a partir de la segunda mitad del siglo XVIII y que marca el inicio del Derecho Moderno, como etapa histórica, y que se caracteriza por la formulación de los primeros ordenamiento civiles y que tiene su eclosión en el Código Civil Francés de 1804, a partir del cual el movimiento codificador se universaliza” (Introducción al Derecho Civil Peruano. WG. Editor. 1992. Pág. 52).

No es objeto de este trabajo echar un vistazo sobre la codificación civil en el Perú, sólo basta decir que el Perú tiene un Código Civil promulgado en 1984 que, a la fecha tiene algunas, por no decir varias modificaciones aisladas y aquellas que, en conjunto. produjo la promulgación, en 1993, del Código Procesal Civil. La forma natural de cómo un código evoluciona poniéndose acorde a tiempos actuales es mediante los largos procesos de reforma, si acaso no se decide luego de una prolongada vigencia, un cambio total de todo el código, como sucedió en 1984 cuando se derogó el Código Civil de 1936 luego de casi 50 años de vigencia; en ambos casos se reúnen un grupo de doctrinarios y teóricos del derecho para, según sea el caso y voluntad que los convoque, reformar el código o redactar uno nuevo. La decisión de reformar o cambiar un código como el civil no siempre es una decisión de consenso, casi siempre existen voces dispares y sea que se tome una u otra decisión, siempre habrá un sector que no este de acuerdo con la decisión.

En el caso peruano se inició formalmente un proceso de reforma del Código Civil al constituirse una Comisión Reformadora con la Ley 26394 la misma que ha determinado publicar, mediante el Ministerio de Justicia, en el diario oficial El Peruano del 11 de abril del 2006, las “Propuestas de reforma del Código Civil”. Esta publicación estuvo precedida de una publicación, en la página web del indicado ministerio, de una primera parte de dicho trabajo, primera parte que fue analizada críticamente por Mario Castillo Freyre que en la introducción de su trabajo dice “Además dicho trabajo debía atestiguar consecuencia con los anuncios hechos por los integrantes de esa Comisión, en el sentido de que sólo se iba a modificar aquello que resultara urgente y necesario (...) Pero en realidad el Anteproyecto no recoge ni lo urgente, ni lo necesario, sino más bien un conjunto de reformas que no guardan coherencia teórica entre sí, además de regular diversos temas en que resulta superfluo hacerlo y contener un conjunto de disposiciones, que distorsionan diversos aspectos fundamentales de las áreas cuya regulación – en teoría – se intenta mejorar” (Cfr. Ni urgente, ni necesario; más bien: defectuoso. Comentarios muy críticos al Anteproyecto oficial de Reforma del Código Civil de 1984. Palestra. 2005. Pág. 14).

No es objeto de estas líneas analizar o dar opinión sobre las propuestas de reforma de nuestro Código Civil, ni sobre si es necesario hacerla, ni de analizar los tópicos a ser reformados. Pero sí de reflexionar sobre algo que preocupa de sobremanera: mientras se decide cómo se reforma el Código Civil, ha sido desmantelado por la Ley 28677 denominada “Ley de la Garantía Mobiliaria” que deroga los artículos 1055 al 1090 del Código Civil que eran los que regulaban la prenda, así como por la Ley 28698 llamada “Ley que facilita la constitución y ejecución extrajudicial de garantías hipotecarias para programas de viviendas” que si bien no deroga ninguna disposición del Código Civil, establece la posibilidad de constituir hipotecas sin las formalidades que exige dicho Código. El común denominador de estas dos leyes es que ambas diseñan procesos de ejecución de la prenda e hipoteca ajenos al Código Procesal Civil.

Es decir, mientras se proyecta reformar el Código Civil, poniendo a consideración del público general y especializado las propuestas de reforma, en las que están importantes modificaciones de sus artículos 1066, 1069, 1084, agregando los artículos 1069-A y 1069-B, 1089-A, 1089-B, 1089-C y 1089-D en su libro V que trata, precisamente, de los “derechos reales” y que son disposiciones relacionadas a la prenda, el Congreso ya aprobó la Ley 28677 y el Ejecutivo ya la promulgó. Lo curioso del caso es que contrariamente a lo que establece actualmente el artículo 1066 del Código Civil, es decir, la prohibición de que el acreedor se apropie del bien prendado por la deuda no pagada, la reforma propone la posibilidad de que el acreedor se adjudique el bien y, de ser el caso, con la modificación del artículo 1069 proceda – lo que actualmente está permitido – a la venta del bien prendado mediante el proceso que contempla tal reforma, pues la redacción actual permite que las partes establezcan un procedimiento para la venta, pero no contempla un procedimiento en defecto de pacto como sí lo hace la propuesta. La reforma también establece una propuesta de modificación del artículo 1111 del Código Civil que establece que el acreedor hipotecario no adquiere en ningún caso la propiedad del inmueble hipotecado a su favor, la modificación consiste en establecer que para la hipoteca también rige lo establecido para la prenda en cuanto a la posibilidad de adjudicación del bien de parte del acreedor o, en su caso, la venta del bien por el acreedor.

Como se ve, era un tema de propuesta de reforma del Código Civil los temas relacionados a la prenda, la posibilidad de adjudicación del bien prendado por el acreedor o la venta del bien, así como lo propio respecto a la hipoteca. Sin embargo, “alguien más mosca” propuso las leyes mencionadas que regulan aquello que recién estaba en propuesta de reforma, en cuanto a la prenda, su regulación le fue sustraída al Código Civil estableciendo un proceso para su adjudicación o venta. Entonces, ¿porque no se hizo lo propio con lo de la hipoteca?, sino que parcialmente se establece algo similar para la prenda, respecto de bienes a hipotecarse para programas de vivienda. En el primer caso, el de la prenda, se sustrae del Código Civil un tema relacionado a una materia que por su propia naturaleza, la de ser un derecho real de garantía, le corresponde a dicho Código ¿no podía esperarse la reforma?. En cuanto a la hipoteca ahora tenemos dos regímenes para su constitución, uno formal y otro menos formal (dice para programas de vivienda), pero ¿no podía esperarse la reforma que establece lo segundo para todo tipo de hipotecas sin distingo?. Al margen de esta preocupación por el desmantelamiento del Código Civil y el antecedente que puede volverse costumbre, lo que me preocupa más son los procesos de venta de los bienes prendados e hipotecados a iniciativa del acreedor, los mismos que en pocas palabras, así tengan errores y/o abusos, no podrán detenerse conforme al artículo 47.5 de la Ley 28677 y artículo 5.c de la Ley 28698. Esta preocupación será analizada en entregas posteriores.

Será por todas estas cosas que Shakespeare le hizo decir a Shylock “No he ocultado a vuestra gracia cuáles eran mis intenciones. He jurado por el santo día del sábado que exigiría lo que se me debe y la pena estipulada en el convenio. Si me lo negáis, ¡desgraciadas sean vuestra constitución y las libertades de vuestra república”.
http://catedrajudicial.blogspot.com/2007/10/reforma-y-desmantelamiento-del-cdigo.html

EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO - TITULO PRELIMINAR

septiembre 04, 2012

EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO - TITULO PRELIMINAR Comentado
http://publipaginas.net/index.php?PHPSESSID=61b3921382b320a9731043b053acfa0f&topic=1270.0
.
EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO


La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. (*)


CONCORDANCIAS:

C. arto 103 parr. 4

C.C. arts. 292, 297, 329, 632 ¡nc. 4), 924, 962, 1021 ¡nc. 6), 1076, 1079,

2060, 2064

C.P.C. arto 685


Comentario


Juan Espinoza Espinoza


1. Definición

El abuso del derecho es un principio general del Derecho que, como toda institu­ción jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el otro patológico. En el momento fisiológico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un límite intrínseco del mismo derecho subjetivo (RUIZ SERRAMALERA, GAR­CIA AMIGO, DIEZ-PICAZO, GULLÓN, BRECCIA, BIGLlAZZI GERI, NATOLl, BUS­NELLI, entre otros) y ahí sí cabría su estudio dentro de la Teoría General del Derecho (como lo sostiene FERNÁNDEZ SESSAREGO).

En cambio, en el momento patológico, el abuso del derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un daño o hay amenaza del mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensión procesal abusiva) (GAMBARO).


2. Supuestos de abuso del derecho en la experiencia Jurídica comparada del common low y europea

En el área del common law, desde 1706, la jurisprudencia inglesa, tuvo conoci­miento de situaciones vinculadas con el abuso del derecho. Un leading lo encontramos en el Decoy case (caso de la escopeta): un propietario, Kleeble, dentro de su propiedad se dedicaba a la caza de pájaros con escopeta, para matarlos y venderlos. Su vecino Hikeringill disparaba con su propio fusil para espantar maliciosamente los


(*) Texto según modificatoria introducida por el Código Procesal Civil (D.Leg. N" 768), cuyo Texto Único Ordenado fue autorizado por R.M. N" 01 0-93-JUS de 23-04-93.


pájaros. Se estableció, en la época, que no se podía usar las facultades legales con el solo objeto de dañar a otro (RODRíGUEZ ARIAS BUSTAMANTE).

En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego para hacer abortar zorras plateadas criadas por el vecino, responde a título de nuisance, vale decir, dentro de los principios de la responsabilidad objetiva (Hollywood Si/ver Fox Farm v. Emmet, en 2 K.B., 1936, 46). Quien tiene conocimiento de la particular sensi­bilidad de los visones al rumor y no obstante ello causa ruidos fuertes en las proximi­dades de un criadero, responde de los daños, sea a título de negligence que a título de nuisance (Grandel vs. Mason, en 3 D.L.R., 1953, 65) (GAMBARO).

En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se resolvieron aplicando el arto 1382 del Code, que regula el resarcimiento del daño por responsabilidad civil. El primero data de 1855 y se vio en la Corte de Colmar: un propietario levantó una inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que no tenía tiro, con el solo propósito de oscurecer la morada del vecino. Se sentenció que se "debe tener por límite la satisfacción de un interés serio y legítimo" (RODRíGUEZ-ARIAS BUS­TAMANTE).

El segundo caso, Clément-Bayard, fue conocido por el Tribunal de Compañía, después por la Corte de Amiens en 1913 y por la Corte de Casación, en el cual un especulador compró un terreno, construyendo obras formidables con enormes pun­tas de acero que desgarraban las envolturas de los dirigibles que salían frecuente­mente de un hangar vecino, para hacer vuelos de ensayo antes de la entrega, con el propósito de vender dicho terreno a un precio prohibitivo. Se falló que el titular de un derecho no puede ejercitarlo "en vista de otro objeto que aquél para el cual ha sido reconocido por el legislador" (RODRíGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE).

Se advierte, con razón, que si bien es cierto que los derechos potestativos (patria potestad, potestad marital, entre otros) en el pasado eran ejercidos arbitrariamente, en la actualidad también involucran una serie de obligaciones y, en caso de incumpli­miento, dichos derechos pueden, inclusive, decaer. De tal manera que también en el caso de derechos discrecionales (o potestativos) se debería aplicar el principio del abuso del derecho, haciendo que éstos se conviertan en una suerte de derechos "controlados" (RESCIGNO).

A diferencia de Francia, en Alemania y en Suiza, la figura del abuso de derecho ha sido recogida por el Código Civil. En Alemania, el Tribunal Supremo del Reich en 1909, tuvo que resolver el caso de un padre enemistado con su hijo que le prohibió visitar la sepultura de la madre sita en una finca de su propiedad. El padre había elegido como causa de prohibición, que al encontrarse con su hijo tendría que temer un perjuicio en su salud quebrantada. El Tribunal limitó dicha prohibición a aquellos días que no tuvieran el significado de grandes festividades religiosas, pese a que fundamentaron el artículo 226 BGB (que regula el principio del abuso del derecho). En el Derecho moderno alemán se hace hincapié a la función social de los derechos. También incurre en abuso del derecho el accionista que ejerce abusivamente su derecho de oposición a los acuerdos de la junta general para fines egoístas. Sin embargo, se ha observado que tanto la doctrina como la jurisprudencia han preferido aplicar la norma relativa a la buena fe, contenida en el artrculo 242 BGB. La desaplica­ción del artículo 226 BGB también encontró inicialmente un contrapeso en el recurso a una norma de la responsabilidad civil, el artículo 826 BGB, que obligaba al resarcimiento a quien hubiese ocasionado un daño en manera contraria a las buenas costumbres.

En Europa, también han codificado el abuso del derecho, Rusia, Portugal, Es­paña, Checoslovaquia y Polonia (en 1934 y en 1964). Particular atención merece España, que ha atravesado por un proceso de evolución hasta considerar como prin­cipio general al abuso del derecho y legislarlo en el Título Preliminar de su Código Civil. En el viejo Fuero de Castilla, habían sanciones para que los hermanos que maliciosamente "tardaban" el casamiento de la hermana "por amor a heredar lo suyo" (RODRíGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE).

En la jurisprudencia española se advierte la siguiente evolución:

1) Se parte del principio de que quien usa su derecho no causa daño a otro.

2) El Tribunal Supremo, llega a conocimiento de un caso en el cual son partes el Consorcio de la Zona Franca de Barcelona, que tenía una concesión exclusiva para extraer arenas de las playas del litoral de dicha ciudad y una sociedad que poseía una central eléctrica en San Adrián de Besós, ubicada cerca a la desembo­cadura del río de ese nombre y frontera a una playa en la que el Consorcio comen­zó la extracción de arenas, en uso de su derecho. La extracción de arenas, fue de tal magnitud que alteró la superficie de la playa y aniquiló las defensas naturales contra las avenidas del rro y la acción del mar. Producto de ello, en el mes de marzo de 1932 los temporales produjeron importantes daños en la central y la sociedad interpuso una demanda en la cual pretendía que el consorcio la indemni­zara.

La Audiencia de Barcelona admitió la demanda y el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación impuesto por el Consorcio (DíEZ-PICAZO y' GULLÓN). Con Sentencia de fecha 14.02.44 el Tribunal Supremo llega a enunciar los siguientes principios:




a) Se trata del uso de un derecho en apariencia legal.

b) Se produce un daño a un interés no protegido específicamente. c) Se está en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del daño.

d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artículo 1902 del Código Civil español, por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los derechos.

3) Con Sentencia del T.S. del 22.09.54, se considera al abuso del derecho como un principio general de Derecho impuesto por la juridicidad.

4) Con Sentencia del T.S. del 04.10.61, se entiende al abuso del derecho como una institución de equidad, para salvaguardar los intereses que no han alcanzado pro­ tección jurídica.

5) Con la Reforma de 1973, se incorpora en el artículo 7 del Título Preliminar del Código Civil español, el principio del abuso del derecho.

La jurisprudencia italiana ha preferido aplicar los principios de buena fe objetiva y de corrección (correttezza) y muy saltuariamente se ha referido al abuso del derecho (TRAVERSO). La doctrina dominante ha seguido también este camino (RESCIGNO, NATOLI, entre otros) y sus desarrollos posteriores, a pesar de su autoridad, no han calado suficientemente en el operador jurídico. La Corte de Apelación de Messina, tomó conocimiento de un caso en el cual, inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, algunas familias ocuparon precariamente, apartamentos que eran de propiedad del (stituto delle case popolari di Messina. Dicha entidad, en vez de lanzar a los invasores, por consideraciones de carácter social, no solo permitió que permanecieran los mismos por no pocos años, sino que instaló en el patio una fuen­te, suministrando así el servicio de agua que faltaba. En estas circunstancias, los propietarios de los demás apartamentos, interpusieron una acción en contra del lnstitu­to, denunciando la falta de ejercicio de parte del mismo, de los derechos que le corres­pondían como propietario, concluyendo que el no uso del derecho era una figura de abuso del derecho. En la Sentencia de la Corte de Casación del 15.11.60, no obstante se confirma la decisión de la Corte de Apelación, que había excluido la ilicitud del comportamiento del Instituto, se concluye que "la ausencia o el negligente uso de la facultad de actuar en defensa del derecho subjetivo para remover una situación daño­sa no solo para el titular del derecho mismo, sino también para terceros, constituye uso anormal del derecho subjetivo, si el no uso se resuelve en la inobservancia dolosa o culposa de específicas normas de conducta puestas a tutela de los derechos ajenos". Las críticas de la doctrina no se hicieron esperar. Así SCIALOJA sostuvo que: "Tenga o no la dogmática sus culpas, el juez debe cumplir con su deber que es aquel de hacer justicia con un lenguaje claro y accesible a todos". Para este autor, hubiera sido más simple invocar el artículo 1102 del Código Civil italiano, que se refiere al abuso de la cosa común y si los actores hubiesen sido también los inquilinos del Instituto, se aplica­ría el artículo 1575.3 del mismo Código, según el cual el locador está obligado a garan­tizar el pacífico disfrute del bien alquilado, durante el contrato.

El Tribunal de Torino, tuvo que decidir respecto a un conflicto existente entre dos vecinos que se quejaban entre sí de los ruidos que debían soportar uno del otro (se trataba de una sala cinematográfica y de un salón de baile) y otros problemas colate­rales, entre los cuales, uno de los vecinos había invadido parcialmente, de buena fe, una parte mínima del terreno del otro. Con Sentencia del 13.06.83 se resolvió que: "De los principios generales del ordenamiento jurídico se recaba la existencia de la institución general de la prohibición del abuso de derecho: por 'abuso de dere­cho' se entiende el ejercicio o (como en el presente caso) la reivindicación judicial de un derecho que en abstracto corresponde efectivamente a quien lo ejercita o lo reivindica pero que, en concreto no importa ninguna ventaja apreciable ni digna de tutela jurídica a favor de tal sujeto e importa, en cambio, un preciso daño a cargo de otro sujeto (contra el cual éste es ejercitado o reivindicado) y que es ejercitado o reivindicado solo con el exclusivo fin de ocasionar tal daño al otro sujeto.

La violación de la prohibición del abuso de derecho que se concretiza en una abusiva reivindicación judicial de un derecho puede ser paralizada mediante la interposición de la exceptio doli generalis (y la interposición de tal excepción pue­de resultar, aun a falta de su formal enunciación, también del complejo de las defensas desplegadas en causa por la parte interesada): el acogimiento de tal excepción importa el puro y simple rechazo de la demanda en contra de la cual la excepción misma ha sido interpuesta, pero no la modificación de la situación jurídica sobre la cual la demanda así rechazada se funda".


En suma, la jurisprudencia italiana ha preferido aplicar otros conceptos menos abstractos (buena fe objetiva/corrección), en vez del principio del abuso del derecho. Los casos que más se han presentado han sido, entre otros, aquellos relativos al ejercicio abusivo del derecho del voto de la mayoría que lesione el interés de los socios minoritarios y del receso ad nutum del contrato de trabajo a plazo indetermina­do, regulado por el arto 2118 del Código Civil, en el que cualquiera de las partes puede resolver el contrato con un preaviso. En este sentido se afirmó que: "El receso del empresario no puede ser considerado una causal y aislado acto de ejercicio de un poder reconducible a un derecho subjetivo" (TRAVERSO).

3. El abuso del derecho en la experiencia Jurídica latinoameri­cana

Dentro del sistema jurídico latinoamericano contamos con ordenamientos que

regulan el principio del abuso del derecho tanto de una manera explícita como implí­cita. Dentro de los primeros, cabe resaltar el Código Civil argentino de 1869, en el artículo 1071 modificado por la Ley 17.711, el cual ha sido calificado como el "Código latinoamericano que con mayor energía estableció el principio" (SPOTA). Autorizada doctrina (BORDA) sostiene que al resolver la variada casuística en la cual se configu­re el abuso del derecho, el magistrado deberá tener en cuenta en su resolución los siguientes datos:


1) Intención de dañar.

2) Ausencia de interés.

3) Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros.

4) Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.

5) Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres.

6) Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad ya la confianza recíproca.


Continuando dentro de este primer grupo de Códigos, encontramos el artículo 4 de las disposiciones preliminares del Código Civil cubano de 1987, el artículo 1912 del Código Civil del D.F. de México, la segunda parte del artículo 1185 del Código Civil de Venezuela, que ha seguido el modelo fijado por el Proyecto Francoitaliano de Código de las Obligaciones y Contratos de 1927, el artículo 372 del Código Civil paraguayo de 1987, el Código Civil peruano de 1936 (ya derogado) y el artículo" del


Título Preliminar del actual Código Civil peruano de 1984, modificado por el D. Leg. Nº 768 (Código Procesal Civil).

La doctrina nacional se ha preocupado en delimitar la noción del abuso del dere­cho (LEÓN BARANDIARÁN, RUBIO CORREA, ESPINOZA ESPINOZA,VEGA MERE, entre otros) y en proporcionar los siguientes elementos de juicio (FERNANDEZ SE­SSAREGO):

1) Tiene como punto de partida una situación jurídica subjetiva.

2) Se trasgrede un deber jurídico genérico (buena fe, buenas costumbres, inspira­

das en el valor solidaridad).

3) Es un acto ilícito sui géneris.

4) Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma jurídica específica.

5) Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.

6) No es necesario que se verifique el daño.

7) Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la Teoría General del Derecho.

Podemos subclasificar dentro de este primer grupo a un sector de Códigos que no regulan el abuso del derecho de una manera general, vale decir a efectos que sea aplicado a todo tipo de derechos, sino dentro del derecho de propiedad: es el caso del artículo 107 del Código Civil boliviano.

Admiten implícitamente el principio del abuso del derecho una serie de Códigos cuyas disposiciones interpretadas a sensu contrarío, llevan a esta necesaria conclu­sión, como el artículo 1321 del Código Civil uruguayo, el artículo 5 de la Ley de Intro­ducción al Código Civil brasileño (D.L. Nº 4.657, del 04.09.42). Una autorizada doctri­na uruguaya sostiene, después de haber analizado las teorías que aceptan y las que niegan el principio del abuso del derecho, que "en la actualidad todas las posiciones reseñadas deben considerarse superadas y completadas por la concepción que afir­ma que en los casos encarados por la teoría del abuso del derecho la responsabili­dad extracontractual se configura de idéntica manera que en las demás hipótesis que conoce esta zona del Derecho" (PEIRANO FACIO).

4. El abuso del derecho en la jurisprudencia nacional y en el Código del Medio Ambiente

El primer caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en 1962 se produjo una separación de hecho. En 1982 el "esposo" separado de hecho adquiere un inmueble, sin que se haya disuelto la sociedad de gananciales, el mismo "esposo" ya había entablado relaciones convivenciales desde 1963 con otra persona, la cual también había contribuido a la adquisición del mencionado inmueble. Cinco años después se decide vender el inmueble y aparece en acción la "esposa" separa­da de hecho (o sea, después de 25 años) para solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado Civil de Huarochirí, con fecha 23.01.92, declara infundada la demanda de


la "esposa". La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92 (comentada por ESPINOZA ESPINOZA), confirma dicha sentencia, apli­cando el principio del abuso del derecho, ya que "existe un exceso que provoca una desarmonía social y, por ende, una situación de injusticia".

No parece acertado afirmar que solo se puede configurar el abuso del derecho en las situaciones jurídicas patrimoniales (FERNÁNDEZ SESSAREGO). Prueba de ello la encontramos en el caso que fue resuelto, en sentido favorable, con fecha 20.05.94, por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema (comentada por ESPINOZA ESPINO­ZA), referente a la solicitud de la disolución del vínculo matrimonial por parte del cónyuge culpable, frente a la inercia del cónyuge inocente de no solicitar ante el juez la conversión de la separación de cuerpos en divorcio (derecho que, en línea de principio, solo le corresponde al denominado cónyuge inocente, tal como lo prescribe el segundo párrafo del artículo 354 C.C.), no obstante no habían posibilidades de reconciliación: la situación abusiva (por omisión) carece de connotación patrimonial. La experiencia jurídica e~ mucho más rica que las coordenadas diseñadas por el teórico.

Por otro lado, como ya lo advertimos, hay un sector del abuso del derecho, que se asimila perfectamente al ilícito civil y, por ello, cuesta entender la finalidad práctica de introducir la figura de la ilicitud sui géneris, frente a la ilicitud tout court, cuando la normatividad y los principios que se van a aplicar, van a ser los mismos.

La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual deIINDECOPI, mediante Resolución Nº 1 04-96-TDC, del 23.12.96, estableció las siguientes notas características del abuso del derecho:

"Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario que: (i) el derecho esté formalmente reconocido en el ordenamiento, (ii) que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio, (iii) que al causar tal perjuicio el interés que se está viendo afectado no esté protegido por una especí­fica prerrogativa jurídica y (iv) que se desvirtúe manifiestamente los fines econó­micos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe".

El Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, D.Leg. Nº 613, del

08.09.90, establece en su artículo 14110 siguiente:

"En las acciones de abuso del derecho que sean interpuestas al amparo del artículo 11 del Título Preliminar del Código Civil y se refieran a la tutela de derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar o suprimir el abuso solo podrán ser apelables en efecto devolutivo".


s. Nota conclusiva

El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia. Es aquí donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando au­dazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar.


DOCTRINA

GAMBARO. Abuso del diritto, 11) Diritto comparato e straniero, en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Treccani. 1. 1988; RESCIGNO. L'abuso del diritto, en Rivista di Diritto CMle. año XXI, 1, CEDAM. Padova, 1965; PATTI. Abuso di diritto, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione CMle. 1. UTET. Torino, 1987; RAINIERI. Norma scritta e prassi giudizia/e nel/'evoluzione della dottrina tedesca del Rechtsmissbrauch, en Inchieste di Diritto Comparato, de ROTONDI. 7. CEDAM. Padova, 1979; OHANOWICZ. L'abuso del diritto soggettivo nel1a dottrina e nel1a giurisprudenza del1a Polonia, en Inchieste di Diritto Comparato. Cil.; DíEZ-PICAZO y GULLÓN. Sistema de Dere­cho Civil. 1. Tecnos. Madrid, 1982; RODRíGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE. El abuso del dere­cho. EJEA. Buenos Aires, 1971; ALPA. I principi generali, en Trattato di diritto privato, a cura de IUDICA y ZATTI. Giuffre. Milano, 1993; TRAVERSO, L'abuso del diritto, en La nuova giurisprudenza cMle commentata. N2 5. CEDAM. Padova, 1992; NATOLl. Note preliminari ad una teoria del/'abuso del diritto nel1'ordinamento giuridico italiano, en Rivista trimestrale di diritto e procedura cMle. Año XII. Giuffre. Milano, 1958; SALVI. Abuso del diritto 1) Diritto CMle, en Enciclopedia giuridica. Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Trecani. 1. 1988; CORTE DE CASACiÓN ITALIANA. Secc. 11 civil. 15.11.60, n. 3040, en 11 Foro Italiano, 1961, 256, con Nota de SCIALOJA, 11 "non uson 9 "abuson del diritto soggettivo?; TRIB. TORINO. 13.06.83, en Responsabilita cMle e previdenza. Giuffre. 1983, 815, con Nota de GAMBARO; SPOTA, El abuso del derecho en la legislación latinoamericana, en Inchieste di diritto comparato, cil.; BORDA. Manual de Derecho Civil, Parte General. Perrol. Buenos Aires, 1986; MONROY CABRA, Introducción al Derecho, 71 edición. Temis. Bogotá, 1986; LEÓN BARANDIARÁN. Código Civil IV. Exposición de Motivos y Comentarios. Studium. 1985; RUBIO CORREA. Para Leer el Código Civil. 111, Título Preliminar. PUCP. 1986; MAR­TíN BERNAL. El abuso del derecho. Montecorvo. Madrid, 1982; AA ALTERINI Y LÓPEZ CABANA. Panorama actual de la teoría del abuso del derecho en el Derecho Comparado y su emplazamiento en el Sistema Latinoamericano, en Derecho Civil, Ponencias presenta­das en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 16 al 18 de noviembre de 1989 organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. Publicaciones de la Universidad de Lima, 1992; PEIRANO FACIO. Responsabilidad extracontractual. Temis. Bogotá, 1981; FERNÁNDEZ SESSAREGO. El abuso del derecho, en Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. 1990 y Abuso de derecho. Astrea. Bue­nos Aires, 1992; DE TRAZEGNIES GRANDA. La responsabilidad extracontractua/. 1, en Biblioteca Para leer el Código Civil. Vol. IV. PUCP, Fondo Editorial. Lima, 1988, 191; RUBIO CORREA. para leer el Código Civil. 111. Título Preliminar. PUCP, 1986; ESPINOZA ESPINOZA. Sobre la necesidad de salvar el abuso de derecho de los excesos de la doctrina, en Diálogo con la Jurisprudencia. Año 11. N2 2. Gaceta; VEGA MERE. Apuntes sobre el denominado Abuso del Derecho, en Thémis. N2 21. 1992. Y El abuso del derecho en la reforma introducida por el Código Procesal Civil, en Advocatus. N2 4. Año 111. 1992; Sobre el abuso de la personalidad jurídica, ESPINOZA ESPINOZA. Una aplicación de "los abusos de derechon en la experiencia jurídica: el problema del abuso de la personalidad jurídica. en Gaceta Jurídica. Tomo 17. WG Editores. Lima, 1995, pág. 55-A.




.. JURISPRUDENCIA


"Excede un ejercicio regular de un derecho la conducta constante de una de las partes de iniciar procesos penales, más aún si se tiene en cuenta que ninguno de ellos ha prosperado, constituyendo tales actos un evidente abuso del derecho que la ley no ampara".


(Exp. He 577-88. Primera Sala Civil de la Corte Supe­rior de Lima, Gaceta Jurídica HO 3, p. 17).


"Las acciones practicadas por la demandada han constituido un evidente abuso de derecho al valerse de su posición dominante en el mercado, pues en ese en­tonces tenía la condición de única proveedora del suministro eléctrico, circunstan­cia que determinó que a la actora no le quedara otra opción que cumplir, bajo protesta, con los pagos que le exigía la demandada".

(Exp. He 1757-94. Cuarta Sala Civil de la Corte Supe­rior de Lima, Hlnostroza Mlnguez, Alberto. Jurispru­dencia Civil, Tomo 1, p. 142)


"El ejercicio regular de un derecho no se halla amparado por la ley cuando trans­grede los límites de la razonabilidad".

(Exp. He 1337-89. Segunda Sala Civil de la Corte Su­perior de Lima, Hlnostroza Mlnguez, Alberto, Juris­prudencia Civil, p. 120).


"Que el demandado haya formulado denuncia penal contra el actor en forma di­recta y determinada no significa en forma alguna un acto abusivo, toda vez que el artículo 1982° del Código Civil precisa justamente que cualquiera puede denun­ciar penalmente a alguna persona, siempre y cuando no lo haga a sabiendas de la falsedad de sus imputaciones o con la ausencia de un motivo razonable, ya que de lo contrario deberá responder por los daños y perjuicios irrogados al denuncia­do".


(Cas. He 162-T-97-Tacna. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04198, p. 594).


"La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo, existe un exceso que provoca una desarmonía social y, por ende, una situación de injusticia".


(Exp. He 473-92-Huarochlrí. Diálogo con la Jurispru­dencia He 2, p. 70).


"La demandante con la pared que construyó está impidiendo el libre acceso al pasadizo que constituye un área común. Esto determina que el hecho propio de la actor a sea lo que ha dado lugar a los actos producidos por la demandada (demo­lición de la pared) para recuperar el libre acceso al pasadizo. Al pretender impedir la libre circulación en el pasadizo, la demandante estaba incurriendo en abuso del derecho, que no está amparado por la ley de acuerdo con el artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil".


(Cas. Nº 1824-98. Exp/orador Jurisprudencia/. Gace­ta Jurídica).


"El banco ha iniciado este nuevo proceso tanto contra los obligados principales como contra los fiadores solidarios, pidiendo que se ejecute la garantía hipoteca­ria otorgada por éstos a favor del banco ante el incumplimiento de las obligacio­nes de crédito contraídas por los obligados principales, que es la misma obliga­ción que dio lugar al proceso anterior seguido en la vía ejecutiva y solo contra los deudores u obligados principales. La Sala Civil declara improcedente la demanda de ejecución de garantías, considerando que este nuevo proceso constituye un abuso del derecho por haber obtenido el banco ejecutante resolución favorable en el proceso anterior que debe ejecutar. Este razonamiento es válido con relación a los obligados principales, con quienes se siguió el juicio anterior, puesto que las sentencias ejecutoriadas producen efectos irrevocables respecto de las personas que siguieron el juicio y porque además no se pueden revivir procesos fenecidos; sin embargo, esto no sucede respecto a los fiadores solidarios, por no haber sido parte en la causa fenecida".


(Cas. Nº 362-99. Exp/orador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).


"Las normas contenidas en el artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil son de contenido procesal, cuya inaplicación no puede denunciarse a través de la causal alegada por estar referida únicamente a normas de derecho mate­rial".


(Cas. Nº 281-99. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurídica).

TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL III. APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO

agosto 22, 2012
TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL III. APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO
Diálogo con la Jurisprudencia

Conceptos previos.- En cuanto a la aplicación de la ley en el tiempo, nuestra normatividad civil recoge la teoría de los hechos cumplidos. En tal sentido, la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Así, una situación o relación jurídica puede haber surgido con la vigencia de cierta normatividad, pero sus efectos pueden darse con la vigencia de una normatividad diferente. Tales efectos se regirán por esta última. Adicionalmente, el artículo tercero del Título Preliminar señala que la ley no tiene efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú. Dicha excepción la recoge el artículo 103 de la carta magna, cuando permite la aplicación retroactiva de una norma en materia penal, siempre que favorezca al reo.

1. IRRETROACTIVIDAD
Casación : 1641-96
Demandante : Cayetano Delgado Ortiz
Demandado : Guadalupe Perpetua Zapata Paredes
Fecha : 2 de junio de 1998
“El principio de la irretroactividad de la ley es uno de los fundamentos de la seguridad jurídica, y significa que los derechos creados bajo el amparo de la ley anterior mantienen su vigencia y sobre ellos no tiene efecto la nueva ley, pues las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos, efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurídico existente en el momento de producirse”.
Casación : 2097-96
Demandante : Antero Sandoval Juárez
Demandado : Pola Zúñiga Barrios
Fecha : 16 de marzo de 1998
“La garantía constitucional de irretroactividad de la ley sustantiva, importa que las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurídico existente en el momento de producirse”.
Comentario
Pueden distinguirse dos formas de aplicación retroactiva de normas: (i) la aplicación retroactiva restitutiva o absoluta, esto es, aquella que modifica totalmente los hechos, situaciones o relaciones producidos antes de la entrada en vigencia de la nueva norma, y (ii) la aplicación retroactiva ordinaria, en virtud de la cual la nueva norma se aplica a los hechos, situaciones y relaciones anteriores a su entrada en vigencia, pero no a las sentencias judiciales que tengan la autoridad de cosa juzgada conforme a la norma precedente derogada (Marcial Rubio Correa, op. cit. págs. 62-63).

2. ULTRACTIVIDAD
Casación : 708-97
Demandante : Juan Porras Flores
Demandado : Marcial Segovia Aguilar
Fecha : 18 de agosto de 1998
“La norma contenida en el artículo dos mil ciento veinte del actual Código Civil debidamente entendida debe concordarse con lo establecido por el artículo tercero del Título Preliminar y el artículo dos mil ciento veintiuno del código acotado, resultando, como lo señala el jurista Marcial Rubio Correa, que cuando la materia haya sido regulada tanto en el Código Civil de mil novecientos treintiséis como en el vigente, las normas de este último resultan de aplicación inmediata y sólo cuando la materia que fue tratada por el código derogado ya no se halla tratada por el código en vigencia, resulta de plena aplicación lo previsto en el artículo dos mil ciento veinte del Código Sustantivo de mil novecientos ochenticuatro, es decir, se aplica en forma ultractiva las normas del código abrogado”.
Casación : 2481-98
Demandante : Genaro Delgado Parker
Demandado : Grupo Pantel S.A.
Fecha : 2 de marzo de 1999
“De manera que el Código Civil acoge la teoría de los hechos cumplidos, conforme está regulado en los artículos tercero del Título Preliminar y dos mil ciento veintiuno, sin embargo, sólo de manera especial, cuando la ley lo establece expresamente, debe entenderse que una norma es de aplicación ultractiva... Siendo de aplicación al presente caso la teoría de los hechos cumplidos, es necesario precisar previamente si el hecho del vencimiento del plazo de caducidad de impugnación de los acuerdos del año mil novecientos noventiséis y noventisiete, se ha producido o no. Que, el artículo ciento cuarenticuatro del Decreto Legislativo trescientos once establecía un plazo de caducidad de seis meses para impugnar el Acuerdo de la Junta General, no habiendo el recurrente impugnado dentro de ese plazo los citados acuerdos, debe entenderse que el vencimiento del plazo de caducidad para impugnar se ha cumplido, en consecuencia, habiéndose consumado los hechos bajo el imperio del citado Decreto Legislativo, no resulta de aplicación al presente caso el artículo ciento cuarentidós de la Ley veintiséis mil ochocientos ochentisiete, Ley General de Sociedades vigente”.
Comentario
Como se mencionó, a efectos de la aplicación de la ley en el tiempo nuestro Código Civil recoge la teoría de los hechos cumplidos. Ello conforme al artículo tercero del Título Preliminar, pero también en aplicación del artículo 2121, que señala que a partir de su vigencia, las disposiciones del Código Civil se aplicarán inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Sin embargo, de modo contradictorio el artículo 2120 del Código Civil señala que se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque el Código Civil no los reconozca. Decimos que es contradictoria la regulación porque aquí se recoge la teoría de los derechos adquiridos, en virtud de la cual deben respetarse los derechos adquiridos conforme a la ley anterior, lo que va en contra de la teoría de los hechos cumplidos, pues ya no sería posible aplicar de modo inmediato la nueva ley. Es por tal razón que los alcances del artículo 2120 del Código Civil deben restringirse a los casos en que en la legislación anterior al Código Civil se contemplen materias que no sean tratadas por esta norma. En caso contrario, se aplica la teoría de los hechos cumplidos, salvo excepción contemplada en la ley.
3. PRESCRIPCIÓN
Casación : 300-96
Demandante : Alfonso Pasquel Valera
Demandado : Aliardo Soria Pérez
Fecha : 19 de agosto de 1997
“El Código Civil vigente ha asumido como principio general que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo salvo la excepción prevista en la Constitución Política del Estado. De este modo, los artículos tercero del Título Preliminar y dos mil ciento veintiuno del citado código sustantivo consagran el principio de la aplicación inmediata de la ley, el que cuenta con la posición dominante en doctrina y se conoce con el nombre de la teoría de los hechos cumplidos. Sin embargo, la aplicación de normas en el tiempo supone una relación dialéctica entre el principio de seguridad y el principio de innovación legislativa dentro del sistema jurídico; para este efecto se ha establecido en vía excepcional y transitoria la aplicación ultractiva de algunas normas del Código Civil derogado en moderada inclinación hacia la seguridad jurídica a fin de lograr la mayor equidad posible en cada caso que se someta al conocimiento de la tutela jurisdiccional. Una de estas excepciones es la referida a la aplicación temporal del plazo de prescripción, cuyo artículo dos mil ciento veintidós dispone que la prescripción iniciada antes de la vigencia de este código se rige por las leyes anteriores. Sin embargo, si desde que entró en vigencia transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, ésta surte todos sus efectos, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad. Cabe aclarar que esta aplicación ultractiva sólo está referida a la diferencia de plazos en la prescripción tanto en la ley derogada como en la vigente”.
Casación : 2861-98
Demandante : Germán Martínez Gastañeta
Demandado : Elena Antonieta Martínez Molinero de Linares
Fecha : 3 de mayo de 1999
“El artículo tercero del Título Preliminar y el artículo dos mil ciento veintiuno del Código Civil de mil novecientos noventicuatro, recogen la teoría de los hechos cumplidos, señalando que la ley se aplica a las consecuencias y situaciones jurídicas existentes, en tal sentido, en los casos de poseedores que entraron en posesión del bien antes de la vigencia del Código Civil, el cómputo del inicio del plazo para adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva se realiza a partir del catorce de noviembre de mil novecientos ochenticuatro, fecha en que entró en vigencia el Código Civil”.
Comentario
La prescripción y la caducidad tienen una regulación especial en el artículo 2122 del actual Código Civil. Así, se señala que la prescripción o caducidad iniciada antes de la vigencia del Código Civil se rige por las leyes anteriores. Empero, si desde que entró en vigencia el Código Civil, transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción o la caducidad, éstas surten su efecto, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. Entonces, regirá el plazo que se cumpla primero. Lo interesante de la aplicación de este dispositivo es que no obstante haber sido diseñado para la aplicación de los plazos prescriptorios conforme al vigente Código Civil, se ha convertido en una regla aplicable para todos los casos en que se establezcan nuevos plazos prescriptorios o de caducidad, sea cual fuere el ámbito del derecho de que se trate. Particular importancia tiene este precepto en materia laboral, pues justamente se ha presentado una continua variación de los plazos prescriptorios para reclamar beneficios sociales, tratamiento que es clarificado con la aplicación de la regla aquí comentada.

Introducción al derecho civil España

febrero 22, 2010
Introducción al derecho civil
Derecho civil. Constitución española. Código civil. Norma. Costumbres. Usos. Analogía. Equidad. Nacionalidad. Representación. Posesión. Obligación Derecho
Derecho Civil
Introducción al derecho civil Introducción al derecho civil (versión en PDF) Introducción al derecho civil



TEMA 1.- CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978: PRINCIPIOS GENERALES
Sánchez Agesta la define como la norma escrita codificada de carácter supremo dentro del ordenamiento que sirve de base para la convivencia de los ciudadanos y los poderes públicos. Fue aprobada el 31 Oct. de 1978 y sometida a referéndum el 6 Dic. del 78. El 27 Dic fue sancionada y promulgada por el Rey, entrando en vigor el 29 Dic. de 1978. Sus antecedentes son el estatuto de Bayona, la Constitución de 1818, el Estatuto Real (1834), las Constituciones de 1837, 1845, 1869, 1876 y 1931 y las leyes fundamentales en vigor desde el fin de la Guerra Civil.

Se estructura en: un preámbulo, un título preliminar, 10 títulos divididos en capítulos (y algunos de ellos en secciones), haciendo un total de 169 art, 4 disposiciones adicionales, 9 transitorias 1 derrogatoria y 1 final.

Preámbulo: Establece la voluntad española de:

1)Garantizar una convivencia democrática.

2)Consolidar un estado de Dº.

3)Promover el progreso de la cultura y de la economía.

4)Establecer una sociedad democrática avanzada.

5)Mantener unas pacíficas relaciones con todos los pueblos de la Tierra, rechazando cualquier forma de imperialismo.

Este preámbulo no tiene fuerza obligatoria , pero sí forma de declaración política.

Título preliminar: Fija la estructura política del Estado y la configuración de la sociedad. El art. 1 dice que España es un Estado social, democrático y de Dº, que la soberanía reside en el pueblo español y que la forma política del Estado español es la monarquía parlamentaria.

- Es un estado social porque con su intervención en el sistema socio-económico trata de conseguir un mejor nivel de vida para todos los ciudadanos e igualdad entre ellos.

- Es democrático porque es una democracia representativa en la que el pueblo interviene en las tareas del gobierno a través de sus representantes.

- Es un Estado de Dº, porque está sumiso al Dº. El poder del Estado está limitado por la Ley, lo que le obliga a respetar algunos aspectos de la vida personal y social del individuo. Otras características del Estado de Dº son la división de poderes, la legalidad de la admón., la jerarquía normativa (unas leyes mandan más que otras) y la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley.

La monarquía parlamentaria es la combinación de los sistemas parlamentario y monárquico. La corona está sometida a la Constitución y a la Ley. Los 3 poderes del Estado son: legislativo, ejecutivo y judicial.

El título preliminar concluye con el art. 9:

Los ciudadanos y los poderes públicos están sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Se establece la libertad e igualdad.

Garantía jurídica en virtud de los principios de: Legalidad, Jerarquía de las Normas, Retroactividad de las Normas y Seguridad Jurídica.



TEMA 3.- EL CÓDIGO CIVIL
Su origen más próximo es el proyecto base para el Código Civil de Manuel Alonso Martínez a publicar como Ley un proyecto anterior del año 1881. La Ley de Bases se aprobó el 11 de Mayo de 1888, redactándose el Código que entró en vigor el 1 de Mayo de 1889. Este Código fue remodelado por el Diputado Gumersindo de Azcárate, siendo el actual Código Civil Español del 24 de Julio de 1889.


LA NORMA JURÍDICA
Una norma jurídica positiva es todo precepto general cuyo fin sea ordenar la convivencia de la comunidad y cuyo cumplimiento puede ser impuesto por su poder directivo. La desobediencia de una norma jurídica puede ser prevista y establecida una sanción por ello (señales de tráfico).

Clases de normas jurídicas: Las normas pueden ser:

Rígidas: Son aquellas de contenido concreto e invariable. (Los españoles votan a los 18 años, no a los 17½).

Elásticas: Son aquellas cuyo contenido no se indica concretamente, siendo variables dentro de ciertos límites. (Sanción entre 500000 y 1000000 pts).

Comunes: Son las que rigen en todo el territorio.

Particulares: Las que sólo rigen en parte de él.

Necesarias: Las que son de regulación forzosa.

Supletorias: Las que se refieren al Dº voluntario.


FUENTES DEL Dº
Es el conjunto de hechos mediante los cuales una sociedad establece una norma jurídica como Dº positivo. Son fuentes directas las que contienen en sí mismas las norma jurídica (la Ley y la Costumbre). Son indirectas las que sirven para la formación y aplicación de la norma (la Jurisprudencia y la Analogía).

Son formales cuando se refieren a los medios por los que se establecen las normas, bien como órganos de creación de la norma o bien como el modo de manifestarse aquella; y son materiales las que tienen el poder de dictar las normas, es decir, quién las establece.


LEY: CONCEPTO Y SIGNIFICADOS
En Dº positivo la palabra Ley se utiliza en varios sentidos:

1)En el de forma de producir formas jurídicas, es decir, fuente formal de Dº.

2)En el de norma jurídica procedente del Estado.

3)En el de norma jurídica estatal de carácter principal por contraposición a reglamentos, decretos, órdenes, etc...

4)En el de norma jurídica en general.

En el sentido de norma jurídica estatal, la Ley puede ser definida como aquella norma jurídica de carácter solemne elaborada, dictada y publicada por los órganos competentes del Estado.

Los requisitos que debe reunir una norma jurídica para ser considerada Ley son:

1. Racionalidad: La norma debe tener un contenido moral y adecuado al Dº natural.

2. Obligatoriedad: La norma contiene siempre un mandato y sanciona su incumplimiento.

3. Legitimidad: La norma debe emanar del órgano adecuado y ser refrendada por la autoridad competente.

4. Legalidad y publicidad: En el art. 2 del C.C. dice que las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE si en ella no se dice otra cosa.

5. Generalidad: La Ley debe ser dirigida a una generalidad de individuos.

6. Forma escrita: Pues en caso contrario sería una costumbre.

7. Constitucionalidad: Ninguna norma puede ser contraria a la Constitución.

8. Solemnidad: El art. 91 de la Const. dice q será el Rey quién promulgue y mandé la publicación de la Ley.


CLASIFICACION DE LA LEY
1. Por su contenido: Pueden ser formales cuando contienen actos concretos de autoridad o materiales cuando contienen preceptos jurídicos.

2. Por su finalidad: Pueden ser generales (se refieren a situaciones comunes) o especiales (se refieren a situaciones concretas).

3. Por su duración: Pueden ser temporales (tienen duración limitada) o permanentes.

4. Por su ámbito: Pueden ser generales, territoriales o locales.

5. Por su eficacia: Pueden ser imperativas (imponen una conducta) o permisivas (permiten una conducta).

6. Por su valor: Pueden ser constitucionales (nacidas de la Const.) u ordinarias (nacen del poder legislativo.


LA COSTUMBRE
Es la norma jurídica elaborada mediante la reiteración de actos realizados con intención jurídica. Tiene carácter jurídico, nace de la sociedad y es fuente de Dº. Tb podemos decir que la costumbre es la práctica efectiva y repetida de una conducta. Los requisitos para ser considerada norma jurídica son:

1. El uso: Es el elemento material y es la realización de actos externos de manera uniforme, general, duradera y constante.

2. La opino iuris: Es el elemento espiritual y se refiere a la voluntad de regular una situación jurídicamente.

3. No ser contraria a la moral y el orden público .

4. Deberá aprobarse ante los tribunales.


CLASES DE COSTUMBRES
Hay 2 clasificaciones:

1. En cuanto a la relación con la Ley: Pueden ser:

a) Contra legem: Es contraria a la ley y no rige en el Dº común.

b) Secundum legem: Sirve para interpretar la Ley.

c) Praeter legem: Se refiere al CC y produciría un vacío legal si no existiese.

2. En cuanto a su ámbito de aplicación: Pueden ser:

a) Generales; b) Regionales; c) Locales.


LOS USOS
Es el modo normal de proceder en el mundo de los negocios. Se forma por la simple práctica habitual de una determinada conducta, sin necesidad de opino iuris.


LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL Dº
Cumplen 3 funciones:

1. Es fundamento del ordenamiento jurídico.

2. Es orientadora de la labor interpretativa.

3. Es fuente de Dº.

Para su aplicación, la parte interesada debe acreditar:

- Que no exista Ley o costumbre aplicable al caso.

- Que se trate de un principio general de nuestro Dº.

- Que sea aplicable al caso y que tenga relación con éste.


LA ANALOGÍA
Los principios generales se aplican mediante el procedimiento analógico, que consiste en la resolución de un caso no regulado por la Ley o por la costumbre mediante la aplicación de un principio general.


LA EQUIDAD
Significa:

1. Mitigar el rigor de la Ley.

2. Adaptación de lo dispuesto al caso concreto.

Todo ello quiere decir que cada caso concreto debe resolverse con arreglo a la norma que le sea aplicable, es decir, la norma debe interpretarse.


LA JURISPRUDENCIA
Es el modo habitual de decidir una cuestión mediante sentencia del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y la Audiencia Nacional.


LA DOCTRINA CIENTÍFICA
Es la doctrina de los autores. No se considera fuente de Dº, sino medio de conocerlo.


ORDEN DE PRELACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Las normas de rango superior imperan sobre las de rango inferior y en la Const. se establece el siguiente orden:

1. La propia Const.:

2. Leyes orgánicas: Desarrollan los Dº fundamentales y las libertades públicas.

3. Leyes ordinarias: Las que no necesitan mayoría absoluta para su aplicación.

4. Tratados internacionales: Cuya garantía de cumplimiento corresponde a las cortes generales o al gobierno.

5. Decretos-leyes: Son los dictados por el gobierno en caso de urgente necesidad.

6. Decretos legislativos: Son dictados por el gobierno bajo delegación de las Cortes.



TEMA 4 .- LA EFICACIA GENERAL DE LAS NORMAS
Las normas jurídicas son eficaces en 3 sentidos:

1. En el sentido de que tienen fuerza obligatoria en cuanto a su cumplimiento.

2. En el sentido de que en caso de incumplimiento deviene una sanción.

3. Producen determinados efectos jurídicos.

Tanto en la Const. como en el CC se establece la competencia exclusiva del Estado en cuanto a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas.

- La ignorancia de las normas no exime de su cumplimiento.

- El error de Dº producirá aquellos efectos que las leyes determinen

- La exclusión voluntaria de la Ley aplicable será válida cuando no vaya en contra del interés general, el orden público o perjudique a terceros.

- Los actos contrarios a la leyes imperativas y a las prohibitivas serán nulos de pleno Dº.

Los actos amparados en una norma pero que persigan un resultado contrario al Dº, serán considerados en fraude de Ley (los que se casan por papeles).


LA IGNORANCIA DE LA LEY Y EL ERROR DEL Dº
El CC establece que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, lo que quiere decir que la fuerza obligatoria de las normas procede de su carácter imperativo, no de ser conocida por el obligado. El error de Dº, se manifiesta cuando existe desconocimiento o falsa interpretación de la norma.


LA NULIDAD
Se encuentra en el CC y establece que los actos contrarios a la Leyes son nulos de pleno Dº salvo que las normas den validez al acto. Si la nulidad es radical, producirá efectos “ipso iure”, es decir, instantáneos desde que se produce el acto. Si la nulidad no es radical no tiene carácter retroactivo, no produce efectos “ipso iure”, sino desde la declaración del acto anulable.


EL FRAUDE DE LEY
El CC establece que los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley. Por tanto, el acto fraudatorio es nulo y tendrá aplicación la norma que se hubiera tratado de eludir. Requisitos del fraude:

1. Que el acto suponga la violación de una Ley.

2. Que la Ley en la cual se ampare no lo proteja lo suficiente.

3. Es necesaria una intención fraudulenta, es decir, perseguir un resultado prohibido.


LA INTERPRETACIÓN
El fin de la norma es regular la vida social, lo cual se consigue con su aplicación. La interpretación es la investigación del sentido de la norma. Los medios de que el intérprete se vale son todos aquellos datos que ayudan a buscar el sentido de la norma. Para Albaladejo el sentido que debe buscar la interpretación es el de la norma en sí.

1. Bajo la orientación de los principios generales del Dº y en especial según los propios del sector jurídico al que pertenezca.

2. Teniendo en cuenta el fin de la norma:

a) Resolver las injusticias del caso contemplado.

b) El fin específico de la norma que se trate.

Todo ello teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la realidad social del tiempo en el que ha de ser aplicada.


ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN
Son:

1. Elemento gramatical: Dar a conocer el significado de las palabras en su conjunto.

2. Elemento lógico: Que se entiende de 2 maneras:

a) Como apoyo a la investigación del espíritu de la Ley.

b) Como utilización de reglas lógicas en dicha investigación.

3. Elemento histórico: Conocer la necesidad que cubrió dicho precepto.

4. Elemento sistemático: La averiguación del sentido de las normas debe estar de acuerdo con el resto de las normas.

5. Elemento sociológico: Las normas se interpretan en virtud de la realidad social.


CLASES DE INTERPRETACIÓN POR SUS RESULTADOS
1. Interpretación declarativa Si averiguado el sentido de la norma, ésta coincide con su letra. 2. En caso contrario podemos hablar de :

a) Interpretación extensiva Si el sentido hallado es más amplio que el que refleja la letra.

b) Interpretación restrictiva Cuando el sentido hallado es más reducido que el que se desprende de su letra.

c) Interpretación correctora Cuando el sentido hallado es diferente al que se desprende de su letra.


LA RELACION JURÍDICA
Es aquella relación de la vida práctica a la que el Dº da significado jurídico. La realidad jurídica es un conjunto de relaciones que vinculan a los sujetos que intervienen en el mundo jurídico causando efectos en todas las partes intervinientes. Estos efectos jurídicos son los deberes que tienen unos individuos con los otros en el cumplimiento de la relación jurídica.


ELEMENTOS DE LA RELACION JURÍDICA
Son el sujeto, el objeto y la causa. El sujeto está formado a su vez por:

1. El sujeto activo: Que es el que exige el cumplimiento.

2. El sujeto pasivo: Que es el obligado al cumplimiento.

Elemento objetivo es la materia sobre la que se basa la relación jurídica y está constituido por los actos y las cosas.

Elemento causal es el derivado de la norma.


CLASES DE RELACIONES JURÍDICAS
Por los sujetos pueden ser bilaterales cuando intervienen 2 sujetos o plurilaterales cuando intervienen más de 2.

Por el objeto pueden ser simples cuando sólo existe un vínculo obligacional o completas cuando el vínculo es múltiple.

Por su contenido pueden ser públicas que son las de carácter político y organizadoras del Estado y privadas que a su vez pueden ser relaciones jurídicas del Estado.

Por la determinación del sujeto puede ser determinado cuando el sujeto pasivo está definido, determinable cuando el sujeto pasivo se concretará en un suceso posterior e indeterminado cuando va dirigida a una generalidad de sujetos.

Por su relación con otras relaciones jurídicas pueden ser principales que son las que surgen por sí solas y accesorias que surgen de una relación jurídica principal.


HECHOS JURIDICOS
Hecho jurídico es todo hecho que produce efectos jurídicos y se consideran relevantes porque el ordenamiento les concede una serie de consecuencias. Tanto el hecho en sí como las consecuencias atribuidas por el ordenamiento son causa de efectos jurídicos. Por lo tanto, la norma crea una relación de causalidad entre el hecho y el efecto jurídico.


Dº SUBJETIVO
Es la facultad que garantiza a una persona para la libre expresión y ejercicio de su voluntad y responsabilidad. Su estructura es:

Sujeto: Es el titular al que se le atribuye el poder jurídico.

Objeto: Es la realidad sobre la que recae el poder reconocido. Puede ser otro Dº, una cosa material o inmaterial, presente o futura, una prestación humana, otra persona y las fuerzas del mundo.

Contenido: Es el poder o conjunto de poderes que pertenecen a los titulares del Dº jurídico. Del contenido se distinguen 2 elementos:

La facultad.

b) Los medios de defensa, que pueden ser:

1. Represivos: Que sirven para reprimir la relación de un Dº subjetivo.

2. Preventivo: Que es el de los titulares del Dº para impedir comportamientos que los dañen.


CLASIFICACIONES DE LA RELACION JURÍDICA
1. En relación a la eficacia del poder jurídico pueden ser:

a) Derechos absolutos cuando conceden a su titular un poder directo e inmediato y eficacia contra todos los demás sujetos.

b) Derechos relativos cuando conceden a su titular un poder sobre la conducta de otra persona.

2. En relación a la adherencia del Dº subjetivo a su titular pueden ser:

a) Transmisibles cuando se pueden transmitir.

b) Intransmisibles cuando no se pueden transmitir (o personalísimos).

3. Por la relación con otros Dº pueden ser:

a) Principales cuando no dependen de otro Dº (compra-venta).

b) Accesorios cuando su eficacia depende de su conexión con un Dº principal.

4. Por los intereses protegidos pueden ser:

a) Privados cuando nacen de las relaciones entre particulares.

Públicos cuando nacen de las relaciones con las instituciones.

5. Por el contenido pueden ser:

a) Patrimoniales cuando tienen relación con el patrimonio de una persona.

No patrimoniales cuando no existe tal relación.


TEMA 6 .- LA CAPACIDAD JURÍDICA Y LA CAPACIDAD DE OBRAR
Para el Dº, capacidad jurídica es sinónimo de personalidad, la tienen todos los seres humanos y es uniforme para todos, pues es la capacidad la que permite al sujeto ser poseedor de Dº y obligaciones, es decir, sujeto de relaciones jurídicas.

Sin embargo, la capacidad de obrar ni la tiene todo ser humano ni es igual para todos. Puede que falte o se encuentre limitada, y cualquiera que sea se extingue con la muerte. La incapacidad de obrar puede ser suplida por el representante legal del incapacitado que realizará en su nombre los actos de que se traten y cuyos efectos recibe el incapaz. Si se trata de actos personalísimos (matrimonio, herencia), la incapacidad de obrar le impide al sujeto por sí mismo o por medio de representantes realizar tales actos.


LA CAPACIDAD LIMITADA: LEGITIMACIÓN Y PROHIBICIONES
La capacidad de obrar no basta por sí sola para realizar todo acto para el que se es capaz, hace falta además que al sujeto le sea posible realizar el acto. Esto se llama legitimación. El acto para el que una persona no está legitimada es un acto que está prohibido.


LA INCAPACITACION
Las deficiencias y enfermedades físicas no influyen en el estado civil ni en la capacidad de obrar, pero las enfermedades o perturbaciones mentales temporales o permanentes dan lugar a la nulidad del acto que se celebra durante ellas. La Ley establece que son causas de incapacitación para el futuro las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que impiden a la persona gobernarse por sí misma.


LA PRODIGALIDAD
Además de las enfermedades y deficiencias físicas o psíquicas, existe la limitación de la capacidad de obrar por prodigalidad, que consiste en una conducta económicamente desarreglada y no provoca una limitación de la capacidad en interés del que la sufre, sino en el de sus familiares y limita su capacidad a curatela. Nadie puede ser declarado incapaz sino es por una sentencia y pueden serlo los mayores de edad y los menores emancipados o no. Como consecuencia, se podrá someter al incapaz a tutela o a curatela.

1. La tutela supone privar al incapacitado de parte de su capacidad, obrando el tutor en su representación.

2. La curatela supone dejar la capacidad intacta aunque limitada a que para ciertos actos, el incapacitado necesite la autorización del curador.

Por último para internar a un incapacitado se precisa intervención judicial.


TEMA 7 .- EL DOMICILIO
Domicilio es el lugar que la Ley considera como centro jurídico de la persona. Existen:

1. Domicilio general: Que es la sede de la persona para la generalidad de relaciones.

2. Domicilio especial o electivo: Que se escoge sólo para la ejecución de ciertos actos.

3. Domicilio real: Es en el que la persona reside habitualmente.

4. Domicilio legal: Se puede considerar como domicilio de una persona otro distinto al suyo por la relación de la persona con la cual vive o de la que depende.

5. Domicilio de los diplomáticos: Es el último que tuvieron en territorio español.


VECINDAD CIVIL
La pertenencia a una comunidad nacional se llama nacionalidad y la pertenencia a una comunidad regional se denomina vecindad civil. Las personas que se rijan por la Ley aplicable al sujeto estarán sometidas al Dº que rija en el territorio cuya vecindad civil posea. La vecindad civil se adquiere por filiación, es decir, vecindad de los poderes. La vecindad se pierde al adquirir otra nueva o cuando se pierde la nacionalidad española.


LA NACIONALIDAD
Es el vínculo que une a cada individuo con el Estado al que pertenece. El contenido de ese vínculo es de carácter jurídico-político. Es ante todo un estado civil de la persona. La Const. establece que la nacionalidad española se adquiere, conserva o pierde de acuerdo con lo establecido por la Ley y que ningún español de origen podrá ser privado de la nacionalidad.


CAUSAS DE ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD
La adquisición de la nacionalidad puede ser originaria (la que se obtiene cuando nace el sujeto) o derivada (la que tiene lugar por un hecho posterior).

Originariamente se adquiere por:

1. Nacer de padre o madre españoles.

2. Nacer en España.

Derivadamente el sujeto adquiere la nacionalidad española:

1. Voluntariamente por los siguientes motivos:

a) Porque tiene Dº a conseguirla basándose en su decisión.

b) Porque se dan ciertas circunstancias y por decisión de la autoridad competente.

c) Puede serle otorgada si concurren determinados requisitos.

2. Necesariamente se obtiene cuando un extranjero mayor de 18 años es adoptado por españoles.

De los modos de adquisición estudiados, unos se producen automáticamente y otros hacen adquirir la nacionalidad en virtud de un hecho. En estos casos el interesado debe:

1. Renunciar a su nacionalidad anterior.

2. Jurar fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes.

3. Inscribirse como español en el Registro Civil.


PERDIDA DE LA NACIONALIDAD
Las causas de la pérdida de la nacionalidad se recogen en los art. 24 y 25 del C.C. y son:

1. Por adquisición voluntaria de otra nacionalidad.

2. Como sanción o por estar al servicio de un estado extranjero contra la prohibición del gobierno.


RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD
Se puede recuperar al cumplir los siguientes requisitos:

1. Ser residente legal en España.

2. Declarar su voluntad de recuperarla y su renuncia a la voluntad anterior.

3. Inscribir la recuperación en el Registro Civil.


TEMA 8.-LAS PERSONAS JURÍDICAS
Las personas jurídicas son organizaciones encaminadas a la consecución de un fin a las que el Dº otorga capacidad jurídica. Así que el Dº otorga personalidad a entes que sin tener una realidad corporal ni espiritual, sin embargo tienen una realidad social. Además tienen que tener el objetivo de alcanzar determinados fines que interesen a una pluralidad de individuos y que sólo sean alcanzables a través de organizaciones humanas.


ORGANOS DE LA PERSONA JURÍDICA
La persona jurídica es una entidad en la que siempre deben existir los órganos adecuados para el desarrollo de la activ. que esté llamada a desempeñar y que puedan ser necesarios para sus relaciones jurídicas. Los órganos están encarnados por personas físicas y son los que forman la voluntad de la entidad. Tales órganos pueden variar de una a otra entidad y pueden ser unipersonales o colegiados. Cada órgano tiene sus atribuciones, su campo de acción y lo que cada órgano realice se considera acto de la persona jurídica.


EL NACIMIENTO DE UNA PERSONA JURÍDICA
Las personas jurídicas existen desde que se le atribuye personalidad al ente. A dicha atribución se le denomina nacimiento y puede realizarse de 2 maneras:

1. Reconocimiento jurídico: Que el Dº establezca que dándose determinadas circunstancias adquiera personalidad jurídica la entidad que los reúna.

2. Reconocimiento específico o de concesión: Cuando el Dº establezca que para atribuir la personalidad jurídica se requiera una decisión de poderes públicos.

En nuestro Dº la personalidad jurídica se atribuye a través de 2 modalidades de reconocimiento genérico:

a) Reconocimiento por libre constitución: Si la personalidad se otorga por el simple hecho de constituirse el ente.

b) Reconocimiento por disposición normativa: Que se otorga cuando cumpliendo los requisitos, ello es atestiguado por un acto de la autoridad.


EL FIN (OBJETIVO)
El fin ha de ser posible, lícito y determinado. Puede ser de cualquier índole y pueden ser uno o varios. Las fundaciones, por su parte, han de perseguir un fin de interés público.


CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR
La persona jurídica posee ambas capacidades. Para ciertos actos precisan que le sea completada su capacidad mediante autorizaciones. La capacidad de las personas jurídicas no ha de ser uniforme para todas ellas; por eso el C.C. permite que la capacidad se moldee e cada caso.


PROHIBICIONES
Las fundaciones son capaces para ser titulares de Dº patrimoniales, pero si se trata de fundaciones benéficas, les está prohibido retener aquellos bb inmuebles que no sean necesarios para sus fines, debiendo convertirlos en inscripciones intransferibles de la deuda del Estado a nombre de la fundación.


RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
La persona jurídica responde por los actos de sus órganos, ya que:

1. La persona jurídica se beneficia de lo que sus órganos hacen por ella.

2. Los 3º que se relacionan con la persona jurídica toman en cuenta a ésta, no a sus órganos.

3. Suele ser más sólida la garantía que supone la responsabilidad de la persona jurídica que la de sus órganos.


LA EXTINCIÓN
Las causas de extinción de una persona jurídica no son las mismas para todas ellas. Hay algunas en las que la muerte de un socio extinguen a la persona. Las causas de extinción pueden ser fijadas por la propia Ley o en el documento constitutivo de la persona. La Ley establece que la persona jurídica se extingue cuando desaparece el fin perseguido.


TEMA 9.- OBJETO DEL Dº, LAS COSAS Y SUS CLASES
Objeto del Dº es la entidad sobre la que recae el poder en que aquel consiste. Nosotros estudiaremos las cosas. Para el Dº es cosa toda entidad material o no de naturaleza impersonal con propia individualidad y susceptible como un todo de dominación patrimonial constitutiva de un Dº independiente.

1. Entidad material o no: Toda realidad perceptible por los sentidos o incluso ideal.

2. De naturaleza impersonal: No se refiere al cuerpo de los seres humanos.

3. Con propia individualidad: Que tenga una existencia unitaria separada de otras.

4. Susceptible como un todo de dominación patrimonial: Algo que pueda ser sometido al señorío económico del ser humano.

5. Que constituya un Dº independiente: No es cosa todo aquello que aún pudiendo haberlo sido antes ha perdido su propia individualidad.


BB INMUEBLES Y MUEBLES
Son los inmuebles:

1. Por su naturaleza o incorporación al suelo y lo a él incorporado.

2. Por destino los bb muebles puestos al servicio de un inmueble.

3. Por analogía por ser inmuebles el objeto sobre el que recae.

Son los muebles:

1. Por su naturaleza, las cosas que se pueden transportar de un lugar a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a la que estuvieran unidas.

2. Por analogía las cosas no corporales, es decir, los bb inmateriales o productos del espíritu y los jurídicamente corporales que carecen de un cuerpo material.

3. Por exclusión los demás Dº patrimoniales sobre los inmuebles


FRUTOS GASTOS Y MEJORAS
Es fruto toda cosa rendimiento económico de otra. Los frutos pueden ser:

a) Naturales: Se producen directamente de la cosa fructífera y se pueden encontrar en las siguientes situaciones:

1. Pendientes: Aún no separados de la cosa madre pero ya nacidos.

2. Separados: A partir de cuyo momento son una cosa nueva.

3. Frutos consumidos: Los que después de obtenerlos se consumieron o los que no llegaron a obtenerse.

b) Civiles o jurídicos: Se obtienen como consecuencia de haberlas hecho objeto de una relación jurídica.

Es gasto hecho en la cosa todo empleo patrimonial que se realice en ella, lo que no plantea problema salvo cuando se hace por quién no es su dueño. Los gastos pueden realizarse para conservar la cosa, para mantener su función económica o para mejorarla. En este caso, la mejora obtenida puede ser útil o de lujo. Por lo tanto, no es lo mismo gasto que mejora.


LA REPRESENTACIÓN
Los negocios jurídicos pueden ser realizados por el propio interesado o por ora persona en su nombre. En este caso, se actúa por representación. Se denomina representante a quién obra por otro y representado a aquel por quién se obra, siendo negocio representativo el verificado de esta manera.


CLASES DE REPRESENTACIÓN
1. Representación activa: Cuando no existe una declaración de voluntad y se celebra por otro un negocio o se desempeña una actividad por él.

2. Representación pasiva: Si el representante recibe declaración de voluntad del representado.

3. Representación voluntaria: Puede ser:

a) Directa: Cuando un representante obra por cuenta y en nombre del representado. En este caso la actuación del representante es igualmente válida internamente, es decir, entre el representante y el representado y en exterior, es decir, en la relación del representante con los 3º. En este caso se necesitan 2 requisitos:

a.1) Obras por nombre y por cuenta del representado y

a.2) Obras con poder bastante.

El poder es la autorización concedida al representante para obrar en nombre y por cuenta del representado. El negocio jurídico de otorgamiento de poder se denomina apoderamiento. Sólo precisa la voluntad del poderdante. Este poder puede ser general que comprende todos los negocios jurídicos del representado y especial cuando se trate de uno o varios determinados.

Representación sin poder es la celebración de un negocio sin poder bastante para ello, bien porque nunca existió; bien porque existió pero se extinguió o bien porque existe pero no comprende el negocio celebrado. Este negocio es ratificable por el representado, lo que significa su voluntad de querer para sí el negocio que se celebró en su nombre sin poder y dicha ratificación ha de verificarse antes de que el 3º revoque el negocio. Esta ratificación opera retroactivamente.

b) Indirecta: Es aquella en la que el representado encarga al representante la celebración de cualquier acto por su cuenta pero no en su nombre. Si bien el representante obra por cuenta e interés del representado, no revela tal información a aquel con quien lo celebra. La transmisión de Dº se realiza entre el 3º y el representado, pero las obligaciones se realizan entre el 3º y el representante.

4. Representación legal: No se concede por el interesado, sino por la Ley que fija los poderes que se confieren al representante. Existen casos tipificados en la Ley y otros que no. En los 1º, el representante no depende de la voluntad del representado ni en cuanto a recibir la representación ni a las instrucciones sobre su uso. Todo ello viene establecido por la Ley.



TEMA 10.- LOS Dº REALES: CONCEPTO Y DIFERENCIA CON LOS Dº DE CREDITO
El Dº real es un poder sobre una cosa que concede a su titular un señorío sobre aquella. El dueño tiene la cosa sometida a su dominación. Los Dº reales se refieren a la relación jurídica que tienen las personas sobre las cosas. El Dº de crédito capacita a su titular a exigir de otro una prestación o una conducta. En el Dº de crédito el beneficio del titular se la proporciona la conducta del obligado y en el Dº real, la satisfacción se obtiene directamente de la cosa. Mientras que el Dº real puede adquirirse por “usukapion” no ocurre así con el Dº de crédito. Cuando existe colisión entre varios Dº reales, prevalece el más antiguo. No ocurre así con los Dº de crédito.

Los Dº reales se extinguen si se destruye la cosa y los Dº de crédito aunque se destruya la cosa, el Dº subsiste convertido en el deber de abonar daños y perjuicios por parte del obligado.


CLASIFICACION DE LOS Dº REALES
Existen 2 tipos: un Dº real pleno que es el de propiedad y otros Dº reales en cosa ajena que a su vez pueden ser:

1. De goce: El poder que otorgan es el de disfrutar o utilizar de alguna manera la cosa.. Tales son el uso, usufructo, habitación, servidumbre y censos.

2. De garantía: El poder que otorgan sobre la cosa ajena es el de hacer que si se incumple una obligación, la cosa sea vendida para hacer frente a la obligación insatisfecha. Tales son la hipoteca, prenda y anticresis.

3. De adquisición: El poder que otorgan es el de que el titular pueda hacer suya la cosa ajena pagando su valor. Tales son el tanteo y el retracto. (ofrecer 1º el piso al inquilino tanteo; el inquilino puede reclamar la venta fraudulenta y quedarse el piso retracto).


LA PROPIEDAD
Tiene 2 acepciones en sentido jurídico:

1. Se refiere a los bb y Dº patrimoniales.

2. Se refiere al máximo Dº patrimonial posible. En este sentido la propiedad puede ser definida como el poder jurídico pleno sobre una cosa. El CC dice que la propiedad es el Dº de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas por las leyes. El propietario tiene acción directa contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla (es tu casa aunque haya okupas). Poder pleno no significa poder ilimitado.


EXTENSIÓN DEL PODER DEL DUEÑO
Si el objeto de la propiedad es una cosa mueble no presenta problemas, pero si es una propiedad inmueble se podría dudar si el poder del dueño alcanza a lo que está debajo o encima.


FACULTADES QUE INTEGRAN LA RELACION DOMINICAL
Se distinguen:

1. Facultades de libre disposición que consisten en disponer libremente de las cosas objeto de la propiedad (enajenar, limitar, gravar, transformar o destruir).

2. Facultades de libre aprovechamiento que son aquellas que satisfacen las necesidades del propietario (conducir un coche).

3. Facultades de exclusión que son complementarias a las de aprovechamiento y se refieren por un lado al Dº de individualización de la cosa y por otro a los Dº de posesión excluyente y reivindicación.


LA COMUNIDAD DE BB Y LA CO-PROPIEDAD: CLASES
La propiedad de la cosa puede pertenecer a varios condueños de distintas maneras:

1. Propiedad por cuotas: Que cada uno tenga cuotas iguales de la cosa.

2. Propiedad colectiva: Que la cosa sea íntegramente de todos (un coche para tres).

3. Propiedad dividida: Que el poder pleno de propiedad de la cosa le corresponda a varios que entre todos tienen el conjunto de facultades aunque estas facultades estén repartidas entre todos los condueños, correspondiendo a cada uno una diferente (uno la puede vender, otro alquilarla...).

El CC sólo contempla la propiedad por cuotas y se regirá:

1. Por lo establecido por los interesados.

2. A las disposiciones aplicables.

3. Se presume que las cuotas son exactamente iguales (33'33% para cada uno).


LA POSESION: CONCEPTO Y CLASES
En un sentido, posesión implica señorío sobre una cosa, lo que dice que posee una cosa el que la tiene bajo su dominación. En otro sentido por razones de conveniencia, situaciones que no son de poder de hecho, producen iguales efectos que éste. Son casos de posesión como Dº, no como hecho (dinero en el banco).

Dº de posesión es el conjunto de facultades que tiene la cosa al poseerla. Dº de poseer es el que compete a la persona a quien corresponde poseer la cosa.


CLASES DE POSESION
1. Posesión en concepto o no de titular, cuando tienes la cosa y le pertenece a otro.

2. Poseedor como titular y servidor de la posesión ajena: En este caso el titular ejercita el Dº posesorio bien por sí mismo o bien por 3ª persona.

3. Posesión inmediata y posesión mediata: Es inmediata la que se tiene sin mediador y mediata la que se tiene a través de otro.

4. Posesión viciosa: Es la adquirida mediante el despojo del poseedor anterior, es decir, contra o sin su voluntad. En otro caso es posesión no viciosa.

5. Posesión justa e injusta: Justa cuando el que la posee tiene Dº de poseer e injusta el otro caso.

6. Posesión de buena y mala fe: Es de mala fe si el poseedor sabe que es injusta y es de buena fe si la cree justa. Se presume siempre de buena fe.

7. La coposesión: Cuando varios sujetos poseen a la vez una cosa y ejercen un señorío no exclusivo sobre ella.


LA SERVIDUMBRE
Es el poder real que se tiene sobre un predio ajeno para servirse de él, constituyendo una carga para el dueño. La servidumbre sólo recae sobre bb inmuebles, el b que la sufre se denomina predio sirviente y ha de ser ajeno.


CLASES DE SERVIDUMBRE
1. Servidumbres prediales: Son las que el Bº recae a favor de otro predio. Servidumbres personales: Aquellas en las que el Dº recae sobre una persona.

2. Servidumbres continuas: Aquellas cuyo uso es incesante sin intervención del hombre y discontinuas las que se usan a intervalos y dependen del ser humano.

3. S. aparentes: Las que están a la vista y no aparentes las que no presentan indicio de su existencia.

4. S. positivas las que imponen al dueño del predio sirviente dejar de hacer alguna cosa y negativas las que prohíben hacer alguna cosa.

5. Son legales las que se establecen por Ley y voluntarias las que se establecen por la voluntad de los interesados.


CONSTITUCIÓN DE LA SERVIDUMBRE
Las servidumbres se establecen:

1. Por voluntad de los interesados mediante negocio jurídico o mortis causa.

2. Por imposición de la autoridad.

3. Por usukapion de 20 años si es continua y aparente.

4. Por lo que se denomina destino del padre de familia que consiste en que si existe signo aparente de servidumbre entre 2 fincas establecido por el propietario de ambas, ésta continuará en caso de enajenación de una de ellas, salvo que en la transmisión se exprese o contrario.


EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE
La servidumbre se extingue:

a) Por consolidación, es decir, reunir en una misma persona los predios sirviente y dominante.

b) Por imposibilidad de seguir prestándose.

c) Por renuncia del titular de la servidumbre.

d) Por acuerdo de los interesados.

e) Por llegada del plazo final puesto al constituirla.

f) Anulación del negocio constitutivo.

g) No uso durante 20 años.

h) Adquirir ora persona como libre el predio sirviente, convirtiéndose el adquiriente en este caso en dueño pleno, extinguiéndose la servidumbre.


EL USUFRUCTO
Es el Dº real a disfrutar una cosa ajena sin alterarla. El usufructuario está autorizado a poseerla y usarla y a hacer suyos los frutos que dé, pero debe conservarla sin cambios y no puede disponer de ella, facultad exclusiva del nudo propietario, llamado así por quedarle sólo la propiedad desnuda.



OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO
Antes de entrar a disfrutar de una cosa, el usufructuario debe:

1. Inventariar los bb.

2. Dar garantías del cumplimiento de sus obligaciones.

Durante el tiempo de disfrute de los bb, el usufructuario debe:

1. Cuidar de ellos.

2. Hacer los gastos de mantenimiento que precise.

3. Poner en conocimiento del nudo propietario la necesidad de reparaciones urgentes y todo acto de 3º que pueda lesionar la propiedad.

4. Pagar las cuentas del usufructo que graven el disfrute de la cosa.

Al acabar el usufructo, el usufructuario debe entregar la cosa al nudo prop., salvo que pueda retenerla por desembolsos que se le adeuden.


OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO
Puede gravar, enajenar o mejorar la cosa sin alterar su forma. Las obligaciones del nudo propietario son:

1. Realizar las reparaciones precisas.

2. Pagar las contribuciones que graven directamente la cosa. (DISCO Imp. Act. Eco.= usufructuario; Imp. Bb. Inmueb. = nudo propietario).


MODOS DE CONSTITUCIÓN
El usufructo puede constituirse:

a) Por negocio jurídico o mortis causa (usufructo voluntario).

b) Como consecuencia de hechos no negociables (usufructo legal), haciendo mención a la usukapion.

El modo más frecuente de constituirse los usufructos voluntarios es a través de testamento.


TRANSMISIBILIDAD Y GRAVABILIDAD DE LOS USUFRUCTOS
El usufructo dentro de los limites de su duración es enajanable, intervivo y disponible mortis causa. También el usufructuario puede gravarlo.


DURACIÓN DEL USUFRUCTO
El usufructo es vitalicio. Si se estableció a favor de varias personas, terminará cuando muera el último de los beneficiarios, aunque también puede establecerse el usufructo de manera sucesiva. Si el usufructo se concedió a una persona jurídica, durará nunca más de 30 años y se extinguirá cuando la persona jurídica se extinga.


EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO
1. Si el usufructo es vitalicio, se extingue por la muerte del usufructuario o del último si eran varios y si fuera una persona jurídica se acabaría con la extinción de ésta.

2. Por llegada del término final o cumplimiento de la condición resolutoria (se acaba cuando mi nieto se case).

3. Por consolidación (si compras algo alquilado del que tenías el usufructo).

4. Por renuncia del usufructuario.

5. Por pérdida total de la cosa objeto del usufructo.

6. Por resolución del Dº.

7. Por no uso del usufructo durante 6 años (cosa mueble) o 30 años (cosa inmueble).

8. Por adquirir otra persona la cosa como libre.

9. Por quedar fuera del comercio la cosa usufructuada.

10. Por anulación del negocio jurídico constitutivo (si se hace un testamento fuera de sí).



TEMA 11.- LA OBLIGACIÓN: CONCEPTO, ELEMENTO Y CLASES
Obligación significa vínculo jurídico que liga a 2 ó más personas en virtud del cual el deudor queda sujeto a realizar una prestación al acreedor para la satisfacción de un interés de éste. Al acreedor posee el Dº de crédito para instar tal prestación. El deudor queda sujeto de forma que si no se realiza la prestación responde con sus bb, lo que es una garantía para el acreedor.

También se llama obligación a la parte pasiva de ese vínculo, es decir, la deuda que pesa sobre el deudor. El CC dice que obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa y establece que el deudor responderá con todos sus bb presentes y futuros del cumplimiento de sus obligaciones.


ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN
1. Elementos personales: Son el sujeto pasivo y activo. Es activo el que ocupa la posición jurídica acreedora y pasivo la deudora. Podrá ser acreedor toda persona, aunque no tenga capacidad de obrar, actuando por medio de representante. Podrá ser deudor sólo aquella persona que tenga capacidad de obrar, no pudiendo obligarse menores, incapacitados ni emancipados.

2. Objeto de la obligación: El objeto consiste en dar, hacer o no hacer algo. La prestación deberá ser posible, lícita y determinada. Es ilícita cuando se contrapone a la Ley, a la moral y al orden público. Si no fuera determinada no podría ni exigirse ni cumplirse la prestación.

3. La causa o el vínculo es el fin que la obligación persigue. Es el elemento central de la obligación.


CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES
1. Obligaciones puras: Aquellas exigibles sin depender de un suceso futuro (un cheque).

2. Obl. Condicionales: Aquellas que dependen de un hecho futuro. Estas pueden ser positivas o negativas, es decir, que suceda o no el hecho futuro. También pueden ser potestativas si dependen de la voluntad de los interesados; causales si dependen de un hecho externo o mixtas. Pueden ser propias si consisten en hechos futuros o impropias si no. Son suspensivas si de ellas dependiera el nacimiento de la obligación o resolutorias si de ellas dependiera la resolución de la obligación.

3. Obligaciones a plazo: Las que están influidas por el señalamiento de una fecha que determine cuando deben comenzar o cesar.


CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES: EL PAGO
El cumplimiento de la obligación es la ejecución de la prestación debida que extingue la obligación. El pago requiere en 1er lugar una prestación debida, una obligación previa y la ejecución exacta de dicha prestación Si la prestación está determinada genéricamente, el pago consiste en cualquier prestación del género aunque sea la mejor o peor (a tal día me tienes que dar un vehículo cualquiera).

En cuanto al lugar del pago, ha de cumplirse donde se haya fijado y no habiéndose fijado lugar deberá hacerse donde se constituyó o en el domicilio del deudor.

En cuanto a la forma, deberá cumplirse en la forma y con la diligencia que en ella o en la Ley se determine. Si existieran varias obligaciones iguales, es preciso fijar a cual de ellas se refiere el pago. El pago debe hacerlo el deudor por sí o mediante otra persona al acreedor aunque también pueda hacerse a través de 3º. Si el deudor y el acreedor así lo acuerdan, el pago puede verificarse mediante otra prestación Dación (dar) en pago. También el pago puede verificarse con entrega de bb del deudor al acreedor con poderes para liquidarlos Pago por cesión de bb.


EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y SUS EFECTOS
La prestación puede ser incumplida total o parcialmente. El incumplimiento tiene diferentes efectos según se deba a hechos de los que sea responsable o no el deudor. El deudor es responsable:

1. Cuando el incumplimiento ha sido causado por su culpa.

2. En casos en los que así lo determina la Ley o la propia obligación.

El deudor no es responsable:

1. Si procede de casos fortuitos.

2. Si la propia obligación libera de la responsabilidad al deudor.

Hay culpa del deudor cuando el quebrantamiento de la obligación le es imputable y hay dolo si el deudor viola voluntaria o conscientemente la obligación. El dolo es preciso probarlo. No hay culpa del deudor si el incumplimiento se debe a caso de fuerza mayor.


LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO
Dado el incumplimiento doloso o culposo del deudor,

a) si es posible obtener la prestación:

1. El deudor podrá realizar la prestación de manera voluntaria.

2. Si el deudor se negare, se podría tomar el patrimonio de éste y entregarlo al acreedor vía judicial o bien ejecutar la obligación a costa del deudor.

b) Si no es posible obtener la prestación debida se indemnizará al acreedor por los daños y perjuicios ocasionados.

En casos excepcionales de obligaciones recíprocas se concede al acreedor la facultad de pedir indemnización por incumplimiento de la obligación. La indemnización presupone:

a) Que no pueda obtenerse el cumplimiento de la obligación.

b) Que exista un perjuicio.

c) Que dicho perjuicio proceda del incumplimiento del deudor.

d) Que el deudor sea el responsable del incumplimiento.

La cuantía de la indemnización consiste en la suma de lo que el acreedor dejó de percibir (daño emergente) más lo que habría ganado en caso de recibir la prestación (lucro cesante).


TEMA 12.- LOS CONTRATOS: CONCEPTOS Y REQUISITOS
El término contrato es utilizado en 2 sentidos:

En sentido amplio significa negocio jurídico consistente en un acuerdo de voluntades de las partes en el que se regula jurídicamente una cuestión y del que derivan efectos jurídicos.

En el segundo sentido, significa acuerdo de voluntades de 2 ó más partes por el que se crean, modifican o extinguen obligaciones. En los negocios jurídicos el sujeto tiene autonomía de la voluntad y puede regular sus relaciones jurídicas como desee. Máxima expresión de esta autonomía de la voluntad es el CC, que establece que los contratos pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que estimen por conveniente siempre que no sean contrarios a la moral, a la Ley o al orden público.

Los contratos tienen 3 requisitos: el consentimiento, el objeto y la causa, y que significa:

1. Que debe existir acuerdo. No podrán prestar consentimiento los menores no emancipados ni los locos dementes ni sordomudos que no sepan escribir. Será también nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

2. Que el contrato ha de recaer sobre algo que ente dentro del comercio. No podrán ser objeto de los contratos las cosas o servicios imposibles. El objeto de todo rato debe de ser una cosa determinada.

3. Que las obligaciones deben tener una causa. La causa en los contratos onerosos para la parte contratante es la prestación de una cosa o servicio por la otra parte. En los contratos remuneratorios, la causa es el servicio o Bº que se remunera y en los contratos de pura beneficencia la causa es la liberalidad del bienhechor.


LA OFERTA Y LA ACEPTACIÓN
La oferta es la propuesta del contrato. Si la oferta no es aceptada y se introducen modificaciones, se estará ante una 2ª oferta, lo que significa que se rechaza la 1ª. En el momento de que estando vigente la oferta, la aceptación de la misma llega a conocimiento del oferente, el contrato queda celebrado. Mientras la celebración no ocurra, la oferta puede extinguirse:

1. Cuando es rechazada.

2. Cuando es retirada por el oferente.

3. Cuando pasa el plazo.

4. Cuando falleciera alguna de las partes.

La aceptación es la declaración de conformidad de aquel a quién se hizo la oferta.


PERFECCION Y EFICACIA
Se dice que los contratos son consensuales. La perfección del contrato se realizará en el lugar en el que se hizo la oferta. En cuanto a la eficacia, para que un contrato sea eficaz, es preciso que concurran todos los requisitos contenidos en el mismo. El momento final es la realización del fin. Es lo que se denomina ejecución y cumplimiento.


TEMA 13.- LOS CONTRATOS TRASLATIVOS DEL Dº DE PROPIEDAD: LA COMPRAVENTA: CONCEPTOS, ELEMENTOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
La compraventa es un contrato mediante el cual un vendedor se obliga a transmitir a un comprador una cosa o un Dº a cambio de un precio. Es un contrato bilateral porque genera obligaciones recíprocas; es consensual porque se perfecciona con el consentimiento y es obligatorio porque obliga a transmitir la cosa y a pagar el precio.

La cosa objeto del contrato de compraventa pueden ser cosas o Dº que sean posibles, lícitos y determinados y estar dentro del comercio de los hombres. El precio ha de consistir en dinero y ser cierto, fijándose éste por los contratantes.

El comprador está obligado a pagar al vendedor el precio pactado y el vendedor está obligado:

1. A entregarle la cosa o el Dº.

2. Al saneamiento de lo vendido y a sufragar los gastos de entrega, transmisión y escritura.

3. A facilitar al comprador los títulos, elementos y documentos necesarios para asegurarle la titularidad de lo vendido.


¡¡¡ OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO !!!
El saneamiento obliga al vendedor a responder en el caso de que la cosa no coincida con su realidad. En virtud del CC, el vendedor responderá:

1. De la posesión de la cosa vendida o evicción. Existe evicción cuando se priva al comprador en virtud de un Dº anterior a la compra de la cosa, obligando al vendedor a reponer el precio recibido (compras un coche embargado).

2. De los vicios o defectos que tuviera. Existe vicio oculto si la cosa tiene un defecto no manifiesto, salvo que el comprador se perito experto en la materia. Es necesario que estos vicios ocultos hagan impropia el uso de la cosa o la disminuya de tal manera que de conocerlos el comprador no la habría adquirido o habría pagado menos. En este caso, el comprador podrá desistir del contrato.


RIESGOS
Son los que corre la cosa de destruirse o perjudicarse sin culpa del deudor desde que se celebra la compraventa hasta que se entrega la cosa. Si la cosa se destruye o se perjudica, el comprador soporta no poder recibirla en perfecto estado. Si esto ocurre por culpa del vendedor, éste perderá su Dº al precio.


LA EXTINCIÓN
Se extinguen por las mismas causas que los demás contratos, sin embargo, existen unas causas particulares de extinción en la compraventa que son:

1. Cuando hubiese fundado motivo para temer no llegar a cobrar el precio ni recuperar la cosa.

2. Cuando pasa el plazo fijado sin haberse pagado el precio; cuando el comprador no se presenta a tiempo a recibir la cosa o si haciéndolo no ofrece el precio.


LA PERMUTA
Es un contrato por el los contratantes se obligan a transmitir a otro una cosa o Dº. Se rige por las disposiciones establecidas para la compraventa. Las obligaciones de las partes son la de entregar y sanear la cosa, pudiendo exigir esto cada una a la contraria. Si una parte permutante perdiera la cosa por evicción, podrá optar entre recuperar la cosa que entregó o pedir una indemnización por daños y perjuicios.


TEMA 14.- LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE COSAS, DE SERVICIOS Y DE OBRA. SUS ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS
El arrendamiento es el contrato por el que un arrendador se obliga a proporcionar al arrendatario durante cierto tiempo el uso o goce de una cosa a cambio de una contraprestación. El arrendamiento puede dar al arrendatario Dº únicamente a usar la cosa arrendada (de uso) o además a hacer suyos los frutos que produzca (de uso y disfrute). Un arrendamiento de obra es cuando una de las partes se obliga hacia la otra a ejecutar una obra y si se obliga a prestarle un servicio es un arrendamiento de servicios.(alquilar un coche arrendamiento de b; contratista arrendamiento de obra; abogado arrendamiento de servicios).

En el arrendamiento de obra se promete un resultado que es la obra hecha y en el arrendamiento de servicios lo que se promete es la prestación de los mismos con independencia de los resultados.

Las características de los contratos de arrendamiento son:

1. Son contratos consensuales.

2. Es oneroso, por existir obligaciones mutuas entre arrendador y arrendatario.

3. Es bilateral.

4. Es de duración limitada, excluyéndose así los arrendamientos vitalicios.



EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS
Los elementos personales son el arrendador y el arrendatario y los elementos reales son la cosa y el precio. La cosa puede ser cualquiera que esté dentro del comercio de los hombres, exceptuando las cosas consumibles por el uso. En cuanto al precio, ha de ser cierto, determinado y concreto.


CONTENIDOS DEL CONTRATO
El arrendador está obligado a entregar la cosa al arrendatario, a hacer en ella todas las reparaciones necesarias y a mantener al arrendatario en el goce de la cosa durante el tiempo establecido.

El arrendatario está obligado a pagar el precio del arrendamiento, a usar la cosa como un diligente padre de familia a poner en conocimiento del arrendador toda usurpación o novedad dañosa de la cosa.

Se podrá pedir la rescisión del contrato y/o indemnización por daños y perjuicios cualquiera de las partes en caso de incumplimiento del contrato. El contrato de arrendamiento se extinguirá por:

1. Llegada del día prefijado.

2. Pérdida de la cosa arrendada.

3. Incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de las partes.

4. Cuando por evicción se priva al arrendador de la cosa o cuando la cosa sea vendida y el nuevo propietario no quiera continuar el arrendamiento.


LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE OBRAS Y SERVICIOS
En el arrendamiento de servicios lo que se persigue es el trabajo a prestar y no un resultado, siendo la remuneración proporcional al tiempo trabajado.

El arrendamiento de obras tiene como elementos personales al contratista y al dueño de la obra, siendo los elementos reales la obra y el precio. El contratista es responsable del trabajo realizado por las personas de la obra. El contratante tiene obligación de entregar la obra en el plazo y el lugar convenido, siendo responsabilidad de éste la pérdida de la cosa. Si el que contrató la obra se obligó a poner el material deberá surgir la pérdida de la cosa caso de destruirse antes de ser entregada, salvo morosidad. El que se ha obligado a poner su trabajo no puede reclamar ningún pago si se destruye la obra, salvo morosidad.

Si la pérdida es posterior a la entrega, deberá soportarla el dueño salvo en el caso de vicios de la construcción dentro de los 10 años siguientes a la conclusión de la obra. La obligaciones del dueño son 2:

1. Recibir la obra.

2. Pagar el precio estipulado.

En cuanto a la extinción del contrato, el dueño puede desistir de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista por los gastos realizados. Cuando se haya contratado a una persona por sus cualidades, el contrato se rescinde por muerte de éste, indemnizando a los herederos por los gastos y trabajos realizados por el fallecido. También se puede rescindir el contrato cuando el propietario no puede acabar la obra por causa desigual a su voluntad.


LA LEY DE ARRENDAMIENTOS URBANOS
La actual es de Nov. 94 y sustituye a la de 1964. Uno de sus fines es el de potenciar el mercado de arrendamientos urbanos como pieza básica del reconocimiento del Dº de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

La duración de los contratos ha de ser mín. de 5 años para los arrendamientos de vivienda. Por su parte el régimen de rentas se construye en torno a la libertad entre las partes, manteniéndose la actualización de rentas en función del IPC. También se mantiene la fianza obligatoria de 1 ó 2 meses de renta según sea el arrendamiento para vivienda o no. Se establece la competencia del juez de 1ª instancia del lugar donde esté la finca.

La Ley contempla también 2 situaciones importantes:

1. El uso de viviendas de los porteros, guardas... que las tengan por cuestión de su cargo.

2. El uso de viviendas militares.

3. Cuando sea arrendada una finca con casa habitación.

4. El uso de viviendas universitarias.

En cuanto a los arrendamientos de vivienda se regula la imposibilidad de cesión o subarriendo de la vivienda por parte del arrendatario sin la autorización escrita del arrendador. El plazo mínimo debe de ser de 5 años salvo que en el contrato el arrendador expresare su voluntad de ocuparla con anterioridad. La prórroga se establece por anualidades hasta un máx. de 3.

En caso de enajenación de la vivienda arrendada, el adquiriente quedará subrogado en los Dº y obligaciones del arrendador. En caso de nulidad, separación o divorcio, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda cuando así lo determine la sentencia, debiendo comunicárselo al arrendador antes de 2 meses.

Para el caso de m

ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL PROPIO CUERPO

octubre 17, 2012
ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL PROPIO CUERPO
BLAS EVANGELISTA, Lenin Calderón Vega, Melissa Antjie Expositores:
3. INTRODUCCIÓN Nos hemos acostumbrado a la tradición de considerar al cuerpo humano SAGRADO, IMPENETRABLE, Y OBJETO DE CULTO hasta después de muerto. Sin embargo el avance de la ciencia ha permitido hacer intervenciones quirúrgicas milagrosas que vienen salvando más de una vida, por eso nuestra legislación no ha querido quedarse atrás y se esta encargando de regular tales fines.
4. Aspectos técnicos A.- Conceptos B.- Condiciones C.- Tratamientos D.- Consentimiento E.- Transplantes de órganos de una persona muerta Ley 28189: Transplantes de órganos y tejidos inmunidad El 2do párrafo del art.8 de la ley general de salud, ley Nº 26842 Artículo1621c.c para entender que “por donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien”
5. Ley 28189 : (el peruano 18/03/2004) Reglamento: D. S. Nº 014-2005-SA Capítulo I: Disposiciones generales. Art.1: Objeto de la ley. Art.2: Garantías y principios. Art.3: Diagnóstico de muerte. Art.4: Restos mortales de la persona humana. Capítulo II: La donación, extracción y transplante. Art. 5: Finalidad. Art. 6: Confidencialidad de la información. Art. 7: Gratuidad de la donación. Art. 8: Promoción y educación. Posee 7 capítulos y 16 artículos contenidos respectivamente.
6. Ley 28189 : (el peruano 18/03/2004) Reglamento: D. S. Nº 014-2005-SA Capítulo III: Extracción y procesamiento de órganos y tejidos de donantes vivos. Art. 9: Requisitos y condiciones para la donación de tejidos regenerables de donantes vivos. Art.10: Requisitos y condiciones del donante vivo de órganos y/o tejidos no regenerables. Capítulo IV: Extracción y procesamiento de órganos o tejidos de donantes cadavéricos. Art.11: Condiciones y requisitos del donante cadavérico. Posee 7 capítulos y 16 artículos contenidos respectivamente.
7. Capítulo V: De los establecimientos de salud. Art. 12: De los requisitos y condiciones de funcionamiento. Art.13: La inspección y supervisión. Capítulo VI: Traslado nacional e internacional de los órganos y/o tejidos. Art. 14: Del traslado de transporte de órganos y/o tejidos. Art.15: Ingreso y salida de órganos y tejidos. Capítulo VII: Sanciones administrativas Art. 16: Infracciones: penadas de manera administrativa y penal. Ley 28189 : (el peruano 18/03/2004) Reglamento: D. S. Nº 014-2005-SA Posee 7 capítulos y 16 artículos contenidos respectivamente.
8. PROHIBICIÓN DE ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL PROPIO CUERPO Art. 6.- A la protección del cuerpo A la cesión de órganos Código Civil Peruano de 1936 Antecedente el Art. 5 del Código Civil italiano de 1942
9. PROHIBICIÓN DE ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL PROPIO CUERPO Art. 6.- A la protección del cuerpo A la cesión de órganos X Antecedente el Art. 5 del Código Civil italiano de 1942 No lo tomó en cuenta el Código Civil Peruano de 1936
10. PROHIBICIÓN DE ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL PROPIO CUERPO Art. 6.- Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios. Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la materia.
11. PROHIBICIÓN DE ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL PROPIO CUERPO Art. 6.- Los actos de disposición del propio cuerpo Disminución permanente de la integridad física Sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres
12. Los actos de disposición del propio cuerpo PROHIBICIÓN DE ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL PROPIO CUERPO Art. 6.- Disminución permanente de la integridad física Sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres X
13. PROHIBICIÓN DE ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL PROPIO CUERPO Art. 6.- Disminución permanente de la integridad física Sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres prohibidos Proteger a la persona como tal. Atender la exigencia comunitaria Se puede ceder Órganos Sustancias Tejidos Los actos de disposición del propio cuerpo
14. PROHIBICIÓN DE ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL PROPIO CUERPO Art. 6.- válidos Exigencia, de orden médico o quirúrgico Inspirados por motivos humanitarios. Ejm: Situación límite Ejm: semejante Los actos de disposición del propio cuerpo Disminución permanente de la integridad física Sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres prohibidos Proteger a la persona como tal. Atender la exigencia comunitaria
15. LIMITACIONES A LA DONACIÓN DE ÓRGANOS Y TEJIDOS Art. 7.- De riñón se realizó en 1969 De corazón en 1972 De cornea en 1978 Trasplante de hígado en el 2000 Desarrollo médico en el campo de los trasplantes de órganos y tejidos en el P er ú
16. LIMITACIONES A LA DONACIÓN DE ÓRGANOS Y TEJIDOS Art. 7.- La donación de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se regeneran, no debe perjudicar gravemente la salud o reducirla sensiblemente el tiempo de vida del donante. Tal disposición esta sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante.
17. LIMITACIONES A LA DONACIÓN DE ÓRGANOS Y TEJIDOS Art. 7.- Varga distingue tres clases de trasplantes El autoinjerto El homoinjerto El heteroinjerto El trasplante de piel, cornea. De un individuo a otro De animal a hombre.
18. DE LA DISPOSICIÓN DEL CUERPO HUMANO DESPUÉS DE SU MUERTE Es valido el acto por el cual una persona dispone altruistamente de todo o parte de su cuerpo para que sea utilizado, después de su muerte, con fines de interés social o para la prolongación de la vida humana. La disposición favorece sólo a la persona designada como beneficiaria o a instituciones científicas, docentes, hospitalarias o banco de órganos o tejidos, que no persiguen fines de lucro. CONCORDANCIA: ART.9,10,13,686,1622 (CC) ART.318 (CP) Articulo 8.-
19. DE LA DISPOSICIÓN DEL CUERPO HUMANO DESPUÉS DE SU MUERTE Articulo 8.- Este artículo contempla: Facultad de la persona de disponer de su cuerpo, para después de su muerte. tal acto responde Finalidad altruista. Sin intención de lucro. Por ello … Sólo se permite ceder el cuerpo, depuse de la muerte. Fines de interés social. Aquellos vinculados a la enseñanza de las ciencias medicas. Los transplantes de órganos. Conservación prolongación de la vida humana.
20. REVOCACIÓN DEL ACTO DE DISPOSICIÓN DEL CUERPO HUMANO ARTÍCULO 9.- Es revocable, antes de su consumación, el acto por el cual una persona dispone en vida de parte de su cuerpo, de conformidad con el artículo 6. Es también revocable el acto por el cual la persona dispone, para después de su muerte, de todo o parte de su cuerpo. La revocación no da lugar al ejercicio de acción alguna. Revocar. Dejar sin efecto una concesión, un mandato o una resolución . Consumar. Llevar a cabo totalmente algo.
21. Esta tiene relación con el artículo 6 del C.C. Ley 26842 “Ley General de Salud” Artículo 8o.- Toda persona puede, así mismo, disponer a título gratuito de sus órganos y tejidos con fines de trasplante, injerto o transfusión, siempre que ello no ocasione grave perjuicio a su salud o comprometa su vida. REVOCACIÓN DEL ACTO DE DISPOSICIÓN DEL CUERPO HUMANO ARTÍCULO 9.- CONCORDANCIAS
22. REVOCACIÓN DEL ACTO DE DISPOSICIÓN DEL CUERPO HUMANO ARTÍCULO 9.- La ley de fomento de la donación de órganos y tejidos humanos (27282) CONCORDANCIAS Artículo 3º.- Consentimiento del donante: 3.1 La donación de órganos y tejidos está sujeta al consentimiento libre, informado y expreso del donante. 3.2 Los representantes de las personas incapaces carecen de facultad para comprometer en vida los órganos y tejidos de sus representados, con excepción de lo señalado en el numeral 13.2 de la presente ley.
23. 13.2 Podrán ser donantes las personas incapaces a que se refieren los Artículos 43º inciso 1) y 44º inciso 1) del Código Civil, siempre que mantengan con el receptor vínculos de parentesco consanguíneo en línea recta o colateral hasta el segundo grado. Se requiere autorización firmada de sus padres o tutores y del juez competente, así como cumplir con los exámenes establecidos y que no exista riesgo para su salud. Los menores de 16 años , salvo aquellos actos determinados por la ley. Los mayores de 16 y menores de 18 años de edad. REVOCACIÓN DEL ACTO DE DISPOSICIÓN DEL CUERPO HUMANO ARTÍCULO 9.- La ley de fomento de la donación de órganos y tejidos humanos (27282) CONCORDANCIAS
24. DISPOSICIÓN DEL CADÁVER POR ENTIDAD COMPETENTE Art. 10.- El jefe del establecimiento de salud o el de servicio de necropsias donde se encuentre un cadáver puede disponer de parte de éste para la conservación o prolongación de la vida humana previo consentimiento de lo parientes al que se refiere el artículo 13º. No procede la disposición si existe oposición de éstos, manifestada dentro del plazo circunstancias y responsabilidades que fija la ley de la materia. Los mismos funcionarios pueden disponer del cadáver no identificados o abandonado, para los fines del artículo 8º de conformidad con la ley de la materia .
25. DISPOSICIÓN DEL CADÁVER POR ENTIDAD COMPETENTE Art. 10.- La norma permite para los casos en que este de por medio… El interés social. El efecto de injertos. Trasplantes destinados a la conservación o prolongación de la vida humana. El jefe de un establecimiento de salud o de la Morgue Un cadáver que se encuentre abandonado y no haya sido identificado. Este artículo se sustenta en la solidaridad al permitir la posibilidad de que todo o parte de un cadáver pueda ser destinado a salvar o prolongar la vida humana o la realización de una finalidad de interés social. disponga
26. VALIDES DE ESTIPULACIÓN QUE OBLIGA A EXAMEN MÉDICO Art. 11.- Son validas las estipulaciones por las que una persona se obliga a someterse a examen médico, siempre que la conservación de su salud o aptitud psíquica o física sea motivo determinante de la relación contractual. Este artículo está inspirado en el numeral 32 de la Constitución italiana de 1947.
27. VALIDES DE ESTIPULACIÓN QUE OBLIGA A EXAMEN MÉDICO Art. 11.- Prevé el derecho de toda persona a rehusar someterse a examen de inspección o de tratamiento medico o quirúrgico, salvo disposición legal o judicial que establezca su obligatoriedad, generalmente sustentada en razones de orden publico. Debe entenderse la expresión “disposición legal” en sentido amplio, es decir, que comprende cualquier jerarquía de norma jurídica. Debe tenerse en cuenta al interpretar la norma regulada por este articulo, lo dispuesto en el segundo apartado del artículo 8, en cuanto se considera valido los actos de disposición del propio cuerpo, si su exigencia corresponde a un estado de necesidad de orden médico o quirúrgico.
28. INEXIGIBILIDAD DE CONTRATOS PELIGROSOS PARA LA VIDA O INTEGRIDAD FÍSICA. Art. 12.- No son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o integridad física de una persona, salvo que corresponda a su actividad habitual y se adopte las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias.
29. INEXIGIBILIDAD DE CONTRATOS PELIGROSOS PARA LA VIDA O INTEGRIDAD FÍSICA. Art. 12.- Este artículo reconoce: Como objeto de protección jurídica La vida La integridad psicofísica de la persona Por ello No exigibles los contratos La realización de actos que pudieran ser excepcionalmente peligrosos. finalidad De otra parte Personas que realizan tales actos peligrosos cumplimiento del contrato podrían rehusar no se hubieran adoptado las medidas de previsión.
30. NECROPSIA, INCINERACIÓN Y SEPULTURA Art. 13.- A falta de declaración hecha en vida, corresponde al cónyuge del difunto, a sus descendiente, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en éste orden, decidir sobre la necropsia, la incineración y la sepultura sin perjuicio de las normas de orden público pertinentes.
31. NECROPSIA, INCINERACIÓN Y SEPULTURA Art. 13.- Primer apartado no exista voluntad expresa del difunto Si los parientes más cercanos podrán deducir sobre la disposición del cadáver Interés social Injertos Trasplantes para fines Deberán se gratuitos ya que se inspiran en el valor jurídico de la solidaridad Segundo apartado Se ha desechado la oportunidad de que se requiera la calidad de herederos declarados para ejercitar dicho derecho, desde que ello supondría esperar un proceso de apertura testamentaria o declaración judicial que no coincide con la urgencia de las situaciones previstas.
32. BIBLIOGRAFIA EZPINOZA ESPINOZA, JUAN. Derecho de las personas. FERNANDEZ SESSAREGO. Derecho de las personas IX edición. AUTORES VARIOS.”CODIGO CIVIL COMENTADO”. EDITORAIL GACETA JURÍDICA.

Teoría del Derecho

marzo 14, 2010
Teoría del Derecho II
Introducción al Derecho II
enlace de origen
1. LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES
• • ¿Qué son? Son instrumentos imprescindibles del jurista y del legislador para pensar y resolver cualquier problema jurídico.

• 1.1 Definición
• • GARCÍA MAYNEZ:
• Categorías o nociones irreductibles en cuya ausencia resultaría imposible entender un orden jurídico cualquiera.
• • ROJINA VALLEGAS:
• Son aquellos que intervienen como elementos constantes y necesarios en toda relación jurídica, es decir, en toda forma de conducta jurídica que se produce por la aplicación de la norma de derecho a los casos concretos.
• • RAFAEL PRECIADO HERNÁNDEZ:
• Los denomina datos formales que constituyen elementos de la estructura lógica de la norma, son verdaderas categorías jurídicas sin las cuales no es posible pensar en las normas de derecho ni en un ordenamiento jurídico. Si se prescinde de estas nociones, no es posible planear un orden jurídico cualquiera.

• Utilidad y carácter
• • En todo derecho intervienen los conceptos jurídicos fundamentales
• • Sin ellos no se puede abordar un problema jurídico.
• • Todas las ramas de derecho parten de los conceptos.

• 1. 2 DIFERENTES PROPUESTAS:

• • FRANCISCO PENICHE: 2 clases de conceptos:
• - Generales: Aplican a todas las ramas de derecho. Ej.: sanciones.
• - Particulares: Se aplican solo a determinadas ramas. Ej.: daños y perjuicios.

• • PRECIADO HERNÁNDEZ:
• - Naturaleza formal: constituyen elementos de la estructura lógica de las normas de las normas, como son los conceptos de supuestos jurídicos y consecuencias de Derecho, derecho subjetivo, deber jurídico y sanción.
• - Naturaleza real: elementos igualmente esenciales que constituyen el contenido permanente de la propia norma jurídica como son la autoridad, coerción, fin de justicia, autoridad.
• Conceptos jurídicos :
• - Sujeto
• - Supuesto
• - Relación jurídica
• - Objeto
• - Consecuencia
• - Derecho subjetivo
• - Deber
• - Sanción

• • MARIO ALVAREZ:
• - Fundamentales: persona jurídica, capacidad, personalidad, derecho subjetivo, deber jurídico, delitos, sanción, ilícito, norma, supuesto, hecho jurídico, acto jurídico y consecuencias.
• - Complementarios: competencia, responsabilidad y obligación.

• • ROJINA VILLEGAS:
• - Fundamentales:
• a) son comunes a todo derecho
• b) necesarios y constantes
• - Históricos o contingentes:
• a)dependen del derecho positivo
• b)no son ni necesarios en la estructura normativa ni constantes
• c) aparecen de acuerdo a las necesidades de las épocas
• Conceptos jurídicos :
• - Supuestos jurídicos
• - Consecuencias
• - Cópula “deber ser”
• - Sujetos
• - Objeto
• - Relación jurídica

• • HANS KELSEN:
• “Bajo determinadas condiciones un sujeto llamado A debe observar cierta conducta, si no la observa, el sujeto B (órgano del Estado) le va a aplicar determinada coacción o sanción.”
• Conceptos jurídicos :
• - Supuesto Jurídico
• - Sujetos
• - Sanción / Coacción
• - Deber jurídico
• - Derecho subjetivo
• - Objeto

• • CARLOS COSSIO:
• “Dado un hecho, debe ser la prestación por alguien obligado frente a alguien o si es la no prestación debe ser la sanción a cargo de un órgano obligado por la pretensión de la comunidad.”
• Conceptos jurídicos :
• - Hecho
• - Deber ser
• - Prestación
• - Sujetos
• - Sanción

• • GARCÍA MAYNEZ:
• Conceptos jurídicos :
• - Sujetos
• - Supuestos
• - Consecuencias: creación, transmisión, modificación, extinción de derechos subjetivos o deberes jurídicos.

• • LEGAZ Y LACAMBRA: La relación jurídica es un vínculo creado por normas jurídicas entre sujetos de derecho nacidos de un determinado hecho que origina situaciones jurídicas correlativas de facultades y deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicación de una consecuencia coactiva o sanción.
• Conceptos Jurídicos:
• - Sujeto
• - Supuesto (hechos)
• - consecuencia
• - Sanción
• - Objeto (prestación)
• - Deber jurídico
• - Facultades (D. Subjetivo)

• 2. LA NORMA JURÍDICA
• • En derecho para resolver problemas se necesitan normas jurídicas.
• • Es el supuesto con el cual trabaja la norma jurídica.
• • MANUEL OSSORIO: Significación lógica creada según ciertos procedimientos instituidos por una comunidad jurídica y que, como manifestación unificada de la voluntad de ésta, formalmente expresada a través de sus órganos e instancias productoras regula ;a conducta humana en un tiempo y lugar definido, prescribiendo a los individuos frente a determinadas circunstancias condicionantes, deberes y facultades, y estableciendo uno o más sanciones coactivas para el supuesto de que dichos deberes no sean cumplidos.

• Características de las Normas Jurídicas
• MORAL • RELIGIÓN • USOS SOCIALES • DERECHO
• Interior • Interior • Exterior • Exterior
• Autónoma • Auto/heterónoma • Heterónoma • Heteronoma
• Unilateral • Unilateral • Uni/Bilateral • Bilateral
• Incoercible • Incoercible • Incoercible • Coercible
• Bien Individual • Bien Individual • Bien Individual • Bien Común
• Orientadora • Orientadora • Orientadora/regula • Reguladora
Pirámide de Kelsen



• 2.1 LA NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA:
• 2.1.1 TEORÍA IMPERATIVISTA
• • Mira a las normas como órdenes o imperativos
• - Ej.: Decálogo de Moisés: “No robarás”
• • Binding: Los criminales no violaban las leyes, si no que las cumplen.
• • Mayer: Las normas culturales están superiores al Derecho, trató de desmentir lo que decía Binding.
• • Fue sustentada por Bentham y la Escuela de Jurisprudencia donde se destaca John Austin.
• • Escuela de Jurisprudencia: Las normas jurídicas son órdenes dadas por un soberano reforzadas por la amenaza de la sanción.
• • Alf Ross: Las normas jurídicas son “directivas”. Las normas constituyen la expresión de la ideología de la cual participan algunos grupos (funcionarios) en tanto que por otro lado ellas son cumplidas por el resto de la comunidad en virtud de una amenaza de sanción y ambos aspectos son necesarios para configurar la vigencia de las normas.

• o Criticas a la teoría Iimperativista:
• 1. En la actualidad  no hay un soberano. Se da la división de poderes en 3
• 2. No sanción  No siempre se cumplen las normas solo porque hay una sanción.
• 3. Hart  En el derecho hay normas que atribuyen facultades.

• 2.1.2 TEORÍA ANTIMPERATIVISTA
• • No están de acuerdo con que las normas sean un mandato.
• • Es un juicio hipotético, regla general, juicio de valor, predicción de las decisiones judiciales.
• • Las normas jurídicas se refieren a la regulación de la conducta humana en relaciones de convivencia.
• • En todas las normas se encuentran conceptos trasladados del legislador al código.
• • Entre los conceptos se debe buscar la conducta que se está regulando.
• • Las normas tienen la estructura de un juicio: una relación de conceptos hecha de cierta manera, que consta de 3 elementos: sujeto, cópula, predicado.
• • Reglas de derecho o proposición normativa
• • Kelsen: Las normas son proposiciones o juicios.

• 2.1.3 TEORÍA ECLÉCTICA
• 1. Reglas de derecho
• • Proposiciones jurídicas
• • Describir las normas jurídicas
• • Instrumento por el que la ciencia del Derecho describe su objeto (normas jurídicas)
• - Acto de conocimiento
• - Juicio hipotético
• • Ejemplo: Si una persona imputable provoca la muerte de otro sin que exista legítima defensa debe ser sancionado.
• 2. Normas
• • Acto de voluntad
• • Imperativos
• • Ejemplo: El que matare a otro será penado con 8 años de prisión.
• • Órdenes despsicologizadas  abstrae lo psicológico.

• DIFERENTES CLASES DE JUICIOS
• Juicios del ser
• • Expresan algo que es, ha sido o será
• • Estructura lógica  La cópula asegura algo
• • Juicios Enunciativos
• • Representación: S es P. Dado S es P.
• • Leyes de la naturaleza que se refieren a lo físico.
• • Causa-efecto (ley de causalidad)
• Juicios del deber ser
• • Expresan algo que debe ser, sin perjuicio de que ello no ocurra en la realidad.
• • Cópula  función de relación y es atributiva porque se le atribuye la consecuencia a un determinado antecedente.
• • Supuesto-consecuencia
• • Si A es, debe ser B. Dado A debe ser B
• • Normas jurídicas
• • Juicios imputativos o atributivos y normativos.
• SER • DEBER SER
• No hay voluntad • Hay Voluntad
• Relación necesaria • Relación contingente (puede o no)
• Cierta libertad antes • Siempre hay libertad
• Si no se da el efecto  de deshecha • No se deshecha
• Juicios Categóricos
• • Sin condición alguna
• • Son aquellos que relacionan 2 conceptos entre sí como sujeto y predicado en forma independiente o no condicionada
• • Estructura simple
• • S es P.
• Juicios Hipotéticos
• • Sometidos a condición
• • Relacionan 2 juicios entre sí. La verdad del 1º trae como consecuencia la verdad del 2º.
• • Si S es P entonces Q es R.
• Juicios Disyuntivos
• • Relacionan 2 o más juicios en una oposición lógica. Si uno es verdadero, los demás no pueden serlo.
• • S es P o Q es R

NORMA COMO IMPERATIVO
Teorías Teocráticas
Mandato de la divinidad
Se da en las épocas primitivas cuando el orden jurídico se confundía con preceptos religiosos.
Lo justo lo querido por Dios.
CRITICA MODERNA: no se puede concebir una voluntad divina arbitraria, se debe reconocer la existencia de un orden justo distinto de aquella. El fundamento del derecho no reside en un mandato de la divinidad, sino que en la justicia.
Teorías Autócratas
• • El fundamento esta en un mandato de la autoridad o de los gobernantes.
• • Lo que quiere el príncipe tiene fuerza de ley.
• • Sistemas absolutistas.
• • Se admitía que eran mandatos indiscutibles de los que nadie se escapa.
• Teorías Iusnaturalistas
• • Se trata de encontrar el fundamento racional y necesario del derecho en principios de justicia y en la Naturaleza humana.
• • El derecho positivo está guiado por esos principios superiores que sirven para valorar (es justo o injusto).
• • Desde la antigüedad, esos principios se reconocen como Derecho Natural.
• * En un Estado moderno las teorías autócratas e iusnaturalistas son las que se aplicarían.

2.2 Estructura lógica de la norma jurídica
• • Se trata de determinar cual es la forma correcta en que la norma jurídica debe manifestarse.
• • Los autores se han basado en un estudio de Kelsen:
• Afirmaba que la norma es varias cosas para él:
• 1. La norma es un hecho que se ve en la realidad
• - Ej: Homicidio. El hecho provoca que la autoridad imponga la pena señalada por la ley
• 2. La norma es un mandato originado en la voluntad de una autoridad.
• - Consecuencia
• 3. La norma es un juicio de valor
• 4. La norma es una expresión lógica
• - Si se da el supuesto, tiene una consecuencia
• A. La norma jurídica como juicio categórico
• • Las normas jurídicas se consideran como ordenes impartidas por el Estado en forma de juicio categórico.
• - Ej: El hombre no debe matar.
• - No debe de causar daño a otro
• - Se deben pagar impuestos
• • Trasladar el derecho natural al campo jurídico.
• • Establece que son proposiciones que utiliza el Derecho para regular la conducta de los hombres en sociedad.
• B. La norma jurídica como juicio hipotético
• • Kelsen: La norma tiene una sanción, pero la sanción está condicionada a un supuesto y que de ese supuesto depende que se aplique o no la sanción.
• - Ej: Dado un homicidio debe ser 10 años de prisión para su autor.
• • El Derecho es solamente un sistema de normas a las cuales los hombres prestan o no conformidad.
• • La norma jurídica total es doble, la divide en dos:
• 1. Norma primaria: la que se refiere a la sanción, condicionada por la conducta ilícita. Es la más importante, es la que tiene auténtico valor ontológico
• 2. Norma secundaria: conceptualiza la conducta ilícita. Es un auxiliar.
• - Ej: el que vende una cosa debe entregarla (n. secundaria), si no lo hace debe serle aplicada tal sanción. (n. primaria)
• • Estructura del precepto jurídico: Bajo determinadas condiciones un sujeto A debe observar cierta conducta, si no la observa, un sujeto B que es el órgano del Estado le aplicará determinada sanción. Implica un juicio hipotético: la aplicación de la sanción está condicionada a que ocurra el ilícito o trasgresión.
• • Trasgresión: aquellos hechos a cuyo acaecer se encuentra condicionada la aplicación de una sanción.
• • Si A es, entonces B debe ser.
• Puntos importantes:
• • Uso del verbo “debe ser”.
• • Como Kelsen supedita la sanción a que antes ocurra un antecedente.

• MÉRITO DE KELSEN
• • Diferencia las proposiciones jurídicas de las leyes naturales
• - Naturaleza  Si es A es B, Causalidad (causa-efecto) no se acepta
• - Jurídicas  Si es A, debe ser B, Normatividad (supuesto-consecuencia) uso correcto
• • Separa el Derecho de la naturaleza
• • Separa el Derecho de la religión: en la religión la sanción es en otra vida, el en Derecho la sanción se da en el mundo concreto.
• • Separa el Derecho de la moral porque la moral no prevé una sanción, el derecho si.
• • Es NJ la que enlaza a un hecho condicionante, una consecuencia coactiva, un daño infligido por un órgano del Estado, consecuencia llamada sanción.
• • El orden jurídico exterioriza el uso de la fuerza.

• Relaciones y diferencias entre moral y derecho
• • Ambos son sistemas normativos de la conducta humana
• • Ambos tienden a la creación de un orden
• • Lo que la moral prescribe como obligatorio es jurídicamente permitido
• • El Derecho tiene contenido ético
• • La moral le sirve al juez para reforzar o atenuar una NJ.
• • La moral interviene en la creación de normas, aplicación e interpretación
• • No toda la moral debe intervenir en el derecho
• • El fin del derecho es la justicia

• CARLOS COSSIO
• • Escuela Egológica
• • El derecho es la conducta regulada en sí.
• • Ve el lado positivo de las NJs
• • Se funda en la armonía de la sociedad
• • La estructura de la NJ se da cuando existe un deber jurídico  Juicio disyuntivo
• • Dado H, debe ser P o dado no P, debe ser S
• • NJ completa:
• - Endonorma
• - Perinorma

• Biografía
• • Nació en Tucumán, Argentina en 1903 y murió en Buenos Aires en 1987.
• • Trabajó en la Universidad Nacional de Buenos Aires
• • Catedrático de la Universidad de La Plata
• • Fundador y presidente del Instituto Argentino de Filosofía jurídica y social.
• • Obra: La valoración jurídica y ciencia del derecho.
• • Premiado por la Teoría Egológica del Derecho.
• • Director de la revista Internacional de la teoría del Derecho.
• • Política como conciencia. 2 premios en Humanidades en 1986.

• Elementos del precepto jurídico
• 1. Hecho (H)
• 2. Debe ser
• 3. Prestación (P)
• 4. Obligado (sujeto pasivo)
• 5. Pretensor (sujeto activo) •
Endonorma
• 6. Conjunción “o”
• 7. Dada la no prestación (no P)
• 8. Sanción (S)
• 9. Aplicada por funcionario competente
• 10. Frente a la pretensión de la comunidad •
• Perinorma
• Ejemplos:
• Contrato de Mutuo
• Hecho: celebración de un contrato de mutuo.
• Deber ser
• Prestación: entregar el dinero y la otra persona devolverlo
• Obligado: devolver y pagar
• Pretensor
• O
• No prestación: si una de las partes no cumple
• Sanción: intereses, embargo de cuentas
• Aplicada por funcionario: juez competente en materia de derecho civil
• Frente a pretensión de la comunidad
• Si es delito: juez competente en materia penal
• Civil: juez competente en materia civil

• Robo
• (Endonorma: cumplimiento voluntario, en penal se pone comunidad antes)
• Hecho: Proteger los bienes de las personas.
• Deber ser
• Prestación: respetar la propiedad. S.P
• Obligado: Todos, la comunidad. S.A.
• Pretensor: Comunidad (Todos) a través de un Órgano Estatal.
• O
• (Perinorma: si no cumple, EL DELINCUENTE)
• No prestación: robar, no se respeta la propiedad
• Sanción: cárcel, multa
• Aplicado por un juez competente en materia penal.
• Frente a pretensión de la comunidad

• Secuestro
• Hecho: libre locomoción
• Deber ser
• Prestación: Privación de la libertad
• Obligado comunidad
• Pretensor: comunidad a través de órgano estatal
• O
• No prestación: no se respeto la garantía de libertad
• Sanción: Prisión, multa
• Aplicado por un juez competente en materia penal.

• Deposito
• Hecho: celebración de contrato de deposito
• Deber ser
• Prestación: una de las partes entrega la cosa para guardar y se debe devolver
• Obligado: Depositario: devolver
• Pretensor: Depositante: lo reclama
• O
• No prestación: si una de las partes incumple el contrato
• Sanción: intereses, etc.
• Funcionario en materia civil

• JORGE MILLAS
• • Complejo proposicional CONJUNTIVO de dos juicios hipotéticos.
• • Si A es, debe ser B, y si no es B, debe ser S.

• FRITZ SCHREIRER
• Ley de Causalidad
• • Toda consecuencia jurídica hallase condicionada a un determinado supuesto.
• 1. Supuesto (hipótesis) Norma
• 2. Realización de la hipótesis Un sujeto se coloca en el supuesto
• 3. Actualización de la consecuencia Ya se puede dar la consecuencia
• 4. Realización de la consecuencia Se impone la consecuencia
• Propietario
• (relación contingente)
•  Relación de propietario + perturbada en el ejercicio de derecho de propiedad
• (relación necesaria)
•  Defender por medios legales
• (relación contingente)
•  Propietario puede no usar los medios legales que tiene a su alcance.
• *contingente: puede o no darse

• 1. Como la norma prevé en abstracto un supuesto.
• Ejemplo:
• 1. Homicidio 123 C.P.
• Relación contingente: puede o no darse el homicidio
• 2. Pedro mata a Juan
• Relación necesaria
• 3. Ya se puede imponer a Pedro la sanción establecida
• Relación contingente: puede o no ser capturado o puede ser absuelto
• 4. Se condena a “x” años de prisión

• III. FRANCISCO PENICHE
• 1. Por el sistema a que pertenecen
• a) nacional  const. Nacional
• b) extranjera  const. Alemana
• c) internacional  tratados
• 2. Por su fuente
• a) costumbre
• b) formuladas por órganos especiales
• 3. Por su ámbito espacial de validez
• a) federales
• b) locales: estatales, municipales
• 4. Por su ámbito temporal de validez
• a) vigencia indeterminada
• b) vigencia determinada
• 5. Por su ámbito material de validez
• a) Derecho Público
• b) Derecho Privado
• 6. Por su ámbito personal de validez
• a) Genéricas
• b) Individuales
• 7. Por su jerarquía
• a) Constitución … … … Normas individualizadas
• 8. Por sus sanciones
• a) leyes perfectas jurídicas (no se nace a la vida jurídica): Aquellas cuya sanción existe en la inexistencia o nulidad de los actos que la vulneran
• b) leyes más que perfectas (si se nace a la vida jurídica)
• c) Leyes menos que perfectas: normas cuya violación no impide que el acto violatorio produzca efectos jurídicos, pero que hacen al sujeto implicado a una sanción.
• 9. Por su cualidad
• a) positivas o permisivas
• b) negativas o prohibitorias
• 10. Por sus relaciones de complementación
• a) Primarias: tienen por sí mismo sentido pleno
• b) Secundarias: solo se tienen que entender con relación a otra
• 11. Por sus relaciones con la voluntad de particulares
• a) Dispositivas
• b) Taxativas (concretas)

• 3. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
• 1.1 Y 3.2 :
• Definición : Conjunto de normas positivas vigentes relacionadas entre sí, jerarquizadas, que rigen en cada momento la vida y las instituciones de todas clases dentro de una nación determinada.
• • Esquema del ordenamiento jurídico: la pirámide jurídica + la costumbre debajo de las normas individualizadas. Kelsen y Merkl  Prámide Jurídica

• • Importancia del ordenamiento jurídico:
• - El ordenamiento jurídico es esencial, una sociedad no camina si él.
• - Instaura o procura un orden, señala que conductas se pueden adoptar y cuales no.
• - Delimita instancias y competencias (los gobernantes y los gobernados tienen un límite)
• • Hart  unión de normas primarias y secundarias
• - Primarias: deberes
• - Secundarias: reconocimiento, cambio, adjudicación.
• • Aftalión y Vilanova: El ordenamiento jurídico tiene cierta estructura. Las normas se interrelacionan en forma tal que algunas comparten un mismo plano jerárquico (coordinación), mientras que otras están en relación de subordinación respecto a normas superiores.

• 3.3 CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO:

• 1.3.1 Unidad del ordenamiento jurídico:
• El ordenamiento jurídico es una totalidad ordenada. Cada norma es
• coherente a la anterior.
• 1.3.2 Coherencia del ordenamiento jurídico:
• Hay una relación de compatibilidad entre las normas del ordenamiento
• jurídico. En caso que hubiera una incompatibilidad es remediable
• 1.3.3 Plenitud del Ordenamiento jurídico:
• Vinculación con la actitud jurisdiccional. Es la característica más
• importante. El juez debe seguir juzgando aunque no haya norma, él tiene
• que ver como resuelve. Sería incompleto un ordenamiento jurídico si tiene
• “lagunas”. Arts. 2 y 10 Const. (LOJ)

• Norberto Bobbio dice...
• La plenitud es una condición necesaria para aquellos ordenamientos en los cuales valen éstas dos reglas:
• 1. Cuando el juez debe juzgar todas las controversias que se le presentan.
• 2. Debe juzgarlas con base a una norma perteneciente al sistema
• Hace la siguiente diferencia:
• Plenitud:
• - Previsión de todas las soluciones a todos los casos.
• - Exigencia de la lógica
• Demanda: dirigida al juez
• - Exigencia de la seguridad jurídica.

4. SUPUESTOS JURÍDICOS
4.1 Definiciones:
• • García Maynez: Es la hipótesis de cuya realización dependen las consecuencias establecidas por la norma.
• • Mouchet y Zorraquín: Conjunto de condiciones cuya realización ha de originar una consecuencia determinada.
• • Villoro Toranzo: Datos jurídicos que forman una situación jurídica predeterminada por el legislador y cuya realización es necesaria para que se siga la aplicación de la valoración de la norma.
• 4.2 CLASIFICACIÓN:
• • Simples: contienen un solo dato jurídico
• - Ej.: Homicidio 123 C.P.
• • Complejos: 2 o más datos jurídicos
• - Ej.: Asesinato
• 1.Independientes: Que un supuesto no dependa del otro.
• - Art. 223 C.C
• 2.Dependientes: todos los datos tienen que ocurrir para que se produzca la consecuencia jurídica establecida.
• - Ej: 129 C.P.
• 2.1 Simultáneos: Cuando los datos deben concurrir en el mismo
• momento del supuesto jurídico. Ej: infanticidio.
• 2.2 Sucesivos: Cuando los datos se presentan uno después de otro.
• Ej: Compraventa a plazos 1834 CC.

• 4.3 ESPECIES DE SUPUESTOS JURÍDICOS:
• 4.3.1 Acto jurídico: son hechos jurídicos humanos voluntarios. Son acontecimientos que producen efectos jurídicos realizados por la voluntad consiente del hombre con el objeto de producir determinados efecto jurídicos.
• - Modalidades: Son elementos accidentales que pueden concurrir o no en un acto jurídico, dependen del mismo acto pero no deben confundirse con él.
• - Ej: Art. 1834 CC
• Situaciones jurídicas: Son los medios de ser o de estar de alguien o de respecto de otro. Derivan la mayoría de veces de los hechos jurídicos. Ej: la situación de paternidad.
• - Fundamentales: provienen directamente del estado de una persona, como una situación más o menos permanente. Ej: situación jurídica de padre de familia, nacional, ciudadano.
• - Derivadas: provienen de las relaciones en que eventualmente puede intervenir cada sujeto. Ej: situación jurídica de comprador, arrendador.
• Derechos subjetivos: Son facultades derivadas de las normas jurídicas suelen confundirse con los hechos que le dan origen con las situaciones derivadas de tales hechos.
• - Ej: derecho subjetivo de recibir alimentos, de un menor de edad.
• 4.3.2 HECHOS JURÍDICOS :
• • Un hecho jurídico es todo acontecimiento que pude producir una modificación en la realidad jurídica existente. Ej: compra de una casa, muerte de una persona.
• • Acontecimientos o sucesos de la naturaleza o del hombre a los que el legislador le atribuye una consecuencia jurídica.
• • Hecho: Circunstancia que modifica el mundo del ser.

• 4.3.2.1 ClasificaciÓn:
• I. HECHOS JURÍDICOS DESTRUCTORES DEL ORDEN SOCIAL:
• • Aquellos que no permiten el funcionamiento del orden jurídico o que ocasionan daños o perjuicios a otra persona.
• • Art. 1434 C.C: “Los daños que consisten en las pérdidas que el acreedor sufre en su patrimonio, y los perjuicios, que son las ganancias ilícitas que deja de percibir, deben ser consecuencia inmediata y directa de la contravención, ya sea que se hayan causado o que necesariamente deban causarse.”
• • Imputabilidad: Poder de atribuir a una o varias personas, la realización de un hecho o de un acto jurídico. A quien se le imputa un hecho se le responsabiliza jurídicamente de los efectos producidos por el mismo.
• • Responsabilidad: Implica la obligación de dar cuentas a otra persona de aquel hecho, es la solución construida por el derecho para reparar los efectos dañinos que se han producido.
• Eximentes de la responsabilidad
• • Caso fortuito: Según Rojina Villegas es un acontecimiento natural, inevitable o imprevisible que impide en forma absoluta el cumplimiento de una obligación. Existe una persona q quien puede atribuírsele el error invencible o inevitable.
• • Fuerza mayor: Según Villoro Toranzo son todas aquellas fuerzas ante las cuales el hombre se halla totalmente impotente tanto de repelerlas como para predecirlas y evitarlas. Siempre opera en forma anónima.
• - Art. 1426 CC: El deudor no es responsable de la falta de cumplimiento de la obligación por caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que en el momento en que ocurriere, hubiere estado en mora.
• - Art. 22 C. Penal: Caso fortuito. No incurre en responsabilidad penal, quien con ocasión de acciones u omisiones lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia, produzca un resultado dañoso por mero accidente.
• • El caso fortuito y la fuerza mayor tienen en común:
• - Ninguna persona es responsable de sus efectos
• - Dichos efectos son inevitables
• - En ambos es imposible cumplir con la obligación

• - Hechos Jurídicos naturales destructores del orden social:
• • Factores producidos por factores naturales (Terremotos, inundaciones)
• • Ajenos al hombre
• • Produciendo consecuencias negativas para el orden jurídico
• • Solución: Compañías de Seguro
• - Hechos jurídicos involuntarios destructores del orden social:
• • Pueden imputarse a una o varias personas
• • No interviene su voluntad
• • Se responsabilizan de las consecuencias.

• a. Hechos propios no intencionales:
• - Realizados por la propia persona sin intervención de su voluntad (impericia, negligencia, imprudencia)
• - Denominados hechos culposos
• - El Derecho responsabiliza plenamente aunque no haya tenido el propósito (1645 C. Civil: Todo Daño Debe Indemnizarse. Toda persona que cause daño o perjuicio a otra, sea intencionalmente, sea por descuido o imprudencia, está obligada a repararlo, salvo que demuestre que el daño o perjuicio se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima.)
• b. Hechos destructores ajenos:
• - Realizados por un individuo distinto a aquél a quien el Derecho responsabiliza
• - Art. 1661 C. Civil.- Los directores de establecimientos de enseñanza y los jefes de taller son responsables, en su caso, por los daños o perjuicios que causen los alumnos o aprendices menores de quince años, mientras estén bajo su autoridad o vigilancia.
• - Art. 1665 C. Civil .- (Estado y municipalidades).- El Estado y las municipalidades son responsables de los daños o perjuicios causados por sus funcionarios o empleados en el ejercicio de sus cargos. Esta responsabilidad es subsidiaria y sólo podrá hacerse efectiva cuando el funcionario o empleado directamente responsable no tenga bienes, o los que tenga no sean suficientes para responder del daño o perjuicio causado.
• - Art. 1669 C. Civil .- (Dueños de animales).- El dueño o poseedor de un animal, o el que lo tenga a su cuidado, es responsable por los daños o perjuicios que cause, aun en el caso de que se le hubiere escapado o extraviado sin su culpa. Pero si el animal fuere provocado o sustraído por un tercero o hubiese mediado culpa del ofendido, la responsabilidad recaerá sobre éste y no sobre aquéllos.

• - Hechos jurídicos voluntarios destructores del orden social:
• • Aquellos actos producidos por la voluntad humana que causan un cambio perjudicial al orden social existente. (Delitos)
• • Voluntad dolosa
• • Se incurre en responsabilidad penal y civil (119 C. Penal: Extensión de la responsabilidad civil. La responsabilidad civil comprende:
• 1o. La restitución.
• 2o. La reparación de los daños materiales o morales.
• 3o. La indemnización de perjuicios.)

• II. HECHOS JURÍDICOS EDIFICADORES DEL ORDEN SOCIAL:
• Son los que afectan constructivamente las relaciones sociales. Beneficiando a alguien o contribuyendo al buen funcionamiento del orden jurídico.
• Pueden ser naturales, involuntarios o voluntarios.
- Hechos jurídicos naturales edificadores del orden social:
• Son aquellos en que la naturaleza interviene beneficiando a alguna persona.
• Por ejemplo cuando las corrientes de los ríos agregan tierra a una heredad, ya sea transportando una porción conocida de terreno (Art. 676 C. Civil avulsión)
ARTICULO 676.- (Avulsión).- Cuando la corriente de un arroyo, torrente o río segrega de su ribera una porción conocida de terreno y la transporta a las heredades fronteras o a las inferiores, el dueño de la finca que orillaba la ribera segregada conserva la propiedad de la porción de terreno incorporado; pero si dentro del término de seis meses no ejercitare su derecho, lo perderá en favor del dueño del terreno a que se hubiere agregado la porción arrancada.
•Acrecentando paulatinamente tierra por sedimentación (Art. 679 C. Civil aluvión),
ARTICULO 679.- (Aluvión).- Pertenece a los dueños de los terrenos confirmantes con los arroyos, torrentes, ríos y lagos, el acrecentamiento que reciban paulatinamente por accesión o sedimentación de las aguas.
• Cuando se establece que las crías de los animales, propiedad de una persona pertenecen a ella (art. 656 C. Civil)
ARTICULO 656.- Son frutos naturales las producciones espontáneas de la tierra, las crías de los animales y demás productos que se obtengan con o sin la industria del hombre.
También frutos civiles: ganancias de renta etc.
- Hechos Jurídicos Involuntarios Edificadores del Orden Social:
Son aquellos en que una persona realiza un hecho a favor de otra, sin que aparezca la voluntad o el consentimiento de ésta última, beneficiándola y contribuyendo de alguna forma al funcionamiento del orden jurídico.
Nuestra legislación coloca estos hechos involuntarios edificadores del orden social dentro de las obligaciones provenientes de hechos lícitos sin convenio y comprende dentro de ellas las siguientes:
•Gestión de Negocios (art. 1605 C. Civil)
ARTICULO 1605.- El que sin convenio se encarga voluntariamente de los negocios de otro, está obligado a dirigirlos y manejarlos útilmente y en provecho del dueño. Cesará la gestión desde el momento en que el interesado o quien lo represente, se persone en el negocio.
•Enriquecimiento sin causa (art. 1616C. Civil)
ARTICULO 1616.- La persona que sin causa legítima se enriquece con perjuicio de otra, está obligada a indemnizarla en la medida de su enriquecimiento indebido.
- Hechos Jurídicos Voluntarios Edificadores del Orden Social
•A estos hechos se les denomina también actos jurídicos
• La doctrina distingue 3 especies de actos jurídicos:
1. Los delitos (Hechos voluntarios destructores del orden social)
2. Los actos jurídicos en sentido propio
3. Los negocios jurídicos: “Acto de autonomía privada reconocido por el derecho como productor del nacimiento, modificación o extinción de relaciones jurídicas entre particular y particular.” (Emilio Betti)

•Clasificación del negocio jurídico:
1. De acuerdo a su contenido:
a. Negocios jurídicos de derecho patrimonial: Regulan relaciones
económicas patrimoniales.
b. Negocios jurídicos del D. de Familia y relativos a la personalidad: Regulan lo
Civil y la condición de las personas.
2. Atendiendo a las partes que intervienen en él:
a. Negocios Jurídicos Unilaterales
Ej. Testamento
b. Negocios Jurídicos Bilaterales
Ej. Contrato de compraventa)
c. Negocios Jurídicos Plurilaterales
Ej. Formación de una sociedad.
d. Nuestra legislación no hace una especial distinción entre el acto jurídico propiamente dicho y el negocio jurídico, se limita a mencionar éste último .

ARTICULO 1251.- El negocio jurídico requiere para su validez: capacidad legal del sujeto que declare su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y objeto lícito.
-Capacidad
-Objeto licito
-Consentimiento que no adolezca de vicio - Sin definirlo.

5. CONSECUENCIAS DE DERECHO:
5.1 DEFINICIÓN:
Cuando una persona se coloca en un supuesto que la norma tiene establecido.
Se van a producir los efectos valorados por el imputador, considerados como necesarios para realizar la conciencia social.
Villoro Torranzo:
La consecuencia consiste en atribuir a un sujeto que se encuentre en una situación de supuestos jurídicos realizados, una relación jurídica de derecho subjetivo (se da un sujeto activo) o de obligación (entonces será sujeto pasivo) respecto de otro sujeto que será correlativamente pasivo o activo según tenga obligación o Derecho subjetivo.
En la estructura de los preceptos penales podemos apreciar la concurrencia de dos normas:
PRIMARIA:
Establece derechos y obligaciones .
Explícita en todas las normas tipificadoras de delitos contra la vida.
El supuesto es el hecho de vivir en sociedad.
Su consecuencia es el deber jurídico o obligación de respetar la vida de los demás.
SECUNDARIA:
Es la sancionadora.
Se encuentra redactada en el Código Penal.

5.2 LA SANCIÓN:
Al realizarse la hipótesis, se actualiza la consecuencia y se establece un vínculo SA y SP (el sujeto pasivo no cumple).
El Derecho persigue el cumplimiento del deber jurídico mediante:
COERCIÓN:
- Presión interna que impulsa a cumplir.
- Incide en la conciencia para respetar.
- Temor.
SANCIÓN:
- Cuando la coerción es insuficiente.
- Aparece la sanción para dirigir la conducta en dónde la ley lo establece.
COACCIÓN:
- Ejecución forzada de la sanción.
- Intervención de la fuerza coactiva estatal.
- Característica típica de las normas jurídicas.
- Elemento indispensable del Derecho.
Toda norma de conducta conlleva una sanción.
Normas morales: la sanción es el remordimiento de conciencia.
Convencionalismos Sociales: Rechazo o expulsión del grupo social.
Religiosas: Remordimiento ante el ser superior.
Jurídicas: Resultado desfavorable (castigo).

Definición de Sanción:
- Aníbal Bacuñan:
Sanción es la consecuencia jurídica que el cumplimiento de un deber produce en relación con el obligado.
- Rojina Villegas:
Consecuencia jurídica impuesta por el legislador para los casos del incumplimiento de un deber previsto por el derecho.
Deber jurídico – Sanción.
(Prestación) (Resultado perjudicial)
Características de la Sanción:
1. Siempre va a ser una consecuencia perjudicial para el infractor de la norma.
2. Siempre debe estar prevista por el Derecho.
3. Debe ser aplicada por los órganos estatales competentes.
4. Contenida en una norma secundaria que es la sancionadora y efectiva únicamente si no se cumple la norma primaria (establece la prestación).

5.3 CLASIFICACIÓN DE LA SANCIÓN:
1. Sanción coincide con la Prestación:
Equivale al cumplimiento forzado de la prestación.
2. Sanción no coincidente con la prestación:
Este tipo se da en los casos en el cumplimiento efectivo de la sanción se dan:
- Prestación equivalente: indemnización por daños y perjuicios.
- Castigo
- Sanciones peculiares: Multa.
- Ruptura del vínculo: Pérdida de patria potestad.
- Privación de Libertad: Prisión, arresto.
- Privación de la vida: Pena de muerte.

5.4 LA PENA
(Campo penal)
Es el sufrimiento impuesto conforme a la ley por los adecuados órganos jurisdiccionales al culpable de una infracción penal.
Características:
a. Sufrimiento que se impone al culpable del delito.
b. Impuesta conforme a la ley.
c. Por órganos competentes del Estado.
d. Puede ser impuesta a los declarados culpables.
Clasificación (Código Penal)
PRINCIPALES: Art. 41 CP
• • Pena de Muerte  Art. 8 de la Constitución. Cuando no puede imponerse.
• • Prisión  Art. 44 C. Penal (1 mes a 50 años).
• • Arresto  Art. 45 C. Penal (hasta 60 días).
• • Multa  Art. 52 C. Penal
Art. 55 C Penal  Conversión
Art. 50 C. Penal  Conmutación.
ACCESORIAS: Art. 42 CP
• • Inhabilitación absoluta  Art. 56 Cód. Penal
• • Inhabilitación especial  Art. 57 C. Penal
• • Comiso y Pérdida de objetos del delito  60 C. Penal.
• • Expulsión de extranjeros.
• • Pago de costas y gastos.
• • Publicación de la sentencia. Art. 61 CP

6. SUJETOS DE DERECHO:
6.1 Concepto:
Es la aptitud para contraer obligaciones y adquirir derechos.
Está íntimamente ligado a la personalidad, ya que por medio de ésta se reconocen derechos y obligaciones.
6.2 Clases:
- FÍSICAS:
Persona física o individual.
Todo ser humano que puede contraer obligaciones y adquirir derechos.
- JURÍDICAS:
Entes reconocidos por el Derecho.
Grupos de personas que pueden adquirir derechos y contraer obligaciones.
Todo ente (no físico) que puede actuar en la vida del Derecho.
A. Personas Jurídicas de Derecho Público:
Son aquellas cuya creación, organización y funcionamiento está regulado por el Derecho Público.
Ej: El Estado, municipalidades, USAC, etc...
B. Personas Jurídicas de Derecho Privado:
Son aquellas creadas por el Derecho Civil o Mercantil.
Ej:
Con el fin de lucro: Mercantil.
Asociaciones de beneficencia: Civil.
C. De Interés Publico:
Cuando persiguen un bienestar común.
D. De interés Privado:
Siguen un interés privado, como las asociaciones deportivas.
6.3 ATRIBUTOS DE LA PERSONA:
NOMBRE:
- Persona Física: Palabras que individualizan a una persona. (Nombre de pila y los apellidos).
- Persona Jurídica: Razón social (Nombre del socio / apellido 2 o más, denominación).
DOMICILIO:
Sede o asiento jurídico de una persona.
D. Interno  Departamento.
D. Internacional  País.
Vecindad: Es la circunscripción municipal. Art. 33 Cód. Civil.
ESTADO CIVIL:
Solo se refiere a las personas físicas.
Es la situación jurídica del individuo determinado con una serie de factores reconocidos por el Derecho que el dan el lugar específico que ocupa dentro de la sociedad.
Lo que viene del matrimonio:
Soltero, casado, etc...
CAPACIDAD:
Aptitud para poder intervenir en la vida del Derecho, de goce o adquisitiva y de Ejercicio o de hecho.
Personalidad Capacidad de Derecho
Se tiene Se es
Primero se tiene la personalidad Deviene de la personalidad
Nunca se limita Se podría en algunos casos.

7. DERECHOS SUBJETIVOS:
•Facultad o prerrogativa del individuo para ejercitar o no el derecho conferido por la norma jurídica. (Rojina Villegas/ Recaséns Siches)
•Romanos lo llamaban Facultas Agendi (Facultad de actuar).
Manifestaciones del derecho subjetivo:
• Poder de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber (Derecho Subjetivo como pretensión)
Ej. Comprador puede exigir al vendedor la entrega de la cosa comprada.
• Poder de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones (Contratos/ testamentos)
Ej. Propietario puede gravar, vender, donar
•Derechos de libertad
Ej Libre emisión del pensamiento, locomoción
•Derecho de cumplir con el propio deber.
Ej efectuar el pago en el momento oportuno para librarse de la obligación.

7.1 Naturaleza jurídica del Derecho Subjetivo:
Doctrinas Tradicionales:
I . Derecho Subjetivo como expresión de la voluntad del sujeto
•Defendida por Windscheid
•Se define el D. Subjetivo como poder o señorío de la voluntad conferido por el orden jurídico.
•Se señala que el D. Subjetivo es un fragmento de la voluntad general que viene a hacerse concreto y existente en la persona privada.
•D. Privado traza los límites de los campos de la voluntad de los ind.
Error:
1. No siempre es necesaria la voluntad del titular (menor, incapacitados, fetos pueden ser titulares de derechos)
2. Existen además derechos irrenunciables, donde no cabe la voluntad.
II. Derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido:
• Defendida por Von Ihering.
•Afirma que los derechos subjetivos son intereses jurídicamente protegidos que existen para garantizar los intereses concretos de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines.
•Si se identifica con la voluntad individual habría que concluir que las personas que carecen de ella también carecen de Derechos.
Error:
•Cuando se cumple con el propio deber no se toma en cuenta el interés
•En el caso de los contratos lo importante es la manifestación externa de la voluntad y no la existencia de un interés real.
Teorías Modernas
I. Kelsen:
• Reduce el derecho subjetivo al objetivo .
• Para él, el derecho subjetivo no se contrapone a la norma o derecho objetivo sino al deber jurídico.
• Según Kelsen el derecho subjetivo es la norma en relación con aquél individuo que debe expresar su voluntad para el efecto de que la sanción sea ejecutada.
Error:
•Identifica el D. Subjetivo con el objetivo. Confunde derecho y facultad.
II. Cossio:
•Demuestra la integración de facultad y deber como elementos correlativos e integrantes de la norma jurídica.
•El D. Subjetivo por ser una facultad puede ejercitarse o no por su titular.
•Devuelve al D. Subjetivo su rango de facultad, del cual Kelsen se había despojado.

7.2 CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:
I.Derechos Subjetivos Públicos:
•Surgen cuando en la relación jurídica se encuentra el Estado o un órgano del mismo actuando como personas de D. Público (activo o pasivo)
•Los D. Subjetivos son las facultades que tiene los individuos frente al Estado o las que tiene el Estado frente a sus súbditos.
•Jellinek hace la siguiente clasificación:
a. Status libertatis:
Derechos de libertad que el Estado debe reconocer a los individuos.
b.Status Civitatis:
Derechos que permiten a los individuos a solicitar la intervención de los órganos estatales a favor de sus intereses.
•Derecho de acción Art. 29
•Derecho de Petición Art. 28
c. Status Activae Civitatis:
Ejercicio de los Derechos Políticos.
Activos: Ejercicio de un cargo público.
Pasivos: Votar. Art. 136
II. Derechos Subjetivos Privados:
• • Son las facultades que la norma de derecho otorga a los particulares o al Estado. Cuando actúan en un mismo plano.
• Roguin establece la siguiente clasificación:
a.Derechos Absolutos:
Sujeto activo determinado y el pasivo comprende la totalidad de las personas.
• • Derechos personales: Regulan elementos de la personalidad, tomados en sus diferentes aspectos.
• • Derechos reales: Facultades de una persona sobre una cosa. Comprenden lo referente al dominio y los derechos reales que recaen sobre estas cosas. (Servidumbre, Usufructo, prenda, etc..)
• • Derechos intelectuales: Facultad de disponer de una creación determinada.
b.Derechos Relativos:
El sujeto activo ejerce su derecho frente a una persona o grupo de personas determinadas el cual será correlativo de la obligación que estos tienen que: dar, hacer o no hacer algo.
• • Derechos de familia: Facultades derivadas de las relaciones familiares, como la filiación.
• • Derechos de obligación o creditorios: Una persona llamada acreedor puede exigir a otra llamada deudor. Como ejemplo: Contratos (Acreedor-deudor).
Algunos derechos como:
Propiedad, derechos de autor o inventor: Pueden ser incluidos dentro de los derechos subjetivos públicos y privados pues nos conceden facultades oponibles.

8. OBJETO DEL DERECHO:
Las relaciones jurídicas que se forman entre las personas o sujetos del derecho tienen siempre un propósito determinado, que es la finalidad perseguida al formar el vínculo.
En otras palabras, al realizarse el supuesto y entablarse la relación jurídica o vínculo
entre el sujeto activo y el sujeto pasivo se persigue un fin, es decir, que la relación
jurídica siempre tiene un propósito determinado.
- La compraventa tiene por objeto la entrega de la cosa y el pago
del precio de lo vendido.
- El contrato de trabajo persigue la realización del servicio y el pago del salario.
• 1974 CC La promesa:
Se puede asumir por contrato la obligación de celebrar un contrato futuro.
La promesa de contrato debe otorgarse en la forma exigida por la ley.
• 1686 CC Mandato
• 1728 CC Sociedad
• 1790 CC Compraventa
• 1852 CC Permuta  intercambio
• 1855 CC Donación entre vivos.
• 1880 CC Arrendamiento
• 1942 CC Mutuo  Una persona entrega a otra dinero u otras cosas fingibles
con el cargo que se devuelvan.
• 1957 CC Comodato  Préstamo de un bien inmueble.
• 1974 CC Depósito  Una persona recibe de otra alguna cosa para su guarda
y conservación.
• 2000 CC Obra  Contrato de obra o empresa.
• 2027 CC Servicios Profesionales
8.1 LA PRESTACIÓN:
• • La relación jurídica tiene siempre un objeto, el cual será el cumplimiento de una prestación debida por el sujeto pasivo de la obligación, o sea por el obligado, al titular del derecho subjetivo.
• • La prestación puede consistir, ya sea en un hecho positivo o en un hecho negativo.
1. Hecho positivo: En el primero caso se exige la actividad de una persona que debe dar o hacer algo.
2. Hecho negativo: En el segundo caso hay una omisión exigida por el derecho: Ej. No causar daño a otro, respetar la propiedad ajena, etc.
• • El objeto de la relación jurídica no consiste en lo que es necesario dar, hacer o no hacer, sino en el acto mismo, positivo o negativo, mediante el cual se cumple la obligación contraída o el deber impuesto por la ley.
• • En otros términos, es preciso no confundir el objeto del derecho, que es la realización del deber jurídico, con la materia misma que sirve para cumplir ese deber.
• • Dicha prestación puede consistir en dar, hacer, no hacer o tolerar algo. Por ejemplo pagar la deuda, realizar la obra contratada, o no construir a mayor altura que la permitida, etc.
• • Objeto del Derecho es la prestación debida, y es preciso no confundir este objeto (que será siempre una prestación) con la materia misma que sirve para cumplir con esa prestación (el dinero pagado, la obra contratada).
• • El objeto de la relación jurídica o del derecho consiste en el propio acto (positivo o negativo) mediante el cual se cumple con la obligación (deber Jurídico).

9. EL DEBER JURIDICO:
9.1 Concepto:
• • De toda norma se desprende una facultad concedida al sujeto pretensor que constituye un derecho subjetivo y una obligación a cargo del sujeto obligado.
• • Esa obligación es la que constituye el deber jurídico.
Preciado Hernández:
• • Se traduce en la exigencia normativa para el sujeto pasivo de la relación, de no impedir la actividad del titular del Derecho subjetivo, y en su caso, someterse a las pretensiones de éste.
García Maynez :
• • Es la restricción de la libertad exterior de una persona, derivada de la facultad concedida a otra u otras, de exigir de la primera cierta conducta, positiva o negativa.
Podemos decir entonces que el deber jurídico es la obligación que tiene el sujeto pasivo de cumplir la prestación de dar, hacer, no hacer o tolerar, como está establecida en la norma.
9.2 Formas Lógicas del Deber Jurídico:
• • A esa obligación es a la que se denomina DEBER JURÍDICO.
• • En consecuencia puede consistir en:
- Dar o Hacer alguna cosa a favor del sujeto activo. Por ejemplo: realizar la obra, prestar un servicio, pagar una suma adeudada, entregar la cosa vendida. En esta obligación el sujeto pasivo ve constreñida su conducta en el sentido de dar o hacer algo a favor del sujeto activo.
- No hacer o Abstenerse de intervenir en la esfera jurídica del titular del derecho subjetivo. En muchas ocasiones la norma no exige del sujeto pasivo una actuación determinada, sino, por el contrario, manda no interferir con su actuación dentro de la esfera del sujeto activo. Es un deber jurídico de abstención para no interferir en una esfera ajena (persona, conducta o patrimonio), sin que exista una expresa autorización normativa que sólo de manera excepcional puede facultar para llevar a cabo un acto lícito de interferencia. En este deber se funda toda la coexistencia social y la seguridad jurídica, así como el orden y la paz pública.
- Tolerar o permitir la realización de un hecho. Por ejemplo: una servidumbre de paso, de acueducto, etc.
9.3 Fundamentos de la doctrina del deber jurídico:
• • La norma de Derecho establece para el sujeto pasivo el deber jurídico de cumplir con una prestación, correlativa del Derecho de exigir su cumplimiento (característica esencial del Derecho: bilateralidad o impero-atribución).
• • Por lo tanto, la esencia del deber jurídico y del derecho subjetivo, la encontramos en la existencia de una norma jurídica.
• • Así, el padre de familia tiene el deber moral de alimentar a sus hijos menores, pero para que exista el deber jurídico de pagarlos, correlativo de un derecho subjetivo de exigirlos, es necesaria la existencia de una norma de Derecho que así lo establezca. (art. 283 C. Civil)
9.4 Axiomas de Lógica Jurídica:
• • Axioma: Relación lógica entre derechos subjetivos y deber jurídico.
• • García Maynez deduce cinco axiomas importantes de lógica jurídica.
1. Axioma de inclusión:
• • Todo lo que está jurídicamente ordenado está jurídicamente permitido. Ejemplo: si tenemos la obligación de pagar una deuda, tenemos el permiso de hacerlo.
• • Al estar jurídicamente ordenado que el deudor pague sus deudas, está jurídicamente permitido que lo haga.
2. Axioma de libertad:
• • Lo que está jurídicamente permitido, no está jurídicamente ordenado, puede libremente hacerse u omitirse.
• • Ejemplo: Si nos está permitido transitar por el territorio nacional, como tal facultad no está jurídicamente ordenada (porque a nadie puede obligarse a que transite) podemos libremente transitar o no transitar por el territorio nacional.

3. Axioma de contradicción:
• • La Conducta jurídicamente regulada no puede hallarse, al propio tiempo, prohibida y permitida.
• • Ejemplo: Si el deudor tiene jurídicamente regulada su conducta de pagar el crédito a su cargo, no puede optar entre pagarla o no pagarla, porque teniendo a su cargo la obligación de pago, no puede hallarse al propio tiempo con permiso y prohibición de hacerlo.
4. Axioma de exclusión del medio:
• • Si una conducta está jurídicamente regulada, o está prohibida, o está permitida.
• • Ejemplo: Si el deudor tiene a su cargo por mandamiento de una norma, el pagar su deuda, su conducta es la de permitirle pagarla, sin que pueda optar entre hacerlo o no hacerlo, o sea que no puede estar su conducta permitida y prohibida, o le está prohibida o le está permitida.
• • De ello se sigue que si un proceder no está jurídicamente prohibido, si está jurídicamente permitido.
• • Por ejemplo: Si al llegar a una esquina no está prohibido dar vuelta a la izquierda, está permitido hacerlo.
5. Axioma de identidad:
• • Todo objeto de conocimiento jurídico es idéntico a sí mismo.
• • Lo que está jurídicamente prohibido, está jurídicamente prohibido, lo que está jurídicamente permitido, está jurídicamente permitido.

10. COPULA
• Podemos decir que es el nexo que une al supuesto con la consecuencia.
• El proceso lógico normativo que vincula los distintos conceptos jurídicos fundamentales está constituido por la cópula “deber ser”.
• Por esto Kelsen ha sintetizado su fórmula en los siguientes términos: Dado A deber ser B.
• Se dice que la cópula “deber ser” constituye una liga lógica, en virtud de que dado un supuesto jurídico, el derecho necesariamente actualiza determinadas consecuencias que solo pueden imputarse a los sujetos de derecho, pues las mismas consisten en la creación, transmisión, modificación o extinción de facultades, deberes o sanciones.

11. LA RELACIÓN JURÍDICA :
• La relación jurídica se concibe hoy como un vínculo entre personas, regulado por el derecho.
• Pero no siempre ha sido así. En la etapa primitiva del Derecho Romano la relación jurídica aparecía como un poder de una persona sobre otra, o sobre las cosas.
• A dicho poder se le denominaba imperium si el vínculo existía entre las autoridades y los gobernados;
• Patria potestas si nacía de la relación del padre de familia con sus hijos
• Domenica potestas al amo hacia el esclavo
• Nexum del acreedor sobre el deudor y dominium del propietario sobre sus bienes.
• En todos estos casos se trataba de un poder absoluto.
• • Por esta concepción despótica se fue paulatinamente humanizando bajo la influencia de las ideas filosóficas y religiosas que asignaron al hombre una dignidad de que antes carecía.
• • El cristianismo completó esa evolución y poco a poco fue desapareciendo la esclavitud, el riguroso tratamiento de la mujer y de los hijos, la prisión por deudas y el absolutismo de los gobernantes.

11. Definición:
• Mouchet y Zorraquín: Relación jurídica consiste pues en un vínculo que se establece entre personas (sujetos de derecho), a raíz de un acontecimiento (hecho Jurídico) al cual una norma le asigna determinadas consecuencias.
• Rojina Villegas: Define la relación jurídica como la articulación funcional de todos los conceptos jurídicos fundamentales para formar una situación jurídica concreta.
• El sujeto de Derecho puede intervenir en la relación jurídica como pretensor o como obligado, por lo que se denomina sujeto activo al titular del derecho o facultad y al sujeto pasivo al obligado; unidos entre sí por el vínculo denominado relación jurídica.
Por ejemplo:
Al celebrarse un contrato, se inicia una relación jurídica entre los contratantes
Al interponerse una demanda se inicia una relación jurídica procesal entre las partes y entre éstos y el juez.

• La relación jurídica es regulada por una norma, que establece las consecuencias que ha de tener la realización del hecho, previsto por ella, que ha dado origen al vínculo entre personas.
• El Derecho se ocupa así de disponer, por motivos de justicia o de orden social, los efectos que han de producir los hechos y los actos jurídicos hipotéticamente previstos.
• Y por consiguiente es la norma o una serie de normas, las que se encargan de establecer (antes que ocurra el hecho o hipótesis) la amplitud o extensión del derecho que concede y de la obligación que impone, delimitándolo precisa y minuciosamente.

CARACTERÍSTICAS DE LA RELACION JURÍDICA:
• HETERONOMA: Se impone a las partes por virtud del ordenamiento jurídico
• BILATERAL: crea derechos para un sujeto y obligaciones para otro
• EXTERNA: La validez de los derechos y obligaciones que origina, sólo depende de la adecuación exterior de la conducta.
• COERCIBLE: Puede imponerse contra la voluntad del obligado.
• SIMPLE O COMPLEJA: Según origine uno o varios vínculos entre los sujetos de la misma.
Simples: Cuando se establece un solo vínculo de derecho entre un pretensor y un obligado.
Complejas: Cuando hay una pluralidad de vínculos en los siguientes casos:
- un pretensor y varios obligados
- un obligado y varios pretensores
- Pluralidad de activos y pasivos
11.2 TEORIA DE LEGAZ Y LACAMBRA:
• • Para él la relación jurídica es un vínculo creado por normas jurídicas entre sujetos de derecho, nacido de determinado hecho que origina situaciones jurídicas correlativas de facultades y deberes.
• • Su objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicación de una consecuencia coactiva o sanción.
• • La relación jurídica no es una relación social cualquiera. No existe una relación jurídica por lazos de amor, amistad o compañerismo.
• • La relación jurídica se origina siempre de un hecho condicionante o supuesto de hecho.
• • El observa que no toda relación jurídica necesariamente debe estar catalogada o enumerada en la norma de derecho, pues puede faltar ésta y sin embargo existir aquélla, dado que existe siempre una norma de derecho general que se funda en los principios básicos del sistema jurídico y en la regla de que todo aquello que no está prohibido, está permitido, es decir, en la norma de libertad.
11. 3 TEORIA DE PUGLIATI:
• •

Lagunas del derecho y el dogma de la plenitud del sistema jurídico

marzo 18, 2010
Lagunas del derecho y el dogma de la plenitud
del sistema jurídico
Salvador Castillo Garrido*
http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/27/3%20Lagunas%20del%20derecho_Revista%20Judicatura.pdf

SUMARIO: I. Origen del dogma de la plenitud del sistema jurídi -
co. II. Crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico.
III. Definición de lagunas de derecho. IV. Solución a las lagunas
del derecho. Conclusiones.
I. Origen del dogma de la plenitud del sistema jurídico
Este trabajo se ocupa en principio de describir el dogma de la plenitud del
ordenamiento jurídico, para luego hacer una breve explicación acerca de lo
que debe entenderse por lagunas del derecho; luego se analizan las formas
o métodos que se utilizan para solucionarlas y al final se resumen las conclusiones
obtenidas.
El origen del dogma de la plenitud, según María Ángeles Barrére Unzueta,
1 se remonta a la tradición romanista medieval, para la que el Corpus
Juris contenía todas las normas con las que un buen intérprete podía resolver
todos los problemas jurídicos que se le presentaran; en cambio, en su
formulación moderna, el dogma de la plenitud se encuentra estrechamente
conectado con la concepción que reduce el Derecho al Derecho Positivo del
Estado y que afirma la preeminencia de la ley estatal como fuente del derecho,
al estimar que si se admitiera que la plenitud del sistema jurídico es tatal
35
REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
* Magistrado adscrito al Segundo Tribunal Colegiado del Centro Auxiliar de la Cuarta
Región, con residencia en Xalapa, Veracruz.
1 Barrére Unzuela, María, Lecciones de teoría del derecho, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1998.
Lagunas del derecho:Revista Judicatura 06/08/2009 10:42 a.m. Página 35
no es completo, esto es, que existen lagunas, el juez no tendría más remedio
que recurrir a fuentes extra estatales como la costumbre o la equidad, lo cual
supondría romper el monopolio estatal de la producción jurídica. Por ello,
concluye la autora, las grandes codificaciones del siglo XIX son expresión de
esta voluntad de plenitud necesaria para mantener la certeza jurídica. Esta
idea va unida a la afirmación de la supremacía del poder legislativo, como expresión
de la voluntad popular, sobre el poder judicial y al principio de separación
de poderes.
Desde esa óptica, la trascendencia práctica del dogma de la plenitud del
sistema jurídico estatal reside en imponer al juez la obligación de extraer
siempre del mismo la solución para cualquier caso que se le someta y la prohibición
de crear normas jurídicas sustituyendo con su voluntad la del órgano
político representativo.
Para Antonio Enrique Pérez Luño,2 históricamente, el dogma de la plenitud
emerge con el iusnaturalismo racionalista de la Edad Media, para el
cual la razón humana bastaba para extraer normas que cubrieran todas las
ramas del ordenamiento jurídico. El fenómeno de la codificación, nos dice
este autor, supuso una plasmación concreta de dicho dogma y una confianza
mayor en la posibilidad de abarcar en los códigos todas las situaciones sociales
con relevancia jurídica; sin embargo, la rápida evolución de la realidad
social durante el siglo XIX hizo ineficaces las normas del primer liberalismo,
incapaces de regular sobre todo las nuevas situaciones laborales, y sirvió para
demostrar la imposibilidad de lograr la plenitud jurídica.
En ese mismo tenor, Manuel Calvo García3 explica que el verdadero
significado del dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico se pone de
manifiesto cuando los ideales burgueses encuentran acomodo político relevante
y se realizan jurídicamente con el triunfo de la ideología codificadora.
A partir de ese momento, la razón se vincula al poder de manera directa y el
ideal de la plenitud del ordenamiento jurídico se convierte en una de las piezas
claves de la división de poderes. El juez debe ser mera boca de la ley, no
puede crear derecho. El juez debe limitarse a aplicar la ley dada por el órgano
político competente; no debe suplir con su voluntad la voluntad del legislador.
De acuerdo con este postulado, dice Calvo García, toda decisión jurídica
debe consistir en la aplicación de un precepto general y abstracto, una norma
36 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
2 Pérez, L. Antonio, Teoría del derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, Tecnos.
3 Calvo, G. Manuel, Teoría general del derecho. 2ª. ed., Madrid, Tecnos.
Lagunas del derecho:Revista Judicatura 06/08/2009 10:42 a.m. Página 36
jurídica pre-existente, a un hecho concreto y que con base en ello, se presume
que el ordenamiento jurídico contiene soluciones para todos los casos hipotéticos
que puedan presentarse, por lo que la labor del jurista consistirá en
descubrir mediante sus conocimientos de la ciencia jurídica el precepto aplicable
al caso y proceder a la resolución del mismo.
Norberto Bobbio4 explica que el dogma de la integridad, es decir, el principio
que afirma que el ordenamiento jurídico debe ser completo para que
en todo caso pueda ofrecer al juez una solución sin tener que recurrir a la
equidad, ha sido dominante y lo es todavía hoy en parte en la teoría jurídica
continental de origen romanista y que algunos lo consideran como uno de
los aspectos sobresalientes del positivismo jurídico.
Para finalizar este apartado conviene recordar que un paradigma de la
posición de la plenitud del ordenamiento jurídico es la de Hans Kelsen. Este
autor sostiene que el derecho no puede tener lagunas, puesto que para todo
sistema jurídico es necesariamente verdadero el llamado principio de clausura,
o sea un enunciado que estipula que todo lo que no está prohibido está
permitido. Es decir, que cuando las normas del sistema no prohíben una
cierta conducta, de cualquier modo tal conducta recibe una calificación normativa
(su permisión) en virtud del principio de clausura que permite toda
acción no prohibida.
II. Crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico
María Ángeles Barrére Unzueta5 señala que naturalmente nadie cree que de
hecho el sistema jurídico sea completo, ya que la aparición de casos no previstos
en normas jurídicas es una constatación frecuente, y que sin embargo,
los juristas trabajan como si lo fuera, y que esa actitud hace que se atribuyan
todas las soluciones jurídicas a las normas del sistema; de tal modo que
la ficción de su plenitud pueda ser mantenida.
Calvo García6 puntualiza que hoy por hoy, en pocas cabezas cabe de hecho
el postulado de la plenitud del ordenamiento jurídico y coincide en afirmar
que, sin embargo, algunos juristas construyen sus argumentos hermenéuticos
SALVADOR CASTILLO GARRIDO 37
4 Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, España, Debate, 1998.
5 Barrére Unzueta, María, op. cit., nota 1, p. 1.
6 Calvo G., Manuel, op. cit., nota 3, p. 2.
Lagunas del derecho:Revista Judicatura 06/08/2009 10:42 a.m. Página 37
como si los preceptos del ordenamiento jurídico contuvieran soluciones para
cualquier caso sobre el que haya de tomarse una decisión jurídica.
Ambos autores explican que el dogma de la plenitud del ordenamiento
jurídico ha sido sancionado por el sistema constitucional español por principios
como el de división de poderes o sumisión absoluta de los jueces al imperio
de la ley, según el cual los jueces no pueden crear derecho; el de
legalidad, según el cual las decisiones de los juristas se legitiman por la existencia
de una norma jurídica previa; el de seguridad jurídica, mediante el
cual los ciudadanos deben poder prever las consecuencias jurídicas de sus
actos; o el de irretroactividad de ciertas disposiciones legales, que sería conculcado
si los jueces creasen derecho.
En nuestra opinión, no hay tal plenitud del ordenamiento jurídico, dado
que el legislador no puede regular expresa y previamente todos los casos concretos
y ni siquiera todos los grupos de casos posibles, dado que la sociedad
evoluciona día a día y las relaciones entre sus individuos adquieren formas
y matices que no es posible prever de antemano y ofrecer soluciones legislativas
previas a toda esa gama de posibilidades, que inciden en el ámbito del
derecho privado y público. Esta idea se refuerza, al advertir que el propio legislador,
consciente de su “debilidad”, establece normas que obligan a los
jueces a resolver cualquier asunto que sea sometido a su potestad, sin que
con ello reconozcan, naturalmente, que el sistema creado por el poder legislativo
sea insuficiente.
III. Definición de lagunas del derecho
Rolando Tamayo y Salmorán7 explica que en literatura jurídica por laguna
del derecho se entiende la circunstancia en que en un orden jurídico determinado
no existe disposición aplicable a una cuestión jurídica (caso, controversia).
Para Carlos Santiago Nino8 hay una laguna del derecho cuando el sistema
jurídico carece respecto de cierto caso de toda solución normativa. El
38 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
7 Tamayo, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho. Introducción al estudio de
la ciencia jurídica, México, Themis, 1998.
8 Nino, Carlos, La interpretación de las normas jurídicas. Introducción al análisis del derecho,
Buenos Aires, Astrea, 1992.
Lagunas del derecho:Revista Judicatura 06/08/2009 10:42 a.m. Página 38
propio autor, citando a Alchourrón y Bulygin, agrega que no tiene sentido
hablar de lagunas del derecho si no se hace referencia a un cierto sistema jurídico
y a un caso determinado.
Imerio Jorge Catenacci9 dice que hay laguna cuando un caso no ha sido
previsto por el legislador. La laguna normativa es aquella en que el caso no
se haya previsto ni resuelto por las normas vigentes. En la laguna axiológica
sí existe una norma, pero el juzgador la considera valorativamente inadecuada,
injusta o inconveniente para las partes. Es el juzgador el que crea la
laguna axiológica, para aplicar una solución distinta a la prevista en la norma.
Para Bobbio10 por integridad del ordenamiento jurídico se entiende la
propiedad por la cual el ordenamiento jurídico tiene una norma para regular
cada caso. La integridad significa en la ausencia de lagunas (ausencia de
norma para regular un caso específico). La integridad es una condición necesaria
para los ordenamientos que apliquen como reglas para la solución
de sus conflictos: que el juez está obligado a juzgar todas las controversias
que se le presenten a examen y que debe juzgarlas con base en una norma
que pertenezca al sistema.
IV. Solución a las lagunas del derecho
Para resolver el problema de las lagunas, Bobbio explica que se utilizan los
procedimientos de heterointegración y autointegración. El primero se realiza
recurriendo a ordenamientos diversos o a fuentes distintas, como la costumbre
o el denominado derecho judicial en el sistema anglosajón. En tanto,
que el segundo se hace acudiendo al mismo ordenamiento o a otros pero en
grado menor. La autointegración se vale de la analogía y de los principios
generales del derecho. Al prescribir estos procedimientos, el legislador asume
o pretende que en caso de laguna la regla se debe encontrar en el ámbito
mismo de leyes vigentes, esto es, sin recurrir a otros ordenamientos ni a fuentes
diferentes de las leyes.
Por analogía, según el propio Bobbio, se entiende el procedimiento por
el cual se atribuye a un caso no regulado el mismo tratamiento de un caso
SALVADOR CASTILLO GARRIDO 39
9 Catenacci, Imerio, Curso de introducción a la teoría del derecho, Argentina, Virtudes, 2004.
10 Bobbio, Norberto, op. cit., nota 4, p. 2.
Lagunas del derecho:Revista Judicatura 06/08/2009 10:42 a.m. Página 39
regulado similarmente. Para que se pueda obtener buen resultado, la semejanza
entre los casos comparados debe ser relevante, es decir, es necesario
sacar de los casos una cualidad común a ambos, que sea al mismo tiempo la
razón suficiente por la cual al caso no regulado se le ha atribuido aquella
consecuencia y no otra. Es necesario que los dos casos, el regulado y el no regulado,
tengan en común la ratio legis, para que el razonamiento por analogía
sea lícito en derecho. De ahí la fórmula de que en donde exista la misma
razón debe existir la misma disposición.
En opinión de Bobbio, los principios generales no son sino normas fundamentales
del sistema, es decir, las normas más generales. A diferencia de
las normas de un código civil, son normas en espera de ser aplicadas: son
principios generales expresos no aplicados. La Constitución tiene una gran
cantidad de principios que pueden ser aplicados para definir un caso no regulado.
Manuel Calvo García11 señala que tradicionalmente se han distinguido
dos procedimientos diversos para subsanar las lagunas de la ley: la heterointegración
y la autointegración. Según los procedimientos de heterointegración,
los problemas derivados de la existencia de una aparente laguna del
ordenamiento jurídico se solucionan recurriendo a fuentes diversas del propio
ordenamiento jurídico. En España, explica que esos procedimientos tuvieron
gran importancia en épocas pasadas, en cuanto se permitía que el
procedimiento adecuado para la integración del derecho consistiera en acudir
a la voluntad del legislador y como la voluntad del legislador se presumía
racional, la equidad era el camino más directo, pero que actualmente la equidad
no es fuente del derecho sino criterio interpretativo. Que con la llegada
de los Códigos y la ciencia positivista del derecho, la “voluntad del legislador”
tiene que buscarse en la ley misma.
Para este autor, la analogía, es en efecto un mecanismo de autointegración
del ordenamiento jurídico y explica que los juristas, cuando hablan de
analogía jurídica, se refieren a un procedimiento de interpretación integradora
mediante el cual se hace extensiva la solución prevista por el ordenamiento
jurídico para un caso a otro distinto, sobre la base de la “semejanza”
entre ambos. El intérprete atribuye a un supuesto no regulado explícitamente
por el ordenamiento jurídico la solución prevista para otro caso si-
40 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
11 Calvo, G. Manuel, op. cit., nota 3, p. 2.
Lagunas del derecho:Revista Judicatura 06/08/2009 10:42 a.m. Página 40
milar por alguna otra norma del mismo. El procedimiento analógico consiste
en extender a un supuesto no contemplado por el ordenamiento jurídico
lo preceptuado, respectivamente, por una o varias o todas las normas del
ordenamiento jurídico. En este sentido, el razonamiento analógico implica
siempre la generalización, a partir de una, de varias o de todas las normas del
ordenamiento jurídico de un criterio o fundamento de la decisión, y que por
eso algunos autores sostienen que el uso de la analogía presupone en todo
caso el reconocimiento de un principio general de derecho que englobaría al
supuesto o los supuestos regulados por la norma o las normas previstas en
el ordenamiento jurídico y al supuesto semejante no regulado.
El mismo autor agrega que los principios constitucionales y los principios
generales del derecho en sentido estricto dotan plenamente al ordenamiento
jurídico de las características de plenitud y coherencia que le son
exigibles.
En tanto que para María Ángeles Barrére,12 la apreciación de una laguna
suele ser presentada, en España, como una simple constatación que el
juez no tiene necesidad de justificar. En el momento de decidir qué norma
contempla el supuesto de hecho que el juez debe resolver, en muchas ocasiones,
caben dos posibilidades: que el asunto esté regulado por una norma
fruto del significado de una disposición o que no lo esté. En el primer caso
el juzgador tiene dos nuevas alternativas: que la regulación proporcionada
por la norma le parezca satisfactoria para el caso o que le parezca inadecuada.
Si se está en la primera posición nada impide que el juez proceda a una interpretación
restrictiva de la disposición, con el fin de excluir el asunto del
ámbito de aplicación de la norma y proclame la existencia de una laguna jurídica
y la solucione por medio de la analogía. Aquí se habla de una laguna
axiológica, que se origina al confrontar la realidad con la norma ideal. En el
segundo caso, esto es, cuando ninguna de las disposiciones del sistema expresa
una norma que contemple una consecuencia jurídica para el supuesto
de hecho en manos del juez, también caben dos alternativas: proclamar la
existencia de una laguna y resolverla o evitarla por medio de técnicas interpretativas.
Para esta última finalidad, puede ser útil la interpretación exten -
siva de una disposición ampliando su ámbito de aplicación hasta incluir el
supuesto no regulado. Se considera, entonces, que la analogía, el argumento
SALVADOR CASTILLO GARRIDO 41
12 Barrére Unzueta, María, op. cit., nota 1, p. 1.
Lagunas del derecho:Revista Judicatura 06/08/2009 10:42 a.m. Página 41
a fortiori, el argumento a contrario y los principios jurídicos también constituyen
instrumentos interpretativos destinados a evitar lagunas e instrumentos
de integración destinados a solucionarlas.
Para esta autora, el problema fundamental que plantea la utilización de
la analogía reside en la elección de la norma que contemple el supuesto semejante
cuya consecuencia jurídica va a ser otorgada también al supuesto no
contemplado, pero que eso se soluciona teniendo en cuenta la existencia de
identidad de razón entre el supuesto regulado y el que no lo está. El argumento
a fortiori permite extender la consecuencia jurídica prevista en una
norma jurídica para otro no regulado, pero que merezca, con mayor razón
que el primero, esa consecuencia jurídica, y la única diferencia relevante
entre la analogía y el argumento a fortiori consiste en que en este último no
es preciso justificar la semejanza entre el supuesto regulado y el no regulado.
Por lo demás, las diferencias son puramente cuantitativas: identidad de
razón en la analogía y mayor razón en el argumento a fortiori. El argumento
a contrario justifica excluir la aplicación de la consecuencia jurídica prevista
por una norma para un determinado supuesto de hecho, a otros supuestos
diferentes a los expresamente mencionados en ella. Por último, los principios
jurídicos pueden estar expresamente reconocidos en una legislación o
pueden ser atribuidos como tales por los jueces o por los doctrinarios. La
dificultad que presenta la solución de lagunas a través del uso de principios
reside en su identificación ya que, en cuanto a su funcionamiento, una vez
determinado el contenido de un principio o aceptada su existencia, se desarrollará
del mismo modo que cuando se soluciona una laguna por medio de
la analogía, es decir, como si se aplicaran normas positivas.
Para Francisco Javier Ezquiaga,13 en el derecho español, de forma similar
a lo que sucede en los sistemas jurídicos de tradición romano-napoleónica
se admite la aplicación analógica de las normas cuando éstas no
contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los
que se encuentre identidad de razón. Puntualiza que el derecho no proporciona
al juez ninguna pauta para determinar cuándo dos casos son semejantes
o gozan de igual razón, de tal modo que se le permite apreciarlo de
forma completamente libre. Ello trae consigo un problema porque el nexo
42 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
13 Ezquiaga, Francisco Javier, “Argumentos interpretativos y postulado del legislador recional”,
en Rodolfo Vázquez (compilador), Interpretación jurídica y decisión judicial. Doctrinas jurídicas
contemporáneas, en México, Distribuciones Fontamara, 2002.
Lagunas del derecho:Revista Judicatura 06/08/2009 10:42 a.m. Página 42
que justifica la extensión de la regulación de un supuesto a otro distinto —
precisamente la similitud entre ellos— queda sin justificarse o, en el mejor
de los casos, se justifica exclusivamente a partir de los valores propios del
juez.
Carlos Nino14 puntualiza que en Argentina los jueces para solucionar el
problema de las lagunas del derecho acuden al artículo 15 del Código Civil
de su país, que a la letra dice: “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto
de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes”. Uno de los recursos
más usuales que se utilizan es la interpretación por analogía. Ésta consiste
en asimilar el caso no calificado normativamente a otro que lo esté, sobre la
base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en común
ambos casos.
Otros procedimientos a los cuales suelen recurrir los jueces de esa nación
para llenar las lagunas de su sistema jurídico es la apelación a los llamados
principios generales del derecho.
De ese mismo país, Imerio Jorge Catenacci15 agrega que el artículo 16 del
Código Civil Argentino establece: “Si una cuestión Civil no puede resolverse,
ni por palabras, ni por el espíritu de la ley se atenderá a los principios
de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios
generales del derecho”. Esto significa que el legislador plantea la posibilidad
de lagunas en la ley. Es el caso del silencio, oscuridad o insuficiencia
de las leyes.
Hans Nawinsky,16 en su Teoría General del Derecho, se cuestiona ¿cómo
se llena una verdadera laguna? La ciencia podría contentarse con decir: non
liquet, la cuestión no tiene solución pues el legislador no ha regulado ese
caso. Otra es la situación del juez quien tiene la obligación de resolver el
caso y a quien no le queda más remedio que poner por sí mismo la norma
que falta y aplicarla después al caso concreto. Interesa hacer hincapié sobre
esta dualidad de fases. Sería erróneo proceder sin más a resolver el caso concreto,
pues el derecho exige que se actúe con arreglo a criterios generales.
Por eso, el Código Suizo dice en su artículo 1. II: “Si no se encuentra disposición
alguna en la ley, deberá el juez … decidir según la regla que él
establecería si fuera legislador”. El propio autor explica que del contenido de
SALVADOR CASTILLO GARRIDO 43
14 Nino, Carlos, op. cit., nota 8, p. 4.
15 Catenacci, Imerio, op. cit., nota 9, p.5.
16 Nawinski, Hans, Teoría general del derecho, 2ª. ed., México, Nacional, 1980.
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esta norma se podría afirmar que en el marco del Derecho Civil Suizo no hay,
en sentido propio y formal, ninguna laguna verdadera, pues las que pudiera
haber están cubiertas de antemano mediante ese mandato de establecer normas
que se dirigen al juez. Pero en sentido material, ese mandato va unido
a la falta de normas legales. Pero, ¿cómo obtiene el aplicador del derecho la
norma que el mismo ha de establecer? Queda naturalmente excluida la arbitrariedad,
porque es incompatible con el oficio público. Son posibles al
respecto dos doctrinas, cada una de las cuales exige que el juez se coloque en
funciones de legislador. La primera de ellas quiere que el juez cumpla esta
misión con plena libertad; es decir, que establezca la norma que él personalmente
considere justa (esta postura es la que es sostenida por la llamada
Escuela del Derecho Libre). La otra postura exige que el juez busque la
norma que, según su leal convicción, habría establecido el legislador si hubiera
tenido conocimiento de la laguna.
En México, el Código Civil Federal sigue la tradición del derecho romano-
napoleónico y de esa manera el artículo 18 establece: “El silencio, oscuridad
o insuficiencia de la ley no autorizan a los jueces o tribunales para
dejar de resolver una controversia” y el numeral 19 de esa misma codificación:
“Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme
a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se
resolverá conforme a los principios generales de derecho.”
La analogía, según el criterio del entonces Tribunal Colegiado en Materia
del Trabajo del Tercer Circuito, opera “cuando hay una relación entre
un caso previsto expresamente por una norma jurídica y otro que no se encuentra
comprendido en ella, pero que por la similitud con aquél, permite
igual tratamiento jurídico en beneficio de la administración de justicia”.17
En tesis aislada, consultable en la página 13, agosto de 2006, tomo XXIV,
Semanario Judicial de la Federación, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación estableció el criterio de que para colmar una laguna o vacío legislativo
en el texto constitucional únicamente deberá acudirse a aquellas
disposiciones que por su naturaleza puedan aplicarse de manera extensiva,
por lo que tratándose de disposiciones de aplicación estricta, como sucede
en el caso de normas que prevén excepciones, solamente podrán aplicarse a
los supuestos para los que fueron creadas, sin que sea válida su aplicación
44 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
17 Semanario Judicial de la Federación, México, Octava Época, enero-1992, tomo IX, p. 194.
Lagunas del derecho:Revista Judicatura 06/08/2009 10:42 a.m. Página 44
analógica o por mayoría de razón, ya que de proceder estos términos se dejaría
de acatar la voluntad del legislador.
Para finalizar debemos decir que, en efecto, la analogía y la aplicación extensiva
de las normas o los principios generales de derecho son mecanismos
utilizados por los jueces y tribunales de México para la solución de las lagunas
del derecho. En cuanto a la analogía, el Código Civil Federal no la menciona
expresamente, pero quedaría incluida en los métodos de interpretación
de la ley. Sobre los principios generales del derecho, la Tercera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación en una tesis de la Quinta Época, advirtió
que “el problema de determinar lo que debe entenderse por ‘principios
generales del derecho’, siempre ha presentado serios escollos y dificultades,
puesto que se trata de una expresión de sentido vago e impreciso”.
Lo que es cierto, porque no hay opinión unánime ni en el foro ni en los
tribunales acerca de la identificación o reconocimiento de esos principios
generales de derecho, por lo que se abre cierto margen de arbitrariedad para
que cada cual haga esa identificación o determinación, para proponer o
para dar solución a un caso concreto. En nuestra opinión, esto demuestra
la necesidad de que en el caso de que se utilice un principio general del derecho
para dirimir una controversia que el juzgador explique por qué recurre
a tal principio y por qué descarta otros; asimismo que demuestre la
pertinencia de la aplicación del principio invocado al caso concreto, con
cierta garantía de que si sobreviene un caso similar habrá de adoptarse el
mismo criterio por ese juez o tribunal; y en el caso de la analogía es necesaria
una argumentación sólida acerca de la semejanza o identidad relevante
entre el caso regulado y el no previsto por el legislador, porque el derecho
exige que se actúe conforme a criterios generales, como lo afirma el maestro
suizo Hans Nawinsky.
Conclusiones
PRIMERA. Subsiste el dogma de la integridad del ordenamiento jurídico, que
sostiene que el ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada
caso, es decir, la ausencia de lagunas (ausencia de norma para regular un caso
específico). En nuestra opinión, no hay tal plenitud porque el legislador
no puede regular expresamente todos los casos concretos y ni siquiera todos
SALVADOR CASTILLO GARRIDO 45
Lagunas del derecho:Revista Judicatura 06/08/2009 10:42 a.m. Página 45
los grupos de casos posibles, dado que la sociedad evoluciona día a día y las
relaciones entre sus individuos adquieren formas y matices que no es posible
prever de antemano y ofrecer soluciones legislativas previas a toda esa
gama de posibilidades, que inciden en el ámbito del derecho privado y público.
SEGUNDA. Hay laguna cuando un caso no ha sido previsto por el legislador.
La laguna normativa es aquella en que el caso no se halla previsto ni resuelto
por las normas vigentes. En la laguna axiológica sí existe una norma,
pero el juzgador la considera valorativamente inadecuada, injusta o inconveniente
para las partes. Es el juzgador el que crea la laguna axiológica, para
aplicar una solución distinta a la prevista en la norma.
TERCERA. La heterointegración y la autointegración se utilizan para la solución
de las lagunas del derecho. La primera se realiza recurriendo a ordenamientos
diversos o a fuentes distintas, como la costumbre o el denominado
derecho judicial en el sistema anglosajón. En tanto que el segundo se hace
acudiendo al mismo ordenamiento o a otros pero en grado menor. La auto -
integración se vale de la analogía y de los principios generales del derecho.
CUARTA. En el caso de que se utilice un principio general del derecho
para dirimir una controversia, es necesario que el juzgador explique por qué
recurre a tal principio y por qué descarta otros; asimismo que demuestre la
pertinencia de la aplicación del principio invocado al caso concreto, con
cierta garantía de que si sobreviene un caso similar habrá de adoptarse el
mismo criterio por ese juez o tribunal; y en el caso de la analogía es necesaria
una argumentación sólida acerca de la semejanza o identidad relevante
entre el caso regulado y el no previsto por el legislador, porque el derecho
exige que se actúe conforme a criterios generales.
46 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
Lagunas del derecho:Revista Judicatura 06/08/2009 10:42 a.m. Página 46

LA PERSONA

octubre 17, 2012
LA PERSONA

5.1 Etimología.
Sobresalen tres versiones de donde nace la palabra "Persona"
Según las investigaciones realizadas, el nacimiento de la palabra persona se dio con el vocablo etrusco "persa", cuya intención era la de denotar la palabra "máscara", de ahí esta palabra se trasladó al vocablo latín "personatus" o "personare", que quiso dar a entender lo mismo, consiguiendo en cambio que esta palabra sea confundida con la del "personaje" quien usaba la máscara, a la vez se podría deducir, que la confusión se dio con la voz que se le daba al personaje en sí, la voz que caracterizaba al personaje. Así llegamos al vocablo griego "per sonare" que quiere decir "para sonar".
5.2 Definición.
La persona es el hombre ya nacido, que es susceptible de ejercer derechos y de contraer obligaciones, puede ser, por lo tanto, un solo hombre como así también una organización de hombres.
Kelsen señaló de que Persona "era un recurso mental artificial, concepto auxiliar que ha creado el conocimiento jurídico para lograr una exposición más intuible del material a denominarse y cediendo a un lenguaje jurídico antropomórfico y personificado"
De esta manera Kelsen estaría señalando que Persona es simplemente una invención del derecho.
Por otro lado, se reconoce a "todo hombre como persona", y aunque se acerque algo al concepto de persona en parte, estaría excluyendo a otros sujetos que hoy en día conocemos como personas.
Cabe recordar que de igual forma nuestro código civil le da un cierto significado a "persona" que es la de "sujeto de derecho", que tiene el significado nombrado al principio.
5.3 Clasificación.
La Persona se divide en dos:
• Persona Natural: Es todo ser humano individual con existencia propia (es decir ya nacido).
• Persona Jurídica: Es toda agrupación de hombres, con cierta permanencia, a los que la ley reconoce determinados atributos de la personalidad humana.
5.4 Noción Jurídica de la persona natural.
Es la separación del feto con respecto al cuerpo de la madre, ya sea el nacimiento antes de los nueve meses y por cualquier medio que se emplee, natural o intervención quirúrgica.
Teorías Relativas al Comienzo de la Vida Independiente del Ser Humano
Teoría de la Concepción:
Esta teoría es sostenida por Casajus en España y tiene su basamento en que la vida humana independiente comienza en el momento de la concepción, por lo que la personalidad jurídica del ser humano comienza desde el momento de la concepción.
La crítica más fuerte a esta teoría se basa en que existe gran dificultad para probar y determinar el momento de la concepción, y es esta una de las razones por la cual esta teoría no está consagrada en el derecho positivo.
Teorías del Nacimiento:
Estas teorías consideran que la personalidad jurídica del ser humano comienza desde el momento del nacimiento, por cuanto antes de éste no existe vida independiente. Algunos de los seguidores de estas teorías han llegado inclusive a afirmar que el feto es una parte de la madre (porto mulieris). Esta presunción es totalmente falsa, debido a que biológicamente ha sido comprobado que el feto constituye un organismo que tiene una vida diferente al de la madre.
Estas teorías han predominado desde los tiempos de Roma. Dentro de las teorías del nacimiento se pueden distinguir:
Teoría de la Vitalidad: sólo exige que el feto haya nacido vivo para reconocerle personalidad jurídica.
Teoría de la viabilidad: esta teoría además de exigir de que el feto nazca vivo, debe ser viable, es decir apto o hábil para la vida o fuera del seno materno, porque de lo contrario no constituiría una vida independiente.
Esta teoría es criticada por la dificultad de determinar si un niño nacido vivo es viable o no y de probarlo después. Para tales efectos el Código Civil Italiano de 1.865 estableció una presunción iuris tantum, es decir que el feto nacido vivo se considera viable, salvo que se probara lo contrario.
- Teoría de la Figura Humana: sostiene que aunque el feto haya nacido vivo y viable, para otorgar personalidad jurídica se exige que el feto tenga figura humana, con lo cual se quería excluir a los monstruos y prodigios. Esta teoría no es acogida por nadie porque como dice Aguilar Gorrondona, se sabe que es la generación, mas no la figura lo que va a determinar la condición humana del nacido.
Teoría Ecléctica del Derecho Común Europeo:
Esta teoría combina las teorías de la concepción y del nacimiento. De manera que, la personalidad jurídica comienza con el nacimiento del niño o niña, pero que se tendrá por nacido cuando se trate de su bien.
5.5 La Persona como bien Supremo del Derecho.
En el transcurso de la historia se ha evaluado que el hombre ha conseguido ser valorado como ser supremo del estado, así lo dice por ejemplo nuestra Constitución Política del Perú de 1993 en su primer artículo que "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Podemos notar, si conocemos algo de la historia del hombre, como es que el hombre en un principio del derecho podía ser pasible de venta por ejemplo, viéndose como objeto al hombre en determinadas épocas de la historia, como por ejemplo con el pater familias, quien tenía la facultad de disponer de sus propios hijos como provechos económicos, desde ese entonces y hasta hoy en día el hombre ha evolucionado en el derecho, a tal punto que hoy se le reconoce como persona desde el momento de su nacimiento, y como tal posee derechos, los cuales son irrenunciables, y son carentes de valor pecuniario.
Hoy en día la persona es el fin supremo de la sociedad, por lo tanto del estado.
5.5.1 Definición.
La persona es la protagonista del quehacer jurídico. En este momento histórico existe una crisis de una era tecnológica que nos lleva a la posible deshumanización, donde la persona se enfrenta al consumismo, donde prevalece el egoísmo personal y de grupo sobre la solidaridad, la despersonalización. Pero la persona ahora, constituye el bien supremo del derecho, es considerada fin y medio de éste. Ahora prevalecerá el bien común, la dignidad y centralidad de la persona sobre los intereses patrimoniales, vivenciando la justicia, seguridad y solidaridad y la posibilidad de disponer del patrimonio para su realización personal y alcanzar el bien común. Evolución de los derechos de la persona:
Primero, comienzos del presente siglo, los derechos de las personas eran discutidos sobre la base de objeciones lógico-formales rechazados por su carácter político.
Segundo, los derechos eran apreciados bajo la óptica de la propiedad, donde la persona era importante mientras era una entidad susceptible al disfrute económico.
Tercero, como actualmente se considera, a la persona como un valor digno de tutela integral.
5.5.2 Diferencias entre persona individual y el concebido.

5.5.3 Inicio de la persona individual.
El inicio de la persona individualizada se da con una de las formas ya mencionadas del fin del concebido, que es el nacer con vida.
5.5.4 Importancia de la inscripción en el Registro Civil.
La importancia de la inscripción en el Registro Civil radica en la acreditación del hecho, del inicio de la existencia de la persona por ejemplo, algo distinto a lo que anteriormente se daba.
En el pasado, la inscripción del recién nacido fijaba el inicio de su personalidad, en Francia por ejemplo, no podía inscribirse quien no estuviere previamente bautizado, dando así importancia a los cristianos frente a los protestante ante los tribunales. Luego, se empleó la inscripción para mantener la cuenta del número de personas que existían esto se dio por el Luis XVI en 1787, cediéndoles la labor a los funcionarios públicos, y más adelante a las municipalidades (1792)
La inscripción en los Registros civiles se da para marcar los acontecimientos más importantes en el transcurso de nuestra vida como los de: nacer, contraer matrimonio, y la muerte, atribuyéndole la calidad de un acto ad probationem, puesto que como ya se dijo la inscripción es la acreditación de un hecho mas no la constitución de una persona jurídica, lo que sería un acto ad solemnitatem.
5.5.5 Los Derechos de las Personas.
Juan Espinoza, hace la clasificación de los derechos de las personas siguiente:
a) Derechos Psicosomáticos:
• Derecho a la vida.
• Derecho a la integridad.
• Derecho a disponer del propio cuerpo.
- Derecho a disponer de las partes separadas del cuerpo.
- Derecho a disponer del cadáver.
• Derecho a la salud.
b) Derechos tutelares del desenvolvimiento de la persona en cuanto tal:
• Derecho a la libertad.
• Derecho a la identidad.
• Derecho al honor.
• Derecho al secreto, reserva o vida privada.
• Derecho a la imagen y a la voz.
c) Derechos personales o morales de autor:
• Derecho al inédito.
• Derecho a la paternidad de la obra.
• Derecho a la integridad de la obra.
• Derecho a la retractación y arrepentimiento.
5.5.6 El Fundamento de los Derechos de las Personas.
Es Aguilar Gorrondona expresó que el objeto de los derechos de las personas, es la persona en sí; asimismo otros sostienen que el objeto del derecho no recae sobre la misma persona, sino sobre las demás personas entorno de esta persona, quienes deberán respetar esos derechos.
"Los derechos de uno terminan donde empiezan los derechos de otro".
Cada uno de los derechos tiene su propio fundamento, es decir, su propia forma de existir, por lo que no todos dicen lo mismo, aunque busquen un mismo fin que es de proveer de libertad al ser humano, dándole dignidad y sobretodo dándole valor a la persona por su naturaleza de ser humano.
5.6.7 Tratamiento de los derechos de las personas en la Constitución
Política y el Código Civil de 1984.
El derecho ha reconocido derechos para los hombres nombrándolos personas, así para diferenciarlos de los objetos.
El código civil previo al actual fue creado entre la primera y segunda guerramundial, en una época donde se trataba de rescatar al hombre como un agente de derechos. Así es que este código no rescata lo más importante de los derechos personales, encargándose del estudio del derecho al nombre y del domicilio.
Actualmente rige el código civil promulgado en 1984, que expresa con más intensidad los derechos fundamentales, hablando de equidad y distribución de derechos.
El código civil de 1984 toca los siguientes puntos:
- Derecho a la vida.
- Derecho a la integridad física.
- Derecho a la libertad.
- Derecho al honor.
- Derecho a los actos de disposición del propio cuerpo.
- Derecho a la imagen y a la voz.
- Derecho a la intimidad.
- Protección de las acciones dirigidas a las lesiones de los derechos.
- Domicilio.
La Constitución de 1993, protege igualmente estos derechos, dándole así valor constitucional. Así en el Artículo 3° de la Constitución no excluye los derechos que no estén nombrados en sí, ni los que no estén nombrados en otras leyes, pero que obedecen los principios de soberanía del pueblo del estado democrático o que se funden en la dignidad del hombre; asimismo el artículo 5° de la Constitución dice "que los demás derechos inherentes son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión"
5.6.8 Características de los Derechos de la Persona.
Teresa de Jesús Seijas Rengifo, menciona las características de los derechos personales, que son:
a. Absolutos: Opone a la persona por encima de todo lo demás.
b. Originarios: Se adquieren al momento del nacimiento, hasta la muerte, e inclusive se señala que ya tienen este derecho los concebidos.
c. Vitales: Porque duran tanto como dura la persona.
d. Subjetivos: Son de la persona y no se puede renunciar a estos derecho, así como tampoco se pueden transferir.
e. Extrapatrimoniales: No son susceptibles al dinero.
1890 - La OEA tiene su origen en una entidad nacida en 1890 con el curioso nombre de Oficina Comercial o Unión Panamericana. No han faltado quienes digan, por eso, que es la organización joven más vieja del mundo. En todo caso, surge la OEA en su forma actual en un ...

De El Tema Central XXVII Asamblea General OEA - Páginas web relacionadas
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1945 - Comentó además sobre la creación de la ONU en 1945, precisó que se debería tener conciencia a nivel internacional sobre la necesidad de definir y proteger la dignidad de la persona humana. “En los últimos 60 años las Naciones Unidas han constituido el marco ...
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1948. 10 Dic 1948 - Los derechos de la persona humana fueron considerados como un ideal común de todas las naciones del mundo, en la " Declaración Universal de los Derechos Humanos ", suscrita y proclamada en París el 10 de Diciembre de 1948, por la Asamblea General de las ...
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1966. 16 Dic 1966 - En el Perú estos derechos se elevaron a la categoría de Pactos Colectivos el 16 de diciembre de 1966 y muchos de sus principios han sido incorporados a la Constitución de la República (2).
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1969 - La libertad es un derecho esencial del ser humano, si bien es cierto no absoluto ; sí esencial, por cuanto derecho fundamental o derecho humano, no nace del hecho de pertenecer a un Estado que forma parte en alguna Convención de Derechos Humanos, sino que tiene como ...

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1979 - El artículo 2 de la Constitución de 1979 enunció, clara y meridianamente, los derechos fundamentales de la persona humana, no siendo taxativos. La actual Carta los ha recogido, también en su numeral 2. En cuanto al ejercicio de los derechos políticos, hemos ...
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1993 - Vigencia de los derechos humanos.- En la medida que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, la Comisión consideró necesario avanzar en el reconocimiento de los derechos fundamentales, incorporando, además, los aportes de los instrumentos ...
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27 Sep 2009 - La verdad del hombre como ser personal es esencial a todos los aspectos de la vida humana y el derecho es uno de esos aspectos fundamentales de la realidad del hombre. Repasando un poco la historia reciente, durante la Revolución Francesa se dejó de hablar de los derechos de la persona ...
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20 Ene 2010 - El viejo Código, entonces, no está acorde con un Estado Democrático de Derecho de pleno respeto al derecho de la dignidad de la persona humana y los demás derechos fundamentales consagrados en la Constitución ni con los tiempos de la globalización y la tecnología, sino, ...
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www.correoperu

¿HACIA DONDE VA EL DERECHO CIVIL?

febrero 22, 2010
¿HACIA DONDE VA EL DERECHO CIVIL?

Manuel de la Puente y Lavalle


Dentro del marco del tema “¿Hacia donde va el Derecho civil?, voy a enfocar dicho tema desde el punto de vista de la unificación del Derecho civil y el comercial, así como los problemas que presenta la aparición de nuevos tipos de contratos.

Se sabe que la separación entre Derecho civil y Derecho comercial no existió en Roma, “donde florecía el Derecho civil y se plegaba solícito, por obra de los magistrados y de los jurisconsultos, a las exigencias de la vida. El espíritu de equidad que informó aquel Derecho bastó para ser eficaz tutela del comercio, ejercido lo mismo por los ciudadanos que por los extranjeros” .

Sólo en la Edad Media, los comerciantes, para defenderse de los abusos de los poderosos, y quizá -como insinúa socarronamente VIVANTE- para cometerlos por su propia cuenta, se unieron a fines del siglo X en corporaciones distintas de otras clases sociales. Fue así como surge la categoría de los comerciantes, que a través de colegios constituidos para sus distintas ramas, lograron poco a poco un auge impresionante.

Fueron primero los mercaderes de Amalfi, seguidos después por los de Venecia, Génova, Pisa y Florencia, quienes llegan a dominar el comercio mediterráneo, para extenderse más tarde por los pueblos de Oriente, constituyendo establecimientos mercantiles en las plazas conquistadas por los cruzados cristianos, a quienes auxiliaron armándolos.

Fue necesario crear instrumentos adecuados para el comercio entre estos distintos establecimientos y surgen así el cheque, la letra de cambio y las operaciones cambiarias.

Pero al lado de este crecimiento gremial se produjo un proceso de colección por escrito de las costumbres de cada corporación, ordenándolas cronológicamente en tomos, que se llamaron Estatutos, que han servido de preciosos precedentes de una legislación mercantil. Como estos Estatutos estaban escritos en latín, lengua que no dominaban los comerciantes y sus jueces, fue preciso refundirlos en colecciones para lograr su difusión, sobresaliendo entre éstas por su carácter de generalidad y mayor mérito: el Consulado del mar, para los mares de Levante: los Rooles o juicios de Olerón, para los mares de Poniente; y las Leyes de Wisbuy, para los mares del Norte .

Todo esto dio lugar a que al lado del Derecho civil se fuera formando un Derecho mercantil , con características cada vez más propias, lo que determinó que al llegar la época de la codificación se considerara la necesidad de elaborar un Código de comercio paralelamente al Código civil. Fue así como en Francia, tres años después de la dación del Código civil denominado NAPOLEON, se dictara en 1807 un Código de comercio, sistema que fue seguido mundialmente en los Códigos del siglo XIX y se conserva actualmente en ordenamientos tan modernos como el venezolano (1942), el egipcio (1949), el filipino (1950) y el etíope (1860).

Sin embargo, con el correr del tiempo las exigencias económicas que, como dice GARRIGUES , “antes fueron peculiares del comercio y de los comerciantes, se han extendido a otros sectores de la sociedad, por lo mismo que las operaciones tradicionalmente llamadas mercantiles se han hecho patrimonio común de todos los ciudadanos... Las crisis económicas han agudizado el espíritu comercial, hasta el extremo que hoy todo el mundo especula sin distinción de clases sociales... Todo particular tiene cuenta en los bancos, extiende letras, paga con cheques y descuenta efectos... En semejantes condiciones de vida, el Derecho civil, rígido, grávido y estable, se ve obligado a buscar nuevas formas y principios en el Derecho mercantil. Por un lado, el gran desarrollo que alcanza modernamente la riqueza mobiliaria, constituida fundamentalmente por valores mercantiles de fácil transmisión; por otro lado, la movilización de bienes inmuebles a consecuencia de la difusión de las sociedades anónimas, que van sustituyendo paulatinamente las explotaciones y empresas individuales, son muestra clara de la creciente insinuación de las operaciones genuinamente mercantiles en el campo antes reservado a la contratación civil. Este hecho ha traído consigo otra consecuencia notable en el orden de la técnica jurídica, y es el traspaso al campo del Derecho civil de normas e instituciones jurídicas originariamente dictadas para satisfacer peculiares exigencias del tráfico mercantil, lo que pone en evidencia hasta que punto es verdadero el fenómeno de comercialización del Derecho civil, lo que facilita la futura tarea unificadora de los legisladores... “.

En su famosa conferencia de clausura de las Jornadas sobre Reforma de la Legislación Mercantil, realizadas en Madrid en el mes de mayo de 1979, el mismo autor , respondiendo a quienes sostienen que el Derecho mercantil, al generalizarse, ha dejado de existir, se pregunta ¿cómo se va a decir que se extingue el Derecho que se introduce en otro Derecho? ¿cómo se va a decir que el primero muere y el segundo subsiste? y responde: “No, subsiste el Derecho mercantil a pesar de esta generalización que va a convertir en común lo que antes fue especial... Se habrá extinguido como Derecho especial, pero nadie ha dicho que un Derecho especial tenga que ser eterno. Aquel cuerpo compacto de normas mercantiles que regían la profesión de los comerciantes y fueron reunidos en los Códigos de comercio, se va diluyendo, sin evaporarse; va penetrando en otros cuerpos de normas, abandonando la autonomía que tuvo en las Ordenanzas del comercio terrestre y de la marina dictadas en el siglo XVII y en los Códigos de comercio del siglo XIX. Habiendo penetrado en todas nuestras actividades económicas, llega a ser definido hoy como Derecho de la actividad económica de los empresarios y de los no empresarios o como Derecho del mundo de los negocios. Eso es hoy el Derecho mercantil que sigue vivo y robusto”.

Otros consideran que el fenómeno ha sido inverso, afirmando que así como el Derecho mercantil se desmembró del civil por obra de los comerciantes medioevales, la desaparición actual del comerciante, como gremio, ha ocasionado que todos los ciudadanos tengan el mismo status y, por ello, todos compartan el Derecho común, que se identifica con el Derecho civil. Según MARTINS , “en verdad, el comerciante no es sino la misma persona, natural o jurídica, apta para el ejercicio de derechos y obligaciones de orden privado que practica, habitual o profesionalmente, actividades mercantiles”, por lo cual el polo que atrae la unificación debe ubicarse en el Derecho civil, que tiene carácter general, y no en el mercantil, que siempre se vio como propio y exclusivo de una clase determinada, que ha desaparecido o está en vía de desaparición. Agrega ASCARELLI que no existen ya actos de comercio y, por ello, ya no existe una contraposición entre acto civil y acto de comercio.

Pienso que no debemos ver al Derecho civil como uno general, y al Derecho mercantil como uno especial, o viceversa. Ambos, como dice ROCCO, son especiales y forman parte de la categoría general de Derecho privado. No creo, pues, que convenga hablar de una "comercialización del Derecho civil” o de una “civilización del Derecho mercantil", sino que el movimiento debe orientarse hacia lograr la unificación de ambos Derechos en el marco más grande del Derecho privado. Refiriéndose al Código civil italiano de 1942, dice MESSINEO que "el nuevo código, a pesar de su nombre, encierra en sí, no solamente el Derecho civil, en el sentido tradicional del término, sino también el Derecho comercial, o sea el Derecho privado en su conjunto.

Acercándonos ya al campo contractual, la bipartición del Derecho privado que se ha realizado mediante la existencia paralela en los ordenamientos jurídicos de un Código civil y un Código de comercio (que en nuestro caso conserva la categoría del "acto de comercio" y el status del comerciante"), da lugar a que contratos que tienen el mismo efecto jurídico, sean regulados simultáneamente por uno y otro Código, lo que determina, según MANTILLA MOLINA que "es frecuente que las dos partes que celebran un contrato, una de ellas ejecute un acto de comercio y la otra un acto civil; lo que acontece, por ejemplo, cada vez que un particular compra una cosa de un comerciante establecido, para su uso o consumo".

En tales condiciones, todo hace pensar que, en la realidad social en que nos encontramos, la unificación de los Derechos civil y comercial es la única solución sensata e idónea para lograr que las relaciones jurídicas entre los hombres se realicen dentro de un marco que comprenda a todos, desde que las fronteras entre el ciudadano común (hombre civil) y el comerciante (hombre mercantil) se han difumado tanto que, en realidad, han llegado a desaparecer. Si echamos una mirada a nuestra vida diaria, pocos sentimos que estamos realizando unas veces una actividad civil y otras una actividad mercantil, sino que todos nuestros actos obedecen a una sola finalidad, que es alcanzar la realización de nuestros propósitos. Estos propósitos difieren, desde luego, de persona a persona, pero en ellos están tan entremezclados nuestros fines de lucro y consumo que, si nos preguntaran en un momento determinado que es lo que estamos haciendo, encontraríamos muy difícil responder si se trata de un acto civil o uno mercantil, dentro del concepto tradicional de cada uno de ellos.

Por lo demás, la unificación de ambos Derechos constituye casi un clamor común en la doctrina. No faltan, desde luego, los escépticos, como BRUNETTI , que piensa que los Derechos civil y mercantil “siguen siendo dos territorios separados, no dos sectores del mismo territorio, con lo cual se tiene (mediante la unificación) en lugar de una obra de dos tomos, un tomo para dos obras”.

Esto en un orden de ideas. De otro lado, se tiene que la naturaleza de las obligaciones civiles es la misma que la de las obligaciones mercantiles. No es menos ni distinto deudor el obligado civil que el obligado mercantil. Volviendo al ejemplo del contrato de compraventa, tan obligado a transferir la propiedad del bien está el vendedor civil como el comerciante vendedor, y tan obligado a pagar el precio está el comprador civil como el comerciante comprador. Citando nuevamente a Aldemar FERREYRA, dice MARTINS que “nada difiere, en efecto, esencialmente, la obligación comercial de la civil. Nada distingue la relación jurídica comercial de cualquier otra. La esencia es siempre la misma”.

Conjugando estas ideas, creo que en el tema de la unificación de los Derechos civil y comercial estamos empezando ya a vislumbrar la meta del camino. Algo nos ha adelantado RIPERT al preguntarnos si no sería más simple unificar el Derecho en un Código único de obligaciones, con lo cual nos evitaríamos que todo hombre que tiene algún bien se vea obligado a abrir uno u otro Código para administrar y defender su fortuna.

En esta línea de pensamiento, nos guía SATANOWSKY en la misma dirección al decirnos que “verificada la unificación de las obligaciones y de los contratos que surjan de las relaciones económicas, desaparece el problema del contenido comercial, para cuya determinación únicamente son útiles los actos aislados de comercio, ya que todos los actos, en virtud de esa unificación, se regirán por la misma ley y estarían sometidos a la misma jurisdicción.

Recordemos en esta oportunidad el planteamiento de GARRIGUES de distribuir legislativamente las materias que hoy regulan los Códigos civiles y los Códigos de comercio en tres Códigos: 1).- Un Código único de las obligaciones; 2).- Un Código de comercio para las instituciones genuinamente mercantiles; y 3).- Un Código civil que contenga las normas sobre personalidad, familia y sucesiones.

Pienso que si se ha llegado a la conclusión que el Derecho civil y el Derecho mercantil forman parte de la categoría general del Derecho privado, quizá la solución más adecuada es realizar la unificación a través de un Código de Derecho privado, que tenga diversos Libros, uno de los cuales sería el de obligaciones, en el que se produciría la unificación de las obligaciones civiles y mercantiles, correspondiendo los otros Libros a los Derechos de personas, de familia, de sucesiones y reales, así como el dedicado a la prescripción y caducidad. En realidad, el sistema de nuestro Código de tener, además, Libros sobre registros públicos y Derecho internacional privado, no responde a una técnica adecuada.

Este es el camino hacia el cual se ha orientado recientemente el legislador francés. Después del fracaso, por razones políticas, de la promulgación del proyecto franco-italiano de las obligaciones, se constituyeron en 1945 en Francia, simultánea y separadamente, una Comisión Reformadora del Código civil de 1804 y otra Comisión Reformadora del Código de comercio de 1807. Algunos años más tarde, cuando habían avanzado considerablemente sus respectivos trabajos, se reunieron ambas Comisiones en su histórica sesión conjunta de 25 de octubre de 1949 en la que se decidió que “no habrá un Código civil y un Código de comercio sino un Código de Derecho privado, que comprenda especialmente un Libro sobre las obligaciones, común a las obligaciones civiles y mercantiles”.

Comentando esta decisión, Henri MAZEAUD dice lo siguiente: “Es evidente de una parte, que numerosos puntos del Derecho civil y comercial ganan al ser unificados; de otra parte, que existe una serie de contratos los más corrientes, venta, transporte, seguros, contrato de edición, etc., cuya naturaleza civil o comercial no está definida; o más bien, que son civiles y comerciales, y algunas veces, al mismo tiempo, civiles y comerciales ¿Cabría entonces que se elaboracen para cada uno de ellos dos series de texto? Admitiendo que se reglamentara al mismo tiempo el derecho civil y el comercial, hay que decidir, puesto que sólo en el dominio de las obligaciones que las dos materias se juntan o unen, si se consignará un libro de obligaciones luego de las disposiciones especiales del Derecho civil, lo que conducirá a promulgar un Código de Derecho privado. Las dos Comisiones francesas de Reforma del Código civil y del Código de comercio se han inclinado por este último sistema”.

Este era también el ideal que muchos estudiosos peruanos teníamos cuando se estaba proyectando una reforma del Código civil de 1936. Lamentablemente este ideal, por diversas razones, no se pudo alcanzar: Me voy a permitir robarles unos pocos minutos para exponerles cual es la orientación que ha tomado el codificador peruano de 1984 sobre la unificación de la contratación civil con la mercantil.

En la Exposición de Motivos de la Parte General de los Contratos se dice sobre el indicado tema lo siguiente: “Luego de evaluar detenidamente esta materia, llegamos a la conclusión de que en el Perú no se han dado aun las condiciones que recomiendan la implantación del sistema unitario y que, por lo tanto, debía mantenerse la dualidad existente, pero con la salvedad de sugerir la supresión de aquellos contratos mercantiles cuyo punto de separación con los civiles es sumamente tenue y en la práctica hasta se confundían. Así sucedía con el mutuo y el depósito, entre otros.”.

Siguiendo este criterio, el Código civil peruano establece que los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza de naturaleza mercantil, se rigen por las disposiciones de dicho Código.

Se ha dado, sin duda, un importante paso adelante en el camino hacia la unificación contractual, sobre todo en el caso de la compraventa. Se dice , con razón, que cada rama del Derecho tiene sus instituciones básicas, que actúan, respecto de todo el sistema, como supuestos claves de referencia y ordenación, y que en el Derecho contractual una de esas instituciones básicas es la compraventa. Esto ha elevado el contrato de compraventa al rango de contrato tipo de los contratos con prestaciones recíprocas. Por otro lado, desde el punto de vista económico, la compraventa es uno de los principales medios a través de los cuales se realiza el cambio. Según afirma RUBINO , por su función económica, la compraventa es el más importante de los contratos, y también el más frecuente en la vida práctica. Correlativamente es el contrato más amplio y minuciosamente regulado por el Código.

Lo siguen en importancia el mutuo y la fianza que, con las posibles excepciones del arrendamiento y de la prestación de servicios (que, salvo el caso del mandato, no están regulados por el Código de comercio) son los contratos típicos civiles y mercantiles de mayor difusión.

En tercer lugar se encuentran los contratos de permuta y depósito que, no obstante su relativa importancia, contribuyen a hacer más efectiva la unificación contractual.

Lo que debe destacarse es que los cinco contratos unificados eran considerados mercantiles por el Código de comercio en virtud de criterios completamente distintos. La compraventa y la permuta eran mercantiles cuando versaban sobre cosas muebles para revenderlas. El mutuo (préstamo) era mercantil si alguno de los contratantes fuera comerciante y si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio. El depósito era mercantil si el depositario, al menos, fuera comerciante, si las cosas depositadas fuesen objetos de comercio y si constituía por sí una operación mercantil o se hacía como causa o consecuencia de operaciones mercantiles. Finalmente, la fianza era reputada mercantil cuando tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no fuere comerciante. Esto traía como consecuencia que en todos los demás casos tales contratos, por razones completamente disímiles, resultaban de carácter civil y quedaban fuera del ámbito del Código de comercio.

Conviene poner de relieve el interesantísimo análisis que hace VALLE TEJADA de las distintas normas del Código civil donde se observa la estrecha vinculación con normas del Derecho mercantil, lo que lo lleva a hacer una invocación final en el sentido que la unidad de contenido del Derecho privado en el campo de las obligaciones y contratos determina “la ya apremiante necesidad de optar definitivamente por la unificación total en este campo del Derecho, dejando atrás cualquier hesitación, desconfianza o prurito de autonomía que no resultan justificadas en la época actual”.

Debo tratar ahora sobre los problemas que presenta la aparición de nuevos tipos de contratos.

La inteligencia y creatividad de los hombres superan siempre la previsión del legislador, de tal manera que día a día se van imaginando nuevas relaciones contractuales, cuyas regulaciones no han ingresado aún a los Códigos. Esto determina la necesidad de que el Derecho siga a la vida y se vayan incorporando en ordenamientos legales los avances de la contratación.

Ello ha llevado a clasificar los contratos según el criterio de su regulación en contratos típicos legales, contratos típicos sociales y contratos atípicos.

Es contrato típico legal el que tiene una regulación propia que lo identifica respecto a los demás. Por ejemplo, el contrato de compraventa, que está regulado por el Código civil. La tipicidad legal no puede generarse, o al menos nunca lo ha sido, de manera espontánea. Es inadmisible que el legislador considere, de pronto, que debe crear un contrato y lo regule en el ordenamiento legal, sin otro sustento que su convicción personal. La realidad de la tipicidad legal es que se nutre de contratos creados por los particulares al margen de la ley, con características propias y distintas de los tipos legislados.

Pero no es suficiente que los particulares creen estos contratos en forma aislada, esporádica, sino además que posean una reiteración, frecuencia y uniformidad que determinen que la doctrina o la jurisprudencia los reconozcan como correspondientes a una realidad socio-económica. Por ejemplo, el contrato de factoring, que es perfectamente tratado por la doctrina. Surgen así los contratos que se han llamado “típicos sociales”.

La tipicidad social es, pues, el reconocimiento doctrinal y jurisprudencial que encuentra su base en la costumbre, de contratos perfectamente identificados, que crean obligaciones especiales adecuadas a la finalidad de cada tipo de contrato, lo cual determina que se apliquen reglas comunes a todos los contratos de un mismo tipo, aun cuando cada uno de estos contratos no contenga una regulación completa.

Los efectos de la tipicidad social son similares a los de la tipicidad legal. Basta que resulte claramente del contrato la voluntad de las partes de celebrar un contrato típico social, para que sean aplicables a dicho contrato las reglas propias que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido a ese tipo contractual.

La tipicidad social es el preámbulo o antesala de la tipicidad legal, pues, por regla general, la ley espera que un contrato determinado adquiera, a base de su reiteración y frecuencia, una difusión que merezca su incorporación a la contratación típica legal. En el Código civil peruano ello ha ocurrido con los contratos de suministro, hospedaje y secuestro.

Es conveniente poner de manifiesto que los contratos típicos sociales son generalmente contratos nominados, pues la práctica les otorga un nomem juris para distinguirlos de los otros tipos.

Se ha visto que por contraposición al contrato típico, es contrato atípico el que carece de disciplina particular, tanto legal como social (doctrinaria o jurisprudencial).

Aplicando rígidamente este concepto, se llegaría a que sólo es contrato atípico aquel que se encuentra huérfano de toda regulación externa, de tal manera que todo el contenido y efectos contractuales no sólo son originales sino también completos. Esto determinaría a su vez, que tal contrato, además de su disciplina propia, únicamente estaría regulado supletoriamente por las pautas de los contratos en general.

Este es el que la doctrina llama contrato atípico puro, o sea que no está influenciado por tipicidad alguna (legal o social). Estos contratos pueden ser calificados como autosuficientes.

En principio, los contratos atípicos puros, siempre que reúnan los requisitos necesarios para ser contratos (agente capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad), son tan obligatorios como los contratos típicos. Esto es así por cuanto, como dice acertadamente MESSINEO , en materia contractual impera un principio opuesto a aquél que rige para los derechos reales; no se impone el numerus clausus, sino, por el contrario, se concede libertad de creación. Si bien es cierto que la inteligencia humana puede crear un contrato con características propias y absolutamente peculiares, de tal manera que no puede descartarse la existencia de contratos atípicos puros, la tipicidad legal y la social no son secas, estériles, sino que, por el contrario, tienen tal riqueza que es difícil que no ofrezcan a los contratantes disciplinas total o parcialmente adecuadas a sus necesidades. Esto ha dado lugar, en la práctica, a que sea más fácil recurrir a determinadas reglas de un contrato típico para adaptarlas al contrato particular que las partes desean celebrar, que inventar nuevas reglas totalmente originales. Por ello, dice SACCO que el contrato atípico no ha hecho aparición aún en un despacho judicial.

De otro lado, puede ocurrir que, por ignorancia o descuido de las partes, un contrato atípico no contenga todos los elementos necesarios para su debida aplicación, lo que obligará a buscar qué reglas de los contratos típicos son adecuadas para colmar la laguna.

La necesidad o utilidad de recurrir a las reglas de los contratos típicos ha determinado la existencia de contratos que, no siendo total o parcialmente típicos, se nutran de elementos de los contratos típicos legales o sociales. Estos contratos pueden ser llamados contratos atípicos híbridos, desde que no son totalmente típicos ni totalmente atípicos, sino que reúnen elementos de ambas categorías.

Sin embargo, no debe entenderse que la sola existencia en un contrato de ciertas reglas atípicas da lugar a que nos encontremos frente a un contrato atípico híbrido. Ocurre con frecuencia que se introducen en un contrato típico (legal o social) determinadas pautas que no son propias de ese contrato, pero que no llegan a desnaturalizarlo como contrato típico, es decir no alteran o sustituyen sus elementos esenciales (essentiala negotti) . Por ejemplo, si mediante un contrato una parte se obliga a transferir a la otra la propiedad de un bien a cambio de títulos representativos de obligaciones dinerarias (que no fueran títulos valores), podría decirse, con amplitud de criterio, que no se ha desnaturalizado el contrato de compraventa, mientras que si la obligación del adquirente constituye la prestación de un servicio, no hay duda que se trataría de un contrato atípico híbrido.

La atipicidad híbrida puede presentarse bajo varias modalidades, según el grado de vinculación entre las reglas típicas y las atípicas de un contrato.

Siguiendo a DIEZ-PICAZO los contratos atípicos que yo llamo híbridos pueden clasificarse en: contratos mixtos, contratos coligados Y contratos complejos.

Son contratos mixtos aquellos que, dentro de un único contrato, existen elementos propios de otros tipos de contratos. La categoría más usual del contrato mixto es el contrato combinado, en el cual uno de los contratantes se obliga a ejecutar varias prestaciones principales que corresponden a distintos contratos típicos, y el otro promete una prestación unitaria. Uno de los ejemplos clásicos del contrato combinado era, antes de la vigencia del Código civil de 1984 que lo incorporó como contrato típico, el contrato de hospedaje, en el cual existen elementos propios del contrato de arrendamiento (el uso de la habitación), de suministro (la provisión de alimentos) y de depósito (la custodia del equipaje), a cambio de una sola prestación (el pago de la tarifa).

La clasificación de contratos en contratos mixtos puede dar lugar a pensar que sólo los contratos atípicos pueden ser mixtos. PUIG BRUTAU cita, sobre el particular, al civilista español DUALDE, quien opina que “todos los contratos son mixtos, tanto los típicos como los atípicos”, pues todos se componen de una mixtura de prestaciones, que en un caso se encuentran reguladas por la ley y en el otro obedece a la creación de los contratantes.

Contratos coligados son los constituidos por la yuxtaposición de varios contratos, distintos entre sí, que se unen para alcanzar una finalidad determinada. Por ejemplo, el contrato de mutuo con constitución de garantía hipotecaria.

Se denominan contratos complejos o de doble tipo aquellos en que el contenido total del contrato encaja en dos o más contratos típicos, de tal manera que no hay una yuxtaposición de contratos típicos, sino una fusión de los mismos, como ocurre en el caso de la cesión de uso de un departamento habitacional a cambio de servicios de portería de un conjunto habitacional.

También podría ocurrir, aunque este caso no está considerado por DIEZ-PICAZO, que en un contrato típico determinado se introduzcan elementos de un carácter atípico, como sucedería si se cede el uso de un bien a cambio de la prestación de servicios turísticos, o de asesoría gerencial.

Tampoco puede descartarse la posibilidad de que un contrato atípico contemple no sólo las cuatro fórmulas tradicionales de doy para que hagas, doy para que des, hago para que des y hago para que des y hagas.

Estas diversas posibilidades pueden presentarse en base del principio de la libertad de contratación que permite a las partes vincularse obligatoriamente entre ellas de las maneras que más se compadezcan con sus intereses. El Código civil portugués de 1966 ha recogido muy acertadamente este principio al establecer en su artículo 405 que dentro de los límites de la ley, las partes tienen la facultad de fijar libremente el contenido de los contratos, celebrar contratos diferentes a los previstos en este Código e incluir en éstos las cláusulas que deseen, agregando que pueden también reunir en el mismo contrato dos o más negocios, total o parcialmente regulados por la ley.

Sin embargo, el ejercicio del principio de la libertad contractual a través de las modalidades anteriormente indicadas da lugar a que surjan dos dudas.

Una primera relacionada con determinar si estamos en presencia de un solo contrato atípico híbrido o si se trata de varios contratos unidos entre sí. Tal como dice DIEZ-PICAZO en los casos de los contratos mixtos y en el de los y en el de los complejos hay suficientes elementos de juicio para pensar que se trata de contratos únicos, con variedad de prestaciones. La solución no es tan fácil en el caso de contrato coligado, desde que, si bien existe una unidad de intereses, éstos pueden alcanzarse también mediante contratos separados, aunque sea contextuales. Discrepando de DIEZ-PICAZO, me inclino a pensar que se trata de contratos distintos, aunque su coexistencia obedezca a un propósito común y voluntariamente inseparable. El último caso habría que juzgarlo aplicando las mismas reglas anteriores, según el rol que jueguen entre sí las respectivas prestaciones.

La segunda duda recae en la disciplina normativa aplicable para resolver los conflictos que pueden presentarse en la interpretación y ejecución de los contratos atípicos híbridos, ya que la coexistencia de elementos propios de contratos diferentes no permite saber con certeza la regulación aplicable.

Para resolver esta cuestión la doctrina ha planteado dos soluciones; la teoría de la absorción y la teoría de la combinación.

La teoría de la absorción es la más antigua y parte de la base de que en un contrato atípico siempre habrá un elemento preponderante que absorbe a los secundarios y que, podría decirse así, los adecua a su finalidad. Según la teoría que comentamos, debe buscarse la correspondencia de este elemento preponderante del contrato atípico con el elemento preponderante de un contrato típico y aplicar a todo el contrato atípico las reglas de este contrato típico. Por ejemplo, podrá considerarse que en un contrato de hospedaje (cuando era atípico) el elemento preponderante es el arrendamiento del departamento habitacional, por lo cual se aplicaría a todo el contrato de hospedaje las reglas del contrato de arrendamiento.

No tardó en percibirse que es difícil determinar cuál es el elemento determinante de un contrato atípico híbrido, pues en gran número de casos todos sus elementos juegan un rol orgánico para la obtención de una finalidad específica, que es propia del contrato atípico, lo que precisamente ha llevado a las partes a celebrar el contrato atípico y no a ceñirse simplemente a las reglas de un contrato típico.

En el mismo orden de ideas, la teoría de la absorción pondría a la sombra y restaría importancia a aquello elementos, aunque sea secundarios, que dan al contrato atípico su rasgo característico .

En el intento de superar los inconvenientes de la teoría de la absorción, se ha formulado la teoría de la combinación, según la cual el intérprete intentaría identificar los elementos propios del contrato innominado, haciendo, como dice MESSINEO, un “alfabeto contractual”, y buscaría si estos elementos existen en uno o varios contratos típicos, hecho lo cual se aplicaría al elemento del contrato atípico la disciplina del respectivo elemento del contrato típico. Por ejemplo, en el citado caso del contrato atípico de hospedaje, se aplicaría a la cesión de uso del departamento habitacional la disciplina del contrato de arrendamiento, a la provisión de alimentos la disciplina del contrato de suministro y al cuidado del equipaje la disciplina del contrato de depósito.

Se dice que mediante esta teoría se obtendría una mayor flexibilidad, pues se podría clasificar los elementos y hacer de ellos una combinación que permitiría alcanzar el resultado que se busca.

Si bien esta teoría constituye un avance con relación a la teoría de la absorción, no deja de presentar serias objeciones, pues no toma en consideración que el contrato no es una mera acumulación de elementos distintos entre sí, que juegan el mismo rol, sino que todos estos elementos se reagrupan, perdiendo muchas veces su propia identidad o significación aislada, para integrarse, quizá con un rol diferente, en un contrato original que, precisamente por ser atípico, no busca ser una nueva versión del contrato típico.

DIEZ-PICAZO piensa que la teoría de la combinación es aplicable a los llamados contratos coligados, por cuanto la yuxtaposición no hace perder a cada contrato su naturaleza jurídica, y a los contratos mixtos pues, aunque en ellos se crea una unidad orgánica, constituyen elementos pertenecientes a diferentes tipos contractuales; pero que la teoría de la absorción es más apropiada para los contratos complejos y para todos aquellos contratos atípicos en que puede establecerse un elemento preponderante.

En cambio, MESSINEO considera que puede aplicarse la solución ecléctica de acoger ambas teorías y seguir el criterio de emplearlas según las varias combinaciones de elementos, pero que, en el fondo, el único método seguro es regresar al viejo, pero fecundo, principio de la analogía.

Opina OSSORIO que la dificultad de aplicar el criterio analógico es frecuentemente insuperable, sobre todo cuando el contrato atípico ofrece similitud con diversos contratos típicos, por lo cual sugiere que, sin perjuicio de manejar con tacto las tres teoría (la de la absorción, la de la combinación y la de la aplicación analógica), debe tenerse presente que el ordenamiento jurídico ofrece otros recursos a los cuales ha de acudirse con carácter primordial para suplir la ausencia de normas legales taxativamente aplicables a los contratos atípicos, que trasladados al Derecho peruano, son:

- Los principios generales del Derecho;

- Las normas generales de contratación;

- La voluntad de los contratantes.

Creo que la posición de OSSORIO, pese a ser la menos precisa y colocar al intérprete en una situación de mayor incertidumbre es la que en el fondo permite solucionar el problema con mayores probabilidades de acierto. Debe tenerse presente que, por lo mismo que no encontramos en un campo, como es el de la atipicidad, en el que la creatividad e imaginación de las partes son los ingredientes determinantes del contrato, la solución de contar con los mayores elementos de juicio para encontrar el verdadero sentido que se ha querido dar a cada uno de los elementos del contrato atípico es posiblemente el mejor camino

Hay que tomar en consideración que en los contratos típicos el intérprete debe dar por cierto que el legislador los ha regulado ciñéndose a todos los principios que el ordenamiento jurídico respeta, por lo cual no tiene que preocuparse de comprobar la validez del contrato en cuanto a su finalidad. Ello no ocurre necesariamente en los contratos atípicos, en los cuales son las partes las que introducen los elementos que ellas consideran convenientes para velar por sus intereses particulares, los cuales pueden encontrarse reñidos con los intereses merecedores de tutela según dicho ordenamiento. Por ello, el artículo 1322 del Código civil italiano sólo admite que las partes pueden concluir contratos que no pertenezcan a los tipos que tienen una disciplina particular, cuando ellos vayan dirigidos a realizar tales intereses.

En los contratos atípicos (puros e híbridos) la labor del intérprete es, pues, más complicada que en los contratos típicos, ya que no sólo se debe determinar las reglas aplicables a cada contrato, sino también comprobar que mediante ellos se van a alcanzar intereses merecedores de tutela por el ordenamiento jurídico.

No es este el lugar para exponer los contratos típicos legales, tales como el contrato de fletamento y transporte marítimo, el leasing, el contrato de depósito, el contrato de mutuo bancario, ni tampoco de los contratos típicos sociales, como los de fideicomiso, underwriting, joint venture, factoring y franchising.

Para terminar sólo voy a tratar sobre un tema íntimamente vinculado con el futuro del contrato civil, como es el intervencionismo del Estado en la contratación.

En el siglo XIX, como consecuencia de las doctrinas liberales surgidas de la Revolución Francesa, el contrato adquirió un auge extraordinario porque se consideraba que el individuo no estaba ligado sino por su voluntad, sin más límites que los impuestos por el respeto a las leyes que interesan al orden público y las buenas costumbres. El tratadista español CASTAN describe así a qué se debió el auge de la autonomía de la voluntad:

“En un siglo como el XIX, dice, de acusado sentido individualista y liberal, nada extraño tiene que el contrato constituyera la figura central para explicar o construir todo género de relaciones jurídicas. Desde la creación misma del Estado, justificada por medio del contrato social, o la imposición de la pena, aceptada de antemano por quien había de sufrirla, hasta la organización del mundo internacional, regulado por tratados de esencia contractual, y desde el matrimonio, basado en el consentimiento de los contrayentes, y hasta los derechos reales, que se constituían como una especie de pactos que obligaban a los desposeídos a respetarlos. En aquella sociedad tranquila, próspera y burguesa, acuciada por la dinamicidad del capitalismo y enfebrecida por el estimulante de los continuos progresos técnicos, el contrato venía a ser la gran palanca apta para acelerar la circulación de los bienes y, al propio tiempo, la figura flexible, acogedora y expansiva..., que brindaba propicia vestidura para modelar todo lo imaginable”.

Sin embargo, cambios fundamentales se produjeron en el siglo XX. Los ordenamientos positivos modernos han dejado de ser meros espectadores de la contratación, que sólo cuidan de evitar la violación del orden público y de las buenas costumbres, para asumir un rol más activo llegando, bien sea mediante normas expresas o bien mediante principios generales que autorizan la intervención del juez, a ingresar en el antes vedado coto del contrato a fin de conducir la contratación hacia las metas que el codificador considera más adecuadas para el interés de la comunidad.

Esta nueva orientación ha dado lugar a que se haya escrito mucho últimamente sobre la “crisis del contrato”. Otros hablan de la “decadencia del contrato”. Incluso se ha llegado a afirmar la “muerte del contrato”.

Estos fenómenos tan dramáticamente denominados, se atribuyen principalmente a dos causas: el intervencionismo del Estado en la contratación, que ha determinado la intromisión de los poderes públicos para regular el contenido obligacional; y la contratación en masa, que ha dado lugar a que el cliente anónimo pierda su facultad de modelar el contrato.

Confío que esta exposición permita encontrar el verdadero sentido de la evolución del contrato privado en nuestros días.

DERECHO CIVIL GENERAL

febrero 22, 2010


SUJETOS DE DERECHO ---- PERSONAJES

Nuestro sistema jurídico es le continental romano.

++++++ EL DERECHO ++++++

CONCEPTO:

La convivencia de los hombres en sociedad exige la vigencia de normas a las cuales deben ajustar su conducta, sin ello reinaría el caos.

En la antigüedad las normas primitivas estaban mezcladas con la religión y la moral, no había un diferenciamiento entre moral y derecho, y este no estaba ordenado por normas.

Solo algunas de estas normas sociales cuyo respeto se reputan tan necesarias e importantes, serán con imposición obligatoria por parte del estado, es decir que son normas jurídicas.

Pero para ser DERECHO no basta con que el Estado las imponga, tienen que ser conformes a la idea de justicia, sino son simples normas obligatorias pero no derecho.

Hay normas que no son impuestas por la ley positiva, sin embargo son obligatorias ya que surgen del derecho natural o de la costumbre.

El Derecho no es solo un conjunto de normas y disposiciones vigentes, sino un sistema normativo con una amplia concepción de justicia.

**** DERECHO es el conjunto de normas de conducta humana obligatorias y conforme a la JUSTICIA. ****

DERECHO SUBJETIVO:

Es aquella facultad, privilegio o prerrogativa reconocida por el Orden Jurídico, por la cual nosotros podemos exigir a otra persona una determinada conducta (nos reconoce una potestad).

a) Teoría Subjetivista:

Distintas posturas:

b) Teoría Sociológica o Biológica:

a) SAVIGNI resalta el aspecto voluntario del derecho, dice que es una esfera de poderes donde reina la soberana voluntad de una persona (no abarca el dcho. objetivo).

IHERING resalta el aspecto del interés que despertaba el dcho., dice que es el interés jurídicamente protegido, es una prerrogativa que nos reconoce el dcho.

* Ambos son de la misma escuela histórica, y la POSESION es un punto de desacuerdo entre ambos, no son contemporáneos.

b) DURKMEIN resalta que el hombre no tiene derechos sino obligaciones, tiene una función que cumplir, lo compara con el cuerpo humano.

DERECHO OBJETIVO:

Es una norma jurídica que impone una conducta determinada (Ej. la ley de matrimonio), too puede ser visto como el dcho. vigente de un país determinado, o como cuando nos ref. a las diversas ramas del dcho.

Generalmente nos ref. a aquella orden de conducta que nos impone una ley por la fuerza.

La norma tiene que ser de aplicación GENERAL, REAL, y CONCRETA.

RAMAS -- Civil

-- Comercial

-- Penal

-- Laboral

DERECHO NATURAL:

El dcho.natural reconoce a los dchos. que hacen a la personalidad del hombre, de los cuales este no puede ser despojado. Es aquello que constituye la escencia misma del hombre, son grandes principios que salen a la luz de su conciencia por lo tanto no son dictadas arbitrariamente.

DERECHOS A: La Vida

La Libertad

El Honor

La Honestidad

La Intimidad (art.1071 bis).

IUS NATURALISTAS: El dcho.natural es el meollo del dcho. positivo, y que el dcho. positivo es la interpretación del dcho.natural, es la luz de la razón humana.

No todo dcho. positivo es la interpretación del dcho.natural.

DERECHO POSITIVO:

Es el dcho. vigente en un país y época determinada, es el dcho. sancionado por el hombre y para el hombre.
| | Público

| INTERESES|

PUBLICO | | | Privado

| |

Dcho. POSITIVO |-Teorias de| SOBRE LAS|Subordinacion

| Distincion| CLASES DE

PRIVADO | | NORMAS. |Coordinacion
| TEORIA DE LOS SUJETOS

TEORIA DE LOS INTERESES: (esta distinción no nos sirve).

a- PUBLICO, intereses públicos que involucran a los privados.

b- PRIVADO, intereses privados que involucran a los públicos, es decir que al proteger un interés privado se protege un interés publico (Ej. relación entre el acreedor y el deudor).


* DERECHOS PUBLICOS ---- INTERESES PUBLICOS

* DERECHOS PRIVADOS ---- INTERESES PRIVADOS

2) TEORIA SOBRE LAS CLASES DE NORMAS: (no nos sirve porque el dcho. internacional publico no esta regido por normas de subordinación sino de coordinación).

a) SUBORDINACION, Publico = subordinación de normas, MANDA

OBEDECE.

b) COORDINACION, Privado = particulares en un mismo nivel.

3) TEORIA DE LOS SUJETOS: (es la mas antigua de todas).

Es cuando interviene el ESTADO y sus diversos organismos, hablamos de dcho. publico y dcho. penal.

Derecho de Fondo = Derecho sustantivo a) Publico= Penal.

b) Privado= Civil.

Derecho de Forma = Derecho adjetivo a)Publico= Procesal

Penal.

b)Privado= Procesal

civil y

comercial.

* Cuando existe un código de forma que adjetiviza a un código de fondo que trata temas privados, entonces es privado; si es publico tiene el mismo tratamiento.

Fuente de Dcho.Romano: "Cuando interviene el Estado revestido de sus poderes públicos con un particular, es Dcho.Publico, y/o too la relación existente entre el Estado mismo y sus diversos poderes."

En cambio aquellas normas que regulan intereses de cuyos sujetos son el Dcho.Privado, entre particulares, son normas del Dcho.Privado.

* Hay normas que se confunden un poco entre el Dcho.Publico y el Privado. Son normas procesales (dcho.adjetivo) para salvaguardar esas dif. cuando las normas procesales se refieren a normas que están adjetivizando a un Dcho.Publico, son normas de Dcho.Publico (Ej. Dcho.Procesal Penal), en cambio el Dcho.Procesal Civil y Comercial como se refiere a materias civiles y comerciales, es Dcho.Privado.

RAMAS DEL DERECHO PUBLICO Y PRIVADO:

1) DERECHO PUBLICO.

A) DERECHO CONSTITUCIONAL:

Regula las relaciones entre los poderes del Estado y la parte orgánica de las garantías que gozan todos los ciudadanos. Organización de los poderes del Estado y las garantías de los ciudadanos.

B) DERECHO ADMINISTRATIVO:

Trata sobre la administración publica, es la relación entre el Estado y sus diversos órganos estatales y los particulares.

C) DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO:

Rige las relaciones de los Estados entre si, y la de estos con ciertas entidades que sin ser Estados tienen personalidad jurídica internacional.

D) DERECHO PENAL:

Regula el ejercicio del poder coercitivo del estado en salvaguarda del orden social.

E) DERECHO CANONICO:

Organización constitutiva de la iglesia católica.

F) DERECHO ECLESIASTICO:

Es la relación del Estado con la Iglesia, su fuente primera es la constitución.

G) DERECHO FINANCIERO:

Es el conjunto de normas que se refieren a los gastos y recursos del Estado y la aplicación de estos a aquellos.

H) DERECHO MUNICIPAL:

Se refiere a la Organización y atribuciones del municipio y la regulación de sus relaciones con el Estado y los particulares.

2) DERECHO PRIVADO:

I) DERECHO CIVIL:

Es el conjunto de normas jurídicas aplicables a los ciudadanos Romanos (ROMA). Actualmente es el que rige al hombre como tal, sin consideraciones de sus profesiones o actividades peculiares, regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado. Satisface necesidades genéricamente humanas.

Sus principales instituciones son: PERSONALIDAD

FAMILIA

PATRIMONIO

HERENCIA

J) DERECHO COMERCIAL:

Regula las relaciones jurídicas especiales derivadas de los actos de comercio y actividades comerciales.

K) DERECHO DE NAVEGACION:

Reglas jurídicas que rigen las relaciones jurídicas derivadas de la navegación.

L) DERECHO AERONAUTICO Y ESPACIAL:

Estudia la calificación y regulación jurídica con los factores escenciales a la actividad aeroespacial.

M) DERECHO INDUSTRIAL:

Se ocupa de las relaciones derivadas de la industria (Ej. Marcas y/o Patentes).

N) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

Es el conjunto de normas que rigen las relaciones jurídicas que tiene algún elemento extranjero.

O) DERECHO PROCESAL:

Es el conjunto de normas que reglamentan la actividad jurisdiccional del Estado por la aplicación de las leyes de fondo.

Su estudio comprende la Organización del poder judicial.

P) DERECHO LABORAL:

Estudia la relación entre empresarios y trabajadores, y ambos para con el Estado.

Q) DERECHO MINERO:

Este Dcho. se desprende del administrativo y del civil respectivamente, presentando así su carácter mixto.

R) DERECHO RURAL:

También denominado agrario, regula los intereses y actividades que tienen como base la explotación de la tierra, u otra industria agropecuaria.


PERSONALIDAD:

Es la persona vista como sujeto de derecho.

DERECHOS PERSONALISIMOS:

Son los Dchos. innatos del hombre cuya privacion aniquilaria o desmendraria su personalidad.

CARACTERES:

Innatos: Le corresponden al titular desde su origen.

Vitalicios: Lo acompañan toda su vida

Inalienables: No pueden ser enajenados los bienes morales estan fuera del comercio.

Imprescriptibles: No prescriben con el tiempo, ni aun cuando su titular hubiese permitido su violacion durante mucho tiempo.

Extrapatrimonial: Aun cuando la lesion de estos Dchos. puedan hacer nacer Dchos. patrimoniales.

Absolutos: Se ejercen ERGA-OMNES porque no se tienen contra nadie en part., sino contra cualquiera que los vulnere.

DERECHOS: 1) Integridad fisica y vida.

2) Nombre.

3) Imagen.

4) Honor e integridad moral.

5) Intimidad.

6) Libertad.

1) Es el Dcho. a la vida y la integridad fisica los cuales no pueden ser vulnerados por terceros.

Se castiga el aborto y se incrimina penalmente, el homicidio idem al igual que la eutanasia y derivadas.

Obliga a la prestacion alimentaria de los parientes y de las personas por nacer (art.367).

Contemla la vida humana como un factor de indemnizacion por daños y perjuicios (art. 1084 y 1085).

Protege a las mujeres embarazadas en cuanto al trabajo y a las que dan pecho a sus hijos (art. 13,14,15 ley 11.357).

Protege el Dcho. a la integridad corporal, contempla los atentados parciales contra la vida de las personas.


2) Es una designacion exclusiva que le corresponde a c/persona en particular y que sirve para su identificacion e individualizacion respecto a los demas.

Caracteres: - Necesario.

- Unico.

- Inalienable.

- Inembargable.

- Imprescriptible.

- Inmutable.

- Indivisible.

3) Resguardo de la intimidad (ley 11.723 art.31). Se puede injuriar a una persona a traves de una imagen ridicula.

Si se publica la fotografia de un hombre que cometio delito de accion publica, no hay problema porque su publicacion es en defensa de la sociedad, pero si cometio un delito privado, hay si se estaria violando sus derechos.


4) El HONOR objetivo, es la fama que tiene esa persona en el medio que se desenvuelve, o que tiene frente a la sociedad.

Resguarda el honor y buen nombre de las personas, incriminando las calumnias, injurias y las acciones contra la honestidad y el pudor.

Gozan de esta proteccion todas las personas que sufran un ataque injusto, y la proteccion de la vida privada no solo la defiende contra las falsedades que puedan menoscabar su reputacion, sino too contra la innecesaria revelacion de sus flaquezas y/o miserias.


5) Ver art. 1071 BIS. Para que halla un acto lesivo tienen que haber las sig. caracteristicas:

a) Que el sujeto se halla entrometido en la vida ajena.

b) Que tal interferencia sea arbitraria.

c) Que por dicha accion se perturbe la intimidad de la otra parte.

d) Que el hecho no fuere delito penal.

6) La libertad de las personas es protegida y asegurada por el Dcho. publico y privado.

Publico - Const.Nac. otorga amplia libertad.

Privado - Delito es la reduccion de una persona a la servidumbre o a otra condicion analoga como la privacion de la libertad personal y la violacion del domicilio.

++++++ MORAL Y DERECHO ++++++

PARALELO:

El problema de la distinción entre Moral y Derecho ha dado una de las mayores controversias en el pensamiento y la filosofía del derecho.

El problema esta en que no son elementos completamente independientes, no solo se influyen sino que too se mezclan frecuentemente, ya que la moral es un ingrediente necesario del derecho.

Esto no sig. que no se pueda establecer una distinción.

****** CONCEPTO DE DERECHO CIVIL: ******

La palabra CIVIL proviene del latín CIVILE. En Roma se distinguía el JUS NATURALE que era común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad, y el JUS CIVILE que era el derecho propio de los ciudadanos romanos, el cual comprendía normas de Derecho publico como privado.

Con la invasión de los Germanos y la caída de los Romanos en occidente, los invasores introdujeron sus propias leyes publicas con las cuales organizaban a las naciones y conservaron el JUS CIVILE (derecho privado romano) porque era practico y no interfería con su dominio, por eso se identifica al derecho civil con el privado.

Pero con los años no todo lo que regulaba las relaciones privadas era derecho civil, por ej. en la edad media los comerciantes dejaron de regirse por el JUS CIVILE para crear sus propias reglas de comercio (tablas de AMALFI y el ROL de OLERON) que dieron origen al derecho COMERCIAL.

Por otro lado en la edad moderna el procedimiento ante los jueces dejo de ser el JUS CIVILE para ajustarse a las practicas forenses que luego COLBERT dio valor de ley escrita con lo cual quedo formado el DERECHO PROCESAL como disciplina indep. del derecho civil.

En la edad contemporánea las relaciones laborales llamadas "Cuestión Social", crearon nuevas estructuras llamadas derecho LABORAL o de TRABAJO.


****** DOMINIO DE APLICACION Y DIVISION ******

A pesar de los desmembramientos, el derecho CIVIL sigue siendo disciplina fundamental con un enorme contenido residual puesto que comprende todas las relaciones jurídicas de derecho PRIVADO que no quedan en un ordenamiento especial.

El derecho CIVIL suministra a todas las ramas del derecho privado los lineamientos básicos de la ciencia del derecho, como ser la teoría de las personas, de las cosas, de los hechos y actos jurídicos en gral. que son recibidas por aquellas ramas en cuanto no hubieren sido modificadas especialmente.

El dominio del derecho CIVIL se ejerce a través de 4 INSTITUCIONES fundamentales, entendiendo por Institución

a un complejo orgánico de disposiciones de derecho.

1) PERSONALIDAD.

2) FAMILIA.

3) PATRIMONIO.

4) HERENCIA.


1) El derecho a la Personalidad considera a la persona en si misma y organiza su desenvolvimiento en la sociedad, estableciendo las condiciones para que el ser humano o su nucleamiento sean considerados sujetos de derecho. Posee ademas las sig. divisiones:

-- Existencia e individualización de las personas físicas.

-- Capacidad de las personas físicas y sus variaciones.

-- Existencia, individualización y capacidad de las personas morales.

2) El derecho de Familia rige la Organización de la sociedad primaria en que el hombre nace y se desenvuelve, y dentro de la comunidad familiar define el estado de c/u de sus miembros. Posee ademas las sig. divisiones:

-- El matrimonio, normas de celebración, efectos en cuanto a las personas y a los bienes, sanción y disolución.

-- La filiación, que en nuestro derecho puede ser legitimo (ej. se derogo las calificaciones de hijo natural, adulterina e incestuosa), extra-matrimonial o adoptiva.

-- El parentesco.

-- La patria potestad, la curatela y la tutela.

3) El derecho Patrimonial rige las relaciones derivadas de la apropiación de la riqueza y del aprovechamiento de los servicios. Se divide ademas en:

-- Derechos reales.

-- Derechos de las obligaciones o personales

-- Derechos intelectuales.


4) El derecho Hereditario rige las transmisiones de bienes "MORTIS CAUSA", sucesión AB-INTESTATO, testamentaria, legados, legitima, etc.

Dispone de la suerte de las relaciones jurídicas luego del fallecimiento de las personas entre las cuales se anudan, o de alguna de ellas. Pone en conexión a la Institución de la Familia con la del Patrimonio.

****** FUENTES DE DERECHO: ******

La 1ra.nocion indica en su 1ra. acepción el manantial de donde surge o brota el agua de la tierra. Pero en nuestra ciencia se la utiliza para designar el origen de donde proviene lo que llamamos DERECHO.

Cuando decimos fuentes nos referimos a los medios de expresión del DERECHO, si decimos que este es el orden social justo cuyo núcleo expansivo denominamos "derecho natural" influida por las cond. del medio social, las posibilidades de la coacción y la consolidación del orden establecido, es necesario conocer los medios por los que se expresa este derecho positivo, de ahí las fuentes del derecho.

En el siglo pasado la escuela de la exégesis admitía como única fuente a la ley. Solo ante las lagunas que tenia la ley se admitía con recelo acudir subsidiariamente a otras fuentes como a la costumbre, jurisprudencia y la doctrina de los autores.

GENY (Princ.de siglo) fue el que revoluciono la materia con la publicación de su libro "METODO DE INTERPRETACION Y FUENTES EN DERECHO PRIVADO POSITIVO", se opuso a la escuela exegética y clasifico a las fuentes del derecho en FORMALES y CIENTIFICAS o MATERIALES.

A las científicas se les dice materiales porque son las que aportan la propia materia u objeto material del derecho que es la conducta del hombre.

Según GENY cuando se agotan las fuentes formales y es necesario regular las acciones del hombre, hay que descubrir la regla adecuada y esta se obtiene por la libre investigación científica. Libre porque el juez no obedece a una autoridad exterior, y científica porque en esa tarea no pueden encontrarse bases solidas mas que en los elementos objetivos que solo la ciencia puede revelar, que son suministrados por la naturaleza de las cosas.

Según GENY esta labor tiene 2 momentos, el 1ro. es una interrogación a la razón y conciencia que hace el juez para descubrir en su ser las bases mismas de la justicia. El 2do. consulta a los fenómenos sociales para descubrir las leyes de su armonía y los princ. del orden que ellos requieren, que es la naturaleza de las cosas positivas.

Geny soluciono el problema que planteaba la teoría de la fuente del derecho, dejando 2 clases definidas. El juez se atiene a 2 clases de medios de expresión jurídica:

FORMALES: - La Ley MATERIALES: - Jurisprudencia

- Costumbre - Doctrina de Autores

- Fallos Plenarios - Equidad

- Derecho comparado.

Mientras las fuentes formales arguyen por su autoridad, las materiales gravitan por la persuasión que de ellos emana.

En el caso de la Equidad resume las 2 etapas de la inves.cient. de Geny, pero no tiene vigencia puramente supletoria de las fuentes formales (como dice Geny) sino que solo puede llegar a la derogación circunstancial de ellas.

El derecho comparado como fuente del derecho solo tiene el valor de elemento corroborante de la solución indicada por otro medio de expresión del derecho nacional (ej. cuando aquí se admitió la vigencia de la teoría del abuso del derecho antes de su sanción en la reforma del C.Civil), pero si se trata de consid. como factor computable en el trance de sancionar la ley y elaborar un código, entonces es de gran valor, porque de allí se puede sacar una experiencia y da una orientación definida que no debe desatenderse.

****** LA LEY ******

CONCEPTO: Es una regla de conducta social (humana) obligatoria establecida por autoridad publica de forma permanente y sancionada por la fuerza.

CARACTERISTICAS: 1) Sociabilidad de la ley.

2) Obligatoriedad.

3) Emanada por autoridad publica y competente.

4) Sanción o coactividad.

5) Normatividad.

1) Es dictada para regir las conductas de los hombres en sociedad.

2) Existe una voluntad superior que manda y una inferior que obedece. Nadie puede desconocer la ley ni debe desobedecerla.

3) La ley es emanada por autoridad publica (validez= congreso, ordenanza municipal, acordadas de las cámaras de apelaciones, edictos policiales, etc.). Actúa bajo soberanía política y por eso se diferencia de las reglas impuestas por poderes privados, como la patria potestad o los poderes convencionales.

4) Reina en forma soberana en la ley. Es característica propia de todo derecho positivo cuyas sanciones son resarcitorias y represivas.

-- Resarcitorias: Aquellas que procuran volver al

estado anterior al de su viola

cion (indemnización).

-- Represivas: Aquellas que persiguen una pena

al infractor (ej. prohibido esta

cionar).

5) Va a regir para todas las personas, a todos aquellos que caigan dentro de su vigencia. Abarca un numero indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el ámbito de su aplicación. No es indispensable que la ley sea perpetua, su vigencia temporaria puede ser establecida desde su origen (ej. impuestos). Tampoco es imprescindible que rija para todos los habitantes, pero si que su aplicación a los sujetos en ella contemplada sea indefinida, es decir que tenga un carácter general y abstracto de manera de no quedar agotada su vigencia con la aplicación a un caso determinado.

VALOR ACTUAL COMO FUENTE:

En nuestro tiempo la ley es la fuente de derecho mas importante. En los ordenamientos jurídicos primitivos la ley cedía en importancia a la costumbre, pero cuando las relaciones sociales se volvieron mas complejas, estas quedaban mas sujetas a las leyes que la autoridad publica imponía, esto llego a hacer pensar a la escuela de la EXEGESIS que la ley agotaba al derecho, con lo cual esta era la única fuente de expresión del derecho.

Una parte del pensamiento jurídico contemporáneo cree que la ley es la fuente mas importante del derecho, pero no excluye otras fuentes que pueden provocar la caducidad de la ley misma. Es lo que ocurre con la costumbre CONTRA LEGEM y con la EQUIDAD.

La escuela libre del derecho, reduce la exagerada importancia de la ley y centra el elemento mas importante de la ley a la prudencia del juez, el cual tomara a esta como una guía de su desición sin quedar sujeto estrictamente a lo que ella dispone.

****** LEY EN SENTIDO FORMAL Y MATERIAL: ******

SENTIDO MATERIAL: Es la norma escrita sancionada por autoridad publica y competente y de carácter general.

a) CONSTITUCION NACIONAL.

b) CONSTITUCIONES PROVINCIALES.

c) CONGRESO NACIONAL.(leyes nacionales).

d) LEGISLATURAS PROVINCIALES(leyes provinciales)

e) PODER EJECUTIVO (decretos reglamentarios).

f) MUNICIPALIDAD (ordenanzas municipales).

g) POLICIA (edictos de policia).

h) CORTE SUPREMA (reglamentos).

i) CAMARA DE APELACIONES (acordadas).

SENTIDO FORMAL: Son las leyes establecidas por el congreso nacional o las legislaturas provinciales. En el orden nacional se elaboran Según lo dispuesto en la C.Nac. art.68 a 73 (de la formación y sanción de las leyes), en el orden prov. se elaboran Según sus constituciones.

Las leyes en sentido FORMAL pueden serlo También MATERIAL si estatuyen normas jurídicas, pueden ser normativas o no. Un ej. de ley FORMAL MATERIAL seria la ley de matrimonios, pero una ley que solo crea un monumento, o una pensión, o cualquier otro acto concreto de gobierno como el presupuesto de la Nación es solo una ley FORMAL.

****** CLASIFICACION DE LA LEY: ******


a) SEGUN LA FUERZA DE SU SANCION.

b) SEGUN EL SENTIDO DE SU DISPOSICION.

c) SEGUN EL ALCANCE DE SU IMPERATIVIDAD.

a) Una antigua clasificación romana tomaba en cuenta el tipo de sanción que la ley imponía (texto de MODESTINO) Según el " LEGIS VIRTUS EST IMPERARE PERMITTERE PUNIRE", es el DIGESTO cap.I pag.3 7mo.parrafo, y de allí surgió la sig. discriminación:

1- Leyes Imperfectas.

2) Leyes Perfectas.

3) Leyes mas que Perfectas.

4) Leyes menos que Perfectas.

1) Son las carentes de sanción expresa, no serian normas de derecho positivo por esa falta de sanción. Son mas bien exhortaciones legislativas tendientes a encausar en un cierto sentido la conducta de los hombres.

2) Prevén como sanción la nulidad de lo actuado en contravención a su disposición. Deja sin efecto el acto jurídico (ej.art.954). Ej. la venta de una cosa fuera del comercio (art.953/1327/2335/18 del C.Civil.

3) Son aquellas cuya violación no solo determina la nulidad del acto celebrado en contravención, sino que imponen sanciones adicionales como el resarcimiento de daños y perjuicios.

Por ej. el acto celebrado mediante intimidación es invalido, lleva sanción de nulidad y se le agrega la responsabilidad del autor de la violencia por los daños y perjuicios que sufra el intimidado, (art.910/922/941/942/1045/1066/1067).

4) A diferencia de la anterior no disponen la nulidad del acto, sino que por ej. imponen el resarcimiento de los daños y perjuicios (art.934). Por ej. la que sanciona el dolo incidental con el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la victima del engaño, sin afectar la validez del acto celebrado.

b) Desde este punto de vista se distinguen leyes prohibitivas y dispositivas.

1) -- PROHIBITIVAS.

2) -- DISPOSITIVAS.

1) Prohiben una determinada conducta, es decir aquellas conductas que uno haría si no estuviese prohibida. Estas leyes pueden o no prever una sanción en caso de su violación, si no posee sanción alguna entonces se procederá a hacer funcionar la acción de nulidad en el caso que corresponda, Según dice el art.18 del C.Civil.

"LOS ACTOS PROHIBIDOS POR LAS LEYES SON DE NINGUN

VALOR SI LA LEY NO DESIGNA OTRO EFECTO PARA EL CASO

DE CONTRAVENCION".

Se puede observar en este texto que su sentido practico ahorra la tediosa repetición de la frase "BAJO SANCION DE NULIDAD" que los textos de las leyes suelen añadir a con. de las prohibiciones que establecen.

2) Prescriben que se deba realizar una determinada conducta, o sea imponen que se haga algo determinado. Tales leyes quedan al margen de lo dispuesto en el art.18, y en principio la sanción de nulidad no sera apropiada para el supuesto de contravención.

Si se trata de la omisión de requisitos impuestos por la ley para la celebración de ciertos actos jurídicos, esa infracción podra dar lugar a la nulidad del acto obrado con esa falla, si es que la sanción de invalidez esta prevista (ej. la omisión de las partes en las escrituras publicas, art.1004 C.Civil) o si la sanción puede ser inducida del ordenamiento jurídico, en este caso es lo que ocurre cuando se han omitido requisitos de forma que es dable estimar como escenciales para la validez del acto.

C) La coactividad de la ley es +o- rigurosa, pues la ley en algunos casos deja a la determinación de las partes como reglaran sus derechos. Sin embargo cuando esto ocurre la ley no pierde coactividad, esto es así porque la reglamentación de derechos por parte de los particulares, se apoyan en que la ley los autoriza a hacer esto.

Es decir que el imperio de la ley se presenta en esas situaciones bajo una forma alternativa. En definitiva si los contratantes nada han dicho quedan supeditados a la reglamentación de la ley pero si establecen sus propias reglas es porque ella se los ha permitido.

De acuerdo a estas 2 posibilidades surgen dos elementos:

1) LEYES IMPERATIVAS.

2) LEYES SUPLETORIAS.

1) Son las que prevalecen por encima de cualquier acuerdo de los particulares. Se aprecia su contenido como de orden publico, por eso no se decretará el divorcio (por ej.) sino solo por causales admitidas por la ley, aun cuando los esposos acordaran separarse de hecho por otros motivos. En este ej. es así porque lo relativo al matrimonio es asunto que le interesa al bien común de la sociedad, no admite que el interés particular afecte ese régimen, siendo este de carácter imperativo.

Reinan en el sector autoritario del derecho: por ej. capacidad de las personas, familia, derechos reales, etc.

2) También llamadas interpretativas, son las que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el que hubiesen acordado.

Pero puede ocurrir que los particulares no

usen su derecho de libertad al contratar, entonces el legislador ha previsto un régimen supletorio que se inspira en lo que se supone los contratantes harían Según la común practica de los negocios.

Por eso se llaman too interpretativas, porque el legislador pretende con ellas interpretar la voluntad inexpresada de las partes. Las leyes supletorias son numerosas en materia de contratos y obligaciones, que ha sido confiada al libre juego de la iniciativa particular.

Para mas información ver análisis del art.3 del C.Civil.


CONCLUSION: El carac. imperativo o supletorio de la ley depende de la determinación del propio legislador. Si este nada ha declarado el interprete (juez) debe decidir el punto atendiendo la finalidad de la norma . Si se ha establecido para el bien común o el interés publico, la ley es imperativa, en cambio si se ha instituido en mira de un interés part. en principio la ley es interpretativa, y puede ser dejado de lado por aquellos cuyo interés ella resguarda.

****** LEY GENERAL Y LEY ESPECIAL *****

La ley especial deroga tácitamente a la ley general en cuanto a la materia comprendida en el nuevo régimen. Pero a la inversa la ley gral. no deroga a la especial, salvo que aparezca clara la voluntad derogatoria.

Finalmente se ha decidido que la ley gral. deroga a la ant. de = carácter, incluyendo too las disposiciones secundarias que aquella tenia.

La ley gral. es obligatoria para todos los habitantes de a nacion, en cambio la ley especial es cuando se beneficia a un grupo especial de personas (ej. pension graciable del congreso).


****** VIGENCIA DE LA LEY ******

Efectuada la publicación en el boletín oficial, entra en vigor a partir del día en que ella determine. Según el art.2 del C.Civil "LAS LEYES NO SERAN OBLIGATORIAS SINO... Y DESDE EL DIA EN QUE ELLAS DETERMINEN".

Habitualmente las leyes nada dicen sobre la fecha de su vigencia y en ese caso se resuelve Según la 2da. parte del art.2 C.Civil "SI NO DESIGNAN TIEMPO, SERAN OBLIGATORIAS DESPUES DE LOS 8 DIAS SIG. AL DE SU PUBLICACION OFICIAL".

En principio las leyes se sancionan para regir indefinidamente, pro el cambio de circunstancias puede hacer conveniente la derogación parcial o total de la ley.

La atribución de derogar la ley le compete al propio poder que la ha originado, que puede dictar una nueva ley para determinar el cese de la ant.

****** ANALISIS DEL ART. 1ro.: ******



"LAS LEYES SON OBLIGATORIAS PARA TODOS LOS QUE HABITAN EL TERRITORIO DE LA REPUBLICA, SEAN CIUDADANOS O EXTRANJEROS, DOMICILIADOS O TRANSEUNTES".

****** ANALISIS DEL ART. 3: ******

" A PARTIR DE SU ENTRADA EN VIGENCIA, LAS LEYES SE APLICARAN AUN A LAS CONSECUENCIAS DE LAS RELACIONES Y SITUACIONES JURIDICAS EXISTENTES. NO TIENEN EFECTO RETROACTIVO, SEAN O NO DE ORDEN PUBLICO, SALVO DISPOSICION EN CONTRARIO. LA RETROACTIVIDAD ESTABLECIDA POR LA LEY EN NINGUN CASO PODRA AFECTAR DERECHOS AMPARADOS POR GARANTIAS CONSTITUCIONALES.

A LOS CONTRATOS EN CURSO DE EJECUCION NO SON APLICABLES LAS NUEVAS LEYES SUPLETORIAS."

Ley Supletoria.

Son aquellas normas que las partes pueden dejar de lado y convenir otra totalmente distinta. Son todas aquellas normas de caracter privado que no afectan el orden publico y que el codigo deja librado a cada una de las partes de una relacion juridica. Si nada dicen las partes este contrato se va a regir por lo que dice el Cod.Civil.

Si yo firmo un boleto de compra venta de un inmueble y no establezco plazos ni absolutamente nada, ?cual va a ser la norma?, tendre que leer el C.Civil para ver que es lo que dice sobre este contrato en particular.

?Porque las nuevas leyes supletorias no van a poder ser aplicadas a un contrato que ya esta en vigencia?, es decir que aun no ha concluido.

Es porque las partes ya habian pactado otra cosa y que es tan valido como la ley misma, por eso se dice que el contrato es ley para las partes. Entonces si yo e pactado una determinada regla de clausula, una ley posterior no puede modificarla. En el caso en que una de las partes viole el contrato, el juez no va a interpretarlo en funcion de la nueva ley sino de las clausulas que ese contrato tiene y que son de la antigua ley.

Una ley supletoria por lo tanto no se puede aplicar jamas a un contrato en curso de ejecucion.


Ejemplo: - Contrato de Locacion.

Ley Vieja Ley Nueva Fin Contrato.

X-------------X----------------X

{.........Ley Vieja............}

(Duracion del Contrato)

Aquellas normas que expresamente el C.Civil faculta que las partes las dejen de lado y establezcan otro sistema, son supletorias.

Por ej. si se tratara de normas referidas al matrimonio, en ese caso como no son supletorias sino imperativas, porque ademas, ahi esta inmerso el orden justo y la ley no lo deja librado a la voluntad de las partes (?como se debe celebrar el matrimonio?, ?que efectos tiene?, ?cuales son los efectos sobre los bienes?) en este caso si empezara a regir la nueva ley, el inconveniente es que esta el orden publico y por ese motivo la ley es retroactiva.

Por ej. cuando se sanciono la ley de patria potestad nadie podia decir que porque tuvo hijos en la ley anterior, entonces se amparaba en ella y si no le gustaba la nueva ley donde rige la patria potestad no le hacia caso. Si la nueva ley no le gusta es problema de el, pero si quiere salir del pais con sus hijos, le guste o no tendra que pedir la autorizacion legal a la madre.

PROBLEMA:

?A partir de la nueva ley, varia el contrato que estaba en curso?.

Ley Vieja Ley Nueva

X------------!---------------X

(inicio) (fin)

En principio ninguna ley de derecho privado puede ser retroactiva, pero en el gobierno de Alfonsin, el Congreso sanciono una nueva ley de alquileres con aplicacion retroactiva.

En realidad esto seria imposible porque la retroactividad sirve solo para el orden publico y no para el privado, pero el legislador para salvar esto tuvo que decir qe solo para este caso se consideraba de orden publico, porque el pais sufria una crisis habitacional.

Por un lado afecta gravemente el patrimonio de los propietarios, pero la corte dijo que por encima del patrimonio de la persona esta el bienestar general.

Hubo incluso una epoca donde se renovaba automaticamente el contrato de locacion, incluso prestigiosos profesores de la UBA llegaron a decir que este contrato de locacion era un derecho real.

La locacion es un derecho personal, un vinculo que establecen 2 personas cuyo objeto es que una le facilite al otro una cosa por un tiempo determinado, y la otra page por ello un canon locativo.

Por eso el Art.3 dice que la ley no necesariamente puede ser retroactiva o no, sea o no de orden publico. Esto quiere decir que si antes se discutia si una ley era o no de orden publico, con esto no queda ningun margen para la duda, ahora cualquier regla puede ser retroactiva, pero con una seria limitacion y es que no viole o afecte garantias constitucionales.

Hay que tener en claro que siempre toda nueva ley de alguna manera nos afecta, es dificil ver en que casos de la retroactividad de la ley no se puede avanzar, hay que tener en cuenta que la ley es general, el lgislador legisla para todo el mundo y no para cada caso en particular, por eso existen los jueces.

El legislador no plantea los casos concretos y particulares que se puedan dar porque seria imposible hacer un catalogo de casos. Entonces legisla para la generalidad, y para eso tenemos un interprete que es el juez, para que pueda decir si en determinado caso concreto y particular esa ley se aplica o no.

Lo dificil de este tema es que en un caso opinariamos de una manera, y en otra de forma distinta, ?porque?, esto es asi porque es la aplicacion de una ley general a un caso concreto.

Desde el punto de vista del propietario que le negaban el uso y goce de su propiedad, veia una fuerte afectacion a su patrimonio, y podia suceder que un juez decrete la inconstitucionalidad de la norma, basandose en que la locacion es un derecho privado y no public

El derecho privado reune a la voluntad de las partes, pero asi y todo tiene un margen donde la gente no puede pactar lo que se ocurra. Por ejemplo si yo quiero hacer un contrato de locacion por 6 meses, no puedo porque existe una norma que establece un periodo no inferior de 2 años, casualmente esa norma es de orden publico y afecta derechos privados como la propiedad, no es un capricho del legislador es una cuestion social, y para el caso del comercio es distinto y regulado por otro regimen.

Las partes no pueden bajar del minimo que establece la ley, pero por encima de ella pueden pactar cualquier vencimiento.

En el caso de la ley de transplantes es de orden publico porque esta de por medio la salud publica, y si la norma establece que son donantes todas las personas a partir de los 18 años de edad, si tiene 17 años y 11 meses que espere uno mas, antes no.

CONCLUSION:

?Cuando son normas de derecho privado y supletorias?, ?cual es el parametro para decir esta nueva ley se puede aplicar retroactivamente o no?.



1ra.Doctrina: Habla de los derechos adquiridos y meras espectativas (hoy en dia es la que mas se utiliza).

Derecho adquirido significa que es un derecho que esta ya incorporado a nuestro patrimonio (analizar).

Por ej. si tenia un contrato de locacion, las cuotas que ya cobre y cuyo importe ya embolse en mis bolsillos, eso es un derecho adquirido. Las cuotas que tengo por cobrar son solo una mera espectativa ya que no le puedo axigir a mi cliente que me page todas por adelantado, tengo que esperar al vencimiento de c/u de ellas.

2da.Doctrina:

Es defendida por Lambias el cual analiza la relacion juridica de un contrato. Si este termino entonces la ley no puede ser retroactiva sobre algo consumado, caso contrario afectaria algun derecho.

Aqui es entonces donde se habla de la teoria del consumo juridico (?que pasa si el contrato no termino?).

CONCLUSON:

Principio general es que la ley rige para todos, puede ser retroactiva pero no afectar derechos constitucionales.

Todas las normas referentes a la capacidad de las personas son de orden publico, porque los particulares no pueden modificar lo que dice el C.Civil (por ej. la mayoria de edad). Tampoco admiten la interpretacion del juez, ya que al Estado le interesa conservar la seguridad juridica.

Por ej. la mayoria de edad, ley de matrimonios, etc. (casi todo lo ref. a derechos reales, que en definitiva es lo ref. al derecho de propiedad), son normas de orden publico, esta definido por la costumbre, no es necesaria la aclaracion del legislador y no admite la libre interpretacion del juez porque son normas que si bien no aclaran expresamente que son de orden publico, es sabido por todos que si lo son, y seria muy dificil para un juez ir en contra de lo que todos saben.

En definitiva, habra que analizar cada caso concreto si los afecta a no.

EJEMPLO:

Un trabajador se jubila, termina su vida util. Este hombre trabajo en una empresa textil (caso real), esta en vigencia una determinada ley de accidentes de trabajo (esta ley trae 2 partes: accidentes de trabajo y enfermedades laborales).

Va al medico despues de 2 meses de jubilado, lo hace porque esta medio sordo y el medico le dice que tiene un 80% de sordera en el oido derecho y un 30% en el izquierdo, esta enfermedad se llama hipoacusia y la contrajo por trabajar en los telares sin ninguna proteccion.

Cuando inicia la demanda, tiempo antes se habia sancionado una nueva ley de accidentes de trabajo que bajaba los topes indemnizatorios.



PREGUNTA: ?Cual es el derecho adquirido?.

?Cual es el derecho en espectativa?.

Si aplico la otra teoria, ?que preg.surgen?, ver estos puntos desde la victima y desde los emprsarios.

JURISPRUDENCIA:

?Que es?: Es el conjunto de pronunciamientos o fallos de los jueces de cualquier fuero.

CORTE
2DA. INSTANCIA (camara).
1RA. INSTANCIA

Si las partes no estan de acuerdo con el fallo de la 1ra. instancia, se acude a la camara para un nuevo pronunciamiento.

CAMARA:

Es un tribunal colegiado, depende del fuero que se trate tendran x cantidad de salas. Cada una estara integrada por 3 camaristas (son jueces de camara) que son los que van a revisar esa sentencia de 1ra.instancia y la confirmaran, la rechazaran, o confirmaran o rechazaran solo en parte.

Por arriba de la camara esta la corte, solo en determinados casos donde se ha planteado la cuestion constitucional llegan a la corte, que tiene 9 miembros (es otro tribunal colegiado) y no esta dividido en salas.

A dif. de la camara son los 9 miembros los que van a analizar cada caso en particular, la camara es distinta porque como esta dividida en salas son solo 3 jueces los que se van a pronunciar.

Por regla general casi el 90% de los fallos de jurisprudencia son de camara, porque alli es cuando un fallo queda firme y las partes no pueden apelar, salvo el recurso extraordinario en el que se llega a la corte.

Entonces el conjunto de los fallos tanto de 1ra.instancia como del 2da.instancia y corte suprema, sin importar el fuero sea federal, sea provincial, contencioso administrativo, comercial, etc. costituye lo que llamamos jurisprudencia.


FALLOS PLANARIOS:

Si para un caso muy parecido en un mismo fuero, la camara tiene una sala que dijo blanco y otra que dijo negro, tendriamos 2 sentencias firmes y contradictorias dentro de un mismo fuero.

?Frente a esta situacion como es posible que tengamos 2 pronunciamientos firmes y contradictorios?.

Para esto existe el fallo plenario, cuando sobre una misma cuestion se emiten fallos contradictorios dentro de un mismo fuero (detalle importante), entonces ya sea a partir del pedido de las partes o a instancia misma del tribunal (porque asi este lo decide), los 3 jueces de la sala que tienen que fallar este asunto, se reunen con los otros jueces del mismo fuero (todas las salas) y lo someten a votacion.

Lo que vota la mayoria es la doctrina que adoptara la camara que tendra validez obligatoria desde ese momento hasta 10 años donde transcurrido ese periodo sigue con vigencia pero no es obligatoria.

La obligatoriedad es solo para todas las salas del fuero que la voto y sus tribunales inferiores, no obliga a la corte.

EJEMPLO:

En un momento dado se discutio si el domicilio legal constituido en un contrato tenia validez para notificar la demanda, o habia que notificar la demanda en el domicilio real de las partes (xx vive en Lugano pero pero a los fines de este contrato se establece domicilio en la calle xx).

Entonces se planteaba el problema de que mucha gente no se enteraba de que habia sido demandada y entonces perdia el juicio, precisamente por no poder defenderse.

En algunos casos una sala daba por valido el domicilio que figuraba en el contrato, y en otros otra sala dijo que se daba prioridad al domicilio real (sucedio en el antiguo fuero de la Cap.Fed.).

El problema era que algunos jueces decian que estaba mal, entonces se planteo el problema de unificar la jurisprudencia. Se reunieron todos los jueces de la camara, votaron y establecieron que el domicilio constituido en el contrato era valido para notificar la demanda.

Entonces a partir de aqui ese fallo es obligatorio para todas las salas del fuero que lo dicto y para sus tribunales inferiores. Si los jueces de 1ra.instancia no estan de acuerdo con el fallo, tienen que de todos modos fallar como indica la camara y en ese caso pueden dejar sentada por escrito su disidencia.

Es decir que al juez no se le coarta la libertad de expresion, lo unico que se le exige es adoptar la misma doctrina que establece la camara en esos casos especiales.

Si un fallo plenario en el fuero civil tratase los mismos temas que en el fuero comercial, el fallo plenario de un fuero no tiene alcance sobre el otro, por lo ant. dicho de que ese fallo obliga solamente a las salas del fuero que lo dicto y sus tribunales inferiores.

****** ANALISIS DEL ART.14: ******

"LAS LEYES EXTRANJERAS NO SERAN APLICABLES:

1) CUANDO SU APLICACION SE OPONGA AL DERECHO PUBLICO (Como las leyes de Francia y de otros países de Europa que consideran a los derechos civiles como únicamente propios a la calidad de nacional) O CRIMINAL DE LA REPUBLICA (Como las leyes de los países en donde la bigamia es permitida, cuando en la república es prohibido) A LA RELIGION DEL ESTADO (Leyes, por ej. en odio al culto católico o que permiten matrimonios que la iglesia católica condena) A LA TOLERANCIA DE CULTOS (como tantas leyes que fulminan incapacidades de derechos a los herejes, apostatas,etc... y que aun las declaran a los que no profesan la religión dominante, o como la ley francesa que permite al menor, hijo de familia, abandonar la casa paterna para tomar servicio militar) O A LA MORAL Y BUENAS COSTUMBRES.

2) CUANDO SU APLICACION FUERE INCOMPATIBLE CON EL ESPIRITU DE LA LEGISLACION DE ESTE CODIGO (como la Institución de la muerte civil que ha regido en Francia hasta el año 1854 y que aun existe en Rusia)

3) CUANDO FUEREN DE MERO PRIVILEGIO.

4) CUANDO LAS LEYES DE ESTE CODIGO EN COLISION CON LAS LEYES EXTRANJERAS FUESEN MAS FAVORABLES A LA VALIDEZ DE LOS ACTOS.



****** DEROGACION Y CADUCIDAD DE LA LEY: ******


****** LA COSTUMBRE: (Análisis del art.17).******

" LOS USOS Y COSTUMBRES NO PUEDEN CREAR DERECHOS SINO CUANDO LAS LEYES SE REFIERAN A ELLOS O EN SITUACIONES NO REGLADAS LEGALMENTE."

Es la forma expontanea de la manifestación del Derecho. Es la observancia constante (ininterrumpida) y uniforme (todos iguales) de un cierto comportamiento por parte de los miembros de una comunidad social, con la convicción de que dicho comportamiento corresponde a una necesidad de índole legal.

Esta definición tiene 2 aspectos, uno material que es objetivo y uno sociológico que es subjetivo.


EJEMPLO:

En 1930 +o- no había obligación de llevar el apellido del hombre en el caso de las mujeres casadas, pero lo hacían.

En 1968 la mujer tenia que llevar el apellido del hombre (ley 18948) y en 1988, con la ley 23.515 se agrego un tiempo de verbo que cambian el sentido de estas costumbres, porque dice que la mujer casada "podra" llevar el apellido del marido " si quiere".

Hoy día es subjetivo porque la ley le dice que si quiere lo hace, y si no, no lo hace.

CLASIFICACION:
1) SECUNDUM LEGEN

2) CONTRA LEGEN.

3) PRAETER LEGEN.


1) SECUNDUM LEGEN:

Es una practica consuetudinaria que encuentra su razón de ser en virtud de una disposición legal.

Por ej. los usos y costumbres no pueden crear Derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos (1ra.parte art.17), o el ej. del art.950, respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad sera juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaran (art.12).

2) CONTRA LEGEN:

Es una practica consuetudinaria, establecida en contra de una disposición legal (ej. art.18 del C.Comercio, que es el de los remates públicos) Este art. dice que las ofertas de los remates debe hacerse a viva voz, y sin embargo hoy en día basta un gesto o una seña para que sea valida, siendo que estas señas y gestos están prohibidas en este articulo.

3) PRAETER LEGEN:

Es una practica consuetudinaria que encuentra su razón de ser en virtud de una falta de disposición legal, por ej. la 2da. parte del art.17 que dice: "o en situaciones no arregladas legalmente".

****** JURISPRUDENCIA: ******



¿Qué es?: Es el conjunto de pronunciamientos o fallos de los jueces de cualquier fuero.

Es un acto jurisdiccional que resuelve un conflicto jurídico de manera permanente.

La sentencia tiene 2 partes, la 1ra. que es la racionalidad (es el "considerando"), y la 2da. es la resolutoria es decir el fallo donde resuelve el juez.

Ademas el fallo posee una parte MATERIAL (FALLOS DE 1RA. Y 2DA. INSTANCIA) y otra FORMAL (PLENARIO).

FORMAL:

Es el fallo emitido por un plenario.

MATERIAL:

Emitidos por los tribunales de 1ra. y 2da. instancia.

a) En General: Las fuentes materiales en general son las que proveen la propia materia del Derecho, o sea la conducta del hombre.

Agotada las fuentes formales, estas fuentes materiales, están dadas por la libre investigación científica.

Libre porque el interprete (juez) no esta sometido a una autoridad superior, científica porque esa labor no se puede basar en otra cosa que no sea los elementos objetivos que solo la ciencia le puede dar. Estos elementos les están dados por la propia naturaleza de las cosas.



B) LA DOCTRINA: Es la opinión de los juristas. Cuando se sienta doctrina, esta juega el mismo papel en la justicia como la opinión publica en la política.

Reseña histórica: en la antigua ROMA existía el IUS PUBLICAE RESPONDENDI, que era la facultad que tenían algunos juristas para encarar consultas con fuerza de ley.

La doctrina tiene un poder de convicción para que se dictamine de una determinada forma.


C) EQUIDAD: Es la interpretación del derecho natural a la luz de un caso concreto. Tiene su raíz en ARISTOTELES quien decía que la equidad es la dichosa rectificación de la justicia, es la obediencia a las leyes (lo justo legal), que puede llegar a ser una inequidad para una parte (hablando de lo justo legal), por lo tanto el juez debe apartarse de la ley y aplicar su raciocinio y su discernimiento.

Un art. que habla de la equidad es el ART.907 del C.Civil, y el 1316 y 954 del mismo código.

A veces por acatar ciegamente a la ley (decía ARISTOTELES) se cometía una injusticia, por eso el juez debe dejar de lado la justicia legal para salvaguardar lo justo general que es la equidad (art.1069 y 904 C.Civil).

CORTE
2DA. INSTANCIA (cámara).
1RA. INSTANCIA

Si las partes no están de acuerdo con el fallo de la 1ra. instancia, se acude a la cámara para un nuevo pronunciamiento.

CAMARA:

Es un tribunal colegiado, depende del fuero que se trate tendrán x cantidad de salas. Cada una estará integrada por 3 camaristas (son jueces de cámara) que son los que van a revisar esa sentencia de 1ra.instancia y la confirmaran, la rechazaran, o confirmaran o rechazaran solo en parte.

Por arriba de la cámara esta la corte, solo en determinados casos donde se ha planteado la cuestión constitucional llegan a la corte, que tiene 9 miembros (es otro tribunal colegiado) y no esta dividido en salas.

A dif. de la cámara son los 9 miembros los que van a analizar cada caso en particular, la cámara es distinta porque como esta dividida en salas son solo 3 jueces los que se van a pronunciar.

Por regla general casi el 90% de los fallos de jurisprudencia son de cámara, porque allí es cuando un fallo queda firme y las partes no pueden apelar, salvo el recurso extraordinario en el que se llega a la corte.

Entonces el conjunto de los fallos tanto de 1ra.instancia como del 2da.instancia y corte suprema, sin importar el fuero sea federal, sea provincial, contencioso administrativo, comercial, etc. constituye lo que llamamos jurisprudencia.


FALLOS PLENARIOS:

Si para un caso muy parecido en un mismo fuero, la cámara tiene una sala que dijo blanco y otra que dijo negro, tendíamos 2 sentencias firmes y contradictorias dentro de un mismo fuero.

?Frente a esta situación como es posible que tengamos 2 pronunciamientos firmes y contradictorios?.

Para esto existe el fallo plenario, cuando sobre una misma cuestión se emiten fallos contradictorios dentro de un mismo fuero (detalle importante), entonces ya sea a partir del pedido de las partes o a instancia misma del tribunal (porque así este lo decide), los 3 jueces de la sala que tienen que fallar este asunto, se reúnen con los otros jueces del mismo fuero (todas las salas) y lo someten a votación.

Lo que vota la mayoría es la doctrina que adoptara la cámara que tendrá validez obligatoria desde ese momento hasta 10 años donde transcurrido ese periodo sigue con vigencia pero no es obligatoria. Si dentro del periodo de obligatoriedad de ese fallo plenario se volviese a producir una contradicción entre las salas, en ese caso se pueden reunir de vuelta y emitir un nuevo fallo plenario, este fallo revocaría al anterior, y solo este es quien puede hacerlo. Si se diese en la votación un empate sea por enfermedad de algún juez u otra causa ya que se trata que siempre sean impares, el que debe desempatar es el presidente de cámara aunque su voto sea contrario a su fuero interno.

La obligatoriedad es solo para todas las salas del fuero que la voto y sus tribunales inferiores, no obliga a la corte.

EJEMPLO:

En un momento dado se discutió si el domicilio legal constituido en un contrato tenia validez para notificar la demanda, o había que notificar la demanda en el domicilio real de las partes (xx vive en Lugano pero a los fines de este contrato se establece domicilio en la calle xx).

Entonces se planteaba el problema de que mucha gente no se enteraba de que había sido demandada y entonces perdía el juicio, precisamente por no poder defenderse.

En algunos casos una sala daba por valido el domicilio que figuraba en el contrato, y en otros otra sala dijo que se daba prioridad al domicilio real (sucedió en el antiguo fuero de la Cap.Fed.).

El problema era que algunos jueces decían que estaba mal, entonces se planteo el problema de unificar la jurisprudencia. Se reunieron todos los jueces de la cámara, votaron y establecieron que el domicilio constituido en el contrato era valido para notificar la demanda.

Entonces a partir de aquí ese fallo es obligatorio para todas las salas del fuero que lo dicto y para sus tribunales inferiores. Si los jueces de 1ra.instancia no están de acuerdo con el fallo, tienen que de todos modos fallar como indica la cámara y en ese caso pueden dejar sentada por escrito su disidencia.

Es decir que al juez no se le coarta la libertad de expresión, lo único que se le exige es adoptar la misma doctrina que establece la cámara en esos casos especiales.

Si un fallo plenario en el fuero civil tratase los mismos temas que en el fuero comercial, el fallo plenario de un fuero no tiene alcance sobre el otro, por lo ant. dicho de que ese fallo obliga solamente a las salas del fuero que lo dicto y sus tribunales inferiores.

NOTA:

Un fallo de la corte suprema no obliga ni a las cámaras ni a los tribunales inferiores, obliga solamente a las partes de ese proceso.

Cuando la corte se viene expidiendo de una determinada forma, si el juez tiene sentido común, va a decir: "En este asunto yo opino tal cosa pero como la corte ha sentado una doctrina y reiteradamente la ha sostenido, entonces para evitarles a las partes tener que apelar y llegar a la corte, para que esta repita en este caso lo que ya a dicho en anteriores, resultado fallo de este modo y así le hago ahorrar tiempo a las partes".

Por eso es que uno siempre encuentra esos fallos donde el juez dice una cosa pero siguiendo la doctrina de la corte falla como se expide ella.

El fallo no obliga a nadie salvo a las partes porque la corte no tiene la capacidad de ello.

Si surge una ley que modifica uno de los elementos que dio motivo al fallo plenario, este queda sin efecto porque jerárquicamente 1ro. esta la ley y luego la doctrina.

Si existe un fallo plenario es porque la ley es poco clara o confusa, entonces genera toda una suerte de interpretaciones, y eso lleva al tribunal a tener que adoptar solo una de ellas para no ser contradictorias los fallos de un mismo fuero.

El legislador legisla para la generalidad, y el juez es quien debe interpretarla y aplicarla a un caso particular, porque el es el interprete de la ley.

EL SUJETO.

TEORIA GENERAL DE LAS PERSONAS.

CONCEPTO:

" Según el art. 30 son personas TODOS LOS ENTES SUCEPTIBLES DE ADQUIRIR DERECHOS O CONTRAER OBLIGACIONES".

Entes quiere decir todo ser vivo que tenga aptitud para contraer derechos y adquirir obligaciones, con lo cual pareciera que los animales y los muertos quedan excluidos de este concepto. ¿Que clase de obligaciones podrían estos poseer, tal vez el perro no ladrar y el muerto no asustar?.

LOS ANIMALES Y LOS MUERTOS COMO SUJETOS DE DERECHO:

Solo el hombre es protagonista y destinatario del derecho, por ello no se puede pretender conceder la personalidad a los animales y los muertos.

Cuando se protege a los animales contra la crueldad de los hombres, se lo hace en mira de corregir los malos sentimientos y crueldades de estos, cuando se veda la caza en lugares determinados es para proteger la especie, pero no es por ella misma sino porque el animal es un recurso económico muy importante para la vida del ser humano y a toda la sociedad le interesa proteger esos recursos, por ese motivo hoy en día esta muy en boga el tema de la ecología.


El tema de los muertos, DEMOGUE pensaba que podía reputárselos semipersonas, y de ahí las reglas protectoras de su memoria y que castiga la profanación de sus despojos.

Lo que admite grado es la capacidad y no la personalidad, por ello se es o no persona, no admite la existencia de los sujetos a medias.

Cuando se protege la memoria y el honor de los muertos se lo hace en miras de los parientes vivos que sufren en si mismos el ultraje hecho a sus seres desaparecidos, y too en miras de la sociedad que no puede tolerarlo.

Si la persona se extingue con la muerte, ¿que es el cadaver¿, si no es persona entonces es cosa, pero segun el cod.civ. tampoco es cosa porque no es un objeto material sino organico. Pero si vemos donde dice suceptible de tener algun valor, ¿si compro la momia de Tutancamon entonces no sig. que tiene valor pecunario.

El tema del muerto entra en los Dchos. personalisimos, no lo considera como cosa en el art.2311, sino como una cosa SUI GENERIS, y entra en estos Dchos. personalisimos donde esta el Dcho. a disponer del cadaver de los parientes.

En el caso del feto muerto, el art.74 no hace referencia a que no existio nunca, sino que se refiere solamente a los efectos de Dcho. como una herencia o Dcho. de alimento, etc, y no como en el caso del Hospital que lo tiro a la basura porque decian que era una nada juridica.

ESPECIES DE PERSONAS: (ART. 31 ).

PERSONAS -- 1) De existencia visible.

-- 2) De existencia ideal.

1) De existencia visible:

Las define el art. 51 " TODOS LOS ENTES QUE PRESENTAREN SIGNOS CARACTERISTICOS DE HUMANIDAD, SIN DISTINCION DE CUALIDADES O ACCIDENTES, SON PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE".


2) De existencia ideal:

Ademas de las personas visibles o naturales, el Dcho. considera too sujetos de Dcho. a las personas morales o colectivas (personas jurídicas).


Esto es así porque si el Dcho. reconoce en el ser humano el carácter de persona para la obtención de fines vitales, entonces con mas lógica se debe reconocer el mismo carácter a las personas compuesta por mas de un individuo que se unen para lograr un determinado fin. Por lo tanto para funcionar como grupo necesitan que se les reconozca una nueva personalidad, de ahí la personalidad colectiva.

3) Personas por nacer: (art. 63).

Es citado art. establece que son personas por nacer las que no habiendo nacido, se encontraren concebidas en el seno materno.

Las personas por nacer no son personas futuras puesto que ya existen en el seno materno, si fuesen personas futuras no habria entonces sujeto que representar.

Su personalidad es condicional puesto que esta supeditada a que nazca con vida, esto hace que desde el punto de vista legal no puede crear Dcho. alguno en favor de un tercero, ni de la propia madre, sino desde el momento de su nacimiento con vida y separados totalmente de la madr

DERECHO PROCESAL CIVIL

febrero 13, 2010
DERECHO PROCESAL CIVIL I.

EL PROCESO.

 CONCEPTO.

La función jurisdiccional del Estado se ejerce a través del proceso. El proceso es un instrumento para cumplir los fines del estado al imponer a las personas una determinada conducta jurídica adecuada al Derecho y, a la vez, brindarles la tutela jurídica.
El proceso es un método de debate, regulado por la ley, para resolver un conflicto de intereses.
El vocablo proceso deriva del latín “processus” que significa avance, progreso. Implica un desenvolvimiento, una continuidad dinámica, una sucesión de actos que se dirigen a un fin.
Los tres sujetos esenciales de la relación procesal: el juez, el actos y el demandado.
No se debe confundir el proceso con el procedimiento, que consiste en los tramites relativos a cada proceso.
En todo proceso siempre habrá un procedimiento, es decir, una seria de a los que realizan las partes y el juez. El proceso va mas allá, porque supone siempre la bilateralidad entre las partes y la presencia imprescindible de un tercero imparcial que decide la controversia.

El vocablo proceso (processus, de procedere) significa avanzar, marchar hasta un fin determinado, no de una sola vez, sino a través de sucesivos momentos.

 ACEPCIÓN.

El vocablo proceso es utilizado en ciertos casos como sinónimo de expediente, es decir, el conjunto de escritos judiciales que consignan los actos procésales de las partes y del juez. El expediente judicial no es el proceso, sino su simple materialización.
En el derecho positivo se utiliza, haciéndola extensiva a los juicios, causas, litigios, pleitos, asuntos contiendas y controversias.
En sentido estricto la voz juicio se refiere mas bien al acto intelectual del juez por el cual decide la causa, poniendo fin al proceso.


 FINALIDAD.
El proceso tiene un doble fin que consiste en hacer efectiva la voluntad de la ley (función publica) y satisfacer los legítimos intereses de las partes ( función social).
Las normas procésales son instrumentales, en el sentido de que se hallan destinadas a hacer efectivos los derecho consagrados en la Constitución y en las leyes materiales.

La finalidad de proceso es la creación de una norma individual destinada a regir un aspecto especifico de la conducta de determinados sujetos, poniendo de resalto, asimismo, la extraneidad de aquellos en la relación del órgano.

 NATURALEZA JURÍDICA.
La naturaleza es la esencia y propiedad característica de cada ser. Diversas son las teorías que han sido propuestas por la doctrina para explicar la naturaleza jurídica del proceso. Las mas conocidas, en el orden cronológico, son:
a) Teoría del contrato: esta teoría asimila la naturaleza procesal a la contractual. Supone la existencia de una convención entre el actor y el demandado, en la que se fijan los puntos de la discusión y se otorga autoridad al juez. Su antecedente se encuentra en la “litis contestatio” del Derecho Romano. Cabe señalar que el juez que interviene en el proceso no esta ligado, en términos absolutos, por la voluntad de las partes, ni la fuerza de su mandato nace de tal voluntad, sino de la soberanía del Estado. Además, normalmente, no es unánime el deseo de las partes de litigar. El demandado, por lo general, es llevado al litigio aun contra su voluntad. Siendo Así, no podría explicarse el proceso considerándolo un contrato.
b) Teoría del cuasicontrato: esta teoría es una derivación de la teoría del contrato. Para explicar las situaciones en las cuales el demandado concurría a litigar contra su voluntad o esta faltaba (rebeldía), sus sostenedores dicen que los vínculos procésales nacen de la voluntad unilateral de un sujeto, el actor, el cual con su conducta y bajo ciertos requisitos formales, liga validamente a otras personas distintas. A esta teoría se le objeta que el proceso como instrucción de Derecho publico no puede explicarse como un mero entrecruce de voluntades particulares, sean estas unilaterales o bilaterales. El resultado procesal se impone a las partes por la fuerza de un mandato del Estado y por la aceptación previa que alguno de los litigantes hayan hecho del mismo. El juez cumple una función pública porque ejerce, en forma delegada, uno de los atributos de la soberanía.

c) Teoría de la relación jurídica: la teoría de la relación jurídica es considerada la teoría dominante. Según la misma el proceso es una relación jurídica entre determinados sujetos investidos de poderes otorgados por la ley, que actúan en vistas a un determinado fin. Expuesta, por primera vez, por Von Bulow, fue desarrollada especialmente por la doctrina italiana. El principal expositor de esta teoría es Chiovenda, que dice: “El proceso es una unidad no solamente porque los varios actos de que se compone están coligados para un fin común. Esta unidad es propia de cualquier empresa, aunque no sea jurídica, como una obra de arte. El proceso es una unidad jurídica, una organización jurídica o, en otros términos, una relación jurídica. El proceso civil contiene una relación jurídica.
d) Teoría de la situación jurídica: expuesta por Goldschmidt, quien considera que no puede hablarse de una relación jurídica en el proceso. Expresa que los vínculos jurídicos que nacen del proceso entre las partes no son propiamente “relaciones jurídicas”, es decir, no son facultades ni deberes en el sentido de poderes sobre imperativos o mandatos, sino situaciones jurídicas, esto es situaciones de expectativa, esperanzas de la conducta judicial que ha de producirse y, en ultimo termino, del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades y cargas. Solo aquellas son derechos en sentido procesal – el mismo derecho a la tutela jurídica (acción procesal) no es, desde este punto de vista, mas que una expectativa jurídicamente fundada – y las ultimas, las cargas “imperativos del propio interés”, ocupan en el proceso el lugar de las obligaciones.
e) Teoría de la institución: el concepto de institución nos indica que consiste en una organización jurídica al servicio de una idea. Dice Guap quien es el creador de esta teoría, hay dos elementos fundamentales en toda institución: la idea objetiva o común y las voluntades particulares que adhieren a la misma. Consecuentemente, el proceso seria: una organización puesta al servicio de la idea de Justicia.
f) Teoría de la naturaleza propia: la teoría que le asigna al proceso naturaleza jurídica propia es sostenida, entre otros, por Alvarado Velloso, quien dice: el proceso es proceso, es una relación. En otras palabra: para explicar la esencia de la serie lógica y consecuencial de instancias bilaterales conectadas entre si por la autoridad, que se utiliza como medio pacifico de debate dialéctico entre dos partes antagónica ante un tercero que es imparcial e independiente, no se precisa buscar su encuadramiento en otra figura del Derecho en razón de que es un fenómeno único en el mundo jurídico y, por ende, inconfundible por irrepetible.
La más prestigiosa doctrina española contemporánea ya ha advertido esta circunstancia, al sostener que así de simple el proceso carece de naturaleza jurídica.

Conclusión: las reflexiones que preceden reafirman la conclusión de que de que es inadecuado encasillar al proceso dentro de otras figuras jurídicas, y estéril el intento de adosarle un rotulo que lo identifique, tanto mas cuanto que todas las calificaciones que se ha propuesto por la doctrina adolecen, como se ha visto, de una generalidad que las desvirtúa. Es que el proceso constituye, como observa Satta, un fenómeno único en el mundo del derecho, y debe entonces ser explicado, como tal proceso, mediante la ye que lo regula, desde que, como dice Podetti, “tanto el deber – derecho de la jurisdicción, como los llamados deberes y derechos de los sujetos o cargas y expectativas para al doctrina de la situación jurídica no emanan de un contrato, de un cuasicontrato, de una relación jurídica simple o compleja o de la aludida situación jurídica, sino de la ley”.


 ELEMENTOS DEL PROCESO.

1) Elemento subjetivo: se halla representado por las personas facultadas para iniciarlo, impulsarlo, extinguirlo y decidirlo. En el proceso contencioso son sujetos primarios el órgano judicial ( o arbitral ) y las partes. El primero, como titular de un poder publico ( o eventualmente equiparado a tal), se encuentra en un plano supraordinado con relación a las segundas. En esos mismos procesos existen, necesariamente, dos partes: la actora y la demandada. La primera es la persona que formula pretensión que debe ser satisfecha por el órgano, y la segunda, la persona frente a quien se formula dicha pretensión, encontrándose ambas, por debajo del órgano, en una posición jerárquicamente igualitaria. Sin embargo, como consecuencia de la acumulación subjetiva de pretensiones, la intervención e terceros, la acumulación de procesos y la sucesión procesal, el proceso contencioso puede desarrollarse mediante la participación de varios actores o demandados (litis consorcio). En los procesos voluntarios, los sujetos primarios que se encuentran por debajo del órgano judicial, pudiendo ser uno o mas, de denominan peticionarios.
Finalmente, el cumplimiento integral de las funciones procésales requiere la intervención de otras personas que actúan en el proceso como auxiliares (internos o externos) del órgano (secretarios, ujieres, oficiales de justicia, peritos, martilleros, etc.), o de las partes o peticionantes (abogados, procuradores y consultores técnicos), a las que cabe denominar sujetos secundarios.
2) Elemento objetivo: puede hallarse constituido por una pretensión o por una petición extracontenciosa, según que, respectivamente, la intervención del órgano sea requerida para definir un conflicto (proceso contencioso) o para constituir, integrar o acordar eficacia a una relación jurídica (proceso voluntario).
3) La actividad: por ultimo, comprende el conjunto de actos que deben cumplir los sujetos procésales desde el comienzo del proceso hasta la decisión que le pone termino, escindiéndose en dimensiones de lugar, tiempo y forma.

 CLASES DE PROCESOS.

*De acuerdo con su estructura: A. Proceso ordinario: es el proceso tipo de carácter general. Es el que ofrece mayores garantías para el ejercicio de los derechos, en razón de que en el los plazos son mas extensos, se permite un mayor debate, la prueba es amplia, y es libre la impugnación de las resoluciones. Se estructura del siguiente modo: (1) La etapa introductoria o expositiva, que comienza con la promoción de la demanda. (2) La etapa probatoria, que solo procede cuando se alegan hechos conducentes y controvertidos. (3) La etapa decisoria, que comienza con la providencia de autos y concluye con la sentencia definitiva. – Los procesos ordinarios tienen por objeto que en ellos se sustancien y decidan en forma definitiva todas las cuestiones que puedan estar comprendidas en el conflicto. Son siempre de conocimiento y contenciosos. Se hallan estructurados de tal modo que permiten un amplio debate y prueba-. B. Procesos especiales: Son los legislados para determinados asuntos que por la simplicidad de las cuestiones o por la urgencia que requiere su solución, tienen un tramite especifico y breve, sencillo y rápido. Ej. Rendición de cuentas; desalojo. C. Procesos sumarios: En este tipo de procesos en conocimiento del juez se limita a la constatación de los requisitos exigidos por la ley para la procedencia de la acción, sin entrar al examen de la relación de derecho substancial en que se fundan. Ej. Juicio ejecutivo.


La resolución del conflicto no es definida, por lo que la sentencia que se dicta solo tiene autoridad de cosa juzgada formal, admitiendo otro proceso posterior.

*De acuerdo con la finalidad de la pretensión: A. Procesos de aclaración: En los cuales el juez se informa plenamente de la relación jurídica y el conflicto se resuelve en forma total y definitiva. Pueden ser de conocimiento ordinario o de conocimiento sumario. B. Procesos de ejecución: En él, el conocimiento del juez se limita a constatar el incumplimiento de la obligación. Pueden tener por finalidad hacer efectivo los resuelto en una anterior sentencia de condena cuando esta no es voluntariamente cumplida (ejecución de sentencia), o que el acreedor de una obligación en dinero, liquida y exigible que consta en un titulo ejecutivo extrajudicial, reclame judicialmente su cumplimiento al deudor (juicio ejecutivo). En el primer caso, el proceso tiende a que el juez declare los que deber ser, en tanto que en el segundo, el proceso tiende a que el juez ordene que se haga lo que se debe hacer. C. Procesos cautelares: Estos procesos son complementarios de los demás procesos. Tienen por objeto asegurar el resultado practico de la sentencia, de tal suerte que por el tiempo transcurrido entre la iniciación del proceso y su resolución no quede frustrado el derecho del actor.

*En relación al contenido: A. Procesos universales: Son aquellos en los que a un mimo tiempo se tratan diferentes pretensiones que corresponden a diversas personas, con el propósito de obtener la liquidación y distribución de un patrimonio. Ej. Sucesión; quiebra. B. Procesos singulares: En estos procesos se debate la pretensión de un apersona contra otra persona relativa a un objeto determinado. La acumulación de acciones: por la existencia de varios actores o demandados ( acumulación subjetiva) o de varias pretensiones ( acumulación objetiva), no hace que el proceso deje de ser singular porque se lo considera como una unidad jurídica.

*En atención al medio de expresión: A. Procesos judiciales: son los procesos típicos que se sustancian ante los órganos judiciales integrantes del Poder Judicial. Se los divide en: (1). Contenciosos, cuando tienen por objeto la resolución de un conflicto de intereses mediante el pronunciamiento de una sentencia con autoridad de cosa juzgada. Los sujetos del proceso contencioso reciben el nombre de partes procésales. (2). Voluntarios, cuando solo buscan otorgar autenticidad o eficacia a un estado o relación jurídica. Los sujetos en el proceso voluntario se denominan solicitantes o peticionarios; puede darse el caso que, cuando surge algún conflicto entre los peticionarios, se convierta en un proceso contencioso.
(3). Procesos arbítrales, cuando el conflicto es sometido a la decisión de jueces privados que son denominados árbitros cuando deben actuar y fallar de acuerdo a normas determinadas sino a su leal saber y entender.

 ACUMULACIÓN DE PROCESOS.

La acumulación de procesos consiste en reunir dos o mas procesos en tramite, con el objeto de que todos ellos constituyan un solo juicio y sean terminados por una sola sentencia. La institución se funda en las siguientes razones:
1. Evitar el dictado de decisiones contradictorias, lo cual constituirá un “escándalo jurídico” que desprestigiara a la administración de justicia.
2. Posibilidad que las sentencias puedan efectivamente ejecutarse, es decir, sean útiles.
3. Cumplir con el Principio de Economía procesal.

 PROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS.

De acuerdo con nuestra legislación procesal la acumulación de procesos corresponderá cuando:
1. Sea admisible la acumulación subjetiva de pretensiones, siempre que las mismas sean conexas por el titulo, por el objeto o por ambos elementos a la vez.
2. El actor, titular de diversas pretensiones conexas, no haya hecho uso frente al demandado de la facultad de realizar la acumulación objetiva de pretensiones, promoviendo varias demandas.
3. El demandado, el lugar de deducir reconvención en el mismo proceso, deduce otro juicio con una pretensión conexa a la promovida por el actor contra el.

 ADMISIBILIDAD DE LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS.

1. Unidad de instancias: todos los procesos, cuya acumulación se pretende, deben encontrarse en la misma instancia, vales decir, pueden acumularse en cualquier instancia (primera, segunda), pero no será posible si estuvieren en instancias distintas.
2. Unidad de competencia: la acumulación de procesos no puede alterar la regla de la competencia en razón d la materia, porque la misma se funda en consideraciones de orden publica, que no pueden ser soslayadas ni por las partes, aunque exista acuerdo, ni por el juez.
3. Unidad de tramites: la unidad de tramites se exige, por obvias razones de orden procesal, como condición para la debida substanciación de los procesos acumulados.

 REGLA.

En principio, debe producirse sobre el expediente que estuviere mas avanzado. Excepcionalmente, cuando no pueda establecerse cual es el proceso mas avanzado o se encontraren en la misma etapa procesal, la acumulación se hará sobre el proceso mas antiguo, debiendo entenderse por tal aquel que fue primeramente notificado, porque desde ese momento quedo trabada la relación procesal. En el caso de jueces de distintas competencias por razona del valor o monto. Ej. Jueces de paz, jueces de menor cuantía, jueces de primera instancia, la acumulación se hará sobre el de mayor cuantía.

 MODOS.

Puede obtenerse la acumulación de procesos, son:
A- A petición de parte: cuando es a pedido de parte, la vais serán. (1). Excepción de litispendencia, para que proceda esta deben concurrir las tres identidades, sujeto, objeto y causa. La excepciona debe deducirse dentro del plazo para contestar la demanda o reconvención si se trata de un proceso de conocimiento ordinario; si es de conocimiento sumario se opondrá conjuntamente con la contención, resolviéndose con carácter previo; y si es en un juicio ejecutivo dentro del plazo de la citación para oponer excepciones. (2). Incidente, el incidente de acumulación de procesos se podrá plantear después de vencido el plazo para deducir la excepción de litispendencia o cuando, aunque no se reúnan las tres identidades, la acumulación fuere posible fundad en la convexidad de los procesos. Podrá deducirse en cualquier instancia o etapa del proceso, pero solo hasta el momento en que la causa quede en estado de sentencia. La norma procesal concede al interesado en obtener la acumulación de los procesos la opción para deducir el respectivo incidente ante: * El juez que estime debe conocer en definitiva. * El juez que debe remitir el expediente.
B- De oficio: cuando la acumulación se produce mediante resolución del órgano judicial al efecto, en cuyo caso se aplican, en lo pertinente, las mismas reglas anteriormente mencionadas.



 EFECTOS.


1) Suspensión del tramite del proceso mas avanzado: decretada la acumulación, que en principio debe darse sobre el proceso mas avanzado, se suspenderá la tramitación de este hasta que el otro (u otros) proceso se encuentre en la misma etapa procesal.
2) Sustanciación separada: cuando el tramite conjunto resulte dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas, el juez podrá disponer, sin admitirse recurso alguno, la sustanciación separada de los procesos. En esta caso, se suspenderá la tramitación del proceso mas avanzado cuando este se encuentre en estado de dictar sentencia, a los efectos de que el otro ( u otros) proceso llegue a dicha etapa.
3) Sentencia única (unidad de pronunciamiento): como efecto fundamental de la acumulación de procesos debe dictarse una sentencia única, la cual debe resolver la totalidad de las cuestiones que se hayan planteado en los procesos acumulados.


 DEBIDO PROCESO.


El debido proceso se halla conformado por dos notas características: la audiencia y la prueba.

1) La audiencia: como garantía que debe tener toda persona de ser escuchada en tiempo y con tiempo suficiente, de decir su verdad, de defenderse, en suma de tener “su día en el tribunal”.
2) La prueba: como oportunidad razonable de poder confirmar sus afirmaciones por todos los medios legítimos.

El debido proceso se halla consagrado en la Constitución como una garantía innominada y esta contenido en numerosas normas: *Igualdad de la ley; *Inviolabilidad de la defensa en juicio. *Juez imparcial, competente e independiente.














BIBLIOGRAFÍA.

 TEXTO: Manual de Derecho Procesal Civil. – AUTOR: Lino Enrique Palacios
 TEXTO: Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen I. – AUTOR: Piero Calamandrei.
 TEXTO: El Proceso Civil. Tomo I. – AUTOR: Víctor de Santo.
 TEXTO: Derecho Procesal Civil. – AUTOR: Hernán Casco Pagano.
 TEXTO: Código Procesal Civil Comentado y Concordado. – AUTOR: Hernán Casco Pagano.































INTRODUCCION.

En este trabajo se dará desarrollo a un tema de suma importancia en el Derecho y mas aun para el Estado, el cual es “El Proceso”.
Así la función jurisdiccional del Estado se ejerce a través del proceso. El proceso es un instrumento para cumplir los fines del estado al imponer a las personas una determinada conducta jurídica adecuada al Derecho y, a la vez, brindarles la tutela jurídica.
El proceso es un método de debate, regulado por la ley, para resolver un conflicto de intereses.
El vocablo proceso deriva del latín “processus” que significa avance, progreso. Implica un desenvolvimiento, una continuidad dinámica, una sucesión de actos que se dirigen a un fin.
Los tres sujetos esenciales de la relación procesal: el juez, el acto y el demandado.
No se debe confundir el proceso con el procedimiento, que consiste en los trámites relativos a cada proceso.
En todo proceso siempre habrá un procedimiento, es decir, una seria de a los que realizan las partes y el juez. El proceso va mas allá, porque supone siempre la bilateralidad entre las partes y la presencia imprescindible de un tercero imparcial que decide la controversia.












CONCLUSION.

Las reflexiones que preceden reafirman la conclusión de que de que es inadecuado encasillar al proceso dentro de otras figuras jurídicas, y estéril el intento de adosarle un rotulo que lo identifique, tanto mas cuanto que todas las calificaciones que se ha propuesto por la doctrina adolecen, como se ha visto, de una generalidad que las desvirtúa. Es que el proceso constituye, como observa Satta, un fenómeno único en el mundo del derecho, y debe entonces ser explicado, como tal proceso, mediante la ye que lo regula, desde que, como dice Podetti, “tanto el deber – derecho de la jurisdicción, como los llamados deberes y derechos de los sujetos o cargas y expectativas para al doctrina de la situación jurídica no emanan de un contrato, de un cuasicontrato, de una relación jurídica simple o compleja o de la aludida situación jurídica, sino de la ley”.




DONACIÓN DE ÓGANOS Y TEJIDOS

octubre 17, 2012
DONACIÓN DE ÓGANOS Y TEJIDOS
ANA PAULA GONZALES PEÑA
http://gonzales968102509.galeon.com/

I.- INTRODUCCIÓN

La cirugía ha sufrido una evolución: se comenzó con aquella de tipo “demolitivo” (ej. extracción de los tumores), pasando por aquella “reparadora” (cirugía cardiovascular) y finalmente se arriba a aquella que ha generado tantos problemas, sobre todo a nivel ético y jurídico, y que se denomina “sustitutiva” . El ordenamiento jurídico ha tenido que irse adecuando a este fenómeno y dar respuesta a los requerimientos de los usuarios de estas técnicas. La Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, Nº 28189, del 16.03.04, ha trastocado para mal las coordenadas legislativas existentes en el ordenamiento jurídico nacional. El propósito de este artículo es demostrar los gruesos errores técnicos en los que se incurre, lo que haría pensar, necesariamente, en su derogación, a efectos de que se restablezca el modelo jurídico que imperaba desde el Código Civil peruano de 1984, basado en el principio de la voluntad presunta.





II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El trasplante más antiguo que se conoce en la medicina moderna fue realizado por el doctor Carrel, quien en 1902 inventó la sutura vascular, aplicándola después al trasplante de órganos. Más tarde, el profesor Stich expuso en una conferencia el tema “Trasplantes de órganos mediante sutura vascular”.

Desde entonces, ya se comenzó a vislumbrar el progreso científico y aplicación en otros órganos, como en el año de 1954, cuando los cirujanos del Hospital Bent Brigham de la ciudad de Boston, U.S.A., realizaron el primer trasplante de riñón en tres gemelos idénticos; pero indudablemente el tema adquiere mayor trascendencia cuando, el 3 de diciembre de 1967, el doctor Christian Barnard realizó en la Ciudad de El Cabo el primer trasplante de un corazón humano, injertando en el odontólogo Louis Washkansky el órgano de la joven Denise Darvall, quien fue víctima de un accidente de tránsito. Es a partir de entonces que se ha generalizado la inquietud de los juristas por dotar a la sociedad de leyes aplicables a tan delicado tema.



ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

El antecedente legislativo más antiguo que se conoce se encuentra incluido en el Código Civil italiano de 1942, con el que se inicia una nueva etapa dentro de las legislaciones modernas. El mencionado Código contempla en el artículo 5: “Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física, o cuando sean contrarios en forma a la ley, al orden público o las buenas costumbres”.




En Francia se dio la ley del 21 de julio de 1952, la cual aceptaba la venta de sangre humana.

La primera nación que redactó una ley específica sobre trasplante de órganos fue África del Sur, en 1952, la cual autorizaba los trasplantes de órganos de donantes con vida. Han seguido esta actitud Dinamarca, Checoslovaquia e Italia.
El primer dispositivo legal que se dio en EE.UU. fue el del Estado de Massachusetts, por el cual toda persona mayor de 21 años puede firmar, ante 3 testigos, una declaración, por medio de la cual hace donación de su cadáver y de sus órganos, eliminando toda comercialización, y la posible creación de un mercado negro. Ni los herederos, ni los parientes más cercanos podrán derogar esta voluntad escrita.





III. CONCEPTOS PRELIMINARES

Para el caso de la disposición de partes, órganos o tejidos del cuerpo, a efectos de trasplante o de injerto, no se puede hablar de “donación” por cuanto, pese a que se trata de una disposición a título gratuito, su naturaleza es aquella propia de un contrato, el cual se establece para crear, modificar o extinguir, relaciones jurídicas patrimoniales artículo 1351 del CC. Como se observa, este tipo de disposiciones no tiene un carácter contractual, siendo más adecuado el concepto de “cesión”, que carece de connotación patrimonial.

En efecto, basta dar una lectura al artículo 1621 CC para entender que “por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien”. Hay quienes sostienen que es preferible utilizar los términos de “dador y receptor”


Un sector de la doctrina nacional observa que “médicamente la muerte se define como el cese de la función del organismo como un todo, sin esperanza de recuperación”. Fernández Sessarego define la muerte clínica de la siguiente manera: “Acontece (...), a raíz de un daño cerebral. Es decir, cuando se elimina la posibilidad de mantener la relación entre el mundo interior y el exterior”. A nivel legislativo, el artículo 108 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, del 15.07.97, dispone que “se considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de trasplante, injerto o cultivo”.

El artículo 5 de la Ley Nº 23415 del 01.06.82 consideraba a la muerte como “la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral o de la función cardiorespiratoria...”.

Se considera muerte, a la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral”. En la actualidad, el artículo 3 de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, Nº 28189, del 16.03.04, establece que “el diagnóstico y certificación de la muerte de la persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas”. Lo curioso es que, además, se remite a los protocolos de un reglamento que dictará el Poder Ejecutivo, en un plazo de 60 días naturales a partir de la publicación de esta ley, vale decir, desde el 18.03.04.





IV. CONDICIONES PARA EL TRASPLANTE DE ÓRGANOS

En el procedimiento de trasplante de órganos se presenta un grave obstáculo, la llamada reacción de inmunidad, que es considerada como la capacidad natural del cuerpo para oponerse a la invasión de tejidos y órganos que le son extraños (también se conceptúa como la combinación compleja de fuerzas inmunológicas con que el cuerpo se defiende, no solo de las bacterias nocivas, sino también de cualquier organismo extraño). Indudablemente existen medicamentos capaces de neutralizar la reacción de inmunidad, pero que pueden dejar al paciente vulnerable a las infecciones.

Muchos médicos consideran que la mayor probabilidad de éxito se encuentra cuando el cedente y el beneficiario están relacionados por estrechos vínculos de parentesco consanguíneo, pues estiman que ello se debe a la relación existente entre la reacción de inmunidad y los factores hereditarios o genéticos. Así, tenemos los éxitos logrados en los trasplantes de órganos entre gemelos (idénticos), dada la semejanza genética o entre personas no vinculadas por parentesco, pero que presentan rasgos genéticos muy similares.
Se ha estimado conveniente que para el éxito del trasplante es necesario que el receptor presente las siguientes características:

-Tener un estado capaz de resistir el tratamiento.
- No tener enfermedad que no pueda tratarse por otros medios.
- No sufrir enfermedad que pueda obstruir el éxito de la intervención.
- No ser mayor de 60 años.- No sufrir traumas psicológicos de él, ni de su familia.


El artículo 10de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, Nº 28189, del 16.03.04, prescribe: “Son requisitos y condiciones del donante vivo de órganos y/o tejidos no regenerables, los siguientes:

1. Existir compatibilidad entre el donante y el receptor para garantizar la mayor probabilidad de éxito del trasplante.
2. Ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un estado de salud adecuado, debidamente certificado por médicos especialistas distintos de los que vayan a efectuar la extracción y el trasplante, que les permita expresar su voluntad de manera indubitable. Los representantes de los menores o incapaces no tienen facultad para brindar consentimiento para la extracción de órganos y/o tejidos de sus representados.
3. Ser informado previamente de las consecuencias previsibles de su decisión.
4. Otorgar su consentimiento por escrito ante notario público, de manera libre, consciente y desinteresada.
5. Se deberá garantizar que las funciones del órgano o tejido a extraer serán compensadas por el organismo del donante de manera que no se afecte sustancialmente su vida o salud.
6. El donante tiene derecho a revocar su consentimiento en cualquier momento, lo que no da lugar a ningún tipo de indemnización.
7. En ningún caso se procederá a la extracción, cuando medie condicionamiento o coacción de cualquier naturaleza.
8. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6, deberá facilitarse al donante vivo la asistencia médica necesaria para su restablecimiento”.





V. TRATAMIENTO JURÍDICO DE LOS TRASPLANTES DE ÓRGANOS

Es frecuente dividir el capítulo de los trasplantes de órganos en dos sectores:

A.-Trasplantes de órganos entre seres vivos

Hay quienes no aceptan los trasplantes de órganos por considerarlos actos ilícitos, impidiendo al médico realizar tales operaciones por estimarlas atentatorias contra la integridad física de las personas, la cual no permitiría agredir, lesionar, mutilar el cuerpo.

La mayoría de las legislaciones aceptan, en parte, los actos de disposición, siempre y cuando no ocasionen una disminución permanente de la integridad física o sean contrarios a las buenas costumbres y al orden público, pero son válidos aquellos en que medie el estado de necesidad. Se hace hincapié que no se podrá realizar el trasplante si es que corre peligro la vida del cedente.

El segundo párrafo del artículo 8 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, del 15.07.97, establece que:

“La disposición de órganos y tejidos de seres humanos vivos está sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante. Los representantes de los incapaces, comprendidos dentro de los alcances del artículo 4 de esta ley, carecen de capacidad legal para otorgarlo.
En el inciso 4, del artículo 10 de la Ley Nº 28189, se establece el consentimiento por escrito ante notario. Para el profesor Avendaño Hubner, el consentimiento “es la expresión deliberada, consciente y libre de la voluntad respecto a un acto externo, deseado y espontáneo. Para el dador es la expresión de su deseo de ceder un órgano de su cuerpo, aun con los riesgos inherentes; y
para el receptor es la aceptación del mismo y de su acuerdo para que se verifique el trasplante”

Estimo que para ofrecer una mayor garantía el consentimiento debería ser refrendado por el director del nosocomio en el que se va a realizar el trasplante. La Academia Mexicana de Ciencias Penales sostiene que “el consentimiento debe ser libre y siempre revocable, ya que de otra suerte se atentaría a la irrestricta libertad de las personas en esta materia y se permitiría la disposición por parte de terceros de su cuerpo”
Quiero reiterar que para este caso no se puede hablar de “donaciones”, por cuanto no se refieren a relaciones patrimoniales. De lo que se trata es de una cesión, vale decir, una disposición a título gratuito de carácter no contractual.


B.-El consentimiento al trasplante con especial atención a los denominados incapaces:

. Engisch opina acerca de la situación que se presentaría en el caso de que menores o incapaces sean cedentes de órganos, al expresar que: “Para personas incapaces de prestar su consentimiento –especialmente infantes y dementes– podría aceptarse la competencia del encargado de cuidarlos –padre, madre, guardador–. Sin embargo, correspondiendo a estas personas encargadas el cuidado de otros, el deber de velar por los intereses del dador, la autorización para retirar un órgano aparece fácilmente como un abuso del derecho de cuidado, lo que privaría al consentimiento de sus efectos jurídicos, y daría al retiro del órgano, con esta autorización, un carácter inmoral. Lo dicho valdrá, especialmente, cuando el afectado no puede prestar el consentimiento; pero que en sentido natural de voluntariedad se opone al intento”. Comparto el criterio que propone, en línea de principio, que los menores y los incapaces mayores de edad, no pueden ceder sus órganos y/o tejidos, por cuanto el representante no puede asumir una voluntad inexistente en estos sujetos, en un acto dirigido a atentar contra su integridad física. Caso distinto se presenta cuando el menor o el incapaz mayor de edad, es un receptor: se encuentra en peligro su vida, o esta requiere de mejores condiciones para desarrollarse. Aquí sí es permisible, por cuanto el derecho a la integridad del beneficiario cede ante el derecho a la vida del mismo sujeto.

La ley italiana es clara al prever en el artículo 2, par. 2, Ley n. 458, en tema de trasplante de riñón entre vivos, que: “la donación de un riñón puede ser autorizada, a condición que el donante haya obtenido la mayoría de edad, esté en posesión de la capacidad de entender y de querer, esté en conocimiento de los límites de la terapia del trasplante del riñón entre vivos y sea consciente de las consecuencias personales que su sacrificio importa”. En el mismo sentido también la Ley española n. 30/1979, del 27 de octubre, sobre extracción y trasplantes de órganos, cuyo artículo 4 establece que si el donante está vivo, deberá ser mayor de edad, gozar de todas sus facultades, estar informado y que el órgano sea destinado a persona determinada; pero con la garantía del anonimato del receptor.
En el Perú, el derogado Reglamento de la Ley Nº 23415, modificada por la Ley Nº24703 (también derogada) D.S. Nº 014-88-SA era más categórico, cuando en el artículo 4 prescribía que: “Todo acto de cesión o disposición gratuita de órganos o tejidos entre personas, o para después de la muerte, responde a una decisión libre y corresponde, única y exclusivamente, al propio sujeto”.
Pero todas las reglas tienen sus excepciones: pensemos en el caso de dos padres que tengan un hijo único, que además padece de leucemia, que solo podrá ser salvado con un trasplante de médula compatible y que, por estos motivos, la madre decida tener otro hijo con la finalidad de someterlo a la ablación como cedente en beneficio del hermanito mayor. Del punto de vista de la bioética, esto puede ser admitido, o no, según las intenciones de los padres, vale decir, si su voluntad está finalizada de todas maneras al nacimiento del nuevo ser, aunque el embarazo no resulte compatible con el receptor potencial. Creo que se deben valorar de manera diversa la extracción de tejidos y el trasplante de órganos: se deberá considerar lícita la autorización que haga el representante legal para la ablación de tejidos al sujeto sometido a su cuidado en este tipo de casos o en situaciones análogas. Sin embargo, para la extracción de órganos esto será inadmisible, por cuanto los tejidos se regeneran, cosa que no sucede con los órganos.
Un caso que mueve a comentario es aquel de la bebé norteamericana nacida acéfala el 21.03.92 en un hospital de Florida. De sólito una enfermedad del género lleva a la muerte aún antes del nacimiento o pocos minutos (o segundos) después del parto. Cuando nació la niña, en los primeros días el movimiento de los pulmones había sido ayudado por un respirador; pero cuando la máquina había sido sacada, la pequeña continuó respirando sola. Los padres querían ceder los órganos vitales de su hija para ayudar al menos a salvar otro neonato. El hospital rechazó poner las manos sobre el cuerpo de la niña, dada la particularidad de la situación y dos jueces de Florida bloquearon la extracción sosteniendo que la niña “estaba aún con vida”. Después de haber hecho recurso contra la decisión de los magistrados, la Corte Suprema de Florida se ha negado a examinar el caso. “La niña debe morir antes que se pueda hacer cualquier cosa” ha sido la decisión de los jueces. Los padres pueden decidir sobre qué cosa se hará con el cuerpo de su hija después de su muerte, pero resulta inadmisible que dispongan de ella estando aún con vida. El hecho de ser acéfalo no es motivo para sustraer a un sujeto el derecho a la vida y a la integridad y a un tratamiento digno e igualitario. No son discursos válidos aquellos que sostienen que en estos casos solo el cuerpo está vivo y no la persona. Se ha dicho ya que nosotros somos una unidad y como tal, no podemos ser considerados en función de una determinada actividad orgánica: si el encéfalo no ha tenido un desarrollo normal, pero las otras funciones vitales continúan operando (no importa si por poco o mucho tiempo), existe por consiguiente un ser humano que debe ser protegido y respetado. Prueba de eso es que cualquier legislación que regula la determinación del momento de la muerte a los efectos de los trasplantes de órganos, no se limita a la simple cesación de la actividad cerebral. Resumiendo: los representantes no tienen el derecho de disponer –bajo ninguna razón– de los órganos de los menores o de los incapaces mayores, que estén a su cuidado. Sin embargo, opera como excepción autorizar la extracción de tejidos de los sujetos incapaces en el caso que se trate de un pariente cercano y en la medida de no ocasionar una considerable disminución, sea física y/o psíquica. Resulta importante constatar que es en este sentido que se ha orientado la legislación nacional. Inicialmente, la Ley de fomento de la donación de órganos y tejidos humanos, Ley Nº 27282, del 07.06.00, permitía la cesión de médula ósea, según el artículo 13.2, que a la letra dice:
“Podrán ser donantes las personas incapaces a que se refieren los artículos 43 inciso 1) y 44 inciso 1) del Código Civil, siempre que mantengan con el receptor vínculos de parentesco consanguíneo en línea recta o colateral hasta el segundo grado. Se requiere autorización firmada de sus padres o tutores y del juez competente, así como cumplir con los exámenes establecidos y que no exista riesgo para su salud”.
La Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, Nº 28189, del 16.03.04, ha derogado parcialmente la Ley Nº 27282 y ha ampliado, en el segundo inciso de su artículo 9, sus alcances, por cuanto ahora no solo comprende el supuesto de cesión de la médula ósea, sino de todo tipo de tejidos regenerables. Así, se prescribe que:
“Los menores de edad o los incapaces podrán ser donantes siempre que los padres o tutores, con el juez competente, otorguen la autorización correspondiente”.
Evidentemente, la prohibición subsiste en materia de los tejidos no regenerables y de órganos, de acuerdo a la prohibición in fine contenida en el inciso 2, del artículo 10 de esta ley, citado anteriormente.

C.-Trasplantes de órganos de una persona muerta a individuos dotados de vida

Al morir una persona, que por antonomasia es sujeto de derecho, se convierte en un objeto de derecho sui géneris, por cuanto, en el instante mismo del fallecimiento, surgen, paralela y recíprocamente, un derecho y un deber, a saber, el derecho que tiene todo ser humano a una sepultura, pero al mismo tiempo, el deber de solidaridad para con el derecho de la vida de los demás. Entre esta facultad y esta obligación, no existe contradicción alguna en cuanto se puede sepultar un cadáver, al cual se le ha extraído el corazón o se le haya estudiado previamente.
Antiguamente, el cadáver era considerado como un objeto cuya titularidad correspondía a los parientes, frente al cual podrían realizar cualquier acto de disposición. En la actualidad, el único que tiene derecho a decidir sobre el cuerpo es la misma persona en vida, la cual puede optar, antes de morir, por su entierro o por su disposición en favor de terceros.
En Francia y en Italia se habla de una voluntad presunta, entendida de tal manera que, si al morir una persona esta no ha dispuesto qué se hará con su cuerpo al fallecer, se presume iuris tantum, que su silencio equivale a un asentimiento para que se disponga de su cuerpo, en favor de terceros. Esta teoría deja de ser absoluta frente al caso de los menores de edad y de los incapaces mayores de edad, a los cuales es imposible atribuirles voluntad presunta alguna, ya que a esta le falta un elemento principal de la misma, el cual es el discernimiento.






VI: El derecho que se tiene sobre el cadáver

Al respecto, el profesor Fernández Sessarego, opina: “Que no encuentra valedero ningún argumento tendiente a privar a la persona del derecho subjetivo en referencia, el que ha de ejercerse, como está dicho, dentro de las limitaciones impuestas por el orden público y las buenas costumbres... Toda persona tiene derecho a disponer, en vida, sobre el destino de su futuro cadáver... Ni el Estado ni los familiares del causante están facultados para impedir la voluntad de este... No existe, como hemos especificado, un derecho de propiedad sobre el cadáver... El Estado puede reservarse el derecho de disponer del cadáver para fines de interés social como serían aquellos de carácter científico o de enseñanza”.
Los requisitos para efectuar los trasplantes de órganos de un cadáver, son los siguientes:

1) Después de la muerte, se puede disponer de todo o parte del cuerpo, siempre y cuando en vida su poseedor natural no disponga lo contrario.

2) Toda persona que padezca de una lesión irreductible tiene derecho a la utilización del órgano o tejido aprovechable del muerto para trasplante y “que los principios de Deontología Humana tienen importancia fundamental en todos los momentos que conforman el proceso de un injerto o trasplante, cualquiera que sea la forma que adopte su ejecución”.

Al ser el cadáver un objeto de derecho de carácter sui géneris, en vista que fue parte de la unidad psicosomática que es el hombre, merece un especial tratamiento y cuidado, vale decir, que, en caso de ablación de órganos o tejidos, este sea tratado como si fuese un ser vivo, por el especial cuidado que se merece por ser quien fue y en atención a sus familiares, que luego lo velarán o inhumarán. El numeral 31 del derogado Reglamento de la Ley Nº 23415, modificado por la Ley Nº 24703, establecía que:
“La extracción de órganos de personas fallecidas se efectuará de modo de evitar mutilaciones o disecciones innecesarias. El cadáver debe ser recompuesto con el mayor esmero que la naturaleza exige”.
Recordemos, como lo apunta Díez-Díaz, que la palabra “cadáver” proviene de tres raíces latinas, a saber: cara, data y vernis, que significan “carne entregada a los gusanos”. Pienso que es preferible hacer posible, mediante un gesto altruista, vivenciar el valor solidaridad, al disponer en vida de lo que se puede hacer con nuestro cadáver, en beneficio de los demás, y evitar que nuestro cuerpo tenga tan inútil y egoísta fin.
Se ha hablado de una protección “ultraexistencial” del sujeto de derecho. El ordenamiento jurídico tutela al hombre entendido como una unidad, siendo titular de una serie de situaciones jurídicas subjetivas. Aquellas que nos interesan ahora son las existenciales: la persona es la única que puede disponer en vida de lo que se hará con su cuerpo una vez muerta. El Estado puede intervenir en casos excepcionales. Por ejemplo, una epidemia, una enfermedad desconocida. Pero no tiene el poder de decidir sobre un aspecto tan personal como es aquel de determinar cuál será el destino de los propios restos mortales. Los parientes –como ya se dijo– solo tienen un derecho a la cura (cuidado) que se debe dar en el entierro del cadáver, al respeto de la memoria de la persona del fallecido. Esta es una decisión “personalísima”. El derecho tutela, más allá de la existencia de las personas, determinadas situaciones jurídicas, vale decir, la intimidad, la identidad, la reputación y esto sucede independientemente de los intereses que puedan tener sus parientes. Aquel que ha vivido es protegido en cuanto tal: la muerte de un sujeto no es una suerte de desaparición instantánea en el mundo de las relaciones jurídicas. Si en estos casos no se puede hablar de “derechos”, no se puede decir lo mismo por cuanto respecta a la protección “ultraexistencial” del sujeto. Si un sujeto muere no se puede ignorar la esfera privada que ha tenido y divulgar noticias íntimas sobre su vida, ni se puede alterar la proyección social que su personalidad tenía en vida, entre otros aspectos.
En este orden de ideas, la elección hecha por el sujeto en mérito a sus futuros restos mortales, debe ser respetada. No ciertamente el hecho de pasar de ser un sujeto de derecho a un objeto de derecho sui géneris cual es el cadáver, permite ignorar la última decisión que el individuo toma en vida. La valoración que se trate de una decisión solidaria o no, es una decisión íntima del sujeto. Una vez manifestada su voluntad de manera indubitable, debe ser reconocida y respetada. Ni el Estado ni los parientes tienen derecho alguno a hacer prevalecer los propios intereses sobre la decisión libremente manifestada en vida del sujeto difunto.





VII: ANÁLISIS DE NUESTRA LEGISLACIÓN

El Código Civil de 1984 regula los actos de disposición del cuerpo humano, así como de los órganos y/o los tejidos que no se regeneran, sin perjuicio grave a la salud o que reduzcan, aunque sensiblemente, el tiempo de vida. Quedan prohibidos estos actos si ocasionan una disminución permanente a la integridad física o cuando, de alguna u otra manera, sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
Los actos de cesión pueden ser ejecutados en vida del cedente, siendo posible efectuar disposiciones en vida para ser realizadas a su muerte. En el primer caso, el cedente puede revocar su decisión, no dando lugar al ejercicio de ninguna acción. En el segundo, nuestro código establece como válidos los actos por los cuales una persona dispone altruistamente de su cuerpo para que sea utilizado, después de su muerte, con fines de interés social o para la prolongación de la vida humana. Esta disposición favorece a las personas designadas como a las instituciones científicas, hospitales o bancos de órganos o tejidos que no persigan fines de lucro.
El artículo 10 del mencionado cuerpo de leyes expresa que el jefe del establecimiento de salud puede disponer de parte del cadáver que se encuentre dentro del mismo, para conservarlo o prolongar la vida humana, requiriendo para ello el previo conocimiento del cónyuge del difunto, de sus descendientes (hijos, nietos, en ese orden), de sus ascendientes (padres, abuelos, en ese orden) o de sus hermanos. Si existe oposición de los parientes no procederá a disponer de dicho cadáver. Este numeral admite excepciones, como veremos a continuación.

La Ley Nº 23415 tenía como finalidad reglamentar y encuadrar jurídicamente situaciones que se refieran, de una u otra manera, a la extracción de órganos para ser injertados en seres humanos. La mencionada ley contemplaba todo lo que se relaciona a los trasplantes de órganos, tanto en seres vivos, como también el retiro de piezas anatómicas de cadáveres.
El problema que se planteaba en el ámbito de esta ley era la casi inexistencia de bancos de órganos, así como de materiales quirúrgicos apropiados que posibiliten estas operaciones.
En el plano administrativo, Lamas Puccio señalaba que eran notorios los impedimentos que permitían actuar, en forma rápida y oportuna, en los casos de trasplantes de órganos, pues se exigía la firma ante notario, para que se acredite el consentimiento expreso, así como el acumular todas las autorizaciones requeridas o el solo hecho de esperar una respuesta, afirmativa o negativa, por parte de los familiares para poder recién entrar a operar. Los trámites, como es conocido, en el Perú son muy engorrosos y prolongados, no pudiendo la vida de una persona estar sujeta a ellos. La Ley Nº 24703, que modificaba varios numerales de la Ley Nº 23415, tenía las siguientes características:

a) Modificaba la definición de muerte.
b) Establecía un régimen de excepción frente a lo dispuesto por el numeral 10 del Código Civil y al artículo 8 de la Ley General de Salud, al permitir la ablación de órganos del cadáver, “sin que para tal efecto se requiera del consentimiento de los parientes”. La Ley Nº 24703 modificaba el artículo 8 de la Ley Nº 23415, en los siguientes términos:
“En los casos de accidente, en que la muerte de una persona se produzca en un Centro Asistencial Público o Privado, como consecuencia del cese irreversible de la función cerebral, es permisible la ablación de sus órganos con fines de trasplante, sin que para tal efecto se requiera del consentimiento de los parientes, referido en el artículo 4 de esta ley y concordante con el artículo 13 del Código Civil. Dichos órganos son del Banco de Órganos y Tejidos para Trasplantes, para su uso gratuito. La ablación de órganos y tejidos, a que se refiere el presente artículo no es aplicable, si la persona en vida, hubiera dejado constancia expresa de su oposición, en el Registro Nacional de Donantes de Órganos y Tejidos, que se crea por esta ley”.
c) Si bien se prescribía la gratuidad en el uso de los órganos de un cadáver, se establecía que estos “son” del Banco de Órganos y Tejidos para Trasplantes. No parece adecuada la redacción en esta parte del dispositivo legal, por cuanto sugiere la idea de la detentación de un derecho de propiedad, lo cual es incompatible con el tratamiento que se le debe dar a este tipo de bienes. Podremos referirnos a la obligación del cuidado de los órganos, así como la facultad de asignarlos a quien realmente los necesite, por parte del Banco de Órganos y Tejidos para Trasplantes, mas no a una titularidad exclusiva y excluyente sobre los mismos.

d) Se adhería a la posición de la voluntad presunta.
e) Ordenaba la creación del Registro Nacional de Donantes de Órganos y Tejidos, el Comité de Solidaridad Social y el Banco de Órganos y Tejidos para Trasplantes.
f) Encargaba al Poder Ejecutivo la reforma del Reglamento de la Ley Nº 23415.
Merecen ponerse de relieve, aunque haya sido derogado, algunos aspectos del Reglamento de la Ley Nº 23415, modificada por la Ley Nº 24703, aprobado por el D.S. Nº 014-88-SA, que deroga el D.S. Nº 016-83-SA:
1) Gratuidad de la cesión de órganos y tejidos, cuando prescribía en su numeral 3 que:
“Ninguna cesión de órganos o tejidos para trasplantes o injertos, entre seres vivos o procedentes de un cadáver, podrá realizarse en forma onerosa o bajo modalidades encubiertas de compensaciones, ventajas, beneficios de orden pecuniario, económico o contraprestaciones de similar o análoga naturaleza. Todo acto en contrario es nulo.
El cuerpo humano y, en su caso, sus restos mortales, carecen jurídicamente de significación económico-patrimonial. Toda cesión o disposición de órganos o tejidos, efectuada de conformidad a la Ley, responde al supremo valor de la solidaridad humana”.

Los actos de disposición del cuerpo, en tanto elecciones existenciales, pertenecen a la categoría del ser y no a aquella del haber. Por consiguiente, no se podrían aplicar a estos, criterios de justicia retributiva (compensación económica), sino criterios de justicia distributiva (colaborar con actos tendientes al bienestar del disminuido físico). Es imperativo eliminar las contaminaciones patrimonialistas en las situaciones existenciales: ni la cesión de la sangre es un contrato, ni la única satisfacción que puede obtener el cedente es la entrega de una determinada cantidad de dinero. En este sentido, resulta interesante el modelo español. El R.D. 1945/1985 del 9 de octubre, que regula la hemodonación y los bancos de sangre, establece en el artículo 3, par. 1, que la donación de sangre “constituirá siempre un acto de carácter voluntario y gratuito y de consecuencia, en ningún caso existirá retribución económica para el donante, ni se exigirá al receptor precio alguno por la sangre donada”. Sin embargo, se establece un sistema de incentivos culturales y sociales en beneficio de los donantes. El principio de la gratuidad tiene una excepción en las hipótesis de la plasmoféresis, por cuanto, según la primera disposición final de la citada ley, se permite que este tipo de intervención sea a título oneroso, previa autorización del Ministerio de Sanidad y de Consumo, para ser efectuado en determinados bancos de sangre.

2) Delimitaba la naturaleza jurídica del cadáver, al establecer en su artículo 22, lo siguiente:

“Por el hecho de la muerte, la persona que en vida es sujeto de derecho, se convierte en un objeto especial digno de respeto y piedad, el cadáver es un objeto especial en cuanto carece de significado económico-patrimonial y, por ser diferente a todos los demás objetos, no cabe incluirlo en ninguna de las clasificaciones de bienes a que se refieren la doctrina y la legislación comparada”.

3) Se permitía la ablación de órganos o tejidos provenientes de un cadáver o muerto cerebral, con fines de trasplante, en los siguientes casos:

a) Accidentes cerebrovasculares, traumatismos encefalocraneanos, entre otros. En tal hipótesis se asumía la voluntad presunta de cesión de la persona (artículo 32).
b) Cuando una persona recibe tratamiento médico en un establecimiento de salud. En este caso, sí era necesaria una manifestación de voluntad expresa, a falta de la cual los familiares podían permitir u oponerse a la extracción, en caso de muerte del paciente (numeral 34).

4) Llamaba poderosamente la atención el inciso a) del artículo 37 del texto comentado. Si bien es cierto que era necesaria la inscripción en el Registro Nacional de Órganos y Tejidos, de la voluntad de ceder, o no, los órganos o tejidos en el caso que se recibía tratamiento médico, no parecía congruente el hecho que se debía inscribir la voluntad de una persona de ceder sus órganos o tejidos en el caso de accidente, por cuanto, al no existir oposición, se presumía una voluntad presunta favorable.
La Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, Nº 28189, del 16.03.04, como ya se dijo, ha derogado tanto la Ley Nº 23415, la Ley Nº 24703, así como su Reglamento. Sin embargo, su dación significa una manifiesta involución con respecto a las leyes precedentes y a los modelos jurídicos contemporáneos que circulan en esta materia, por los siguientes motivos:

1) En el supuesto de dación de órganos o tejidos de un cadáver, se refiere al “donante cadavérico”, expresión con la cual se incurre simultáneamente en dos errores: el primero, como ya se dijo, este acto de disposición, técnicamente no es una donación, sino una dación o cesión; el segundo es la insólita situación en la que se coloca al cadáver, el cual, no obstante ser considerado también como un objeto de derecho (artículo 4), se le sigue entendiendo –al mismo tiempo– como sujeto de derecho al calificarlo en el artículo 11 como “donante” (¿?).
2) Inexplicablemente se destierra la figura de la voluntad presunta, al prescribir que el donante mayor de edad y capaz, así como los pródigos, malos gestores y personas que tienen anexa una sanción penal de interdicción deben expresar su voluntad de donación de órganos o tejidos para después de su muerte. Así como “de producirse la muerte y no haberse expresado la voluntad de donar que conste de manera indubitable, el consentimiento podrá ser otorgado por los parientes más cercanos que se hallen presentes” (artículo 11.1).

3) Los representantes de los menores de 16 años, de los privados de discernimiento, de aquellos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, de los menores de 18 y mayores de 16 años, de los retardados mentales, de los que adolecen de deterioro mental, de los ebrios habituales y de los toxicómanos a los que se les haya diagnosticado su muerte, podrán otorgar y/o revocar su consentimiento para la extracción de órganos o tejidos de sus representados, con fines de donación (artículo 11.2). Esta disposición va en contra de las modernas corrientes en materia de tutela de los sujetos débiles, por cuanto, al ser los actos de disposición del propio cuerpo (en este caso de lo que será el cadáver), actos de naturaleza existencial, debe tenerse en cuenta la voluntad del sujeto con capacidad restringida. Puede entenderse la intervención de los representantes legales en el caso de los (mal) denominados incapaces absolutos; pero resulta incomprensible que no se tome en consideración la decisión de los (mal) denominados incapaces relativos, máxime cuando es un principio consolidado en el Código Civil peruano el de darle relevancia a los actos estrictamente personales de los menores de edad con discernimiento (artículo 455), el cual se hace extensivo, por argumentación a simili, incluso a todos los sujetos con capacidad restringida con discernimiento, sobre todo, en un caso en el cual no está en juego ni su integridad, ni su vida, ni su salud (recuérdese que se está disponiendo en vida de lo que se hará con el cadáver).

4) Para colmo de males, en el artículo 11.5, se establece que, en el caso de autopsia se podrá efectuar la extracción de tejidos para fines de trasplante o de injerto. Acá no se asume la voluntad presunta, sino que el Estado se está irrogando un derecho de “confiscación” de los tejidos de los cadáveres. Tampoco se entiende por qué solo se limita a la extracción de tejidos y no de los órganos.

A este rosario de “legicidios” debe agregarse el hecho que, como suele ser costumbre por nuestros legisladores, se dejan pendientes una serie de situaciones para ser reguladas en un reglamento que todavía no se ha dictado. Evidentemente, resultó apresurado derogar el Reglamento aprobado por el D.S. Nº 014-88-SA, por cuanto hubiera sido inteligente mantenerlo vigente hasta la dación del nuevo, a efectos que, en esta situación transitoria, se aplique lo que fuera pertinente y no estar ante una laguna legislativa.

Debemos tener presente que, ante estos sucesos, el jurista no puede permanecer como un simple espectador, pues la sociedad reclama leyes que recojan estos nuevos comportamientos del hombre dentro de su entorno. El Derecho está llamado a garantizar el desarrollo del progreso de la ciencia y de la técnica, pero dentro de condiciones justas que no pongan en peligro la vida humana y, al mismo tiempo, que permitan vivenciar el valor solidaridad. Valor que no es entendido de manera cabal por quienes elaboraron y aprobaron la nueva ley. Hago votos para que esta sea derogada y se vuelva al sistema basado en el principio de la voluntad presunta





VIII: ANÁLISIS DE LA NUEVA LEY DE TRASPLANTE DE ÓRGANOS

Acaba de darse una nueva Ley de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos (Ley Nº 28189, publicada el 18 de marzo pasado). Al darla se ha declarado el propósito de regular íntegramente la materia de trasplantes, con lo que se ha derogado tácitamente todas las normas que sobre el particular regían hasta ese momento.
Las que regían antes y han quedado ahora derogadas son las siguientes: Leyes Nºs. 23415, 24703, 27282, 27645, Decreto Supremo Nº 014-88-SA y, en lo pertinente, los artículos 7, 8 , 9, 10 y 13 del Código Civil. Es cierto que este amplio cúmulo de normas ofrecía un sinnúmero de inconsistencias y contradicciones y que, en su mayoría, estaban redactadas sin atender elementales principios de técnica legislativa. Era, por tanto, necesario dar una nueva Ley que las ordenara y reformulara, recogiendo nuevos y modernos conceptos. Lejos de ello, la nueva Ley ha incurrido en serias omisiones y deficiencias, confusiones e imprecisiones, al punto que bien puede afirmarse que la nueva normativa no es mejor que la anterior.
Antes de entrar a comentar las regulaciones de la nueva Ley, preciso es hacer notar que esta incurre en abuso de remisión y confunde la naturaleza de las normas, al dejar para el reglamento muchas cuestiones que debían ser materia de la Ley.
Para comenzar, debemos indicar que no comprendemos cuál es la razón por la que la Ley excluye expresamente de sus alcances –dejándola en el limbo y oscuridad legislativos– una cuestión tan importante como la del uso de órganos y tejidos con fines de estudio y de investigación científica.
Tampoco entendemos cómo, la Ley, luego de proclamar, con pompa y solemnidad (artículo 2), ciertas “garantías y principios de la donación y trasplante de órganos” no incluye en su normativa disposiciones conducentes al cumplimiento de los mismos, sobre todo en lo referente a los incluidos en los numerales 4 y 5 de dicho artículo.
Para que tan importante definición sea objetiva y, en lo posible, impersonal, toda la legislación comparada sobre trasplantes establece que la certificación de la muerte, para dicho fin, debe hacerse por un grupo de médicos (en algunas leyes se fija de dos, en otras de tres). La nueva Ley (artículo 3), contradiciendo tan trascendental principio universal, establece que la certificación la haga un solo medico. La Ley omite, además, una norma que es de aplicación también universal según la cual ningún médico que tuvo intervención en la determinación del hecho de la muerte y en el tratamiento de la enfermedad que la causó podrá participar en el trasplante.
No encontramos explicación al hecho de que la Ley, en su artículo 6, establezca que “la información relativa a donantes y receptores de órganos y/o tejidos será recogida, tratada y custodiada con la más estricta confidencialidad. Está prohibida su difusión… Está prohibido proporcionar información por cualquier medio que permita identificar al donante o al receptor…”. Si tan impenetrable secreto se hubiera aplicado a los famosos trasplantes que hizo el Dr. Barnard, el mundo no se hubiera enterado de ellos y no hubiera sabido que en el primero, 1967, tomó el corazón de Denise Ann Darvall para colocarlo en el cuerpo de Louis Washkansky; y que en el segundo el donante fue Clive Haupt en beneficio de Philip Blaiberg. Quienes han redactado esta disposición no se han dado cuenta que esa imposición autoritaria, a rajatabla, de tan misterioso, inquisitorial e irracional secreto, además de contravenir el derecho constitucional de información atenta contra la introducción en la sociedad de un clima, de un espíritu de solidaridad, de altruismo, de generosidad y de gratuidad que es necesario crear para recibir los efectos benéficos de los trasplantes. Lo que ha podido establecerse es que cuando donante y donatario quieran, en ejercicio de su derecho a la intimidad, conservar en reserva la cesión, se respete el secreto. Pero de ningún modo imponerles este a ellos mismos. Tampoco encontramos razonable que se prohíba la publicidad sobre donación de órganos y/o tejidos en beneficio de personas individualizadas, establecimientos de salud o instituciones determinadas.

Por la forma como está redactado, el artículo 8 induce a confusión acerca de las competencias que corresponden a los Ministerios de Salud y Educación, en lo concerniente a trasplantes.
La redacción del inciso 2 del artículo 9 es muy confusa. No se sabe si en el caso de tejidos regenerables de menores de edad e incapaces la autorización debe hacerse por los padres o tutores ante el juez o si este es quien debe darla. En este mismo caso no se establece la forma que debe emplearse para el consentimiento de las personas capaces.
En cuanto concierne al uso de órganos y tejidos cadavéricos el artículo 11 dice, con vaguedad, que la decisión de donar del difunto debe constar “de manera indubitable”. Hubiera sido preferible que, como todas las legislaciones del mundo, diga que deberá hacerse por escrito. Hubiera sido también necesario y conveniente que se ratificara el procedimiento de aceptación en el Documento Nacional de Identidad, establecido por la Ley Nº 26745 y por el artículo 90 inciso i) del Reglamento de las Inscripciones del Reniec, procedimiento que, a nuestro juicio, ha quedado sin efecto, por las razones que expresamos al inicio de este artículo.
Nos parece, asimismo, desacertado que no se haya recogido la disposición del artículo 8 de la Ley Nº 23415, modificada por la Ley Nº 24703.
Grave omisión es la del inciso 1 del artículo 11 de la Ley, que indica que “De producirse la muerte y no haberse expresado la voluntad de donar que conste de manera indubitable, el consentimiento podrá ser otorgado por los parientes más cercanos que se hallen presentes”. ¿Qué quiere decir la Ley con la expresión los parientes más cercanos? ¿A quiénes, hasta qué grado se refiere? ¿Qué sucederá si el cónyuge estuviera en desacuerdo con la cesión y los hijos de acuerdo o viceversa? ¿Durante qué tiempo debe esperarse la expresión del parecer de los parientes? Ya los artículos 10 y 13 del Código Civil, concordados, ahora derogados, habían dado solución parcial a estas interrogantes. Hoy se plantea un vacío serio.
El artículo 10 del Código, derogado como decimos, estableció que los jefes de los establecimientos de salud o de los servicios de necropsias podían disponer de los cadáveres no identificados o abandonados para la conservación o prolongación de la vida humana. La nueva Ley nada dispone al respecto. Tampoco nada dice acerca de los cadáveres que pueden ser materia de cremación.
Entre los requisitos que la legislación de los diversos países establece, de modo uniforme, para la recepción de órganos y tejidos con fines de trasplante, se halla uno que la Ley debió incluir por su indudable importancia e imprescindibilidad. Es el que determina que la necesidad de trasplante debe ser la mejor alternativa y debe usarse cuando otros medios y recursos disponibles se hayan agotado o sean insuficientes o inconvenientes como medida terapéutica.
Otras legislaciones establecen también la concesión del derecho de licencia laboral en beneficio de los donantes. Debió incluirse esto en la Ley.
La ley belga contiene una disposición interesante y justa que, a nuestro juicio, pudo ser tenida en cuenta. Concede ella al cónyuge, como posible afectado, el derecho de expresar consentimiento para el uso de órganos o tejidos de su cónyuge, cuando se trata de trasplantes entre personas vivas.
Si se revisa con cuidado la Constitución podrá advertirse que ella solo concede al Poder Ejecutivo la posibilidad de dar reglamentos, a través de decretos y resoluciones (artículo 118, inciso 8). El Gobierno pues no puede –salvo mediante Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, para los casos permitidos para estos– dictar normas de carácter sustantivo. Por eso, como ya lo hemos dicho antes, es anticonstitucional, antitécnico, ocioso y abdicante que el Legislativo haya aprobado en esta Ley tantas normas remitiendo materias legislativas a la reglamentación. Lo es, por ejemplo, dejar a la reglamentación la determinación de las sanciones administrativas por infracciones de la Ley. La Ley ha debido establecer estas indicando, con precisión, las causales para tales sanciones y determinando que podían ser la de clausura temporal o definitiva de los centros infractores, inhabilitación de los profesionales contraventores, multas, suspensión de la publicidad prohibida y disponiendo que la autoridad pueda solicitar directamente el auxilio de la fuerza pública para el efecto de realizar allanamientos e incautaciones.
La legislación peruana derogada adolecía ciertamente de un vacío al no considerar la aplicación de sanciones penales para ciertos casos de graves violaciones, como lo hace la legislación de otros países. La nueva Ley ha hecho bien al incorporar en su normativa ciertas disposiciones de este tipo, aunque pensamos que no ha considerado todos los casos punibles y es demasiado benigna en algunos previstos por ella. Debe penalizarse, por ejemplo, a los responsables de los centros de salud que faciliten el uso ilícito de órganos y tejidos y a los profesionales que intervengan en ello; del mismo modo, a los intermediarios.
Otro aspecto que la Ley ha debido contener es la prohibición expresa de ablaciones para fines de trasplantes, que se da en otros países para los siguientes casos:
- Cuando se pretenden realizar, sin dar cumplimiento a las prescripciones de la Ley;
- Sobre cadáveres de pacientes internados en institutos neuropsiquiátricos;
- Por el profesional que haya atendido y tratado al fallecido durante su última enfermedad y por los profesionales que diagnostican su muerte;
- Cuando la muerte es por causa desconocida o sospechosa;
- Cuando el cadáver corresponde a una persona infectada con VIH.





IX.- CLASES DE MUERTE

LA MUERTE CEREBRAL:
Es un concepto que se ha desarrollado como consecuencia del avance de la ciencia en la técnica de reanimación y, específicamente, con motivo de los trasplantes de órganos de cadáver. En efecto, dentro del proceso biológico de muerte, tanto la medicina como el derecho, habían determinado el momento de la muerte, cuando cesaba el funcionamiento de los tres sistemas superiores del ser humano, pero, como también hemos precisado, el cese no se produce en forma simultánea, sino uno es consecuencia del otro.
Descartados los sistemas respiratorios y cardiovasculares, como situaciones biológicas absolutamente irreversibles, debido al avance de las técnicas de reanimación, se ha recurrido al concepto de muerte cerebral. Ello implica el cese definitivo e irreversible de las funciones cerebrales. Hasta la actualidad la ciencia no ha llegado a tornar esta situación en reversible.
Sin embrago, no es esta la última razón. Además, ha habido necesidad de recurrir a este concepto, con motivo de las técnicas de los trasplantes de órganos de cadáver, especialmente del corazón. Ante la necesidad de un diagnostico precoz de la muerte, que realmente implique una situación irreversible de al alguna de de las funciones superiores, se ha recurrido a la muerte cerebral, aun cuando las funciones respiratorias y cardiovasculares continúen funcionando artificialmente, como sucede cuando el paciente va a ser objeto de trasplante.
Es indudable que muchas interrogantes se han tejido y continúan tejiéndose alrededor de este concepto, conforme lo vamos analizar en los capítulos que siguen, pero no cabe duda que se ha impuesto a la actualidad, en lo que se refiere al os trasplantes de órganos.





LA MUERTE CLINICA:
Dentro de la concepción biológica de la muerte, entendida como un proceso, hemos señalado, existen estepas y, como hemos descartado la fase de la muerte absoluta, es necesario precisar qué etapa resulta la adecuada para poder encontrar la noción de muerte.
Es así se ha considerado, por mucho tiempo, la fase intermedia como suficiente para considerar que una persona ha muerto. Ello implica el cese irreversible del funcionamiento de los tres sistemas superiores del ser humano, esto es, el sistema respiratorio, el cardiovascular y el nervioso.
Sin embargo, el cese de las funciones superiores no se produce necesariamente en forma simultánea, por ello es que desde antiguo se consideraba que la persona estaba muerta cuando se comprobaba el cese de las funciones respiratorias, situación irreversible que traía como consecuencia el deterioro de los otros sistemas superiores. Pero, los sistemas de reanimación, creados por el hombre, determinaron que el cese del sistema respiratorio no pueda ser considerado como una situación irreversible, en algunos casos, por generación espontanea las personas volvían a respirar. Por ello se adopto el criterio referido al sistema cardiovascular, de tal suerte que se considero que la muerte clínica se producía con el cese del latido cardiaco y, por lo tanto, con la cesación definitiva de la actividad cardiocirculatoria. Es evidente que, el cese de esta función implicaba el cese de las otras 2 funciones superiores. Pero, los sistemas de reanimación permiten que el corazón vuelva a latir, espontanea o artificialmente, de tal suerte que este tampoco es un criterio absolutamente irreversible.





LA MUERTE JURIDICA:
Como hemos señalado anteriormente, la muerte clínica significa un momento determinado dentro del proceso biológico de muerte, pero no solo es un dato q se recoge de la naturaleza , sino que además la necesidad de fijar un momento determinado dentro del proceso biológico de muerte, pro no solo es un dato que se recoge de la naturaleza, sino que además la necesidad de fijar un momento determinado obedece a razones valorativas, de orden filosófico, religioso, ético, sociológico, jurídico, etc., porque de por medio se encuentra el concepto de vida, ser humano, individuo, persona, etc.
La muerte clínica, en su sentido tradicional, ha sido recogido por el Derecho, de tal suerte que la concepción de muerte jurídica está influenciada y determinada por avances de la ciencia médica, pero, a su vez, por los aspectos valorativos, culturales, imperantes en la sociedad fija un momento dentro del proceso biológico de la muerte, asimilando la muerte clínica, existe identificación entre la muerte clínica y la muerte jurídica.
Sin embargo, en nuestro medio no ha existido una definición de muerte desde prospectiva jurídica, confiando en la ciencia médica y en el sentido de responsabilidad de los médicos la determinación de la muerte, pero es indudable que se ha aceptado la noción de muerte clínica.
El problema lo ha planteado, tanto para la ciencia médica para la jurídica, los trasplantes de órganos de cadáver, donde ha habido de la muerte, teniendo en consideración la única función actualmente irreversible, el cese de funcionamiento del sistema nervioso central, esto es, el cerebro, ya que la única posibilidad de que los trasplantes sean eficaces, sin que los órganos sufran deterioro alguno, es un diagnostico rápido de la muerte, aun cuando la persona donante todavía respire y lata su corazón artificial. Este diagnostico rápido de la muerte esta referido al cese de funcionamiento del cerebro, situación hasta la actualidad absolutamente irreversible.
























CONCLUSIONES

1.-El trasplante de órganos no es solamente una práctica de la medicina
moderna, es algo mas, es una nueva esperanza de la vida de la
humanidad en una sociedad basada en la confianza y la solidaridad,
por lo que todos nuestros esfuerzos deben ir encaminados a preservar
su desarrollo y asegurar su futuro.
2.-No obstante, debido a las desigualdades de desarrollo del mundo contemporáneo, existentes entre los países desarrollados y no desarrollados, provoca que en muchos países su utilización sea aún un sueño y no una realidad en la lucha por la supervivencia y el mejoramiento de la calidad de vida.
3.-Los trasplantes de órganos vitales de cadáveres precipitaron la necesidad de recurrir al nuevo criterio de muerte, porque con la muerte clínica, dichas intervenciones no resultaban eficaces. Si existía el criterio de muerte de la persona era sinónimo del cese de un funcionamiento, con carácter irreversible de una de las funciones superiores, el cese de funcionamiento del cerebro resultaba la única función realmente irreversible.
4.-La razón de adoptar este nuevo criterio de para determinar la muerte de la persona, obedece a razones de tiempo y eficacia. Se requiere de un diagnostico precoz para facilitar los trasplantes, pero este diagnostico debe asegurar el cese irreversible de función cerebral.
5.-La legislación peruana define genéricamente la muerte cerebral y señala los criterios que debe seguir el medico para diagnosticar la muerte y establece un grupo de médicos que deben integrar el comité para la comprobación de la misma. El código sanitario, DL 17505; la ley de trasplante 23415; su modificatoria, la ley24703; y el reglamento de estas dos ultimas normas, el DS 014-88-SA, establecen regulan los aspectos señalados.

BIBLIOGRAFIA:

1- ANÁLISIS DE LA NUEVA LEY DE TRASPLANTE DE ÓRGANOS
Por Víctor Guevara Pezo.
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón
2-. DONACION Y TRANSPLANTE DE ORGANOS EN EL PERU
Especial sobre la nueva ley de Donación de Órganos ¿Avance o retroceso)
Actualidad Jurídica. Tomo 125. Abril 2004.
3- LA NUEVA REGULACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE TRASPLANTE DE ÓRGANO
Por Juan Espinoza Espinoza
Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de universidad de lima

APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO - TITULO PRELIMINAR

septiembre 04, 2012

APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO - TITULO PRELIMINAR Comentado
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APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO
La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situacio¬nes jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú.
CONCORDANCIAS:
C. arts. 2 ¡ne. 24) lit, d), 103 párr. 22
C.C. arts. 2050, 2115, 2116, 2120, 2121
C.P. arts. 6, 7
Comentario
Walter Gutierrez Camacho
1. El artículo III del Título Preliminar aloja dos principios: la irretroactividad de la norma y la aplicación inmediata de la ley; sin embargo, para su cabal comprensión es necesario conocer algunos conceptos previos como: los de situación jurídica, dere¬chos adquiridos y hechos cumplidos. El texto del referido artículo involucra todas estas categorías jurídicas, y con ellas pretende resolver uno de los problemas jurídi¬cos más arduos: los conflictos de la ley en el tiempo.
Antes de iniciar el análisis de este artículo conviene precisar que la norma que contiene se refiere tanto a la ley en sentido formal, es decir, aquellas normas creadas por el Congreso, como a las leyes en sentido material, esto es, aquellas que por su contenido, así como por su coercibilidad y obligatoriedad pueden ser calificadas como tales, pese a haber sido elaboradas por órganos de menor jerarquía que el Legislativo. En suma, cuando el artículo III se refiere a la ley, en realidad pretende involucrar a todo tipo de normas. Por consiguiente los alcances de este dispositivo se despliegan sobre todo el ordenamiento legal, como en verdad sucede con el Título Preliminar en su con¬junto.
2. Como ya se adelantó, analizar el artículo III del Título Preliminar supone inevi-tablemente abordar el tema de la irretroactividad de la ley. Que la ley no tiene efectos retroactivos es un postulado constitucional ineludible de respetar por el Código. Sin embargo, la propia Constitución se encarga de aclarar que éste no es un principio irreductible, abriendo la posibilidad de que en materia penal la nueva norma discipline hechos y efectos acontecidos bajo el imperio de la antigua ley, siempre que tal aplica¬ción sea favorable al reo (artículo 103 C.).
3. La irretroactividad es en realidad un principio general por el que se pone límite temporal a la aplicación de la nueva ley. Así, en principio, el Derecho considera injus¬

to aplicar una ley nueva a actos que fueron realizados en el momento en que dicha ley no existía, y que por consiguiente no podía ser conocida y mucho menos acatada. Como ya se anotó esta norma ha encontrado lugar entre los denominados derechos fundamentales, habiendo sido recogida también por nuestra Constitución (artículo 103), lo que a su turno da lugar a interponer acción de amparo cuando se transgreda este derecho. Sin embargo, Díez-Picazo, a quien seguimos en este punto, sostiene que no siempre la irretroactividad puede calificarse de injusta. Piénsese por ejemplo en una legislación dirigida a abolir la esclavitud. Una irretroactividad absoluta condu¬ciría a manumitir solo a los que nacieron hijos de esclavos después de la entrada en vigor de la ley, mientras que en cambio, los que fueron esclavos con anterioridad a la promulgación de la ley ,de abolición deberían continuar siéndolo hasta su muerte (DíEZ-PICAZO y GULLON, p. 110).
4. La jurisprudencia comparada ha sancionado que: "La leyes retroactiva cuan¬do se aplica a relaciones jurídicas ya extinguidas bajo la ley anterior, o a tramos ya consumados de relaciones vigentes al sancionarse la ley". Sin embargo, los efectos que se produzcan con posterioridad a la vigencia de la norma, quedarán atrapados en ella, aunque los haya generado una situación jurídica existente, y ello se produce sin vulnerar el principio de la irretroactividad, por aplicación del principio del efecto inmediato, que en realidad tiene vigencia para el futuro (MOISSET DE ESPANÉS, p. 18).
5. Nuestro Derecho también recoge este principio, la aplicación inmediata de la norma, según se desprende del texto constitucional (artículo 109) y de la propia nor¬ma civil. La consagración de este principio supone inevitablemente la inmediata dero-gación de la ley anterior y lleva implícita la convicción de que la nueva leyes mejor que la abrogada. Tal conclusión es de una lógica irrebatible, pues de lo contrario el legislador no hubiera dado una nueva ley. De que la nueva norma debiera ser supe¬rior no hay duda, sin embargo desafortunadamente esto no siempre es una realidad.
Tampoco es cierto que la coexistencia de estos dos principios (el de la irretroacti¬vidad y el de la aplicación inmediata de la ley) sea obligatoriamente conflictiva. En realidad, rectamente entendidos dichos principios no se contraponen, sino que se complementan. La aplicación inmediata no es retroactiva, porque significa la aplica¬ción de las nuevas normas para el futuro, y con posterioridad a su vigencia; y el efecto inmediato encuentra sus límites precisamente en el principio de irretroactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas, o a efectos ya producidos (MOISSET DE ESPANÉS, p. 16).
6. Detengámonos ahora en determinar lo que se entiende por situación jurídi¬ca, derechos adquiridos y hechos cumplidos, para penetrar más en los alcances de la norma contenida en el artículo III. El concepto de situación jurídica fue introdu¬cido por el jurista francés Roubier, ante el carácter difuso que tenían la figuras que se utilizaban para explicar la aplicación de la ley en el tiempo.
El concepto de situación jurídica es más amplio que el de derechos adquiridos e incluso que el de relación jurídica, que también es utilizado por el Código; dicha figura es superior para estos efectos, pues ofrece una idea de permanencia que la hace



más apropiada para comprender los problemas que se originan como consecuencia de los cambios en la legislación (ROUBIER, p. 17).
En la doctrina nacional (RUBIO CORREA, p. 203), el concepto ha sido entendido como un haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurídi-cas que recibe una persona al adoptar un estatus determinado frente al Derecho. Serán situaciones jurídicas las de padre, marido, propietario, etc. En cada una de ellas las personas involucradas se convierten en el eje al que se asignan y a partir del cual emanan todo ese conjunto de imputaciones jurídicas.
La fortuna de esta figura en la solución de los problemas surgidos como conse-cuencia de la aplicación de la ley en el tiempo es simple de explicar. La ley quiere distinguir entre las consecuencias que surgen de una situación jurídica y la situación jurídica misma. Dichas consecuencias -efectos- pueden ser de dos tipos: aquellas que se produjeron con anterioridad a la vigencia de la ley, y las que se produjeron con posterioridad. Pues bien, esas consecuencias a menudo son las relaciones jurídicas, de ahí que pueda afirmarse que las relaciones jurídicas son las diversas vinculacio¬nes jurídicas que existen entre dos o más situaciones jurídicas: cónyuges, copropie¬tarios, socios, contratantes, etc.
7. En cuanto al llamado derecho adquirido diremos que se trata del efecto ya consumado. En este sentido no involucraría a la mera expectativa -derechos expec-taticios-, es decir, aquellos que aún no han sido ejercidos. El derecho expectaticio es un derecho teórico, abstracto, aún no experimentado.
En realidad una parte importante del fundamento de la irretroactividad de las nor-mas encuentra su razón de ser en la teoría de los derechos adquiridos. Se trata de una norma de elemental convivencia social, pues en principio no es posible darle efectos retrospectivos a la norma sin con ello alterar el orden y la seguridad legal. En la literatura jurídica nacional un autor tan autorizado como León Barandiarán enten¬día que el derecho adquirido es aquel que ha sido ejercido, que se ha manifestado en el mundo de los hechos, con la verificación de sus efectos, es decir, derecho adquiri¬do es el que ya ha encontrado su realización fáctica.
Esos efectos son intangibles. Pero los efectos que sobrevengan con posteriori¬dad, así procedan de hechos anteriores a la nueva ley, caen dentro de ésta, porque no son derechos adquiridos. Con este punto de vista se distingue el hecho de sus efectos, discriminando respecto a estos últimos según que aparezcan antes o des¬pués de la ley. De este modo se rechaza la vieja fórmula de que el tiempo rige el acto. Se exige así distinguir los efectos, entre los que surgen concomitantes a la vieja ley y los que surgen luego de la vigencia de ésta, pese a que hayan sido producto de la misma situación o relación jurídica. La consecuencia de tal distinción sería que los hechos anteriores no puedan ser alcanzados por la nueva ley.
8. Un concepto que no debe escapar de nuestro análisis es el referido a la ultractividad de la ley. Si bien en línea de principio está vedado a nuestro legislador otorgar¬le efectos retroactivos a la ley, no le está prohibido otorgarle a la antigua ley efectos ultractivos, es decir, la aptitud que tiene la norma no solo de regular los efectos produ¬cidos durante su vigencia, sino también sobre aquellos que se realicen cuando ya



tenía vigencia la nueva norma, por originarse en un hecho que tuvo lugar bajo el imperio de la antigua ley.
9. Llegados a este punto debemos referimos a los hechos cumplidos, que es en realidad la teoría consagrada por el Código, al establecer que las relaciones y situaciones jurídicas existentes al tiempo de darse la ley serán gobernadas por ésta, incluso si aquéllas le antecedieron en el tiempo. Por lo tanto, la aplicación ultractiva de la norma vía interpretación está vedada, desde que el texto del artículo III es categórico y no deja lugar para ello. No obstante, tal limitación está destinada a los usuarios y al juez, no así para el legislador, quien en la elaboración del derecho tran¬sitorio puede facultarle a la norma la posibilidad de tener dicho efecto.
10. En armonía con los conceptos expuestos, ya en el terreno práctico conviene precisar que, en línea de principio, la aplicación de la nueva ley no alcanza a los elementos constitutivos de las relaciones jurídicas ya constituidas y menos aún extin¬guidas; así un matrimonio ya celebrado, una sucesión ya otorgada, un contrato, no podrán ser alcanzados por la nueva ley. No obstante, no puede sostenerse lo mismo respecto a los efectos ulteriores de tales relaciones jurídicas. Tallo que sucedería, por ejemplo, con aquella pareja que contrajo matrimonio bajo la vigencia de la antigua ley, pero que decidiera divorciarse bajo el imperio de la nueva ley; lo propio sucedería con derechos reales, derechos sucesorios e incluso respecto de relaciones enmarcadas dentro del Derecho Mercantil, como aconteció cuando en el año 1998 se promulgó la nueva Ley General de Sociedades, obligando a que las sociedades que se constituye¬ron con la anterior ley se adecuen al nuevo régimen societario, y aun cuando no lo hicieran sus actos inapelablemente se regirían en lo sucesivo por la reciente ley.
No obstante lo expuesto en el párrafo anterior, una zona de conflicto es la referida al área contractual. Como se sabe, el Derecho de los Contratos es el reino de la autonomía de la voluntad, donde ésta se despliega con mayor soltura y libertad. En concordancia con esta concepción, se ha entendido que el efecto inmediato de la ley, encuentra una excepción "tradicional y justificada" con respecto a los contratos en curso de ejecución, por tratarse de relaciones jurídicas convencionales (LEÓN BA¬RANDIARÁN, p. 18). En este mismo sentido opina Roubier, quien considera que las situaciones jurídicas contractuales deben someterse a una ley única -la del momen¬to de su celebración-, no pudiendo las leyes posteriores afectarlo aunque estén en curso de ejecución (ROUBIER, p. 23). Atrapado en el tiempo, es decir ajeno a la evolución jurídica, nuestro ordenamiento parece haber seguido esta postura doctri¬naria, tallo que se desprende del texto del artículo 62 de la Constitución: "La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las normas al tiempo del contrato". Hasta aquí el texto constitucional es impecable, no obstante el siguiente párrafo es en la práctica inaplicable: "Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase". Los autores de esta parte de la Constitución han intentado diversas explicaciones, pero lo cierto es que ninguna de ellas tiene solvencia suficiente para justificar dicha norma. Y lo que es peor, para sus autores, en la práctica esta norma a menudo ha sido transgredida por el propio Estado (CÁRDENAS QUIRÓS, GUTIERREZ).


Es inobjetable que la legalidad de un contrato se juzga por la ley del día de su celebración, como también lo es que la ejecución y los efectos de dicho contrato deberán gobernarse por la misma ley; la razón de esto es que en terreno contractual debe respetarse la autonomía de la voluntad. Sin embargo, la doctrina moderna ha sancionado límites a esta libertad, y tales límites están dados por las leyes de orden público.
En otros términos, el texto contractual se integra con el contexto legal vigente al tiempo de su celebración. Es este contexto legal el que le da validez y permite su ejecución. De esta manera las leyes supletorias forman parte integral del contrato, aun cuando las partes no las hayan incluido. También son parte de él las normas imperativas, pero a diferencia de las primeras, los otorgantes del contrato en ningún momento tienen disponibilidad sobre ellas, ni antes, ni durante ni después de la cele¬bración del contrato. Las normas imperativas son la base de ese contexto legal que rige las relaciones jurídicas, y que las partes no pueden dejar de cumplir, estando fuera de su alcance toda posibilidad de modificarlo. Cuando dicho contexto legal cambia, no hay dificultad para que sus efectos alcancen a las relaciones contractua¬les en curso de ejecución, tal aplicación inmediata no podría ser calificada de retroac¬tiva, sino el mero cumplimiento del principio de la aplicación inmediata de la ley. Ad¬mitir lo contrario conduciría a una situación de total desorden jurídico, pues decapita¬ría la facultad del Estado de legislar, al impedirle que las nuevas normas de orden público alcance de manera igual a todos los ciudadanos, y al propio tiempo permitiría la creación de innumerables islas jurídicas cada una de las cuales se regiría por sus propias normas.
11. Por otra parte, cuando se analiza el artículo III del Título Preliminar no puede dejar de vinculársele al artículo 2120 del mismo Código, cuyo texto expresa: "Se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realiza-dos bajo su imperio, aunque este código no los reconozca".
No hay duda de que se trata de una redacción que confiere efecto ultractivo al Código Civil de 1936, y que colisiona frontal mente con el texto del artículo 2121: "A partir de su vigencia las disposiciones de este Código se aplicarán inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes".
En otras palabras este artículo confirma la aplicación inmediata del Código Civil de 1984. Es evidente que tal como están, los dos textos no pueden tener aplicación simultánea. De ahí que la solución que nuestra doctrina (RUBIO CORREA, p. 205) ha encontrado sea reconocer que estamos frente a un error del legislador que se solucio¬na interpretando el artículo 2120 en el sentido que "se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su imperio, cuando este Código no los reconozca".
La conclusión de todo esto es la siguiente:
a) Si ambos códigos tratan un mismo derecho, se producirá la aplicación inmediata
del Código Civil de 1984.
b) Si el Código Civil de 1936 reconocía ciertos derechos sobre los cuales el Código



de 1984 no se pronuncia, entonces estos derechos nacidos bajo el anterior Códi¬go se regirán ultractivamente por dicha norma.
c) Por último, si el Código de 1936 reconocía derechos que el Código vigente prohí¬
be, entonces tales derechos están proscritos (RUBIO CORREA, p. 205).
12. Llegados a este punto podemos concluir que a tenor de lo normado en el arto 111 del
Título Preliminar, en nuestra legislación:
a) Tanto la irretroactividad como la aplicación inmediata de la ley son dos principios
legales que en nuestro ordenamiento tienen estatus constitucional.
b) Estos principios no son necesariamente antagónicos, y por el contrario se com-plementan.
c) En línea con lo anterior, en nuestro Derecho la ley no opera retroactivamente, por
lo tanto, los hechos y efectos que se suscitaron con la antigua ley no podrán ser
normados por la nueva, salvo la excepción establecida en la propia Constitución.
d) Si los efectos se producen cuando ya se encuentra en vigencia la nueva ley, pero éstos han tenido su origen en relaciones jurídicas surgidas al amparo de la ante¬rior normatividad, se recurrirá al principio de aplicación inmediata de la ley, con lo que tales efectos serán gobernados por la nueva ley.
e) Cuando se trata de efectos continuados que han tenido origen en una relación jurídica surgida bajo el imperio de la anterior ley, pero dichos efectos se desarro¬llan también cuando ya se encuentra vigente la nueva ley, se recurrirá al principio de aplicación inmediata de la ley.
f) Si la relación jurídica surgió con la anterior ley, pero sus efectos fueron supedita¬dos a la realización de una condición suspensiva, cumplida esta condición los efectos se regirán por la nueva ley.
g) No obstante haberse proscrito en nuestro sistema la irretroactividad, no ha acon¬tecido lo mismo con la ultractividad, lo que permite a discreción del legislador que ciertas normas puedan mantener aplicación pese a estar vigente la nueva norma.
DOCTRINA
DíEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol 1. Octava edición.
Editorial Tecnos SA Madrid, 1995; MOISSET DE ESPANÉS Luis. Irretroactividad de la Ley y el nuevo arl. 3 (Código Civil). Universidad Nacional de Córdoba. Córdoba, 1976; ROUBIER Paul. Les conflits des lois dans le temps. Si rey. París, 1929; RUBIO CORREA, Marcial.
. Aplicación de la ley en el tiempo, en: Tratado de Derecho Civil. Tomo l. Universidad de Lima. Lima, 1990; LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho civil. Tomo 1. Título Prelimi¬nar y Derecho de las Personas. WG Editor. Lima, 1991; CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. Autonomía privada, contrato y Constitución; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Economía de Mercado y Contratación, en: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Contrato y Mercado. Gaceta Jurídica SA Lima, 2000.


JURISPRUDENCIA
"El principio de la irretroactividad de la leyes uno de los fundamentos de la segu-ridad jurídica, y significa que los derechos creados bajo el amparo de la ley ante-rior mantienen su vigencia y sobre ellos no tiene efecto la nueva ley, pues las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos, efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurídico existente en el momento de producirse".
(Cas. Nº 1641-96. Explorador Jurlsprudenclal. Gace¬ta Jurídica).
"La garantía constitucional de irretroactividad de la ley sustantiva, importa que las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurídico existente en el momento de producirse".
(Cas. Nº 2097-96. Explorador Jurisprudenclal. Gace¬ta Jurídica).
"La norma contenida en el artículo dos mil ciento veinte del actual Código Civil debidamente entendida debe concordarse con lo establecido por el artículo terce¬ro del Título Preliminar y el artículo dos mil ciento veintiuno del código acotado, resultando, como lo señala el jurista Marcial Rubio Correa, que cuando la materia haya sido regulada tanto en el Código Civil de mil novecientos treintiséis como 'en el vigente, las normas de este último resultan de aplicación inmediata y solo cuan¬do la materia que fue tratada por el código derogado ya no se halla tratada por el código en vigencia, resulta de plena aplicación lo previsto en el artículo dos mil ciento veinte del Código Sustantivo de mil novecientos ochenticuatro, es decir, se aplican en forma ultractiva las normas del código abrogado".
(Cas. Nº .708-97. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).
"De manera que el Código Civil acoge la teoría de los hechos cumplidos, confor¬me está regulado en los artículos tercero del Título Preliminar y dos mil ciento veintiuno, sin embargo, solo de manera especial, cuando la ley lo establece ex¬presamente, debe entenderse que una norma es de aplicación ultractiva... Siendo de aplicación al presente caso la teoría de los hechos cumplidos, es necesario precisar previamente si el hecho del vencimiento del plazo de caducidad de im¬pugnación de los acuerdos de los años mil novecientos noventiséis y noventisiete, se ha producido o no. Que, el artículo ciento cuarenticuatro del Decreto Legislati¬vo trescientoscnce establecía un plazo de caducidad de seis meses para impug¬nar el Acuerdo de la Junta General, no habiendo el recurrente impugnado dentro de ese plazo los citados acuerdos, debe entenderse que el vencimiento del plazo


de caducidad para impugnar se ha cumplido, en consecuencia, habiéndose con¬sumado los hechos bajo el imperio del citado Decreto Legislativo, no resulta de aplicación al presente caso el artículo ciento cuarentidós de la Ley veintiséis mil ochocientos ochentisiete, Ley General de Sociedades vigente".
(Cas. Nº 2481-98. Exp/orador Jurisprudencia/. Gace¬ta Jurídica).
"El Código Civil vigente ha asumido como principio general que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo salvo la excepción prevista en la Constitución Política del Estado. De este modo, los artículos tercero del Título Preliminar y dos mil ciento veintiuno del citado código sustantivo consagran el principio de la aplica¬ción inmediata de la ley, el que cuenta con la posición dominante en doctrina y se conoce con el nombre de la teoría de los hechos cumplidos. Sin embargo, la aplicación de normas en el tiempo supone una relación dialéctica entre el principio de seguridad y el principio de innovación legislativa dentro del sistema jurídico; para este efecto se ha establecido en vía excepcional y transitoria la aplicación ultractiva de algunas normas del Código Civil derogado en moderada inclinación hacia la seguridad jurídica a fin de lograr la mayor equidad posible en cada caso que se someta al conocimiento de la tutela jurisdiccional. Una de estas excepcio¬nes es la referida a la aplicación temporal del plazo de prescripción, cuyo artículo dos mil ciento veintidós dispone que la prescripción iniciada antes de la vigencia de este código se rige por las leyes anteriores. Sin embargo, si desde que entró en vigencia transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, ésta surte todos sus efectos, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad. Cabe aclarar que esta aplicación ultractiva solo está referida a la diferencia de plazos en la prescripción tanto en la ley dero¬gada como en la vigente".
(Cas. Nº 300-96. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurídica).
"El artículo tercero del Título Preliminar y el artículo dos mil ciento veintiuno del Código Civil de mil novecientos noventicuatro, recogen la teoría de los hechos cumplidos, señalando que la ley se aplica a las consecuencias y situaciones jurí¬dicas existentes, en tal sentido, en los casos de poseedores que entraron en po¬sesión del bien antes de la vigencia del Código Civil, el cómputo del inicio del plazo para adquirir la propiedad por prescripción adquisitiva se realiza a partir del catorce de noviembre de mil novecientos ochenticuatro, fecha en que entró en vigencia el Código Civil".
(Cas. Nº 2861-98. Exp/orador Jurisprudencia/. Gace¬ta Jurídica).
"De una aplicación inmediata de la Ley Nº 27616 Y teniendo en cuenta que el hecho que presupone su aplicación se encuentra determinado por la presentación del título al registro, se concluye que en los casos en que el título que contiene la aplicacion analogica de la ley

CODIFICACIONES LATINOAMERICANAS, TRADICIÓN JURÍDICA Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

febrero 22, 2010
CODIFICACIONES LATINOAMERICANAS, TRADICIÓN JURÍDICA Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
JOSÉ LUIS DE LOS MOZOS - ESPAÑA
1. Partiendo de las codificaciones americanas, pretendo relacionar los dos temas, tradición jurídica común y principios generales del derecho, haciéndolo desde la perspectiva de una proyección histórica, pero que mira fundamentalmente al futuro (1).
El hiato que sirve de punto de conexión a ambos temas, lo mismo que al pasado y al futuro, resultado de una herencia jurídica común, y punto de referencia de cualquier género de comparación es la tradición jurídica común. Efectivamente, sólo desde ella, se puede explicar, con la debida coherencia, la historia "interna" de las codificaciones latinoamericanas y, únicamente, teniéndola muy en cuenta, se podrán abordar con éxito las tareas a que nos llama el futuro más inmediato, a la vez que seamos capaces de entender cabalmente el significado de los principios generales del Derecho, tan vinculados a la continuidad de esa tradición jurídica, como a la presencia en el ordenamiento del propio Derecho natural (2).
Las codificaciones latinoamericanas responden a circunstancias nacionales diferentes, dependientes como es obvio de la historia particular de cada una de las repúblicas. Pero a todas les son aplicables dos rasgos comunes, cualquiera que sea el momento en que tuvieran lugar y las influencias particulares que recibieran o la mayor o menor calidad de la obra realizada. El primero, hace referencia a una circunstancia histórica que, por lo general es común, en cuanto las codificaciones son instrumentos de consolidación de la nueva ciudadanía adquirida con la Independencia y con todo lo que ello comporta y significa (3). El segundo, tan importante como el primero, lo es mucho más aún, desde el punto de vista de la historia "interna" de las codificaciones latinoamericanas, y consiste en que fueron también, en mayor o menor medida, codificaciones que presuponían, por encima de todo, verdaderas "fijaciones" o "consolidaciones" del Derecho precedente, aunque esto lo lograran con mayor o menor fidelidad (4). Lo mismo que había ocurrido o estaba ocurriendo contemporáneamente en Europa. Esto tiene un significado y una importancia que nunca será puesto suficientemente de relieve, como se merece, puesto que la codificación no es más que un paso adelante en la "continuidad" de la tradición jurídica (5).
Hay naturalmente cambios, en la aplicación del Derecho y en la forma de hacer de los juristas, a partir de la codificación, pero esto no se puede magnificar, ni entender equivocadamente, ya que el acerbo cultural de los juristas y sobre todo su "estilo mental", sigue siendo el mismo, incluso, a pesar de lo que durante mucho tiempo se había creído, hasta en la propia "Escuela de la Exégesis" (6). Lo que resulta natural y lógico, aún con todos los cambios habidos, desde una adecuada perspectiva histórica, ya que los conocimientos jurídicos, en la época codificadora, se hallaban sobre todo nutridos del Derecho romano de la recepción, fortalecido por un cierto iusnaturalismo moderno, posterior al Humanismo y anterior a la ilustración, que había propiciado en Europa el retorno al mos Italicus (7). Fenómeno histórico que se produce también en América latina, antes y después de la Independencia, con unos caracteres propios que no tienen lugar en otras partes, por más que los Códigos europeos hayan penetrado y se hayan recibido también en el próximo y en el lejano Oriente, lo que es otra historia. Por lo mismo que, en América latina, haya existido, y existe todavía, una verdadera prolongación cultural de Europa que no se da por igual en otras partes.
Es cierto, sin embargo, que se puede hablar de familias o de grupos de códigos dentro de la codificación latinoamericana, pero probablemente es más exacto hablar de codificaciones tempranas, codificaciones originales y codificaciones tardías. Salvo estas últimas en las que influyen otros códigos más modernos, como el BGB, o el Codice civile italiano de 1942, todas, toman como modelo, directa o indirectamente, el Code civil de 1804; pero más en cuanto prototipo de código que por lo que se refiere a las diversas materias objeto de regulación, o al sistema interno conforme al que aquéllas se organizan, lo que no sólo se encuentra en las codificaciones originales, sino también en aquéllas que por ser más tempranas podrían calificarse como codificaciones de adaptación (fenómeno parecido al que tiene lugar con algunos Códigos civiles de los Estados italianos en el período preunitario). Por otra parte, la adopción del modelo, depende más de la pertenencia del Code civil a la misma tradición jurídica que expresa con sencillez y rigor que de una aceptación de su significado político o revolucionario, expresión de la ruptura con el Antiguo Régimen. A lo que ha de añadirse otra circunstancia menor que no conviene desdeñar, al venir favorecida por la publicación del Proyecto de Código civil español de 1851, ampliamente difundido en América y que, como es sabido, es de una gran fidelidad al citado modelo y al pandectismo, anterior a la Escuela histórica. Seguramente, por lo segundo, influyó notablemente en él, el Código civil de Luisiana, entre otros, y no llegó, por lo primero, a ser nunca ley en España, cuyo Código civil de 1889, se mantiene fiel todavía al pluralismo legislativo español y, también, al usus modernus Pandectarum, situándose por ello en una línea muy parecida a la de los Códigos civiles de Chile y Argentina, de los que recibe, y especialmente del primero, una indudable influencia (8).
Esto demuestra la existencia de una "tradición común" que en suelo americano tiene como base, aparte del Derecho portugués, el Derecho castellano-indiano, que constituye una de las más vitales ramas del derecho común europeo (9), lo que se integra, en la época de la independencia, con el constitucionalismo del Estado-Nacional propiciado por los ideales de la Ilustración y de la Revolución francesa. Esto se pone de manifiesto, por encima del pathos revolucionario en la constitución de las repúblicas independientes, en la época codificadora, por la existencia --aparte de otros factores-- de una literatura jurídica común que no sólo viene constituida por las venerables fuentes, castellanas y romanas, y por sus comentaristas más ilustres, tanto procedentes de España, como de toda Europa, sino por una serie de obras menores, pedagógicas o prácticas, entre las que están comprendidas traducciones y comentarios de Vinnio o Heinecio, y también las obras de Berní, Sala, Febrero, Alvarez y tantos otros que constituyen la doctrina común, enseñada en las Universidades y aplicada por los Tribunales, en todo el continente hispanoamericano, casi hasta el último tercio del siglo XIX, como ha puesto de relieve José María Castán Vázquez, en un memorable discurso académico (10).
Pero lo más característico de una tradición en su vitalidad, el surgimiento de nuevos hechos que acreditan, por encima de todo, esa continuidad histórica que se afirma (11) y, tal sucede, en este caso, con las codificaciones originales que tienen lugar en el siglo XIX, en Chile, Brasil y Argentina, debido a A. Bello, a A. Teixeira de Freitas y a D. Vélez Sarsfield. A. Bello, es el primero en llevar a cabo una obra codificadora original, actualizando la tradición romanoibérica, desde el pandectismo contemporáneo a la Escuela histórica, desde la Escuela de la Exégesis y desde cierto pragmatismo y utilitarismo, en el que aparece la huella de los clásicos ingleses y del liberalismo británico (12) . Su influencia se extiende a todo el continente iberoamericano, permaneciendo sobre todo, fuera de Chile, en Venezuela y en Colombia, y haciéndose notar, de manera decisiva, como ya hemos dicho, en el código civil español (13) , la obra de Teixeira de Freitas, aunque no tiene la fortuna de verse convertida en código, inmediatamente es, si cabe, en cambio, la más extensa y duradera, al ahondar en los fundamentos iusnaturalistas de la propia tradición jurídica (14) , de manera que no sólo vendrá recogida en buena parte, andando el tiempo, por C. Bevilaqua (15), sino que contemporáneamente influirá en Argentina y Paraguay en otras partes. Incluso en España, aparece, en la enmienda a la Ley de Bases del Código civil de 1885, presentada por A. Comas, un claro reflejo de la influencia de A. Teixeira de Freitas que nunca ha sido puesta de relieve, pero que me parece indudable (16). En cualquier caso, su obra, quedará para siempre como punto de referencia obligado de cualquier reflexión que se haga para fundamentar el sistema jurídico latinoamericano. La obra de Vélez Sarsfield por último, constituye el Código civil argentino que siguiendo de cerca el trabajo de A. Teixeira de Freitas, no por ello deja de ser una obra original que plasma, adecuadamente, en un buen Código civil (17), al armonizar tanto las antiguas fuentes del Derecho castellano, con las exigencias del Derecho científico, como entonces se decía, y la experiencia de la Escuela de la Exégesis, y al satisfacer las necesidades prácticas de la vida jurídica de una Nación que iniciaba un espléndido desarrollo, aunque no faltaran voces que se opusieran a la codificación, como la del diputado Alberdi que, de alguna manera, evoca la oposición de la Escuela histórica --como venían haciendo sus primos de España-- si bien hubiera detrás otras cuestiones particulares que ahora no son del caso (18).
Finalmente, hay que decir, que después de estas contribuciones eminentes a las codificaciones latinoamericanas, es tal la fuerza de la tradición jurídica que se halla en condiciones de asumir aportaciones a la misma que parecen algo extrañas, aunque lo no sean del todo. Como sucede en el presente siglo, en Brasil, México y Perú. Sin olvidarnos tampoco de los casos singulares y de la diversa fortuna del Código civil español, en Cuba y Puerto Rico que merecen, cada uno, capítulo aparte. Pero todo esto no va a impedir, con el tiempo, un retorno a la línea más pura de aquella tradición jurídica, como lo demuestran los casos recientes de Perú (19) y Paraguay (20), al tiempo que, cada vez más se habla reflexivamente de sistema jurídico latinoamericano (21), como por lo demás lo acreditan las numerosas publicaciones efectuadas y promovidas por el "Programa especial Italia-América Latina" que ahora conmemoramos, con el beneplácito de todos.
En conclusión, desde esta perspectiva, general y globalizadora, las diferencias que se observan en las codificaciones latinoamericanas, aunque existentes y derivadas o dependientes de factores muy diversos, de todo tipo, pasan a un segundo plano. Teniendo en cuenta, además, que tanto por la herencia común, como por las circunstancias históricas coincidentes, por las influencias recíprocas y por la comunidad cultural existente, se ha hecho evidente la existencia de un sistema jurídico idéntico, lo que es bastante real en sus fundamentos, más que uniforme en sus contenidos, pero, en cualquier caso, sólo comparable al existente en Europa continental en la época del Derecho común, anterior a las codificaciones, lo que constituye un activos de indudable valor y que, en muy buena parte, debe su origen al universalismo romano de la Corona española y a la obra misionera de la Iglesia católica. Universalismo, indudablemente mucho mayor, como recordaba José Castán Tobeñas, que el que podía existir en la propia Europa, en el apogeo del positivismo nacionalista, propio de la época de las codificaciones (22).
2. Al empezar a agotarse el modelo del Estado nacional, debilitado por enfrentamientos inútiles, aparece en el horizonte una nueva esperanza que, de alguna manera, supone un retorno a aquella disposición o actitud que viera nacer, en otro tiempo, el Derecho común, a través de la aceptación de unos principios, como fundamento de la convivencia social, lo que a su modo expresan las "Declaraciones universales de Derechos", propiciadas por las Naciones Unidas. Este retorno a los principios, sentido por igual en todas partes, ha llevado en los años de la última postguerra, un nuevo renacimiento del Derecho natural y encuentra su campo más propicio en el nuevo ius gentium que se halla en la base de toda integración supranacional, recomponiendo, en tal medida, la imagen del propio ordenamiento jurídico, que vuelve inexorablemente, aunque algunos no lo sepan, hacia una tradición común. Hallándose América Latina, desde este punto de vista, en una situación más favorable que la propia Europa para poder hallar el camino de su integración, puesto que la integración cultural precede a la integración económica (23), sobre todo si, ahondando en su propia tradición, sabe alejar de sí los demonios que han provocado las graves crisis del presente siglo (24).
Por lo demás, para la integración supranacional, como muestra el ejemplo de Europa, no basta sólo una normativa que haga posible una cierta unidad de mercado, sino que es preciso, asumido el novum del empeño, el retorno a un Derecho común que sólo puede imponerse, tanto inicialmente, como de forma duradera, a través de muy pocas normas y, en el resto, por medio de los principios generales del Derecho, lo que permitiría que se mantuviera la diversidad, dentro de la unidad. En su tiempo no era otro el panorama que ofrecía el ius commune europeo, cuya autoridad derivaba, no imperio rationis, sed ratione imperii, por haber llegado a ser el Derecho racional por excelencia, un Derecho que aproximadamente eficazmente iustitia y veritas. Bien es cierto que, en su origen, tenía en su apoyo todo el prestigio que derivaba del descubrimiento de un "texto fabuloso", el Corpus iuris de Justiniano. Sin embargo, cuando alcanza su máxima difusión, desde la Baja Edad Media a la Escuela histórica, es porque se le considera un verdadero "Derecho natural" que se enseña en las Universidades, se reconoce en las leyes y se aplica en los Tribunales.
Pero no se trata aquí de propugnar la vuelta al Derecho romano, como hubiera deseado P. Koschaker, al escribir su famosa obra en un momento dramático de la historia europea (25), sino simplemente de adoptar un nuevo método, como decíamos inicialmente, siguiendo al maestro G. Pugliese, y, para ello, nos sirve de modelo el utilizado por los juristas del Derecho común. Efectivamente, aquel Derecho común, creación de la Cristiandad medieval que, con el tiempo, se llamará Europa, estaba compuesto de Derecho romano de la recepción --más exactamente de Derecho de las compilaciones justinianeas, reinterpretado por los juristas de las Universidades europeas-- y de muchas instituciones particulares (Derecho estatuido y costumbres locales) acogidas por la sistematización de los romanistas. Pero este Derecho utiliza el Derecho romano no como un arsenal de soluciones jurídicas, sino como un instrumento para descubrir la norma aplicable. Por eso, constituye, sobre todo, el resultado de un "proceso" dinámico de interpretación del Derecho más que un conjunto estático de normas (26).
Esto supone frente a la creciente degradación de la potestad legislativa de los Estados, la consolidación de la "autonomía" del saber jurídico, como saber prudencial, lo que Ulpiano llamaba la verdadera filosofía, no la aparente (D. 1, 1, 1) y que no puede agotarse en el comentario acrítico de "las normas de uso y de los modos de empleo" de muchas de las regulaciones actuales. Autonomía del saber jurídico que, en el presente, se halla seriamente amenazada y que, en otro tiempo, dio lugar a la construcción de las nociones fundamentales del Derecho, uniendo por otra parte la prudencia de los saberes con la fidelidad de los comportamientos, al modo ciceroniano y que, por ello, impone respetabilidad y ejemplaridad social en cuanto deriva de una "racionalidad" intelectual y moral y de "las técnicas particulares que el espíritu de los juristas ha sabido elaborar, dando muestras de una capacidad de sistematización que ha resultado decisiva. Pero, a diferencia de la conceptualización filosófica, la sistematización jurídica se apoya en un corpus de textos y de métodos de interpretación específicos, de donde deriva su propia autoridad" (27).
De esta suerte, fracasado el modelo teórico del positivismo, que ha seguido los ideales del racionalismo y de la Ilustración que habían visto en los códigos un instrumento para regular las relaciones sociales, mediante una simple operación de subsunción de toda la realidad, concebida automáticamente, more geométrico, aunque la verdad es que casi ningún código responde a ese modelo, ni mucho menos, y sin renunciar al progreso instrumental y práctico que supuso la codificación, con la crisis y superación del positivismo legalista, que se fundamentaba en la plenitud del ordenamiento codificado y legislado, podemos de nuevo concebir el propio sistema de los Derechos codificados de nuestra tradición jurídica de manera totalmente distinta. No como un sistema cerrado, tal y como durante algún tiempo llegó a pensarse, sino como un sistema abierto que, aunque no reniega de la ley, con la propia ley, va mucho más lejos que la ley, con el auxilio de la doctrina y de las demás fuentes y autoridades, tal y como expresara, hace casi un siglo F. Geny (28). Situación en la que los "principios generales del Derecho", entrando en escena, juegan un papel decisivo. Principios generales del Derecho que no derivan de un primum verum, ley o Constitución, de donde se obtienen, y que tampoco se agotan "en los del ordenamiento jurídico del Estado", según el art. 12-2, de las disposiciones preliminares del Codice civile italiano de 1942, sino que vienen descubiertos modo artis, o en el ejercicio de la prudentia iuris, en el caudal inagotable de la "tradición jurídica", de donde también dimanan la Constitución y las leyes. Por eso, el saber jurídico, aunque no se agote, ni mucho menos, en el conocimiento de la ley, es un saber de autoridad, también frente a la propia ley, no siempre "más de acuerdo con el César que con la gramática", como motejaban los humanistas a glosadores y bartolistas. Todo ello, con independencia de que haya de estar necesariamente fundado en una coherencia interna, racional y moral.
Esta construcción del sistema jurídico que tiene su modelo en el Derecho romano, es la que se desarrolla, con mayor o menor fortuna, según épocas y territorios, en la tradición del ius commune europeo. Lo que ahora hace quinientos años, castellanos y portugueses, trasladaron a América, investidos de la autoridad pontificia, como muestra la Bula de Alejandro VI, cuestión que para algunos ignorantes de la historia será negativo, o para otros indiferente, pero no así para los que quieran entenderla y, además, vivirla. Los que quieran encontrar la explicación del pasado, para poder afrontar el futuro (29). Sin el cristianismo, sin los misioneros, sin la autoridad real, hubiera servido de muy poco el trasvase del Derecho común a América y, dentro del propio ámbito jurídico, sin la aportación, por parte española, del Derecho indiano, un nuevo ius gentium, inspirado en la tradición romana que lleva el renacimiento del Derecho natural, en la Escuela de Salamanca, en pleno humanismo (30) y al reconocimiento de la dignidad de los indios, como personas, y al respeto de su lengua y de su cultura, que el propio emperador romano, y rey de Castilla, Carlos V, manda guardar y conservar (31). Tradición sobre la que se asientan las codificaciones americanas, a pesar de las veleidades ilustradas y revolucionarias que también alcanzaron a la política de la Corona española y portuguesa, durante los últimos tiempos del período colonial (32), pero que durante mucho tiempo permanecerá viva en el pueblo y que se verá enriquecida con nuevas aportaciones, por influencia de los propios códigos y de la doctrina moderna, contribuyendo, a pesar de todo, a la consolidación de lo que modernamente se ha llamado el sistema jurídico latinoamericano.
3. Pero volvamos para concluir, al concepto y a la función de los "principios generales del Derecho" que, en dicho sistema, como ha estudiado el profesor Sandro Schiponi (33), se organizan en torno a una idea fundamental, la dignidad de la persona humana, que no sólo es expresión de un humanismo universalista, sino que se halla en la base del ius gentium del Derecho indiano, al que de alguna manera habrá que volver, y en toda la tradición del Derecho común. De esta manera, los "principios generales del Derecho", hacen posible la flexibilidad de un sistema codificado de manera que, por su mediación, puede venir a considerarse en un verdadero sistema jurisprudencial, como era el de Derecho común, anterior a las codificaciones y que, para nada hay que confundir con un sistema "judicial", como el propio del Common law, por más que pretenda tener, también, una base romanista (34).
Es evidente que, las normas y las regulaciones cuando se hallan formuladas correctamente, responden a unos principios. Su determinación y definición constituyen la base de toda construcción sistemática y de cualquier género de comparación jurídica. Pero, la mayor parte de las veces, las normas y las regulaciones no pueden, ni suelen, agotar todas las posibilidades normativas o regulativas, quedando parcialmente inéditas en la formulación legal. Entonces se acude a la "tradición" de donde procede la ley que les ha tratado de tal modo y allí les encontramos de nuevo. Por eso, se dice que los "principios generales" son Derecho "no formulado", pero implícito en el ordenamiento, y, por tanto, igualmente vigente: susceptible de ser reconocido o individualizado en la interpretación y en la aplicación del Derecho. En éste caso, los principios generales del Derecho cumplen una función práctica y positiva en cuando son reconocidos como fuente de Derecho, como reconoce el Código civil español (art. 6o. en su redacción originaria, art. 1o. --4, en su redacción actual) y, como lo hacen también, la mayor parte de los Códigos civiles latinoamericanos (35).
El concepto de los "Principios generales del Derecho", en su significación moderna, surgen de una necesidad evidente que se plantea con la codificación, como ha explicado muy documentadamente S. Schipani (36) y que anteriormente no existía. En el sistema anterior, las leyes regias del Derecho particular de cada territorio o Estado, generalmente no agotaban la materia de sus regulaciones, integrándose en el Derecho común, o aunque la agotaran, siempre mantenían una relación con aquel, por su mayor prestigio y autoridad. No en vano, el Derecho romano era considerado como el verdadero Derecho natural (37). Cuando tiene lugar la codificación, los "Principios generales del Derecho, no sólo facilitan la aplicación de la máxima iura novit curia, sino que tienden un puente entre el código y su propia tradición jurídica, transformando el sistema cerrado, propio de la ideología de la codificación, en un sistema abierto (38).
Incluso, aunque los Códigos civiles no reconocieran esta función de los principios generales, vendría a ser lo mismo, pues, así resulta de la "naturaleza de las cosas", Principio de naturaleza racional que no puede ser desconocido por el saber jurídico y que, es propio, por lo demás, de la tradición romanista del Derecho común. Pero, aparte de esto, los principios cumplen otras dos funciones, una, meramente "representativa" del ordenamiento y de transcendencia puramente teórica y que todo el mundo reconoce y que, por algunos se reconduce a una lógica formal, como si se tratara de principios axiomáticos, no de principios aporéticos, propios de una lógica material, esencialmente valorativos y que se han ido formando, dialógicamente, a través de la experiencia jurídica. La otra función de los principios --integradora y correctora-- es la más característica de todas y consiste en la función interpretativa, la cual no es necesario que sea reconocida por el Decreto positivo, pues, actúa por la propia fuerza de la naturaleza de las cosas, como han repetido los maestros (39), ella es la que transforma verdaderamente un sistema cerrado en un sistema abierto, un sistema de Derecho codificado en un sistema jurisprudencia (40).
De todos modos, cuando se trata de principios para no perderse, el punto de referencia se encuentra siempre en la tradición jurídica. Para lo cual, hay que situar el material normativo en el lugar en que lo coloca esa tradición, lo que es perfectamente factible siempre, en el Derecho privado, salvo excepciones, y también en buena parte del Derecho público. Sin embargo, cuando los principios proceden del Derecho constitucional no siempre se produce la misma coincidencia, metáforas aparte (41), ya que unas veces, por hallarse dotados de una imperatividad a priori, no se trata de verdaderos principios sino de normas dotadas de imperatividad, mientras que otras no pasan de ser orientaciones de la política legislativa (principios programáticos que requieren el adecuado desarrollo legal), o formulaciones de buenos deseos del constituyente, sin operatividad alguna. Otro tanto sucede, en Europa, cuando se habla de principios de Derecho comunitario, que tienen muy poco que ver con el Derecho común europeo y con la tradición jurídica, común o particular, de los Estados miembros. Finalmente, también es importante esta aclaración para evitar una tendencia que lleva a hablar jurídicamente por conceptos o cláusulas generales que, aunque a veces, coinciden con los verdaderos principios generales del Derecho, se utilizan fuera de su contexto, obedeciendo a un grado de generalización o de trivialización que debe ser ajeno al discurso jurídico y que, por su falta de pertinencia, tampoco pueden ser tomados como criterios de la ratio naturalis que no siempre coincide con la ratio civilis.
La libertad de la doctrina que interpretaba el Corpus iuris durante el Derecho común, dando lugar a un verdadero saber principal, se justifica por su fidelidad a la "tradición jurídica". Tradición que es fruto de una actividad especulativa abierta a la racionalidad de los problemas jurídicos y que únicamente se siente vinculada por "la autoridad" de la experiencia jurídica (texto, interpretatio, glosa) que no consiste en una "precedente judicial", como en el sistema de Common law, sino en una auténtica experiencia intelectual basada en una tradición sapiencial que se apoya en las opiniones de los grandes juristas antiguos y en su actualización por la opinión común de los doctores (communis opinio doctorum) de la que, sin embargo, tiene la posibilidad de apartarse cuando es capaz de encontrar un argumento superior, por su coherencia interna y por su racionabilidad. Tarea que se halla, actualmente, abierta a la especulación y al estudio, por lo menos, en la construcción consolidadora del sistema latinoamericano, por cuyo éxito hago votos y expreso mis mejores augurios.

NOTAS
(*) Artículo publicado en la Revista di Diritto dell'Integrazione e unificazione del Diritto in Europa e in America No 1/1996.
(1) Recordaré aquí las palabras de A. COMTE, en su Discours sur l'esprit positif, escrito en 1844, con las que J. ORTEGA Y GASSET, concluye su sugestivo ensayo Historia como sistema, aparecido en 1941, casi cien años después. Dice Comte: "Se puede asegurar actualmente que la doctrina que haya explicado suficientemente el conjunto del pasado obtendrá, inevitablemente, como consecuencia de esta sola prueba, la presidencia mental del futuro": cfr. J. ORTEGA Y GASSET, Obras Completas (ed. Revista de Occidente), VI, Madrid, 1955 3, 50. Lo que suscita innumerables reflexiones.
(2) El tema de los "Principios generales del Derecho", ha sido vivamente discutido en Italia, ya desde el tiempo de la elaboración del Código civil de los Estados del rey de Cerdeña, de donde su reconocimiento pasa al Codice civile de 1865, hasta los trabajos preparatorios del Codice civile de 1942 que reduce notablemente su concepto y aún después. Tan poco han faltado discusiones en España, sobre el particular, a pesar de que el Código civil, inspirado en los Códigos italianos precedentes, acoge su pleno reconocimiento, originariamente, ampliándolo en la reforma de 1973-1974. Para esto con información exhaustiva, S. SCHIPANI, El Código civil español como puente entre el sistema latinoamericano y los Códigos europeos: apuntes para una investigación sobre la referencia a los principios generales del Derecho en Seminario internacional sobre el Código civil español como puente de unión entre las codificaciones europeas y el Derecho iberoamericano (Burgos, 1989), ahora en Revista de Derecho Privado, 1996.
(3) Como es sabido los criollos al romper con la Corona española asumen, por lo general, como "buenos ilustrados" el ideario de la Revolución Francesa, en lo que no se diferencian mucho de sus hermanos de la Península ibérica, aunque por razones históricas, vayan a tener intereses contrapuestos.
(4) La diferencia entre ambas la señala M. VIORA, Consolidazioni e codificazione, Torino, 1967 (3). Pero hay que tener muy en cuenta las matizaciones que hace al respecto A. GUZMAN, La fijación del Derecho. Contribución al estudio de su concepto y de sus clases y condiciones, Valparaíso, 1977 y ulteriormente en: Codificación y consolidación: una comparación entre el pensamiento de A. Bello y el de A. Teixeira de Freitas, en Revista de Estudios histórico-jurídicos, X (1985), 269 ss.
(5) V. por todos, Fr. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, GÖttingen, 19672, 338 ss.
(6) PH. REMY, Eloge de l'exégèse, en Droits. Révue francaise de théorie juridique, 1985, I, 115 ss.
(7) Es este iusnaturalismo, humanista o posthumanista, el que hace posible la continuación de la recepción, en el norte de Europa, a partir del siglo XVI, como en otra ocasión he tratado de argumentar: v. J.L. DE LOS MOZOS, El Derecho natural en la formación del Derecho civil, en Estudios de Derecho civil en honor del profesor J. Castán Tobeñas, VI, Pamplona, 1969, 581 ss. Lo que confirma, entre otros, R. FEENSTRA, Le droit romain et l'Europe, en Droit romain et identité européenne (Coloque de Bruxelles, 1992), en R. I. D. A., suplément au tome XLI 1994, 21 y en el mismo volumen otras interesantes aportaciones.
(8) M.P. PEÑA BERNALDO DE QUIROS (Estudio Preliminar, notas y concordancias). El Anteproyecto del código civil español (1881-1888), Madrid, 1965, 23 ss.
(9) Para el surgimiento del Derecho indiano, v. J.L. DE LOS MOZOS, La propiedad agraria en el Derecho indiano como aportación a las técnicas de Reforma Agraria (Convegno di Sassari, 1979), ahora en Estudios de Derecho agrario, 24 serie, Valladolid, 1981, 47 ss. y allí referencias. Para una panorámica histórica, muy interesante, en relación con el tema y con sus vicisitudes posteriores, v. TAU ANZOATEGUI, Casuismo y sistema, Buenos Aires, 1992.
(10) La influencia de la literatura jurídica española en las codificaciones americanas (Discurso de recepción en la Real Academia de Jurisprudencia y legislación) Madrid, 1984.
(11) Como ha dicho B. Pastore "de continuidad jurídica se podrá hablar teniendo presente que el Derecho vive en la pertenencia a una tradición histórica. La juridicidad se afirma y se desarrolla en la continuidad temporal que une a las generaciones. La tradición representa, en la esfera de la sociabilidad, el horizonte estable sobre el cual se apoya y en el que se expresan las acciones sociales, el hilo que guía en el presentes través del pasado y en su proyección futura, la cadena a la que cada generación es ligada en su existencia y en su comprensión del mundo y de la propia experiencia". Añadiendo que "la continuidad del Derecho es la continuidad de las formas sociales e institucionales que tienen sus raíces en la tradición misma como background de valores, de actitudes, de conocimientos, de adquisiciones, de significados compartidos, mantenidos y consolidados en el tiempo, como núcleo permanente, patrimonio estable en su dinamicidad que expresa los caracteres de un orden social y cultural, justificado en la imprescindible referencia a un pasado, actualmente significativo y que define los contenidos de sentido de los modelos y acciones de la estructura necesaria a la vida humana..", en Tradizione e diritto, Torino, 1990, 200-201.
(12) También es muy importante, en España, durante el mismo período, la influencia de J.D. BENTHAM, del que se traducen varias obras entre ellas, Los Principios de la ciencia social, morales y políticos, Salamanca, 1821 y, sobre todo, por la polémica entre M. MARTINEZ y el mas significado de sus traductores, el bibliotecario T. NUÑEZ, cuya obra póstuma, Ciencia social según los principios de Bentham, Madrid, 1835, fue publicada a propuesta de la Comisión encargada de la formación del Código civil.
(13) v. sobre todo la monumental obra de A. GUZMAN, Andrés Bello codificador. Historia de la fijación y codificación del Derecho civil en Chile, 2 vols., Santiago, 1982 y el vol. colectivo Andrés Bello y el Derecho Latinoamericano (congreso internacional, Roma, 1981), Caracas, 1981.
(14) S. MEIRA, Teixeira de Freitas o jurisconsulto do Império. Vida e obra Rio de Janeiro, 1979 y el vol. colectivo Augusto Teixeira de Freitas e il Diritto Latinoamericano (Congreso internacional di Roma, 1983), Padova, 1988.
(15) S. MEIRA, Clóvis Beviláqua. Sua vida. Sua obra, Fortaleza, 1990.
(16) v. J.F. LASSO GAITE, Crónicas de la codificación española, 4-1, Madrid, 1978, 442 ss.
(17) v. TAU ANZOATEGUI, La codificación en Argentina (1810-1870). Mentalidad social e ideas jurídicas, Buenos Aires, 1977; y el vol. colectivo Dalmacio Vélez Sarsfield e il Diritto Latinoamericano (Congreso internacional de Roma, 1986), Padova, 1991; también, L. MOISSET DE ESPANES, Codificación civil y Derecho comparado, Buenos Aires, 1994, 91 ss., 163 ss.
(18) v. TAU ANZOATEGUI, La codificación en Argentina cit., 322 ss y 363.
(19) C. FERNANDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas (Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano), Lima, 1988 3; y el libro colectivo, Diez Años. Código Civil Peruano (Balance y perspectivas) 2 vols. (Congreso de Lima, 19 Lima. 1995).
(20) L. MARTINEZ MILTOS, El nuevo Código civil paraguayo y el Código de Vélez Sarsfield, en Dalmacio Vélez Sarsfield cit., 585 ss.; L. MOISSET DE ESPANES, Codificación civil cit., 287 ss.
(21) A. FERNANDEZ DE BUJAN, Derecho, romano y sistema jurídico iberoamericano, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, IV, Madrid, 1996, 4181 ss.; S. SCHIPANI, I codici Latinoamericani della "transfusión" del diritto romano e dell'independenza. Verso codici della "mezcla" e "codici tipo", en Dalmacio Vélez Sarsfield cit., 645 ss.
(22) J. CASTAN TOBEÑAS, Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental, Madrid, 1957, 2, ed, 65 ss.
(23) Sobre todo, si esa "integración" ya existe, si es una realidad que se manifiesta, no sólo en una tradición común, sino en una serie de rasgos inconfundibles que aparecen en las distintas legislaciones. En cambio, es muy difícil promover una cultura común, a corto o a medio plazo, cuando existen unas disparidades muy profundas que sólo el tiempo, y el acometer empresas comunes, puede llegar a aminorar.
(24) La internacionalización o universalización de los problemas económicos y sociales que ha tenido lugar durante los últimos cincuenta años, en primer término, ha dejado descolocada a América Latina. Sentirse europeos y latinos, cuando Europa y, la latinidad atraviesan el período de decadencia más grave de los últimos siglos a pesar de algunas apariencias, exige una vitalidad y una fuerza extraordinarias. En segundo término, algunos de los males que ya venían larvados desde la Independencia sólo ahora, durante éstos últimos cincuenta años, se han puesto de relieve como problemas sociales alarmantes, con el riesgo de hundir a la mayor parte de América latina en el tercer mundo, debido a la enorme masa de población india o de origen africano que viven de forma marginal o constantemente amenazados por la marginación. Lo que tiene su origen en aquella mentalidad ilustrada que se olvidó, por completo, de repente o gradualmente, de los fundamentos del Derecho indiano, no siendo capaz de sustituirlo por otra cosa, hasta que el azote del marxismo y del progresismo --en buena medida fruto de la ignorancia de los que se tienen por cultos-- ha venido a echar el resto.
(25) Europa und das rómische Recht, München, 1947 (1953 2, con prólogo de M. Kaser), trad. esp. del J. SANTA CRUZ, Madrid (ed. Revista de Derecho Privado, 1955).
(26) M.F. RENOUX-ZAGAME, Le droit commun européen entre histoire et raison, en Droits Revue française de théorie juridique, 14 (1991), 27 ss.
(27) M.F. RENOUZ-ZAGAME, Le droit commune cit., 32 ss.
(28) J.L. DE LOS MOZOS, Algunas reflexiones a propósito de la teoría de la interpretación en la obra de François Geny, en Quaderni fiorentini per la storia de pensiero giuridico moderno, 20 (1991), 119 ss.
(29) Porque la historia se puede interpretar de muy diversas maneras, pero nunca se puede inventar y, menos aún, sobre lo inventado construir toda una dogmática nueva, a partir de la historia del "buen salvaje" que alienta también en cierto indigenismo ingenuo que, por lo demás, no ha llevado a ninguna parte.
(30) v. por todos, A. GARCIA GALLO, Estudios de Historia del Derecho Indiano, Madrid, 1972, 149 ss., 153, 166, etc.
(31) Pero seguramente nada hay, más sintomático, que su comportamiento con Bartolomé de las Casas, pero este espíritu de conciliación y de respeto a la propia y a la ajena conciencia (R. SCHNEIDER, Bartolomé de las Casas frente a Carlos V, Madrid, ed. Encuentro, 1979), preside toda la historia legislativa de las Leyes de Indias, desde las primeras disposiciones de la Reina Isabel, pasando por las Leyes de Burgos (1512) y las nuevas leyes de 1542, hasta el siglo XVIII. Puede pensarse, sin embargo, que las leyes van a ser violadas innumerablemente, aunque otras muchas dieran lugar a severos castigos e impidieran por lo general mayores abusos, pero más importante que, todo eso es que detrás de ello, se desarrolla una cierta opinión y surge hasta una nueva cultura que tienen como punto de partida lo que se ha llamado la "duda indiana" y que actúa, a través de un proceso reflexivo y continuado en el tiempo, caracterizando, por encima de todo, a la colonización iberoamericana. Sobre el particular, v. el volumen colectivo: La ética en la conquista de América (Simposio de Salamanca, 1983), Salamanca, 1984.
(32) Las cosas cambian, especialmente a mediados del siglo XVIII, a pesar de la existencia en casi toda Iberoamérica de una sociedad floreciente, por causa de la influencia ilustrada que no ahorra graves daños, como los derivados de la expulsión de los jesuitas, especialmente sensibles en algunas partes de aquellos inmensos territorios, no sólo en Paraguay sino también en el norte de México y en otros lugares.
(33) SCHIPANI, El código cit.
(34) Los historiadores y los teóricos del Common law y todos los juristas, en general, están constantemente haciendo un juego de prestigio, como si el sistema del case law derivara de la jurisprudencia romana, pero nada más inexacto que una afirmación de esta naturaleza, como recientemente recuerda G. BROGGINI, "la jurisdictio del praetor no desemboca en el case law de tipo anglosajón, porque se desarrolla con la red de protección de la bipartición del proceso formulario. Se limita por tanto a la composición de la fórmula que hipotiza las soluciones jurídicas, sin resolver la quaestio facti. El Derecho puede avanzar y progresar en la formulación del edicto, en la elaboración y en la interpretación de nuevas actiones, sin depender de la infinita variedad de los supuestos de hecho", en Il Diritto Romano nella formazione del giurista, oggi, Convegno organizzato dalla Facoltà di Giurisprudenza della Università di Roma "Tor Vegata", Milano, 1982,61.
(35) V. SCHIPANI, El código cit.
(36) Ibid.
(37) Siguiendo a la Instituta (I, 2, I) e identificando el Derecho natural con el ius gentium, J.G. HEINECIO, dice: ius gentium est ipsum ius naturale (1, 2, 41), en Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum, Giessae, 1775 (1 ed. 1730), 27, lo que reitera en Recitaciones del Derecho civil romano, trad. esp. (de L. COLLANTES Y BUSTAMANTE), Valencia, 1879, 7 ed. 41. Esto explica que, a partir de la Escuela histórica, se diga, según su fundador, C. Hugo que "el Derecho romano es nuestro Derecho natural" ("das rÖmische Recht ist unser Naturrecht"), como clave importante para continuar con la recepción: v. H. THIEME, Savigny und das Deutsches Recht, en Zeitschrift fÜr Rechtsgeschichte, 80 (1963) G.A., 9-10; también v. F.C. VON SAVIGNY, System des beutigen romischen Rechts, I Berlin, 1840, 22.
(38) L. LOMBARDI, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, 1967.
(39) F. DE CASTRO, Derecho civil de España, I, Madrid, 19553 , 464 ss.; E. BETTI, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, trad. esp. Madrid, 1975, 286 ss. etc.
(40) K. ENGISCH, Introducción al pensamiento jurídico, trad. esp., Madrid, 1967, 15 ss.; C. PERELMAN, Logique juridique, nouvelle réthorique, Paris, 19792; T. VIEHWEG, Tópica y jurisprudencia, trad. esp., Madrid, 1964; etc.
(40) Como la de la "pirámide jurídica" que se le ocurre a H. KELSEN, en la polémica entre el Estado de derecho y el Estado Social, v. al respecto, S. MASTELLONE, Historia de la democracia europea (de Montesquieu a Kelsen), trad. esp., Madrid 1990, 405.
http://derechogeneral.blogspot.com/2008/01/codificaciones-latinoamericanas.html

Ligadura de Trompas : ¿delito o derecho?

octubre 17, 2012
Ligadura de Trompas : ¿delito o derecho?

por Paula Siverino Bavio
a Papá.
A mi familia, ellos padecen y hacen posible mi pasión por el Derecho.
a Enrico, por los sueños.
“ Lo que no es inclinado a dañar, ¿no podrá dañar en efecto ?
- Nunca.
- ¿Ni hacer ml ?
- No .
¿Ni ser causa de ningún mal ?
- No
Lo que es bueno, ¿no es benéfico ?
- Sí.
- ¿Es causa, pues, del bien que se hace ?
- Sí.
- Lo que no es inclinado a dañar ,
no podrá dañar en cosas : es causa del bien , pero no causa del mal .
- Es cierto”



(Platón)

La República

Libro segundo;

diálogo de Sócrates y Glaucón.


“El Derecho presupone la desesperanza ante lo humano.

Cuando los hombres llegan a desconfiar mutuamente de su propia humanidad procuran

interponer entre sí, para poder tratarse y traficar, lago premeditadamente inhumano : LA LEY”



(Ortega y Gasset)





Introducción *

El tema al que nos aproximaremos es el de las intervenciones cuya finalidad es limitar la capacidad reproductiva, llamadas de “esterilización”, “infertilización (1) (2) “ o “ contracepción quirúrgica (3)”, aunque el análisis se va a centrar en la “ligadura de trompas”, por ser la que en nuestro medio más debates y polémicas ha suscitado en los últimos años.

Aunque en marzo de este año, la solicitud de un grupo de hombres - padres de familias numerosas y escasos recursos - que requerían una vasectomía como medio contraceptivo, manifestando solidaridad con sus esposas, y fue en principio denegada en un Hospital público de la localidad de Villa Regina, Provincia de Río Negro, abre el espectro y vuelve acuciante una mirada profunda sobre este problema.

Los conflictos en torno a la ligadura de trompas han sido abordados mayoritariamente desde el ángulo de los derechos reproductivos y más recientemente desde el planteo de la autonomía. Sin embargo, este planteo generalmente toma en cuenta uno solo de los elementos involucrados en la relación médico- paciente, focalizando su atención en la persona que solicita la intervención y soslayando la figura del médico, que queda “olvidada” y hasta podríamos decir desprotegida frente a divergentes interpretaciones del marco normativo, a pesar de las graves implicancias legales que puede acarrearle este acto médico.

Es en función de esta inquietud que en el presente trabajo se propone recorrer el camino inverso, intentando un acercamiento desde los modelos éticos de toma de decisiones, para analizar si el cambio de paradigma - del modelo de beneficencia al modelo de autonomía - ha liberado un ámbito de práctica médica, respecto de las consideradas operaciones “prohibidas”.

En los supuestos a los que haremos referencia no se analizarán conflictos respecto de personas con capacidad disminuida para tomar decisiones, así que será un presupuesto la plena capacidad.


Por qué el modelo ?

Se propone un estudio desde el modelo y no desde el planteo clásico de la responsabilidad, porque siendo el derecho el instrumento que plasma demandas sociales, el cuestionar la norma supone cuestionar los motivos que le dieron origen, que están llamados a evolucionar con el paso del tiempo y necesitan ser redefinidos; en el caso que nos ocupa podríamos considerarlo en virtud de dos exigencias : a) una interna, el cambio de modelo propiamente dicho, b) una ‘externa’, los nuevos marcos constitucionales aportados por los Tratados de Derechos Humanos.

Se intenta construir un enfoque original para estudiar la génesis de esta responsabilidad a raíz del cambio de paradigma. Se parte del análisis de los dos modelos de responsabilidad ética y de cómo cada uno de ellos va a determinar posturas disímiles de toma de decisiones que tendrían como consecuencia la distinta responsabilidad del profesional en el caso concreto según el modelo al que se adhiera.

Por qué la importancia del modelo ? Porque el médico tiene obligación de realizar su práctica “de acuerdo a las reglas del arte” (4 y 5) parámetro esencial para determinar su responsabilidad frente a un acto médico cuestionado. Y estas ‘reglas del arte’ van a estar dadas no sólo por el procedimiento técnico científico recomendado, sino y muy especialmente por los principios del modelo que se tome como parámetro . De este modo, una conducta que es ilícita bajo un modelo puede ser lícita en el otro y viceversa.

Modelos y dilemas en la relación médico- paciente

Cuando nos referimos a la problemática de la responsabilidad no podemos evitar ubicarnos en forma casi inmediata dentro del campo de los deberes morales, por una parte, y de las obligaciones legales, por la otra. Ambos aspectos de la responsabilidad se complementan , originan y nutren mutuamente.

La práctica médica, tanto diagnóstica como terapéutica consiste en una continua toma de decisiones en condiciones de incertidumbre. Educar al médico en la toma de decisiones es una de las máximas responsabilidades de la escuela de medicina, ya que los enfermos no presentan sólo problemas biológicos sino también morales. Por esto el proceso de toma de decisiones morales en el área sanitaria es enormemente complejo y necesita un tratamiento específico.

Este carácter social que se le atribuye al quehacer profesional genera deberes morales y jurídicos , que traerán aparejadas sus correlativas sanciones cuando el compromiso asumido sea incumplido (6).

Lo que la bioética pretende es resolver los problemas prácticos que plantea el ejercicio de la biología y la medicina en una sociedad secularizada y pluralista. Se da por supuesto que cada uno de los agentes que intervienen en la relación médico - sanitaria tiene ya formada su propia conciencia moral , y lo que intenta enseñársele es cómo tomar decisiones concretas , que sean razonables y puedan ser aceptadas por la mayoría . La experiencia demuestra que cuando no se toman estas precauciones , los conflictos entre médicos y pacientes aumentan en número y gravedad , haciendo en muchos casos necesaria la intervención de la justicia. Cuando por el contrario, se actúa conforme a los criterio de razonabilidad y buen sentido, las relaciones humanas mejoran , produciendo mayor satisfacción tanto en profesionales como pacientes. Lo cual es un excelente índice de calidad de vida, razón de ser y objetivo último de todo el sistema sanitario (7).

Los dilemas que surgen en la relación médico - paciente pueden ser analizados tradicionalmente desde dos modelos o patrones de responsabilidad moral que comparten una finalidad común : procurar satisfacer los mejores intereses del enfermo. Cada modelo se origina a partir de un punto de vista fundamental desde el que pueden interpretarse dichos intereses : el principio de beneficencia/no maleficencia y el principio de autonomía. Estos modelos ayudan (8) al médico a analizar y justificar actitudes y comportamientos moralmente apropiados por su parte, en el cuidado de los pacientes.

La preeminencia o no de ciertos valores definirá el tipo de relación, aunque no hay que olvidar que tanto médicos como pacientes están insertos en una sociedad, una cultura particular y generalmente en instituciones que influyen y atraviesan la relación (9).


Cada modelo engloba cuatro elementos interrelacionados :

1. El fin moral de la medicina ; procurar los mejores intereses del paciente.

2. Un principio que estipule la significación moral de puntos de vista distintos sobre los mejores intereses del paciente.

3. Obligaciones o deberes y

4. Virtudes que derivan de este principio.

El modelo de beneficencia

¿Qué significa, para el médico, buscar el mayor predominio del bien sobre el mal en la asistencia a los pacientes? El modelo de beneficencia responde a esta pregunta desde la medicina dicta como lo mejor para el paciente.

Las fuentes históricas primarias del modelo de beneficencia se encuentran en la ética médica desarrollada en Occidente a lo largo de los últimos dos mil quinientos años, pudiendo sistematizarse dos períodos : el primero en la antigua Grecia y los médicos hipocráticos ; el segundo en la Gran Bretaña del s. XVIII, con la ética médica del escocés John Gregory. (10)

La entrega en manos del médico era absoluta para que él determinara lo que considerara más conveniente. Se daba por ello una actitud de superioridad y “paternalismo” hacia el que todo lo espera en medio de su impotencia, sosteniendo que el punto de vista de la medicina puede legítimamente sustituir al punto de vista del paciente, con el fin de protegerle de consecuencias cuyo significado completo él no podría apreciar, por ejemplo en situaciones en que se expone a un riesgo que estima irrazonablemente alto, o a efectos potencialmente peligrosos o irreversibles. (11)

Esta tradicional forma de ejercer la medicina ha producido muchas veces un exacerbado autoritarismo médico y bajo su influencia ha sido dictada la norma que analizaremos, la ley de facto ( dec-ley) 17.132 que regula la práctica médica y las normas de los Códigos de Etica Medica (COMRA y Códigos provinciales)

Los cambios en lo macrosocial han influido sobre esta relación y lo que antes era un gesto de beneficencia o un prestación remunerada por los particulares, ahora se ha convertido en un servicio público al que todo el mundo, al menos en teoría, tiene derecho. El principio de beneficencia deja de ser el único criterio, para completarse ahora con el principio de justicia. A partir de ese momento se comienzan a desarrollar los derechos de los enfermos como una exigencia de la justicia que brota, entre otros, de su condición de consumidor. El enfermo como ser autónomo, ha perdido su condición de menor de edad y participará en las decisiones sobre su salud. (12)

Pero esta nueva actitud de los pacientes con frecuencia pone freno a la capacidad del médico de lograr su objetivo, generando innumerables conflictos.


El modelo de autonomía

A diferencia del modelo anterior, el modelo de autonomía estima los valores y creencias del paciente como la principal consideración moral en la determinación de las responsabilidades del médico en la asistencia del paciente : si los valores del paciente se enfrentan directamente con los del médico, la responsabilidad fundamental del facultativo consiste en respetar y facilitar una autodeterminación del paciente en la toma de decisiones sobre su destino médico. La obligaciones y virtudes del médico brotan por lo tanto del principio de autonomía.

Podemos intentar una definición de autonomía diciendo que la decisión de una determinada persona será autónoma si procede de los valores y creencias propias, se basa en una información y comprensión adecuadas y no viene impuesta por coacciones internas o externas. Según Pellegrino “la autonomía es la capacidad de autogobierno, una cualidad inherente a los seres racionales que les permite elegir y actuar en forma razonada a partir de una apreciación personal de las futuras posibilidades evaluadas según sus propios valores” (13).



Una de sus características supone el cambio estructural de la relación, así pasamos del modelo sacerdotal al modelo contractual ; el médico reconoce que el paciente debe mantener la libertad de control sobre su propia vida cuando tiene que hacer decisiones significativas . Si el médico no es capaz de aceptar estos términos, el contrato no se hace o se rompe ; y el paciente confía en que, una vez establecida esta estructura, las decisiones médicas instantáneas que deben tomarse a diario para su atención, serán ejecutadas por el profesional dentro ese marco de referencia. /14)

Creemos que en este punto sería deseable al referirse a la relación médico - paciente, dejar de lado la denominación de “modelo contractual” por la de “modelo democrático”, ya que en definitiva, el así llamado paternalismo médico, no es otra cosa que autoritarismo en el ámbito médico - asistencial , evitando utilizar la figura del pater en una connotación negativa que es ajena a la función del “ buen padre” ; y cambiando la denominación “contractual” que si bien es gráfica en cuanto remite a la idea de convención, acuerdo de voluntades, también es cierto que lo hace desde un marco y con un lenguaje inevitablemente patrimonialista.

Si bien sus formulaciones más destacables se encuentran en la ética filosófica de los s. XVII y XVIII, en obras como las de Locke, Kant, Stuart Mill, el modelo de autonomía se abre camino desde los tribunales, plasmando desde su nacimiento su carácter de demanda social.

Nuestro vértice jurisprudencial

En nuestro país, este modelo entra en escena con la posibilidad de negarse a recibir tratamiento médico y el reconocimiento del principio de autonomía en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Así, mientras que sentencias anteriores a 1984 declaraban la sacralidad de la vida humana, “ sin la cual los otros derechos no son posibles” (15), y los jueces facultaban a los médicos a proceder según el criterio de la ciencia en contra de la voluntad expresa del paciente, si el tratamiento era “seguro, indoloro, y necesario para prolongar la vida y mantener la salud” ; con el advenimiento de la democracia se centra el foco en el valor de la persona ; y así, en 1986 la Suprema Corte en el caso Bazterrica establece la “prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres, que responde al hecho de que el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos sino ofrecerles la libertad para que ellos elijan” (16). En Portillo, de 1989, la Corte advierte sobre el peligro de la violencia estatal respecto del fuero íntimo abarcando un sistema de valores, no necesariamente religiosos, en los que el sujeto podía basar su propio plan de vida, que debían ser protegidos. (17) Ponzetti de Balbín analiza de cerca los aspectos del derecho a la intimidad.. “el derecho a la privacidad ...comprende otros aspectos... tales como la intangibilidad corporal ... y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona.” (18) Finalmente en 1993, en Bahamondez declara enfáticamente la inviolabilidad, y ”el respeto por la persona humana, valor jurídicamente protegido, con respeto de los cuales los demás tienen carácter instrumental”. (19)A este reconocimiento del más alto tribunal, así como los numerosos pronunciamientos de jueces de primera y segunda instancia, se suma la doctrina especializada que es conteste en admitir la preminencia y raigambre constitucional del principio de autonomía en nuestro ordenamiento jurídico. (20)

Surge con claridad que en estas cuestiones debatidas no está involucrado ningún derecho de los médicos; como afirma el Dr. Bidart Campos : la medicina y el auxilio médico no son ni pueden ser algo distinto a un auxilio para la salud y la vida, a los que el derecho presta cobertura y define como derechos personales. (21)

Esta situación a veces impone deberes en sujetos pasivos como los profesionales de la medicina, y otros sujetos obligados, pero ello nunca puede obstaculizar la vigencia de la disponibilidad del derecho para su titular.

La efectiva tutela de estos derechos impone, en nuestros días, que la actividad de dichas terceras personas se asiente en una decisión autónoma e informada del interesado y ello compromete el criterio médico que debe ser serio, fundado , adecuadamente explicitado y respetuoso de los derechos de las personas (22).

Un enfoque posible

Veamos un ejemplo de la gravitación de ambos modelos en la determinación de la responsabilidad del médico, respecto de la interpretación del deber de asistencia, “de acuerdo a las reglas del arte” :

El deber de asistencia está receptado en la ley 17.132 art. 3 inc. 2. El médico tiene el deber legal de asistir a los enfermos y la negativa injustificada puede dar lugar a una responsabilidad directa y personal de carácter extracontractual. (23)

En términos breves, sería factible sostener que bajo el modelo de beneficencia, la principal obligación del médico consistiría en procurar el tratamiento técnicamente más útil, perdiendo relevancia la opinión del enfermo, por entender entre otros motivos, que éste carece de los elementos de juicio necesarios para evaluar qué es lo que más le conviene. Y adoptar cualquier otra conducta lo haría responsable por negligencia, imprudencia o impericia, ya que debe actuar conforme a las reglas del arte (éste es un criterio judicial) ; y reiteramos, esta regla indicaría que debe hacerse lo que la medicina estableciera que es lo mejor para preservar la salud del paciente en el caso concreto.

En función del principio de autonomía, en cambio, se delimitaría un ámbito de privacidad que no podrá ser violentado por la decisión médica; por lo tanto, las consecuencias dañosas que de su determinación (del enfermo) se deriven no le serán imputables al profesional ; sencillamente la obligación legal de prestar la asistencia debida encontraría un límite frente a la capacidad del enfermo en condiciones de realizar verdaderas opciones informadas ; o mejor dicho esta obligación se traduciría en el respeto a la determinación del enfermo. Lo contrario, quebrar su voluntad mediante violencia, omisión o engaño sería un ilícito y desencadenaría su responsabilidad.

Podríamos deducir entonces, que el cambio de paradigma además de configurar una órbita de intimidad donde no es admisible la ingerencia de terceros - incluido el médico- lejos de significar una exclusión del ámbito de la responsabilidad, lo que hace es redefinir las obligaciones del médico frente al paciente.

Es interesante señalar, por otra parte, que se advierte una tendencia en la visión actual de la relación asistencial, a plantear una interpretación más amplia del principio de beneficencia/ no maleficencia que incluiría aspectos de los comentados precedentemente.

En este modelo contractual cobra relevancia la protección que el orden público brinda a la parte más débil de la relación, ya que no puede soslayarse la asimetría jurídica, psicológica y científica de los ‘contratantes’ en la relación médico - paciente.

Estos factores desequilibrantes, lejos de ser interpretados en función de negar la capacidad del enfermo de tomar decisiones válidas - y trascendentes - sobre su salud, son fundamentales para resguardar los derechos del paciente; principalmente su derecho de poder ejercer opciones informadas y participar activamente del proceso de toma de decisiones y posteriormente valorar la eficacia jurídica del consentimiento.

Todo parece indicar que el cambio de paradigma, que no implica descartar elementos valiosos del modelo de beneficencia, que de hecho continua rigiendo en sus esquemas tradicionales para todas aquella situaciones de capacidad disminuida para conformar un verdadero consentimiento informado, traería consigo un cambio en los bienes jurídicos tutelados, como pudimos observar en los fallos citados.

Esto conllevaría un giro en la óptica de la responsabilidad, dado que el deber de reparar va a estar determinado por la lesión a un interés merecedor de tutela, (24) se vuelve necesario redefinir los intereses merecedores de tutela en la relación médico - paciente para precisar los alcances de la responsabilidad del profesional.

Por otra parte el surgimiento de los derechos fundamentales ha hecho cambiar la visión estableciendo un nuevo tipo de relación entre lo privado y lo público dando prioridad al primero. Este ámbito tiene una protección máxima similar a la que tuvo en otro tiempo el derecho de propiedad.(25)


El cambio de paradigma y las operaciones “prohibidas”

El marco normativo

El derecho a la salud está reconocido implícitamente en el art. 33 y expresamente en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Las intervenciones quirúrgicas son quizás, la expresión más acabada de su ejercicio, y también de cómo las legislaciones han restringido las facultades y establecido sanciones cuando se interpretó que había elementos éticos y de costumbres que sobrepujaban dichas potestades.(26) Varios ejemplos muestran hasta dónde las sociedades limitan la legitimidad de la disposición del propio cuerpo, estableciendo casos en que se acarrean serias responsabilidades, particularmente para los profesionales de la salud.

La doctrina considera que como principio general, la corporeidad del ser humano es indisponible[27], sin perjuicio de lo cual se permiten actos de disposición del propio cuerpo dentro de ciertos límites (orden público, ley, moral y buenas costumbres).

Podemos integrar nuestro marco normativo con los arts. 18 (derecho a la integridad física) ; art. 19 ( principios de reserva y de clausura) 75 inc.22 de la Constitución Nacional ; arts. 89 a 94 del Código Penal (delito de lesiones) y arts. 1086, 1109 y ccdss del Código Civil (acciones por daños). El Código Penal en el art. 91 atribuye una pena de reclusión o prisión de tres a diez años si la lesión produjera ”..la pérdida... de la capacidad de engendrar o concebir”. El Código de Etica Médica (Código de la COMRA) en el art. 19 dispone que “el médico no podrá esterilizar a un hombre o una mujer sin una indicación terapéutica perfectamente determinada”

Y específicamente por la ley 17.132 que en el art. 20 inc 18 repitió el art. 19 inc. k del decreto 6216/44, disponiendo que les está prohibido a los profesionales que ejerzan la medicina “practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores”.

Como se advierte, “este precepto menta dos requisitos –aunados por la conjunción “y”- para la procedencia de tales intervenciones: esa indicación terapéutica “y” que se hubiesen agotado tales “recursos”. (Adelanto aquí que) nuestra jurisprudencia siempre ha considerado suficiente el cumplimiento de ese primer recaudo para la procedencia de una LT, haciendo abstracción del segundo de ellos. También, que –a mi entender- dicha “prohibición” carece de toda eficacia jurídica. Más allá de sus pretendidos fundamentos –que no responden a razones de orden médico, sino a criterios propios de la teología moral católica, que sólo reputa lícita a la mal llamada “esterilización indirecta”-, corresponde proceder al análisis de los términos de este precepto, atendiendo a nuestros precedentes jurisprudenciales, al ordenamiento jurídico considerado en su totalidad y a la práctica médica cotidiana”[28]


En qué consiste la esterilización

Por esterilización anticonceptiva se entiende aquella acción que tiene como objeto propio e inmediato bloquear, definitiva o temporalmente la facultad generativa de una persona. Hay quienes la clasifican según se la considere como objetivo final o sólo como medio. Se buscaría como fin en sí misma en el ámbito de la planificación familiar, donde se pretende no concebir más hijos, lo que a su vez puede estar motivado en múltiples razones : económicas, sociales, familiares; etc. La esterilización procreativa tiene carácter de medio cuando lo que se pretende es prevenir posibles complicaciones peligrosas para la salud que podrían derivar de un eventual embarazo.

Las técnicas quirúrgicas de infertilización son relativamente recientes. En el hombre el método más usado consiste en la sección de los conductos deferentes (vasotomía) casi siempre acompañado de la extirpación de un parte de los mismos (vasectomía) ; se trata de un procedimiento sencillo, que puede incluso realizarse ambulatoriamente. La esterilización femenina es prácticamente sinónimo de ligadura de trompas (salpingestomía o lisis tubaria). La técnica más usada (la de Pomeroy) contempla la ligadura u resección de las trompas, puede, en lugar de la ligadura o además, coagular, seccionar graponar , etc, los conductos tubáricos. Este método ofrece escasas complicaciones posoperatorias y desde el punto de vista contraceptivo, es el más eficaz ( el índice de Pearl desciende a 0,04, con mucho, el más bajo índice de embarazos en los métodos contraceptivos) [29]


Esterilización mediando “indicación terapéutica”

Como bien señala Luis Blanco, en nuestro país, se ha instaurado la “mala costumbre” de solicitar “autorización judicial” para efectuar una LT en mujeres mayores de edad y capaces, bioéticamente competentes. Ante ello, las respuestas dadas por nuestra jurisprudencia, exista o no norma legal específica en el ámbito de competencia territorial de que se trate, han sido básicamente dos: rechazar la petición de autorización judicial (no de la práctica de la LT) -de ordinario, argumentando que si existe indicación terapéutica y consentimiento del paciente, no existe motivo para pedir una autorización, por ello innecesaria, que la ley no exige ; o bien -especialmente, en la provincia de Buenos Aires-, concederla, admitiendo así la procedencia de tal pedido judicial”[30].

Ante esta situación, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó varias resoluciones (207/99, 26/00, 223/00) recomendado al Secretario de Salud dictar la reglamentación necesaria a fin de evitar que se exija en lo sucesivo autorización judicial a mujeres con indicación médica precisa, en la que se aconsejaba practicar una lisis tubaria. En mayo del 2000 se llevó a cabo una reunión interdisciplinaria - consenso de expertos - a fin de discutir el contenido de la resolución 223/00, debatir sus diversos aspectos y formular un acuerdo para la implementación de este método quirúrgico (cuando hay indicación terapéutica).

Entendiendo por responsabilidad médica a la obligación de responder ante autoridad competente del daño inferido a los paciente con motivo de cumplimiento o incumplimiento de actos médicos deliberadamente realizados,[31] y considerando que bajo el ángulo tradicional el acto médico es el que realiza un hombre calificado con el propósito de cuidar a otro, por disponer de conocimientos biológicos suficientes unidos a una técnica apropiada; en el caso, y siguiendo estas definiciones se nos plantea un primer interrogantes ¿es la práctica de la esterilización un acto médico ?

De tratarse de una esterilización procurada con un fin terapéutico perfectamente determinado, configurando un estado de necesidad, parecería inobjetable que estamos frente a un acto médico, de carácter contractual.

Vamos a analizar algunas implicancias que se desprenden de distintas consideraciones respecto de este tema, comenzando por los supuestos de la esterilización ‘terapéutica’ :

“ En cuanto a la esterilización procurada, el consentimiento de la interesada sólo tendrá valor de justificación cuando medien las condiciones médico - legales siguientes : a) un embarazo pondría seguramente a la vida de la mujer en grave peligro b) el único medio para evitar este peligro sería entonces el aborto terapéutico, c) la mujer y el esposo han dado por escrito su consentimiento claro y formal a la esterilización” [32]. Con alusión a ciertos delitos, el consentimiento del interesado puede en ciertos casos actuar como atenuante , en otros se convierte en causa legal ya que el consentimiento actúa como causa necesaria para la práctica médica (causa de justificación)[33]

Se entiende que en el caso de existir esta ‘indicación terapéutica’ el médico estaría ejerciendo válidamente su derecho. La solución se encuentra analizando la manera de obrar de quien tiene una situación tipificada y protegida, los motivos, el espíritu de los derechos, el papel que estamos llamados s desempeñar.[34] Esto descarta la ‘antijuridicidad’ de la conducta, por lo que no podría engendrar responsabilidad para el médico que procedió en este marco. En el caso “A. K” el magistrado accedió al pedido médico formulado mediante el amparo pese a la innecesariedad de la autorización judicial previa pues - conforme advirtió - no cabía duda alguna respecto de las intervenciones médicas requeridas.[35]

La jurisprudencia ha sostenido mayoritariamente que habiendo precisa indicación terapéutica no es necesaria la venia del juez, y con gran lucidez la Defensora del Pueblo de la Ciudad recuerda que la única norma legal que menciona la necesidad de autorización judicial es el art. 19 inc. 4 de la ley 17.132, respecto de las intervenciones quirúrgicas que “modifiquen” el sexo del enfermo; circunstancia que tornaría inaplicable la única norma que da sustento al requisito de autorización judicial ; asimismo sobre la solicitud de autorización judicial agrega que¨... el requerimiento de autorización judicial exigido por los profesionales de la medicina que ejercen el arte en el ámbito de los hospitales público es una exigencia que no solo es discriminatoria en virtud de las prácticas que ocurren en las instituciones privadas, sino que afectan derechos humanos protegidos por toda la normativa ya mencionada...¨[36]

Sobre este punto, es muy valioso el esclarecedor análisis del Dr. Blanco, por lo que lo transcribimos in extenso (..) “es evidente que para efectuar la extirpación médicamente prescripta de un órgano del aparato reproductor humano no se requiere de “permisión” legal alguna, por la simple razón de que se trata de actos médicos que se efectúan conforme a la lex artis ante patologías orgánicas, todo lo cual priva de sentido a la disparatada exigencia de “haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores” para procederse a su ablación, recaudo descontextuado que la buena práctica médica desvirtúa a diario, pues, por ejemplo, para al tratamiento de la menorragia, en lugar de indicarse tratamientos medicamentosos o quirúrgicos (como la reducción de la extensión del endometrio, o la extirpación de miomas uterinos que no han llegado a producir anemia crónica), un considerable número de histerectomías se llevan a cabo como opción terapéutica sin “cumplirse” con tal “recaudo”. Y hasta donde sabemos, a ningún médico se la ha ocurrido jamás que la paciente deba requerir “autorización judicial” para ser sometida a dicha cirugía mayor. Todo esto demuestra acabadamente que el confuso y ficticio segundo recaudo del art. 20, inc. 18°, LEM, carece de toda eficacia y operatividad jurídica, pudiendo considerarse que está desusado, en sentido jurídico, claro está (desuetudo): derogado por su desobediencia general y falta de aplicación por largo tiempo. Ello porque es imposible “obedecer” y “aplicar” una norma ideológica y notoriamente contraria a la buena práctica médica cotidiana, máxime teniendo en cuenta las diversas indicaciones terapéuticas de la LT, resultando absurdo pretender su cumplimiento para la práctica de una LT terapéuticamente prescripta, que jamás puede ser reputada improcedente por no haberse “agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores”. Simplemente, porque nada hay que “agotar” ni “conservar” aquí[37]..


Un tipo especial de consentimiento ?

La opinión del Dr. Dilascio nos abre un interrogante interesante, al establecer la necesidad del consentimiento formal de la mujer y el marido. Frente a la posibilidad de recurrir a este método, ¿sería necesario un tipo especial de consentimiento, dado que es una técnica que tiene por fin limitar - podría decirse en forma definitiva - la capacidad de procrear ? Podría entenderse que además de la capacidad de engendrar y concebir, existe una facultad de procrear de la que es titular la pareja (dejemos de lado las implicancias nuevas con los problemas que plantes la fecundación artificial), para disponer de la cual, sería necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Es posible sostener esto? La Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, al emitir su dictámen sobre la resolución 26/00 de la Defensoría de Pueblo, estableció que en caso que la paciente estuviera casada se debería solicitar al cónyuge el consentimiento en iguales términos que a la paciente.

Pensemos en las siguientes hipótesis :

a) una mujer que padece un grave cuadro de nefropatía o es una diabética juvenil con una insulino dependecia severa, ha tenido ya varios hijos (recordemos el caso A.K. resuelto por el Dr. Hooft, una joven de 23 años que había dado a luz ya a seis hijos y embarazada del séptimo) y su médico le ha advertido que un nuevo embarazo pondría en serio riego su vida y dada la inconveniencia de adoptar otras medidas contraceptivas, recomienda la esterilización. Después de meditarlo cuidadosamente la mujer decide someterse a esta intervención, pero se encuentra con la enérgica negativa de su marido, quien alega que por sus creencias religiosas le resulta inaceptable esta decisión. .La esposa no logra convencerlo de que cambie de idea y llega el momento de la intervención ; es recomendable practicar la lisis tubaria luego de practicada la cesárea, ya que de este modo, se evita el exponer a la mujer a una nueva anestesia. El médico procede a ligar las trompas pese a la negativa del marido y éste toma conocimiento del hecho y decide demandarlo ya que operó pese a saber que él se oponía abiertamente .

Habiendo mediado expreso consentimiento de la mujer, el esposo no puede reclamar al médico, ya que éste actuó en legítimo ejercicio de su derecho. Cabría preguntarse si podría configurar una causal de injurias graves que motivara el divorcio y si podría el esposo demandarla por daño moral.

Si entendemos que hace falta un tipo especial de consentimiento, “bilateral” donde confluya la autorización de los esposos para que este quede perfeccionado, al faltar la autorización de uno de los cónyuges, no se perfeccionó el consentimiento y estamos en el supuesto de una intervención quirúrgica sin autorización.

Pese a ser evidente sostenemos que no existe ninguna norma que permita pensar que existen varios tipos de consentimiento y menos aún que quede conformado por la voluntad concurrente de los miembros de una pareja. En igual sentido se expresó la Defensora del Pueblo de la Ciudad en los considerandos de la res. 223/00, manifestando que la necesidad de contar con el consentimiento del cónyuge era discriminatoria y violatoria de los derechos humanos.. Siguiendo estos lineamientos, la Res. 2492/00 del Ministerio de Desarrollo Social y Salud de Mendoza en su art. 11 dispone (que ) la ligadura tubaria indicada precedentemente no requiere autorización judicial, ni consentimiento del cónyuge, ya que se trata de una decisión que se encuentra en el ámbito de los derechos personalísimos de la mujer y en relación directa con el médico o equipo interdisciplinario de salud tratante.

Esta idea se ve reforzada en la sentencia del caso “A.K”, donde el exámen pericial para determinar las condiciones de la paciente respecto de la validez de su consentimiento se realiza sólo a la joven que va a ser intervenida, y las consideraciones transcriptas en la sentencia son las referentes a su posición, agregando lateralmente que “viene acompañada de su marido quien comparte dicha crisis” ; y el juez manifiesta que “si a ello se suma la existencia de un consentimiento libre, informado, y esclarecido, no solo de la propia paciente, sino inclusive de su pareja ...”

De ser necesario un consentimiento perfeccionado bilateralmente, además de incluir el análisis psicólogo de ambos cónyuges, el juez hubiese usado una fórmula que indicara el consentimiento libre e informado de la pareja, etc ; por el contrario, expresa como una circunstancia positiva, sin duda, que además del consentimiento de la paciente, se cuente inclusive con la aprobación del marido; es decir, pese a no ser necesaria, es positivo el apoyo del cónyuge en una situación como la descripta y si bien no se requiere legalmente de la conformidad de su marido o compañero es éticamente recomendable que estos últimos sean informados de dicho extremo, pudiendo dejarse constancia de ello[38].

b) Si ante el mismo diagnóstico en cambio, fuera la mujer la que se niega a someterse a la esterilización, y el marido, temeroso por la vida de su mujer en un futuro, le pide al médico que realice la intervención. Si ante la negativa expresa de la mujer el médico realiza la lisis tubaria, la mujer puede reclamar?

Entendemos que sí en principio; este acto inconsulto desde el punto de vista civil es ilícito.[39] El paciente, aún contra su propio interés puede negarse y ello impide, desde todo punto de vista, la actuación del cirujano. Se resguarda un derecho personalísimo, el arbitrio único e irremplazable sobre el propio cuerpo. [40]


Los motivos

Veamos ahora esta otra opinión :

“Se pueden presentar situaciones de índole médica en las que un nuevo embarazo es absolutamente desaconsejable y peligroso.(...) Finalmente el principio del mal menor no es aplicable en este caso, porque el mal menor jamás puede ser elegido como medio. La previsión de un sucesivo embarazo difícil y con riesgos no es razón suficiente para ligar las trompas en el curso de una cesárea ; tampoco puede aducirse como motivos que las cesáreas ya efectuadas* han sido más de una o dos, porque no es el número de cesáreas efectuadas lo que constituye por sí mismo la causa de la enfermedad, en estos casos no hay que eliminar la capacidad de engendrar sino regular el ejercicio de la facultad procreativa ; (..). Lo dicho vale en el caso de las afecciones renales o cardíacas, la razón del malestar de la mujer no son los ovarios o las trompas de la mujer, sino el ejercicio de la actividad procreativa libre de la pareja, aunado a las dificultades renales o cardíacas, es el corazón o los riñones lo que hay que curar y regular la actividad procreadora. Lo que dificulta la unión de los esposos no es la facultad de engendrar sino su ejercicio.”[41]

Ante una situación como la descripta en el caso “AK” que comentamos, cuando la vida de la mujer corre un riesgo cierto ¿qué propone el autor ? Citando la encíclica Gauduim et Spes recomienda como única opción lícita posible la abstinencia total por graves y proporcionados motivos, (...) “por lo demás, el Magisterio no oculta a los cónyuges que su vocación, como cualquier otra, puede ponerlos en situación de tener que echar mano a una virtud excepcional cuando no de heroísmo.”[42]

.

Es valioso consignar esta opinión , porque el ver el fundamento de estas ideas nos permitirá observar las bases sobre las que se asientan varias de las normas que regulan la actividad médica y que se cuestionan.

“La base o razón última de la no disponibilidad de la persona humana consiste en el hecho de que el hombre es criatura de Dios y por lo tanto toda su realidad personal es Dios y a Él pertenece. El hombre tiene una responsabilidad sobre sí, no un dominio o autoposesión arbitraria”

“ Cuando el objeto de la esterilización tubaria es la convención personal de la mujer que la solicita , la condición delictiva no se discute desde el punto de vista legal porque se observa como la mutilación de órganos internos, generando incapacidad para procrear o concebir” [43]

“No puede invocarse el principio de la totalidad cuando se invoca la esterilización para prevenir un embarazo cuya verdadera causa es sólo la libre actividad sexual.” (el destacado es del autor)[44]

“Debemos aceptar, sin lugar a dudas que estos métodos son inmorales e ilícitos, más aún si pensamos que los mismos son practicados por profesionales médicos, que apartándose de la sagrada misión de su apostolado, se prestan para mezquinas intenciones de quienes profanan y desnaturalizan el acto matrimonial , despojándole de su fin moral : la procreación de los hijos” [45]

“ (..) por cuanto contraría el fundamento de la norma (17.132) cual es la preservación de la función reproductiva de la especie humana”[46]

“ (...) e incluso por contener una causa ilícita ( motivo determinante reprobable, al estar destinado a satisfacer intereses desviados que pueden ser individual, exteriorizado o común)”[47]

“ Otro reparo es de índole legal y está fincado en un hipertrofiado temor a las supuestas consecuencias jurídicas de la esterilización quirúrgica...” “(Otro reparo) está enraizado en una interpretación “exclusivista “ de los fines de la medicina y en la tradición paternalista médica, exhibiendo al dificultad de muchas médicos de aceptar el punto de vista de los pacientes... ” [48]

“Otro argumento se basa en la posibilidad de arrepentimiento por parte de la persona a la que se ha realizado una esterilización quirúrgica...”[49]

Es preciso recordar que desde el punto de vista de una moral civil - sustento necesario de toda política pública - no es legítimo imponer una moral particular a otras personas que no comparten las mismas creencias[50]. En nuestro país la privacidad y libertad religiosa están garantizadas constitucionalmente, por lo que pretender la extensión forzada de una prohibición que adquiere sentido dentro de un contexto de fe, a todos los ciudadanos resulta éticamente inadmisible. Tan inadmisible como presionar u obligar a un profesional a realizar una práctica contraria a sus creencias.[51]



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NOTAS

La propuesta del presente trabajo fue presentada en el VIII Congreso Nacional y VII Latinoamericano de Derecho Privado, UBA junio 2001 ; y en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, septiembre de 2001, Bs As, siendo receptada como despacho de segunda minoría en la comisión Nro. 1 “ Actos de disposición del propio cuerpo.”

[1] “(Que) ya existe sobrada doctrina que interpreta que la ligadura de Trompas de Falopio, ya no es rigurosamente un método de esterilización, sino que hoy se trata de un método denominado de infertilización, pues los efectos de dicho procedimiento, ante las nuevas técnicas quirúrgicas aparecidas y en práctica, pueden hoy resultar reversibles en grado variable”. Res.Nro 2492. Ministerio de Desarrollo Social y Salud ; Mendoza, 2 de octubre de 2000

[2] Arrebere, Roberto, “Los actos de disposición del propio cuerpo y la planificación familiar” Ponencia presentada en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Buenos Aires 20 al 24 de septiembre de 2001.

[3] Terminología utilizada en la ley de salud reproductiva y en la modificación a la ley de ejercicio de la medicina de la provincia de Río Negro, leyes 3450 y 3445 modif. de la 3338, respectivamente.

[4] “La lex artis, regla técnica de actuación de una profesión, se emplea para referirse a la apreciación de la labor desarrollada por un profesional de modo que se logre determinar si es correcta o no ...se refiere a dos aspectos importantes : la diligencia desplegada por el autor y el resultado producido... en el caso de la actividad médica notamos que la lex artis depende de diversos factores de modo tal que la técnica podrá variar dependiendo de cada caso específico. No podemos hablar de una lex artis general, en el caso de la medicina, entendida como ciencia y como arte, debemos hablar de una lex artis ad hoc” VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique “ Derecho médico peruano” pág. 56 Ed. Universidad de Lima. Fondo de desarrollo editorial, Lima 2001.

[5] “Las reglas del acto médico se traducen en el adecuado e indicado procedimiento diagnóstico y en la aplicación de los procedimientos técnicos ordinarios en los cuidados que sean del caso ;” en ZAFARONI, Raul E. “Consentimiento y lesión quirúrgica” JA, Doctrina 1973 pág. 388,

[6] LUNA : Florencia y SALLES ; Arleens, “ Decisiones de Vida y Muerte” , pág. 42. Ed. Sudamericana , 1995.

[8] (5)GRACIA, Diego. “Etica médica” de BEAUCHAMP, Tom ; Mc CULLOGH ; Laurence ; “ Etica Médica”. Ed. Labor Universitaria, 1984., op cit. . Prólogo a la edición castellana

[9] BEAUCHAMP, Tom ; Mc CULLOGH ; Laurence ; op cit. .



[10] BEAUCHAMP, Tom ; Mc CULLOGH ; Laurence ; “ Etica Médica”. Pág 31 y ss. Ed. Labor Universitaria, 1984.

[11] Ibidem , pág. 103.

[12] LOPEZ AZPITARTE, Eduardo. “Los Hospitales : la técnica frente al humanismo” Jurisprudencia Argentina , Octubre 28, 1998 n° 6113. Pág. 44.

[13] Citado por KRAUT , Alfredo “Los Derechos de los Pacientes” Ed Abeledo Perrot pag.69

[14] VEATCH, Robert “ Modelos para una medicina ética revolucionaria” “An ethical Framework for Hospital Ethical Comittes” en Contemporary Issues on Bioethic, comp. Beauchamp & Walters. Walswoth Publishing Company, California, 1982.

[15] es clásica la cita al caso resuelto en 1976 con el comentario aprobatorio del Dr. Guastavino

[16] CSJN ; “Bazterrica, Gustavo “ sentencia del 29 de Agosto de 1986 ; publicado en LL 1986-D, pág. 547 y ss.

[17] CSJN ; “Portillo, Alfredo” sentencia del 18 de abril de 1989 ;publicado en LL,1989-C, pág. 401 y ss.

[18] CSJN Fallos 306 :1892

[19] CSJN , “Bahamondez, Marcelo” sentencia de abril , 1993 ; publicado en LL 1993-D, pág. 130 y ss.

[20] Claramente en este sentido el fallo “T.S” CSJN, marzo de 2001 cfr. fundamentos del Superior Tribunal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

[21] BIDART CAMPOS, Germán. “Derechos y valores convergentes en la objeción de conciencia a la transfusión de sangre” ED del 25/10/95.

[22] BERTOLDI DE FORUCADE , Ma. Virginia ; Ponencia presentada en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil “Manifestaciones del derecho personalisimo a disponer del propio cuerpo: en relación a salud reproductiva, enfermedades terminales y clonación.”

[23] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Ed Abeledo Perrot , 1993. Pág 493.

[24] BUERES, ITURRASPE y otros“ Responsabilidad civil” Ed Hamurabbi, 1992

[25] LORENZETTI, Ricardo “Responsabilidad Civil de los médicos “ Ed Rubinzal-Culzoni .1997

[26] CIFUENTES, Santos . “Derechos Personalísimos” Ed. Astrea 1995.

[27] GOLBERG, Isidoro “ La disposición corporal : sus límites” Derecho de Daños II parte Ed La Rocca Bs As 1993, pás118

[28] BLANCO, Luis ; informe elaborado sobre los Aspectos jurídicos de la Ligadura de Trompas de Falopio, para el Comité Hospitalario de Etica del Hospital de Clínicas “José de San Martín Facultad de Medicina, U.B.A.., setiembre 4 de 2.000

[29] CARRASCO DE PAULA “Manual de Bioética general” Ed. Riala SA Madrid.1994 2da edición.

[30] BLANCO, Luis, informe citado.

[31] MERCADO, Emilio. “Conceptos generales de la Responsabilidad Médica” Quintas Jornadas Médico Legales y Criminalísticas Pág. 145

[32] DILASCIO, Alberto “El Consentimiento en los Delitos contra las Personas. Cuestiones Médico Legales” Actas de las Cuartas Jornadas Medico Legales y Criminologicas Tucumán 1968, pág 409 yss.

[33] ibidem

[34] BUERES, ITURRASPE Y OTROS Op. Cit. pág 76.

[35] TINAT, Eduardo “ Aborto terapéutico, principio pro minoris y objeción de conciencia del profesional” Rev Jurisprudencia Argentina pág. 67

[36] FRANCESCHI, Verónica y MONTALTO Ana María de los Angeles, Ponencia presentada en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil ¨”La esterilización quirúrgica de mujer capaz: ligadura de trompas como derecho a disponer del propio cuerpo y derecho a la salud “.

[37] Blanco, Luis, informe citado.

”Comité Hospitalario de Etica del Hospital de Clínicas “José de San Martín Facultad de Medicina, U.B.A. Ligadura de Trompas de Falopio. Aspectos jurídicos, informe elaborado por el Dr. Luis Guillermo Blanco (setiembre 4 de 2.000)

[39] CIFUENTES, Santos. Op. Cit pág. 326.

[40] Si la paciente se negara a que se le efectúe la LT, corresponde admitir su criterio, dado que el médico está obligado a “respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse” (art. 19, inc. 3º, ley 17.132). Y la paciente debe “firmar la historia clínica, y el alta voluntaria, si correspondiere, en los casos de no aceptación de las indicaciones diagnóstico-terapéuticas” (art. 6, inc. b., ley 153 Cd. Aut. Bs. As.).Ib. nota 32

[41] SGRECCIA, Eduardo “Manual de Bioética” Ed México, 1991

[42] SGRECCIA, Eduardo. Op Cit pág. 463 y ss

[43] BASILE ,ALejandro ; “Fundamentos de medicina legal - Deontología y Bioética” Ed. Ateneo, 2001, pág. 295

[44]SGRECCIA, Eduardo Op. Cit.

[45] DILASCIO, Alberto. Op. Cit.

[46] GARAY, Oscar ; “Código de Derecho médico “ Ed. Ad Hoc, Bs As 1999

[47] BUERES , Alberto “ Responsabilidad de los Médicos” T II Ed Hamurabbi Pág 365, bajo el título de “ la esterilización humana” a propósito de las intervenciones prohibidas.

[48] BRUSSINO, Silvia “ Esterilización quirúrgica y derechos reproductivos” ponencia presentada en el II Congreso Latinoamericano de Derecho Médico, Santa Fe 8 al 11 de octubre de 2001.

[49] Ibídem

[50] Cfr. opinión al respecto, Luis BLANCO informe citado.

[51] BRUSSINO, Silvia , Ibídem.

DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL EN EL PERÚ. ASPECTOS CONSTITUTIVOS Y LIMITACIONES. EL CASO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD

octubre 17, 2012
DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL EN EL PERÚ. ASPECTOS CONSTITUTIVOS Y LIMITACIONES. EL CASO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD

Omar Sar Suárez*
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/19/ard/ard8.htm

El respeto al contenido esencial del derecho a la integridad personal, tanto en lo que respecta al ámbito físico como en lo que atañe al ámbito espiritual y síquico de la persona, transita entre aquellos atributos que constituyen la esencia mínima imperturbable en la esfera subjetiva del individuo. Inclusive en aquellos casos en que pueda resultar justificable el uso de medidas de fuerza, éstas deben tener lugar en circunstancias verdaderamente excepcionales, y nunca en grado tal que conlleven el propósito de humillar al individuo o resquebrajar su resistencia física o moral, dado que esta afectación puede desembocar incluso en la negación de su condición de persona, supuesto inconcebible en un Estado constitucional de derecho. Así lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos al establecer que "todo uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un atentado contra la dignidad humana (Caso Loayza Tamayo, párrafo 57).

Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el expediente 010-2002-AI/TC, Fundamento Jurídico 103.

I. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD

La más caracterizada doctrina constitucional de nuestro país sostiene que el derecho a la integridad se refiere a la intangibilidad de los diversos elementos que componen la dimensión física de la persona humana.

Dentro de este concepto, la norma constitucional peruana en el inciso primero del artículo 2o. comprende, además del anterior, el derecho a la integridad síquica y moral. El derecho a la integridad síquica se refiere a la preservación de todas las capacidades de la psiquis humana, que incluyen las habilidades motrices, emocionales e intelectuales sin que ninguna de ellas pueda resultar afectada por la aplicación de métodos técnicos o sicológicos. El segundo

tiene un sentido restringido muy importante que es la dimensión ética de la persona. Como derecho quiere decir que cada ser humano puede desarrollar su vida de acuerdo al orden de valores que conforman sus convicciones, desde luego todo ello dentro del respeto a la moral y al orden público.1

Por otra parte se ha definido este derecho como "aquella facultad de rechazar cualesquiera agresiones corporales, estableciendo un deber general de respeto que alcanza validez erga omnes en el sentido de marcar una abstención común de cuantas actividades pudieran devenir perjudiciales al organismo humano".2

La efectiva protección del derecho a la vida exige el reconocimiento previo del derecho a la integridad ya que en múltiples ocasiones la afectación del primero y fundamental se inicia con el ataque al segundo.

Sostiene Quispe Correa que el derecho a la vida es, básicamente, la posibilidad real para desenvolverse a plenitud, no es la vida del esclavo, no es la vida miserable, sino que es, aunque resulte un pleonasmo, el derecho a vivir.3

Cabe destacar que en la perspectiva de este autor se produce una extensión del derecho a la identidad ya que toda persona goza de un conjunto de cualidades que las distinguen de otra y que deben ser respetadas. El nombre, el sexo, su cultura, son, entre otros, rasgos distintivos de una personalidad determinada y nadie puede usarla sin su autorización ni denigrarla impunemente. La plenitud moral, síquica y física, que componen la integridad del sujeto, son partes integrantes de esa identidad.

La consideración como bien de la personalidad, que se reconoce al cuerpo y a la integridad corporal, resulta del valor mismo reconocido a la vida y todo aquello que produzca su menoscabo o deterioro, bien por una afección, sustracción, disminución o alteración del soma humano, implica un ataque a este derecho.

El reconocimiento de la integridad y la vida entre los derechos fundamentales así como el derecho a la libertad han sido una constante en la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal. En este sentido se ha resuelto que "a través de distintos fallos o sentencias constitucionales se ha establecido en forma uniforme la primacía y/o vigencia plena del derecho constitucional a la libertad individual e integridad física, las mismas que indudablemente son derechos fundamentales inherentes a la persona humana".4

El derecho a la integridad física, de consiguiente, en cuanto a su verdadero alcance, si bien se proyecta sobre la realidad somática de la persona, también debe encuadrar a aquellas de sus facultades anímicas que, biológicamente enraizadas en su mismo ser, son parte indisociable del individuo —compuesto, no se olvide, de corporeidad y espiritualidad o mundo de la inteligencia—, de tal suerte que ambas, a la vez, deben constituir su exacto contenido, y, por ende, estar protegidas de cualquier ataque o intromisión de cualquier agente.

Como quedara expuesto, la tutela alcanza tanto la salud física como la salud síquica, por lo que consideramos mejor hablar de "derecho a la integridad corporal" que de "derecho a la integridad física", sobre todo si partimos de que aquella integridad corpórea recoge las dos realidades, la del cuerpo humano y la del espíritu.

Admitido lo anterior queda claro que resulta reprobable cualquier acto que produzca perturbación mental o trauma, porque el daño a la salud síquica ha de ser considerado indemnizable, tanto o más que el inferido a la salud física.

Nuestro Tribunal Constitucional tiene resuelto que

el contenido esencial del derecho a la integridad personal, en su dimensión física, sólo tolera que se genere una disminución permanente e irreversible de una función de un órgano del cuerpo humano, si con ello se busca evitar un riesgo inminente y grave para ese valor superior y primario, que es la vida humana.5

De lo expuesto por el supremo intérprete de nuestra Constitución se deduce que concibe —como lo hiciéramos supra— una doble vertiente para este derecho a la integridad (física y sicológica). Adicionalmente deja establecido que sólo en caso de que se encuentre en riesgo la vida puede tolerarse una disminución física permanente e irreversible, como la que representa la esterilización quirúrgica6 (ligadura de trompas) en las mujeres.

En la misma sentencia se establece además que aun cuando

la Ley 26530, prima facie, permita (al no encontrarse prohibida)7 utilizar la esterilización como método de control de la natalidad, debería llevar a este Colegiado a evaluar si aquella permisión tácita se compadece o no con el derecho a la integridad corporal, que el inciso 1o. del artículo 2o. de la Constitución reconoce como derecho fundamental de toda persona.

La respuesta negativa se impone naturalmente. Más adelante estudiaremos la particularidad del caso en el que la esterilización tenga carácter voluntario, circunstancia que ha generado polémica y disparidad de opinión tanto en la doctrina nacional como internacional.

II. NIVEL JERáRQUICO DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Consecuente con sus postulados teóricos y estableciendo comparación con otros derechos, el mismo Tribunal tiene resuelto que

El hecho de que exista una necesidad por mejorar los servicios de abastecimiento eléctrico en beneficio de un grupo de ciudadanos, no significa que ésta se satisfaga afectando los intereses de esos mismos ciudadanos o de otros distintos, como parece ocurrir en el presente caso con la instalación de una subestación aérea que constituye un riesgo potencial y, además, permanente para su propiedad y, sobre todo, para la tranquilidad, la integridad o la vida de quienes son moradores o habitantes de su predio.8

Nótese que en este caso el progreso o la libertad de contratación entre otros pueden ser limitados no sólo cuando afecten el derecho a la integridad, sino que basta con que exista un riesgo potencial para que opere la limitación.

En el mismo sentido se ha resuelto que la autoridad administrativa (en el caso la municipalidad metropolitana de Lima) puede revocar autorizaciones concedidas a empresas de transporte cuando " los pasajeros sean sometidos al peligro de accidentes u otros hechos que atenten contra la seguridad e integridad física".9

Se aprecia claramente en este caso la prioridad que asigna el máximo intérprete de la Constitución al derecho a la integridad con relación a los derechos de ejercer toda industria lícita y de asociación bastando una vez más la existencia de la puesta en peligro sin que se requiera la existencia objetiva del resultado lesivo.

En el mismo sentido se manifiesta el entonces fiscal de Lima, Hugo Denegri al sostener que

La conciencia de la excelsa dignidad de la persona humana, de su superioridad sobre las cosas y de sus derechos y deberes universales e inviolables, están fuera de toda discusión... Cuando se niegan las medicinas necesarias para atender la salud del anciano, de la mujer, del niño y en general de los enfermos, se viola la integridad de la persona humana al igual que las torturas morales o físicas, no sólo se ofende a la dignidad humana, sino que degrada la civilización humana, deshonran más a sus autores que a sus víctimas... Todos los habitantes de la nación tienen el derecho de ejercer toda industria y el de comerciar con la condición de que no sea perjudicial a la salud.10

En la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional se ha dejado establecido también que el derecho personal a la integridad física, síquica y moral entre otros (como el derecho al honor, a la dignidad personal y a la buena reputación, el derecho a una vida tranquila y en paz y el derecho a la igualdad entre los seres humanos) son valores más altos, constitucionalmente hablando, que la finalidad legítima de preservar el vínculo matrimonial.

Es decir, que ante la hipótesis de una colisión entre la protección de la familia (y por extensión la del matrimonio) y el derecho a la integridad debe preferirse este último en virtud de que goza de un rango superior.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, el máximo intérprete de la Constitución ha resuelto que

si bien la finalidad de la conservación del matrimonio que contiene el artículo 337o. del Código Civil es legítima, no debe preferirse ni sacrificarse a la consecución de ésta, otras finalidades también legítimas y constitucionales, referidas a la defensa y desarrollo de la persona humana como tal, pues, a juicio de este Tribunal, los derechos humanos citados tienen mayor contenido valorativo y constituyen finalidades más altas y primordiales que la conservación del matrimonio.11

En el mismo sentido el Tribunal Constitucional tiene resuelto que toda vez que el incumplimiento en el deber de pagar la pensión alimentaria puede comprometer la integridad del beneficiario es perfectamente constitucional que se pueda aplicar una sanción privativa de libertad en caso de incumplimiento delictivo. Al respecto se ha resuelto que

cuando el literal "c", del inciso 24), del artículo 2o. de la Constitución prohíbe la prisión por deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil. La única excepción a dicha regla se da como el propio dispositivo constitucional señala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que están de por medio los derechos a la vida, salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente puede ordenar la restricción de la libertad individual del obligado.12

III. LA INTEGRIDAD PERSONAL EN EL áMBITO DEL DERECHO PENAL

Como ya se señalara dentro de la integridad corporal, han de encuadrarse aquellas cualidades de la persona que le son propias por su misma naturaleza racional y que, si bien no encajan en el ámbito puramente físico, son atributos predicables del ser humano que, como tal, goza de una inteligencia, carácter y temperamento que se proyectan al exterior, en un equilibrio de normalidad.

Los seres humanos gozan por naturaleza de un conjunto de libertades básicas que son inherentes a su personalidad; esas libertades básicas requieren garantías para asegurar su disfrute y no verse restringidas o violadas.

Las garantías son el marco que asegura el libre goce y ejercicio de las libertades fundamentales y están especialmente diseñadas contra los agentes del Estado, ya que sólo éste puede incurrir en violaciones a los derechos humanos.13 Los particulares podrán cometer delitos, los más graves de los cuales pueden ser calificados como de lesa humanidad, pero en todo caso serán sancionados por la normativa penal nacional (o excepcionalmente internacional) sin que resulten de aplicación las normas de protección de los derechos humanos.

La Constitución trata de cubrir todas las posibilidades de violencia contra una persona, porque no sólo repudia la posibilidad de que lo golpeen o le causen daño (conducta además tipificada como delito en los artículos 121, 121-A, 122, 122-A, 123, 124, 441 y 442 del Código Penal), sino también que se apele a otros medios (como el de las drogas) o se le fuerce con constantes amenazas.

El artículo 5o. de la Convención Americana de Derechos Humanos, en concordancia con la también vigente Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, han regulado en forma prohibitiva la afectación directa o indirecta de la integridad física o sicológica de la persona. Ello implica entre otras cosas la prohibición de las mutilaciones o reducción de la capacidad orgánica de una persona, las lesiones, la esterilización, la experimentación humana, la tortura y los tratos inhumanos, crueles y degradantes.

De más estará decir que lo dicho vale para todas las personas incluidas aquellas que se encuentran privadas de libertad, pues como veremos más adelante tal situación implica, objetivamente, la restricción de determinados derechos, pero en ningún caso puede afectarse la vida, la dignidad o la integridad de las personas.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha resuelto que:

analizados los autos, a tenor de los documentos médicos que obran a fojas veintiséis, treinticinco y cuarentisiete [sic]del expediente, se colige que el demandante Jesús Vladimir Osorio Anaya fue víctima de maltratos físicos con posterioridad a su detención policial, hecho que constituye una trasgresión al derecho constitucional contenido en el artículo 2o., inciso 24), literal "h" de la Constitución Política del Estado.14

Por lo tanto ningún menoscabo en el derecho a la integridad es admisible y cualquier actividad de los funcionarios públicos debe respetarlo escrupulosamente y esto resulta aplicable a las personas internadas en instituciones penitenciarias pero también a las que se encuentran a disposición de la autoridad policial por encontrarse sometidos a proceso de investigación.

El conjunto de libertades básicas y sus garantías constituyen los derechos de autonomía o de personalidad que se corresponden con los derechos civiles como los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad, a la seguridad, al libre tránsito, etcétera.

Frente a tales derechos existen otros derechos calificados como sociales y que son un conjunto de normas que obligan al Estado a prestar una serie de medios o servicios públicos dirigidos a las personas que no tienen satisfechas sus necesidades básicas.

La diferencia entre unos y otros aparece si se toma en cuenta que en los primeros lo que se exige es que el estado se abstenga de interferir mientras que en los segundos se le impone una actividad positiva en pro de la comunidad y en particular de aquellos sectores que están en situación de desventaja.

En relación con las garantías constitucionales, el supremo intérprete de la Constitución ha dejado establecida, en el expediente 590-2001- HC/TC (habeas corpus interpuesto por Abimael Guzmán entre otras),15 la procedencia del denominado habeas corpus correctivo que procede ante actos u omisiones que importen violación o amenaza de los derechos directamente conexos con el de la libertad, así como respecto de derechos diferentes a ésta, pero cuya eventual lesión se genera, precisamente, como consecuencia directa de una situación de privación o restricción del derecho a la libertad individual.16

La existencia del derecho a la integridad presupone que nadie puede ser objeto de violencia moral, síquica o física, ni sometido a torturas. Al respecto el inciso 1o. del artículo 2o. de la Constitución Política del Perú dispone que "Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, síquica y física y a su libre desarrollo y bienestar". El literal "h" del inciso 24 del mismo artículo agrega que:

Nadie debe ser víctima de violencia moral, síquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.

El Tribunal Constitucional peruano tiene resuelto que:

La calificación de una pena como inhumana o degradante y, por lo tanto, como atentatoria del derecho a la integridad personal, depende, en buena cuenta, del modo de ejecución de la misma. No puede desatenderse que, aunque proporcional, la simple imposición de la condena ya implica un grado importante de sufrimiento en el delincuente, por ello sería inconcebible que ésta venga aparejada, a su vez, de tratos crueles e inhumanos que provoquen la humillación y envilecimiento en la persona. Dicho trato inhumano bien puede traducirse en una duración injustificada de aislamiento e incomunicación del delincuente. Siendo el ser humano un ser social por naturaleza, la privación excesiva en el tiempo de la posibilidad de relacionarse con sus pares genera una afectación inconmensurable en la siquis del individuo, con la perturbación moral que ello conlleva. Dicha medida no puede tener otro fin más que la humillación y el rompimiento de la resistencia física y moral del condenado, propósito, a todas luces, inconstitucional.17

Con un criterio semejante, la doctrina española ha desarrollado la teoría de que el derecho a la integridad personal viene garantizado en el artículo 15 de la Constitución Española18 por la prohibición de tortura y otros tratos o penas inhumanos o degradantes.

Al respecto se ha sostenido que:

De la redacción del precepto constitucional se infiere que el constituyente entendió que tanto en el caso de la tortura como en el de los tratos inhumanos o degradantes, es innegable que se está ante figuras conocidas por el ordenamiento jurídico, contrarias a la integridad moral y, aunque muy cercanas a la tortura, distintas cuantitativa y cualitativamente de ésta. La necesidad, por tanto, de distinguir entre tortura y tratos inhumanos o degradantes ha llevado a que por vía jurisdiccional, concretamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se haya proporcionado un concepto de los mismos.19

Dicho Tribunal ha definido los tratos inhumanos como "un trato que causa vivos sufrimientos físicos o mentales",20 y los degradantes como aquellos en los que se "humilla groseramente ante otras personas o se fuerza a actuar a la víctima en contra de su voluntad o conciencia".21

De lo expuesto podemos concluir que la tortura difiere de los tratos inhumanos y/o degradantes cualitativamente (por la finalidad propia de la tortura y la distinta función que en una y otros desempeña la condición del sujeto activo) pero también cuantitativamente (por la mayor o menor gravedad del sufrimiento infligido). La tortura en el orden internacional exige por tanto la concurrencia de un sujeto cualificado, una determinada finalidad y una especial intensidad en el ataque.

En el mismo sentido se ha sostenido que:

Tortura y tratos inhumanos o degradantes son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma escala que, en todos sus tramos, denotan la causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o síquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto.22

La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, aprobada por la Asamblea General de la OEA el 9 de diciembre de 1985 define la tortura como

todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflija a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena, o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de método tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física y mental, aunque no causen dolor físico o angustia física.

El artículo 175 del Código Penal Español23 está redactado en términos prácticamente idénticos a los del artículo 16 de la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura.24 En ambos casos la conducta objeto de prohibición viene delimitada negativamente con relación a los actos constitutivos de tortura por lo que se deduce que en el citado artículo el legislador ha tipificado esos tratos inhumanos o degradantes cometidos por funcionarios públicos.

De lo expuesto es evidente que se trata de un derecho primario y principal frente a algunos otros considerados secundarios como la salud que, tanto en su dimensión física como síquica, es incluido en la órbita de este derecho ad integrum.25 En el mismo sentido se ha sostenido que este derecho a la integridad física y mental, no es sino el derecho a la salud visto desde la perspectiva individual.26

IV. LA INTEGRIDAD PERSONAL EN EL CÓDIGO CIVIL

El artículo 5o. del Código Civil establece que "El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6o.".

Cabría preguntarse si, en el contexto que nos encontramos, una persona puede disponer libremente de su integridad física y el artículo 6o. del Código Civil establece que la prohibición es la regla general.

En la doctrina se ha sostenido que:

Por su naturaleza especial, no se trata de un derecho en cuanto facultad de su titular sobre un objeto. No se puede tener derecho sobre la propia persona, sobre el propio cuerpo, lo que se tiene es libertad para disponer de sí mismo. El derecho no se ejerce sobre la integridad física, sino que se tiene derecho a esa integridad, derecho a vivir, al honor, etcétera.27

La norma señalada establece que:

Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios.

Como se observa, el Código Civil consagra el derecho irrenunciable a la integridad física. Surgen en este punto tres temas que merecen algún nivel de desarrollo por su especial vinculación con nuestra materia:

a) La donación de órganos;

b) La esterilización, y

c) El cambio de sexo

En la primer cuestión contamos en Perú y Venezuela, por ejemplo, con una legislación especial que recoge la tendencia generalizada en la materia que es la de facilitar la donación post mortem de cualquier clase de órgano (e incluso en vida) de aquellos órganos o tejidos que aun cuando no se regeneran, su extirpación no perjudica gravemente la salud del donante ni reduce sensiblemente su tiempo de vida.

Las disposiciones contenidas en los artículos 6o., 7o. y 9o. que se refieren a la protección del cuerpo y a la cesión de órganos, tejidos o partes del organismo que no se regeneran constituyen una novedad en relación con el Código Civil de 1936.

La regla contenida en este artículo tiene como objetivo la protección del cuerpo, considerado como una unidad sicosomática, es decir de la llamada "integridad personal". De ahí que la norma, en su primer párrafo, prohíbe los actos de disposición del propio cuerpo cuando ocasionan una disminución permanente del mismo o cuando de alguna manera son contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

Sin embargo, y excepcionalmente, puede disponerse de órganos en los siguientes casos:

Cuando exista estado de necesidad médico o quirúrgico pues en este caso se trata de una especial medida tendente a proteger la salud y en última instancia la vida.

Cuando el acto está orientado a fines humanitarios (donación de órganos, sangre, etcétera) siempre que no se perjudique la salud o reduzca el término de vida.

En ambos casos es indispensable (de acuerdo con el artículo 7o. del mismo Código Civil) que la disposición no disminuya el tiempo de vida del donante, que exista un consentimiento expreso y escrito del donante y por último que no se persiga un fin de lucro.

En conclusión, la regla establecida en el Código Civil sobre la materia es la autorización limitada para la disposición de los propios órganos y la prohibición de la disposición del derecho a la integridad personal.

Más arriba hemos visto que nuestro Tribunal Constitucional rechaza enérgicamente la esterilización como política oficial de control de población, cabe ahora preguntarse por la esterilización voluntaria, ya sea que esté motivada por razones terapéuticas o anticonceptivas.

En esta hipótesis entran en juego el derecho a la libertad de la persona para proyectar su vida pero también con el derecho de la sociedad en cuanto la esterilización tiene indudable repercusión sobre el destino de la especie humana.

En nuestro medio se tolera la esterilización voluntaria mientras que en otros ordenamientos se encuentra legalmente prevista aunque sujeta a especiales requisitos (tal es el caso de Noruega, Suecia, Panamá, Japón y algunos estados de la Unión Americana).28 Frente a los anteriores ordenamientos, los de España y Somalia (entre otros) prohíben expresamente la posibilidad de recurrir a la esterilización voluntaria incluyendo tal conducta en el título relativo al delito de lesiones.

La versión original del artículo VI del título preliminar del Decreto Legislativo 346, Ley de Política Nacional de Población de nuestro país, excluía taxativamente a la esterilización y al aborto como método de planificación familiar. Más tarde, la Ley 26530 del 9 de Septiembre de 1995 modifica dicho artículo incluyendo a la esterilización como método de planificación familiar.29

El último tema que podría dar lugar a controversia es el del cambio de sexo. En el ámbito científico el debate sobre esta posibilidad no se ha cerrado ni mucho menos. Algunos autores sostienen la procedencia de este tipo de intervención quirúrgica ya que contribuye a resolver el problema de identidad sexual. Dicha operación, según sostienen estos autores, tiende a adecuar los caracteres sexuales externos al verdadero sentimiento de la persona, a sus inclinaciones sicológicas y a su habitual comportamiento social.30

Frente a lo anterior, otra importante corriente asevera que lo decisivo no es facilitar una supuesta adecuación al otro sexo, sino adoptar las medidas preventivas o de rehabilitación en orden a la afirmación y vivencia del sexo de origen, ya que la tendencia al cambio de sexo constituye un problema sicológico que debe ser tratado médicamente.

A contrario sensu debe entenderse, por supuesto, que no cabe considerar como lesión del derecho a la integridad física la intervención quirúrgica que tienda a la confirmación del sexo de origen.31

V. EL CASO PARTICULAR DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD

Para comenzar diremos que, con sustento en la jurisprudencia nacional y comparada, existe entre los internos de las unidades penitenciarias y la administración pública una especial relación de sujeción que permite avanzar sobre los derechos de los individuos en niveles que exceden largamente la medida de la potestad estatal respecto del resto de los ciudadanos.

Una de las finalidades que persiguen las instituciones penitenciarias es la retención y custodia de los internos

lo que se traduce en el deber de las autoridades penitenciarias de organizar los adecuados sistemas de vigilancia y seguridad en los establecimientos al objeto de garantizar aquella finalidad; de ahí que el Reglamento Penitenciario mencione entre los criterios organizativos del establecimiento penitenciario un sistema integral que garantice la custodia de los internos.32

Naturalmente que las restricciones impuestas no alcanzan el derecho a la integridad corporal. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional tiene resuelto que:

el traslado de los internos de un establecimiento penal a otro, no es en sí mismo un acto inconstitucional. En efecto, tratándose de personas privadas legalmente de su libertad locomotora, una obligación de la que no pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la de prestar las debidas garantías para que no se afecte o lesione la vida, la integridad física y los demás derechos constitucionales que no hayan sido restringidos. Ello supone que, dentro de márgenes sujetos al principio de razonabilidad, las autoridades penitenciarias no sólo puedan, sino que deban adoptar aquellas medidas estrictamente necesarias para preservar los derechos constitucionales de los internos, cada vez que existan elementos razonables que adviertan sobre el eventual peligro en el que éstas se puedan encontrar.

Como puede apreciarse, el traslado de un detenido desde un centro penitenciario a otro distinto puede ser dispuesto por la autoridad penitenciaria jugando el derecho a la integridad personal un doble papel, ya que por un lado puede justificar el cambio como sucede cuando en un establecimiento no se puede garantizar la integridad de un interno mientras que por otro lado es un límite, pues el traslado no puede perjudicar la integridad física del detenido.

En el primer sentido nuestro Tribunal Constitucional ha resuelto que "si el motivo que impulsó el traslado del beneficiario del habeas corpus, fue evitar que se lesionen la vida y su integridad, lo congruente es que la administración penitenciaria tenga que prever y ejecutar aquellas medidas necesarias que garanticen los bienes jurídicos que se pretenden proteger".33

En el segundo sentido el máximo intérprete de la Constitución tiene resuelto que si "no se demostró que el cambio de ambiente haya hecho peligrar la integridad física del actor, que se encuentra interno en el establecimiento penal de Moyobamba, éste resulta perfectamente válido".34

Pese a la naturaleza reseñada de las relaciones jurídicas que se establecen entre la administración penitenciaria y los internos de los establecimientos, éstos conservan todos los derechos reconocidos a los ciudadanos por las normas de nuestro ordenamiento, con excepción, obviamente, de aquellos que son incompatibles con el objeto de la detención o el cumplimiento de la condena; y también que las actuaciones penitenciarias deberán llevarse a cabo respetando, en todo caso, la personalidad humana de los recluidos y los derechos e intereses de los mismos no afectados por la condena. Entre los que la legislación en esta materia expresamente garantiza se encuentra el de la integridad personal de los internos.

Al respecto el Tribunal Constitucional ha resuelto que:

siendo la vida y la integridad física derechos fundamentales de la persona, consagrados como de categoría constitucional en nuestra carta magna, y atendiendo a que el objeto de esta controversia busca cautelar su aplicación a favor del afectado, este Tribunal ha verificado la debida atención médica, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 76o. al 82o. del Código de Ejecución Penal.35

Las actividades regimentales que se desarrollan en los establecimientos penitenciarios para garantizar la vigilancia y seguridad interior, alcanzan también el "Registro y control de las personas (provenientes del exterior) autorizadas a comunicarse con los internos...".

Queda claro entonces que constituye un deber para las autoridades penitenciarias combatir la posesión de elementos prohibidos o peligrosos como drogas, armas, explosivos, etcétera,

obedeciendo su explicitación normativa, muy plausible, por otra parte, a una consolidada tendencia internacional a plasmar medida tan frecuente, pero no por ello menos atentatoria, potencialmente, a los derechos fundamentales de los reclusos, en los textos normativos de referencia, llegando alguno de ellos, como la ley penitenciaria alemana, a autorizar el registro corporal desnudando a los internos en lugar cerrado en supuestos de peligro grave o por orden del director del centro.36

Este es el criterio que adopta el Tribunal Constitucional Español en la sentencia 57/94 donde se resolvió que:

la orden impartida al reclus.37 no se considera que, ni por su finalidad ni por su mismo contenido o por los medios utilizados hubiera podido acarrear un sufrimiento de especial intensidad o provocar una humillación o envilecimiento al sujeto pasivo, no constituyendo, por lo tanto, un trato vejatorio y degradante, prohibido por el artículo 15 de la Constitución Española.

Es indudable que una medida de registro personal de los reclusos puede constituir, en determinadas situaciones, un medio necesario para la protección de la seguridad y el orden de un establecimiento penitenciario. Y entre tales situaciones se halla ciertamente, aquella en la que existe una situación excepcional en el centro, con graves amenazas de su orden interno y su seguridad por el comportamiento de los reclusos, como se ha reconocido por la Comisión Europea de Derechos Humanos (Decisión de 15 de mayo de 1990, caso McFeel y otros) al declarar proporcionada a la finalidad perseguida una medida de registro similar a la evaluada en la sentencia 57/94 ya citada.

Corresponde señalar que en el caso el máximo tribunal dispuso que por las particularidades del caso se había violado efectivamente el derecho a la intimidad del detenido. En tal sentido se resolvió que su ámbito de intimidad

...se vio innecesariamente restringido más allá de lo que la ordenada vida de la prisión requiere, afectando a su dignidad personal... [sin embargo] las medidas de control, aun cuando restrinjan la intimidad corporal de los internos, pueden ser constitucionalmente legítimas si están justificadas por su finalidad, se fundamentan en las circunstancias del centro penitenciario y, además, por los medios utilizados para su práctica no se produce una afectación de los derechos fundamentales.

Es decir que, en la doctrina del Tribunal Constitucional español, este tipo de control aplicado a un interno no implica una afectación del derecho a la integridad física, ni constituye, si se ejecuta en las condiciones reseñadas, un trato inhumano o degradante.

Por su parte, la Jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en la misma materia se muestra oscilante ya que en autos Hudson contra Palmer sostuvo que "los reclusos no gozan de expectativas razonables de protección de su intimidad", mientras que con un criterio opuesto ha interpretado que en virtud de la Decimocuarta Enmienda, la Cuarta Enmienda se aplica en los 50 estados yconstituye un criterio mínimo que debe cumplir la legislación de cada estado. Además, lasConstituciones de aproximadamente dos terceras partes de los estados establecen prohibiciones de registro e incautación esencialmente iguales. De hecho, la Cuarta Enmienda dela Constitución de los Estados Unidos se inspiró en el artículo 14 de la Constitución de Massachusetts de 1780. En algunos estados, la protección constitucional del derecho "a la intimidad" puede cumplir la misma función que la Cuarta Enmienda o incluso brindar mayorprotección (véase, por ejemplo, el artículo1o., § 22 de la Constitución de Alaska, elartículo 1o., §13 de la Constitución de California y el artículo 2o., §10 de la ConstitucióndeMontana).

Cualquier medida tendente a garantizar el objetivo colectivo de seguridad y que restrinja en alguna medida los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad, debe reunir una serie de requisitos que fueron delineados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso de la Señora X y su hija menor Y contra el Estado argentino.

El Tribunal Constitucional del Perú tiene resuelto que cualquier acto

que, al margen de su intencionalidad, incida o repercuta en esferas subjetivas o derechos que no están restringidos, afecta el derecho y principio a la dignidad. La condición digna es consustancial a toda persona y el hecho de que esté restringido el derecho a la libertad como consecuencia de una sanción penal, por más abominable y execrable que haya sido el hecho que motivara su aplicación, nunca enervará o derogará el núcleo fundamental de la persona, su dignidad.38

La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia entendió en su primera época que la dignidad era un principio constitucional vinculante de valor absoluto, que no admitía limitación bajo ninguna circunstancia, ni aún en el caso de detenidos: "es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución" (sentencias T-499/92 y T-522/92), "La dignidad del ser humano constituye razón de ser, principio y fin último de la organización estatal" (T401/92). En una segunda etapa, la jurisprudencia asumió la dignidad no sólo como un principio sino también como un derecho fundamental autónomo, "de eficacia directa" y susceptible de ser amparado a través de acciones de tutela. En cuanto a la restricción de otros derechos, la misma Corte ha resuelto que la persona detenida "a pesar de tener suspendido su derecho a la libertad física, aún es titular y ejerce sus otros derechos fundamentales, los cuales sólo pueden ser restringidos en menor o mayor magnitud debido a su nexo con la reclusión, pero permanecen intactos en su núcleo esencial".39

Las condiciones para autorizar restricciones adicionales a los derechos de las personas detenidas que vienen delineados, como se dijera en el informe 38/96 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos son las siguientes:

1. Ser prescritas por la ley. El principio de legalidad es ineludible que sea colocado en el primer lugar ya que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe.

2. Ser necesarias para mantener la seguridad común. Es decir, que se requiere que la medida venga impuesta por una necesidad objetiva intentando cerrar las puertas a la arbitrariedad.

3. Ser razonables guardando relación con los objetivos y las exigencias propias del Estado de derecho. Nuestro Tribunal Constitucional tiene resuelto sobre el particular que "cualquier restricción de algún derecho constitucional o de cualquier esfera subjetiva del interno, tendrá condicionada su validez constitucional a la observancia del principio de razonabilidad".40

Adicionalmente ha sostenido que

Tratándose de personas privadas legalmente de su libertad locomotiva, una obligación de la que no pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la de prestar las debidas garantías para que no se afecte o lesione la vida, la integridad física y los demás derechos constitucionales que no se les haya restringido. Ello supone que, dentro de márgenes sujetos al principio de razonabilidad, no sólo puedan sino que deban adoptarse aquellas medidas estrictamente necesarias con el objeto de preservarlas.41

4. Que su aplicación resulte proporcional. Si se cumplen los requisitos anteriores, el de la proporcionalidad viene a constituirse en el eje definidor de lo permisible. Al respecto, en el informe de la CIDH citado se sostiene que "La restricción a los derechos debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente a ese objetivo", balanceando el interés de familiares y detenidos de realizar visitas sin restricciones arbitrarias frente al interés público de garantizar la seguridad en las penitenciarías (considerando 70).

Claro está que lo expresado se refiere a la persona detenida pero una medida de similar naturaleza no puede aplicarse por analogía a personas que no se encuentran afectadas por esa especial relación de sujeción aunque tomen contacto directo con los detenidos.

Queda claro que existen derechos que no pueden ser afectados en lo más mínimo, como el derecho a la vida o el relativo a la dignidad de la persona humana y consecuente con esta idea la normativa penitenciaria debe establecer con claridad que el trato que se brinde a las personas que pretendan una visita con contacto personal debe ser humanitario, así como que la requisa debe ser practicada respetando los derechos de la persona.

El considerando 99 del mencionado Informe 38/96 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dispone que "Las visitas con contacto personal no son un derecho y en muchos países este tipo de visita ni siquiera es una opción. Generalmente la posibilidad de visitas de contacto personal queda librada a la discreción de las autoridades de la penitenciaría".

Efectivamente este tipo de visitas de los internos no constituye un derecho, pero una vez que se encuentra autorizado por el ordenamiento debe reconocerse que ha surgido a favor de los individuos la potestad de exigir su cumplimiento y por lo tanto cualquier restricción debe ajustarse a las cuatro condiciones ya expuestas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en autos Velásquez Rodríguez, sostiene que existen "ciertos atributos inviolables de la persona humana" que están más allá de la esfera de acción del Estado y que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público".42

Frente a lo anterior, el inciso 2o. del artículo 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que "Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos, y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática".

Queda claro, además que, de acuerdo con el artículo 29 de la Convención ninguna disposición puede ser interpretada en el sentido de "Permitir a alguno de los Estados... suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella".

Por lo tanto, queda claro que existen derechos que no pueden ser afectados en lo más mínimo como el derecho a la vida o el relativo a la dignidad de la persona humana y en consecuencia la normativa penitenciaria debe establecer con claridad que el trato que se brinde a las personas que pretenden una visita con contacto personal, así como la requisa que resultare del caso deben ser humanitarias.

Tratándose de visitas con contacto personal, el mantenimiento de la seguridad autoriza tomar especiales medidas de precaución que vienen impuestas por la creatividad de los individuos que se prestan a introducir objetos prohibidos como teléfonos celulares, armas, explosivos, drogas, etcétera.

Al respecto, se ha resuelto que la verificación de la prueba de un registro personal supone para el afectado "un sometimiento no ilegítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de policía, sometimiento al que incluso puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción,43 en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la seguridad" (sentencias del Tribunal Constitucional Español del 15 de abril de 1993 y concordantes como las del 20 de noviembre del 1993 y 20 de diciembre de 1993).

Por lo expuesto concluimos que se pueden limitar los derechos a la intimidad e integridad corporal en cumplimiento del deber de seguridad inherente a la función del servicio penitenciario y atendiendo al fin retributivo, protector, preventivo y resocializador que el ordenamiento jurídico le ha atribuido a la pena,44 pero siempre dentro de una medida que no afecte el núcleo esencial de los derechos involucrados.

VI. CONCLUSIÓN

El derecho a la integridad personal tiene reconocimiento expreso en el texto de la Constitución Política del Perú, y adicionalmente el Tribunal Constitucional lo reconoce entre los derechos fundamentales inherentes a la persona humana.

Posee una doble vertiente ya que se protege la integridad física pero también el aspecto sicológico y moral de la persona.

La libertad de contratación, el derecho de asociación, el derecho de ejercer toda industria lícita, el derecho de comerciar, la finalidad legítima de preservar el vínculo matrimonial y el impedimento constitucional de la prisión por deudas son algunos de los derechos que pueden verse limitados en función de la preferencia del derecho a la integridad personal expresamente analizados en el ámbito peruano.

La normativa penal prevé una serie de figuras delictivas que afectan el derecho a la integridad personal para el caso que la afectación sea cometida por particulares, pero también se encuentran vedados la tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes cuando la conducta deba ser imputada a agentes estatales.

Cuando existan actos u omisiones que importen violación o amenaza de derechos diferentes de la libertad personal, pero cuya eventual lesión se genera, precisamente, como consecuencia directa de una situación de privación o restricción del derecho a la libertad individual se puede recurrir a la garantía Constitucional del habeas corpus.

El Código Civil también se ocupa del tema estableciendo una prohibición general en cuanto a la posibilidad de disponer del derecho a la integridad personal y una autorización limitada para la disposición de los propios órganos (cuando exista estado de necesidad médico o quirúrgico o cuando el acto está orientado a fines humanitarios, siempre que no se perjudique la salud o reduzca el término de vida).

Las personas privadas de libertad conservan todos los derechos reconocidos a los ciudadanos por las normativa salvo por supuesto aquellos incompatibles con el cumplimiento de la condena. Naturalmente que las restricciones que puedan imponérsele no alcanzan el derecho a la integridad corporal.

El registro corporal que se practique a aquellas personas no se encuentra vedado pero su constitucionalidad depende de que estén justificados por su finalidad, se fundamentan en las circunstancias del centro penitenciario y que los medios empleados no afecten los derechos fundamentales.

Por último, coincidimos con la doctrina del Tribunal Constitucional español en cuanto sostiene que las inspecciones en alguna medida invasivas practicadas a las personas que pretendan acceder a una visita con contacto personal, no constituyen un sometimiento ilegítimo pero siempre que se practiquen respetando las condiciones que se describen en el Informe 38/96 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

* Catedrático de Derecho constitucional y Teoría del Estado en la Universidad de San Martín de Porres (Lima, Perú). Profesor asociado de la Academia de la Magistratura.

Notas:
1 Bernales Ballesteros, Enrique y Otárola Peñaranda, Alberto, La Constitución de 1993. Análisis comparado, Lima, Ed. Konrad Adenauer, Ciedla, 1996, p. 88. 1
2 Martínez-Calcerrada, Luis, Derecho médico, Madrid, Tecnos, 1986, vol. I, p. 442. 2
3 Quispe Correa, Alfredo, Los derechos humanos, Lima, Gráfica Horizonte, 2002, p. 109. 3
4 Considerando 2 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 1169-2000-HC/TC del 15 de diciembre del 2000. 4
5 Considerando 8 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 014-96-AI/TC del 28 de abril de 1997. 5
6 El Tribunal Constitucional en la sentencia citada señala que "la esterilización está considerada por la más autorizada doctrina jurídica como una lesión a la integridad física, pues supone una intervención quirúrgica que elimina una función primordial del ser humano, como es la de procrear..."; agregando que "provoca incapacidad fisiológica permanente, y, en muchos casos, irreversible, lo que no concuerda con la naturaleza temporal de los métodos anticonceptivos...". 6
7 Este recurso a la ausencia de prohibición es el que permite un enorme margen para la arbitrariedad en diversos países particularmente aquejados por la superpoblación como China e India, por ejemplo. 7
8 Considerando 2 literal g de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 1006-2002-AA/TC del 28 de enero de 2003. 8
9 Considerando 1 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 614-2000-AA/TC del 20 de septiembre de 2000. 9
10 Dictamen recaído en el expediente 347-90 del 31 de agosto de 1990. 10
11 Considerando 2 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 018-96-I/TC del 29 de abril de 1997. 11
12 Considerando 2 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 1428-2002-HC/TC. 12
13 A pesar de lo expuesto corresponde anotar que en el ordenamiento peruano el habeas corpus procede contra actos de autoridad, funcionario o persona, es decir que se encuentra reconocida la posibilidad de la afectación por particulares abriendo la vía del proceso constitucional. 13
14 Considerando 2 literal "g" de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 357-96-HC/TC del 13 de mayo del 1998. En el mismo sentido puede verse la sentencia recaída en el expediente 1073-97-HC-TC. 14
15 Considerando 1 de la sentencia 695-2002-HC/TC, considerandos 1 y 3 de la sentencia 055-2000-HC-TC, por ejemplo. 15
16 Considerando 1 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 1429-2002-HC/TC del 19 de noviembre de 2002. 16
17 Considerandos 104 y 105 de la sentencia recaída en el expediente 010-2002-AI/ TC del 3 de enero de 2003. 17
18 El artículo 15, correspondiente al título I, capítulo segundo, sección 1a., "De los derechos fundamentales y de las libertades públicas", establece que "Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra". 18
19 Rodríguez Mesa, María José, Torturas y otros delitos contra la integridad moral cometidos por funcionarios públicos, Granada, Comares, 2000, p. 352. 19
20 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al caso "Markx contra Bélgica" del 13 de junio de 1979. 20
21 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al caso "Campbell y Cosans contra el Reino Unido" del 25 de febrero de 1982. 21
22 Tal es la doctrina que emana de las sentencias 120-90 del 27 de junio de 1990 y 137-90 del 19 de julio de 1990 del Tribunal Constitucional español. 22
23 El artículo 175 dispone que "La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el anterior, atentare contra la integridad moral de una persona será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años si el atentado fuera grave, y de prisión de seis meses a dos años si no lo es. Se impondrá, en todo caso, al autor, además de las penas señaladas, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años". 23
24 El artículo 16 de la Convención preceptúa que "1. Todo Estado parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura tal como se define en el artículo 1, cuando esos actos sean cometidos por un funcionario público u otra persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o por instigación o con el consentimiento o la aquiescencia de tal funcionario o persona...". 24
25 Martinez-Calcerrada, Luis, op. cit. , nota 2, p. 445. Corresponde anotar que disentimos en cuanto se señala que algunos derechos tendrían una prefered position, generando derechos de primera y derechos de segunda, una fundada crítica puede verse en Serna, Pedro y Toller, Fernando, La interpretación constitucional de los derechos fundamentales, Buenos Aires, La Ley, 2000, pp. 75 y ss. 25
26 Vallenas Gaona, Jesús R., Los derechos constitucionales en la Constitución peruana de 1993 (I) Los derechos de la persona en su dimensión vital, en http://www.uv.es/ ~ripj/4vaga.htm, al 3 de noviembre de 2003. 26
27 Hurtado, León, "El transplante de órganos humanos ante el derecho civil", Revista de Ciencias Penales, Santiago de Chile, t. XXVII, núm. 3, 1968, p. 232. 27
28 El derecho a la esterilización es concedido a personas que superen los 25 años de edad y negada a los mayores de entre 18 y 21. Las personas entre los 21 y 24 años pueden optar por la esterilización voluntaria si su solicitud es aceptada y aprobada por una comisión. Tal aprobación es concedida por motivos de salud (comprendidos aquellos que pondrían a la pareja en la imposibilidad de ocuparse de los hijos), así como por razones genéticas o socioeconómicas. No se requiere el consentimiento del cónyuge o conviviente. 28
29 Esa norma ha sido declarada inconstitucional mediante la sentencia cuyos considerandos reprodujéramos más arriba. Un amplio desarrollo de la cuestión puede verse en Espinoza Espinoza, Juan, Estudios de derechos de la persona, 2a. ed., Lima, Huallaga, 1996, pp. 150 y ss. 29
30 El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado específicamente sobre el tema pero en el expediente 2868-2004-AA declaró fundada la demanda de amparo de un funcionario policial que contrajo matrimonio con una persona que originariamente era de su mismo sexo pero que por medios quirúrgicos decidió cambiarlo adulterando su documentación. En dicho caso se resolvió que: "A juicio del Tribunal Constitucional, el primer motivo de la sanción impuesta puede analizarse desde una doble perspectiva. En primer término, que tal sanción se impuso por casarse con una persona que habría `previamente adulterado sus documentos personales´. O, en segundo término, que la sanción obedezca a haber mantenido `relaciones sospechosas´ con un transexual. Por lo que hace al primer motivo, es decir, que la sanción se justifique porque el acto matrimonial se haya realizado con un tercero, el cual, para llevarlo a cabo, haya cometido un delito, es lícito que el Tribunal se pregunte si es que en un Estado constitucional de derecho es válido que una persona sea sancionada por un acto ilícito cuya realización se imputa a un tercero (la respuesta negativa se impone). "Cabe, no obstante, entender que la sanción impuesta no sólo haya obedecido a las razones que antes se han expuesto, sino también al hecho de haber mantenido relación de convivencia con un transexual, con "anomalías físicas" en sus órganos genitales, pese a conocer tal condición, o tener que razonablemente haberlo inferido dada su condición de auxiliar de enfermería. "A criterio del Tribunal, tal cuestión pone de manifiesto un doble orden de problemas. Por un lado, si la convivencia con un transexual puede o no ser considerada ilícita desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador, y, por otro, vistas las razones expuestas en la parte considerativa de la Resolución Regional, en virtud de la cual se sanciona al recurrente, la coherencia interna del acto administrativo sancionador. " Respecto al primer asunto, el Tribunal debe destacar que, de conformidad con el artículo 1o. de la Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona... "Considerando ilegítima la opción y determinada preferencia sexual de una persona, con la consecuencia de sancionarla administrativamente, si es un servidor público, simultáneamente el Estado, de modo subrepticio, está imponiendo como jurídicamente obligatorio lo que él, autoritariamente, o una mayoría, juzga como moralmente bueno". 30
31 Un amplio desarrollo sobre estas cuestiones puede encontrarse en Fernández Sessarego, Carlos, Derecho de las personas, Lima, Studium, 1986, pp. 43 y ss. 31
32 Sentencia T-317/97 emitida por la Corte Constitucional de Colombia del 25 de junio de 1997. En la misma se ha resuelto también que "siguiendo los criterios constitucionales y legales sobre la organización del Estado, debe entenderse que al sistema penitenciario y carcelario le corresponde el cumplimiento de las medidas de aseguramiento, de la ejecución de las penas privativas de la libertad personal y de las medidas de seguridad. Ello explica que, necesariamente, los centros de reclusión estén organizados bajo un régimen restrictivo, y que la conducta de los internos se encuentre bajo vigilancia y control permanentes, buscando garantizar con ellos el orden, la disciplina, y un mínimo de condiciones de moralidad, seguridad y salubridad; todo ello, en aras de cumplir las funciones retributiva, protectora, preventiva y resocializadora que el ordenamiento jurídico le ha atribuido a la pena". 32
33 Considerando 5 de la sentencia recaía en el expediente 0726-2002-HC/TC.
34 Considerando 2 de la sentencia recaía en el expediente 0156-1996-HC/TC. 34
35 Considerando 3 de la sentencia recaída en el expediente 0712-2000-HC/TC.
36 Gil Hernández, Ángel, Intervenciones corporales y derechos fundamentales, Madrid, Colex, 1995, p. 79.
37 Consistente en desnudarse y hacer flexiones luego de una visita con contacto personal y ante la sospecha de que portaba droga en sus cavidades naturales.
38 Considerando 5 de la sentencia recaía en el expediente 1429-2002-HC/TC. Con cita de la anterior y adoptando idéntico criterio se ha emitido sentencia en el expediente 797-2002-HC-TC del 20 de noviembre del 2002.
39 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-702, del 5 de julio de 2001.
40 Considerando 3 de la sentencia recaída en el expediente 1429-2002-HC/TC.
41 Considerando 4 de la sentencia recaída en el expediente 0622-2002-HC/TC.
42 Sentencia del 29 de julio de 1988, considerando 165. 42
43 Nótese que basta con la simple sospecha como categoría inferior al indicio. 43
44 En los "Principios básicos para el tratamiento de los reclusos" se establece que: "4. El personal encargado de las cárceles cumplirá con sus obligaciones en cuanto a la custodia de los reclusos y la protección de la sociedad contra el delito de conformidad con los demás objetivos sociales del Estado y con su responsabilidad fundamental de promover el bienestar y el desarrollo de todos los miembros de la sociedad", Asamblea General, Resolución 45/111, Annex, 45 U.N. GAOR Supp. (núm. 49A) p. 200, ONU Doc. A/45/ 49 (1990). 44